Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2018 - 5 StR 198/18

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Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 28 Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegswaffe und über Munition, und wegen bewaffneten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und drei Monaten verurteilt. Den Angeklagten Bo. hat es wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt, den Angeklagten C. unter Freisprechung im Übrigen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten. Ferner hat es die Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel, Waffen, Waffenteile und Munition“ und Wertersatzverfall in Höhe von 161.733,50 € gegen den Angeklagten B. angeordnet.

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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts suchten der Angeklagte B. und der gesondert verfolgte T. , die sich bereits zuvor durch den wiederholten gemeinsamen An- und Verkauf von Betäubungsmitteln eine dauerhafte Einnahmequelle verschafft hatten, im Sommer 2008 ein neues Drogenversteck, woraufhin sich ihnen der mit B. bekannte Angeklagte C. „im verbindenden Interesse der gemeinsamen dauerhaften Gewinnerzielung über einen längeren Zeitraum als Depothalter von Betäubungsmit- teln anschloss“ (UA S. 9).C. nahm fortan in seiner Wohnung und in einer darunterliegenden Wohnung, zu der er einen Schlüssel besaß, sowie in einer auf Geheiß des Angeklagten B. angemieteten Kleingartenanlage wiederholt im Auftrag des Angeklagten B. Betäubungsmittel entgegen, lagerte diese und gab sie in ihm vorgegebenen Mengen an andere Beteiligte, die im Auftrag B. s die Betäubungsmittel an Abnehmer auslieferten, heraus. Für seine Mitwirkung erhielt C. von B. monatlich zwischen 700 € und 1.000 € sowie Taxifahrten für seine kranke Ehefrau bezahlt. Der Angeklagte Bo. erklärte sich gegenüber B. , der selbst keine Fahrerlaubnis besaß, zunächst auf unverfängliches Bitten bereit, ihn zukünftig im Bedarfsfall zu chauffieren. Bei den dann stattfindenden Fahrten wurde Bo. „recht schnell klar, dass B. zusammen mit T. und A. C. gewinnbringende Drogengeschäfte machte und dafür seine Fahr- dienste gefragt waren“ (UA S. 10). Bei den nachfolgenden Fahrten befanden sich die transportierten Betäubungsmittel nicht in dem von Bo. gesteuerten Pkw, sondern stets in einem zweiten Fahrzeug, das von Bo. mit B. begleitet und abgesichert wurde.

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Im Zeitraum August 2008 bis Februar 2010 kam es zu insgesamt 14 Einkaufs- und ebenso vielen Auslieferungsfahrten, die allesamt vom Angeklagten B. als Hintermann veranlasst und zum Teil auch von diesem begleitet wurden. Die Einkaufsfahrten führten nach Tschechien oder in die Niederlande, wobei überwiegend Crystal und Marihuana, aber auch Kokain und Haschisch erworben wurde. Die festgestellten Verkaufshandlungen bezogen sich ganz überwiegend auf Crystal, lediglich in einem Fall wurde neben Crystal auch 1 kg Marihuana verkauft, ein weiterer Fall betraf den Verkauf von 10.000 Ecstasy-Pillen. Bei einer Auslieferungsfahrt führte der gesondert verfolgte T. auf Geheiß des Angeklagten B. für den Fall eines nicht planmäßigen Ablaufs des Drogengeschäfts eine diesem gehörende funktionstüchtige geladene halbautomatische Selbstladepistole mit sich. Während der Angeklagte Bo. den Angeklagten B. bei fünf Einkaufsfahrten und einer Auslieferungsfahrt chauffierte, nahm der Angeklagte C. in fünf Fällen die Betäubungsmittel entgegen und lagerte sie, begleitete den Angeklagten B. auf einer Einkaufsfahrt in dem von Bo. gelenkten Pkw und übergab die Drogen in sechs Fällen an den von B. beauftragten Kurier. Am 26. Februar 2010, dem Tag seiner Festnahme, lagerte der Angeklagte B. in einer auf seine Veranlassung vom gesondert Verfolgten D. angemieteten Wohnung 533,05 g Crystal mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 68,58 % Metamphetaminbase sowie 12.501,07 g Marihuana mit einem Mindestwirkstoffgehalt von 15,8 % THC, die für den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren. Außerdem lagerte der Angeklagte in der Wohnung in einer Tasche eine funktionstüchtige vollautomatische Ma- schinenpistole „UZI“ sowie 55 scharfe Patronen Kaliber 9 mm, 186 scharfe Patronen Kaliber 7,65 mm und drei scharfe Patronen Kaliber 38 Special.

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2. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten – die Verfahrensrügen des Angeklagten C. dringen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen nicht durch – erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen, die aufrecht erhaltenen Feststellungen betreffend, sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

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Der Schuldspruch hält hinsichtlich aller drei Angeklagten sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.

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a) Es begegnet bereits durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht für alle Einzelhandlungen der Angeklagten – Erwerb, Verkauf und Vorrätighalten der Betäubungsmittel – jeweils materiell-rechtlich selbständige Taten des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angenommen hat. Denn nach den Feststellungen bleibt offen, inwieweit die verkauften und die am 26. Februar 2010 gelagerten und zum Weiterverkauf vorrätig gehaltenen Drogen aus den abgeurteilten Erwerbshandlungen oder einem zuvor angeschafften Gesamtvorrat stammen.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist immer dort eine einheitliche Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln anzunehmen , wo ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (BGH, Beschluss vom 7. Januar 1981 – 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28; Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4; Beschluss vom 26. Mai 2000 – 3 StR 162/00, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 20). Beschafft sich der Täter eine einheitliche Rauschgiftmenge zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, so verwirklicht er den Tatbestand des Handeltreibens auch dann nur einmal, wenn er sie in mehreren Teilmengen absetzt, denn die Akte des Handeltreibens, die sich auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen, bilden eine Bewertungseinheit (BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 2011 – 3 StR 485/10 – und vom 26. Mai 2000 – 3 StR 162/00, aaO).

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Das Landgericht hat insoweit nicht erörtert, inwieweit die erworbenen, die verkauften und die vorrätig gehaltenen Mengen von Crystal und Marihuana ein und dieselbe Gesamtmenge betreffen. Es liegt indessen äußerst nahe , dass die zwischen August 2008 und Ende 2009 – überwiegend zu nicht näher bestimmten Zeitpunkten – insgesamt erworbenen 420 g Crystal teilweise mit den zwischen März 2009 und Februar 2010 insgesamt veräußerten 2.692,1 g Crystal sowie den am 26. Februar 2010 beim Angeklagten B. aufgefundenen 533,05 g Crystal identisch sind. Hierbei können die festgestellten Erwerbsmengen auch einen erheblichen Teil der verkauften Gesamtmenge ausgemacht haben, da nach den Feststellungen des Landgerichts zu den Wirkstoffgehalten (UA S. 15) davon auszugehen ist, dass der Angeklagte das zum Weiterverkauf bestimmte Crystal zum Teil auf mehr als die dreifache Menge gestreckt hat. Auch die Erörterung der Möglichkeit, dass das im Fall 8 verkaufte Kilogramm Marihuana aus einer der in den Fällen 1 bis 5 erworbenen Mengen herrührt, drängte sich nach den Urteilsfeststellungen auf. Ebenso wäre zu bedenken gewesen, dass die am 26. Februar 2010 sichergestellten 12,5 kg Marihuana den zuvor erworbenen Mengen entstammen können. Das Landgericht setzt sich auch nicht mit der nach den Feststellungen ebenfalls bestehenden Möglichkeit auseinander, dass die vor Beginn der festgestellten Verkaufstätigkeit erworbenen Mengen zunächst zu einem Gesamtvorrat zusammengefügt wurden, was jedenfalls hinsichtlich der dann vorrätig gehaltenen Menge desselben Betäubungsmittels, bei ei- nem Erwerb „im Gesamtpaket“ unter Umständen auch hinsichtlich verschie- dener Betäubungsmittel, zu einer einzigen Bewertungseinheit führen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 – 3 StR 485/10).

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Liegen aber konkrete Anhaltspunkte vor, dass Erwerbs- und Verkaufshandlungen sowie ein zum Weiterverkauf vorrätig gehaltener Bestand ganz oder teilweise dieselbe Gesamtmenge betreffen, muss sich das Tatgericht um Feststellungen zu Zahl und Frequenz der Ein- und Verkäufe sowie um deren Zuordnung zueinander bemühen (BGH, Beschluss vom 5. März 2002 – 3 StR 491/01). Lassen sich solche Feststellungen bei ange- messenem Aufklärungsaufwand nicht treffen, hat das Tatgericht eine an den Umständen des Falles orientierte Schätzung vorzunehmen (BGH aaO).

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Eine Berichtigung des Schuldspruchs ist dem Senat aufgrund der unzureichenden Feststellungen zur Zuordnung der angekauften, verkauften und vorrätig gehaltenen Betäubungsmittel nicht möglich. Das Verhältnis der einzelnen Akte des Handeltreibens zueinander bedarf daher in allen Fällen neuer tatrichterlicher Aufklärung und Bewertung.

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b) Der Schuldspruch gegen den Angeklagten Bo. ist ferner insoweit durchgreifend bedenklich, als das Landgericht bei ihm die Voraussetzungen des Handelns als Mitglied einer Bande gemäß § 30a Abs. 1 BtMG angenommen hat. Bandenmäßig handelt, wer sich mit mindestens zwei Personen mit dem Willen verbunden hat, künftig und für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen (BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2010 – 3 StR 363/10, insoweit in BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 74 nicht abgedruckt; Urteil vom 23. April 2009 – 3 StR 83/09, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 9; Urteil vom 14. Februar 2002 – 4 StR 281/01, BGHR BtMG § 30a Bande 10; Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321).

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Zwar lässt das Urteil hinsichtlich der ersten sechs ausgeurteilten Taten in hinreichender Weise erkennen, dass sich die Angeklagten B. und C. mit dem gesondert verfolgten T. zusammengeschlossen hatten, um durch mehrfachen An- und Verkauf von Betäubungsmitteln – vorwiegend von Crystal und Marihuana – Gewinn zu erwirtschaften. Auch geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass Mitglied einer Bande auch derjenige sein kann, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGH, Urteil vom 23. April 2009 – 3 StR 83/09, aaO; Beschluss vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214). Indessen belegen die Urteilsfeststellungen nicht, dass sich der Angeklagte Bo. , mit den anderen Angeklagten und dem gesondert verfolgten T. mit dem Willen verbunden hat, künftig und für eine gewisse Dauer an mehreren Taten des Betäubungsmittelhandels mitzuwirken. Die hierzu im Urteil angeführten floskelhaften Formulierungen (UA S. 10) sind nicht tatsachengestützt und genügen daher nicht. Bedenken gegen einen Willen des Angeklagten Bo. , künftig und auf eine gewisse Dauer an mehreren Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz teilzunehmen, ergeben sich insbesondere daraus, dass er den Angeklagten B. lediglich bei einzelnen Gelegenheiten im Rahmen von Betäubungsmittelgeschäften chauffiert hat und damit nur an einem eher geringen Teil der von B. abgewickelten Betäubungsmittelgeschäfte beteiligt war, ohne dass eine verbindliche Eingliederung in die Tätergruppe erkennbar wäre. Gegen einen Bindungswillen des Angeklagten Bo. gegenüber den übrigen Tatbeteiligten spricht auch, dass er aus den Taten keinen nennenswerten Vorteil erlangt hat.

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Ist aber die Bandenmitgliedschaft des Angeklagten Bo. nach den Urteilsfeststellungen nicht belegt, tragen diese auch nicht den Schuldspruch wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Denn bei der Mitgliedschaft in einer Bande handelt es sich um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB (BGH, Urteil vom 14. Februar 2002 – 4 StR 281/01, aaO).

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c) Auch hinsichtlich der Angeklagten B. – in den Fällen II.7 bis 15 der Urteilsgründe – und C. – in den Fällen II.8 (fünf Taten) und II.12 – rechtfertigen die Feststellungen teilweise Schuldsprüche wegen bandenmäßigen Handeltreibens nicht. Denn die Taten II.7 bis 15 betreffen einen Zeitraum , in welchem sich der gesondert Verfolgte T. bereits in Haft befand und die aus B. , C. und T. bestehende Bande mithin keinen Bestand mehr hatte. Eine Einbindung Bo. s oder weiterer Tatbeteiligter, insbesondere der verschiedenen Kuriere, in die Bandenabrede ist den Urteilsfeststellungen nicht hinreichend klar zu entnehmen. Insbesondere bei dem Angeklagten B. wird für jeden einzelnen Fall zu prüfen sein, ob sein Han- deln Ausfluss der Bandenabrede war, was beispielsweise im Fall II.9 zweifelhaft sein könnte.

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d) Des Weiteren hält auch die Annahme von Mittäterschaft des Angeklagten C. der revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand. Die Frage, ob die Beteiligung an einer Bandentat Mittäterschaft oder Beihilfe ist, beurteilt sich auch beim bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 4 StR 421/06, NStZ 2007, 288; Beschluss vom 15. Juli 2005 – 2 StR 226/05, StV 2005, 555; Beschluss vom 30. Oktober 2008 – 3StR 397/08). Wesentliche Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Mittäter oder nur Gehilfe ist, sind insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Tatbeteiligten abhängen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 4 StR 421/06, aaO). Es ist der jeweils konkrete Tatbeitrag insgesamt im Hinblick auf seine Bedeutung für das Gesamtgeschäft zu betrachten (BGH, Beschluss vom 7. August 2007 – 3 StR 326/07, NStZ 2008, 40). Eine solche Gesamtbetrachtung hat die Strafkammer nicht vorgenommen. Sie war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Angeklagte C. für die Aufbewah- rung der Drogen 700 € bis 1.000 € sowie bezahlte Taxifahrten für seine Ehe- frau erhielt und damit eigensüchtig gehandelt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 1994 – 2 StR 203/94, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42; Beschluss vom 15. Juli 2005 – 2 StR 226/05). Für eine Gehilfenschaft könnte sprechen, dass er nicht unmittelbar am Umsatz beteiligt war, offenbar strikt nach den Anweisungen des Angeklagten B. und des gesondert verfolgten T. handelte, nicht selbst mit den gezahlten und erhaltenen Geldern in Berührung kam und nach den Urteilsfeststellungen auch keine Möglichkeit hatte, auf Art und Umfang der Geschäfte sowie die Preisgestaltung Einfluss zu nehmen. Seine gegenüber B. und T. untergeordnete Rolle zeigt sich auch daran, dass er mit der Verlegung des Drogenlagers nach der Verhaftung des Kuriers S. aus der Tätergruppe ausschied.

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3. Die Aufhebung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs nach sich. Von den aufgezeigten Rechtsfehlern sind die Feststellungen zu den einzelnen Ankaufs- und Verkaufshandlungen, zu den am 26. Februar 2010 vorrätig gehaltenen Substanzen und Gegenständen sowie zu den Wirkstoffgehalten der gehandelten Betäubungsmittel jedoch nicht betroffen. Sie können daher bestehen bleiben, wobei ergänzende Feststellungen insoweit möglich sind, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Bestehen bleiben können auch die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten, insbesondere zu ihrer uneingeschränkten Schuldfähigkeit.

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4. Das neue Tatgericht wird zu beachten haben, dass für die Bemessung der Strafe des Gehilfen das im Gewicht seines Tatbeitrags zum Ausdruck kommende Maß seiner Schuld maßgeblich ist, wenn auch unter Berücksichtigung des ihm zurechenbaren Umfangs oder der Folgen der Haupttat (BGH, Beschluss vom 16. August 2000 – 3 StR 253/00, wistra 2000, 463; Beschluss vom 20. August 1982 – 2 StR 296/82, StV 1983, 14). Zudem muss sich das Tatgericht mit der Frage auseinandersetzen, ob nicht beim Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes des § 27 StGB an Stelle einer Milderung über § 49 Abs. 1 StGB der Strafrahmen gegebenenfalls unter Verbrauch des Milderungsgrundes dem für den Angeklagten günstigeren § 30a Abs. 3 BtMG zu entnehmen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11. August 1987 – 3 StR 341/87, BGHR vor § 1/minder schwerer Fall Strafrahmenwahl 4). Minder schwere Fälle gemäß § 30a Abs. 3 BtMG könnten sich bei dem Angeklagten C. auch für den Fall erneuter Annahme von Mittäterschaft allein aus einer Nähe seiner Tatbeiträge zu Beihilfehandlungen und einer den Voraussetzungen des § 31 BtMG angenäherten Geständigkeit ergeben.

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Zudem wird darauf hingewiesen, dass eingezogene Gegenstände in der Urteilsformel so genau wie möglich zu bezeichnen sind (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1992 – 1 StR 656/92, NStZ 1993, 95). Bei Betäubungsmitteln gehört dazu die Angabe der Menge; bei Waffen, Waffenteilen und Munition deren Art und Anzahl.

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IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 611/17
vom 10. April 2018 in der Strafsache gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

ECLI:DE:BGH:2018:100418U5STR611.17.0
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. April 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als Vorsitzender, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Dr. Berger
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich allein dagegen, dass weder Betäubungsmittel noch Verkaufserlöse eingezogen worden sind. Sie bleibt erfolglos.

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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hielt der Angeklagte Ende Februar 2017 eine Menge von 55 kg Marihuana sowie 537,1 g Amphetamine zum gewinnbringenden Verkauf vorrätig. Bis 11. April 2017 verkaufte er von dem Marihuana 4.312,7 g. Die übrigen Betäubungsmittel wurden am genannten Tag durch die Polizei ebenso sichergestellt wie 5.230 Euro Verkaufserlös. Der glaubhaft geständige Angeklagte hat in der Hauptverhandlung auf die Rückga- be der sichergestellten Gegenstände verzichtet. Im Hinblick darauf hat das Landgericht davon abgesehen, eine Einziehungsentscheidung zu treffen.

3

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft meint, nach den seit 1. Juli 2017 geltenden §§ 73 ff. StGB sei das Landgericht verpflichtet gewesen, die sichergestellten Betäubungsmittel und Gelder trotz des Verzichts des Angeklagten förmlich einzuziehen. Zudem habe es die ihm obliegende Prüfung versäumt, ob der Angeklagte durch die Marihuanaverkäufe über die von ihm als Erlös bezeichneten 5.230 Euro hinaus Einnahmen erzielt habe.

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3. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel bleibt erfolglos. Eine Verpflichtung , die von der Staatsanwaltschaft begehrten Einziehungsentscheidungen zu treffen, besteht nicht (dazu lit. a). Es ist von Rechts wegen auch nicht zu beanstanden , dass das Landgericht nicht erörtert hat, ob der Angeklagte aus den Verkäufen mehr als den genannten Betrag erlangt hat (dazu lit. b).

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a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass es der Anordnung der Einziehung bzw. des Verfalls sichergestellter Gegenstände regelmäßig nicht bedarf, wenn ein Angeklagter auf deren Rückgabe wirksam verzichtet hat (siehe nur BGH, Urteil vom 27. Juli 2005 – 2 StR 241/05; Beschlüsse vom 18. November 2015 – 2 StR 399/15, NStZ-RR 2016, 83, 84, und vom 6. Juni 2017 – 2 StR 490/16; BayObLG, NStZ-RR 1997, 51; KG, NStZ-RR 2005, 358, 359). Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser in der forensischen Praxis bewährten Handhabung abzuweichen.

6

aa) Hinsichtlich einer Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel ist ohnehin die bis 30. Juni 2017 geltende Rechtslage maßgeblich. Nach Art. 316h EGStGB sind lediglich die durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, S. 872) neu gefassten Bestimmungen zur Einziehung von Taterträgen (§§ 73 ff. StGB; hier des Verkaufserlöses), nicht also die der Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten nach §§ 74 ff. StGB auch auf vor ihrem Inkrafttreten verübte Taten anwendbar. Die insoweit geltenden neuen Regelungen sind für den Angeklagten nicht milder (§ 2 Abs. 1, 3 und 5 StGB). Ein tragfähiger Grund, die bisherige Rechtsprechung zum weiterhin anzuwendenden Einziehungsrecht zu ändern, ergibt sich nicht.

7

bb) Für die dem neuen Recht unterliegende Einziehung der Taterlöse gilt Folgendes:

8

(1) Soweit die Beschwerdeführerin ihre Ansicht darauf stützt, nach dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 StGB („ordnet an“) sei die Einziehung zwingend, zeigt sie kein tragfähiges Argument auf. Zwar räumt die Norm dem Gericht kein Ermessen ein. Insofern gilt aber nichts anderes als bei ihrer Vorgängervorschrift (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF). Bewusst gestrichen hat der Gesetzgeber freilich die Härtevorschrift (§ 73c StGB aF), die es unter bestimmten Voraussetzungen gestattete, eine Verfallsanordnung ganz oder teilweise zu unterlassen. Eine der in dieser – den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (siehe hierzu [3]) konkretisierenden Regelung – vorgesehenen Konstellationen ist jedoch in § 421 StPO eingestellt worden. Diese Vorschrift sieht im Übrigen – wie zuvor § 430 Abs. 1 StPO aF – weitere prozessuale Möglichkeiten vor, von einer Einziehung abzusehen.

9

(2) Maßgebliche Bedeutung für die Auslegung kommt vorliegend dem aus den Gesetzesmaterialien erkennbaren Willen des Gesetzgebers zu. Da- nach schränkt die „Neufassung der Vorschrift … die Möglichkeit der ‚formlosen Einziehung‘ des Erlangten nicht ein“ (BT-Drucks.18/9525, S. 61 unter Bezugnahme auf die Analyse der tatgerichtlichen Praxis der sogenannten außerge- richtlichen Einziehung bei Rönnau, Die Vermögensabschöpfung in der Praxis 2. Aufl. Rn. 422 ff.). Ferner hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, das Recht der Vermögensabschöpfung zu vereinfachen sowie Gerichte und Staatsanwaltschaften zu entlasten (vgl. etwa BT-Drucks. 18/9525, S. 2, 48, 54 f. und 59). Dem würde es zuwiderlaufen, den Tatgerichten die Pflicht aufzuerlegen, durch im Urteil zu begründende Entscheidung auch Gegenstände einzuziehen, auf deren Rückgabe der Angeklagte wirksam verzichtet hat.

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(3) Hinzu kommt, dass eine derartige Anordnung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzen würde. Dieser verlangt, dass jede staatliche Maßnahme geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein muss (vgl. BVerfG, NJW 1985, 121, 122 ff.; LR-StPO/Kühne, 27. Aufl., Einl. Abschn. I Rn. 96 f.). Hat aber ein Angeklagter – wie hier – wirksam den aus seinem früheren Besitz erwachsenden Herausgabeanspruch bezüglich des durch Drogengeschäfte erlangten Geldes aufgegeben, so ginge dessen Einziehung ins Leere und wäre mithin ungeeignet, ihr Ziel zu erreichen. Denn da der Angeklagte nach § 134 BGB am Kauferlös kein Eigentum erwerben konnte (hierzu Köhler NStZ 2017, 497, 500), könnte ihm mehr als das Besitzrecht auch nach § 73 StGB nicht entzogen werden. Einer dennoch vorgenommenen Einziehungsanordnung käme ihm gegenüber nur deklaratorische Bedeutung zu (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ 1993, 452; BayObLG, NStZ-RR 1997, 51).

11

Im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist es etwa bei Entscheidungen nach § 55 Abs. 2 StGB in vergleichbarer Weise anerkannt, dass es des Aufrechterhaltens einer der dort genannten Rechtsfolgen nicht bedarf, sofern diese bereits mit der Rechtskraft des einbezogenen Judikats wirksam geworden ist. Dies wird beispielsweise für die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB; siehe nur BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 2009 – 2 StR 351/09, NStZ-RR 2010, 58, und vom 18. November 2015 – 4 StR 442/15) und für Einziehungsanordnungen angenommen (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 – 3StR 123/05; Urteil vom 20. Juli 2016 – 2 StR 18/16, NStZ-RR 2016, 368, 369; jeweils zu den §§ 74 ff. StGB aF). Ein Fall der einen Eingriff in das Eigentum eines Dritten gestattenden Sicherungseinziehung (§ 74b StGB) wird in Bezug auf die Drogenerlöse kaum je vorliegen.

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(4) Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Einwand der Revisionsführerin , ohne formale Einziehungsentscheidung käme es zu keinem staatlichen Eigentumserwerb (§ 75 StGB). Dies trifft in dieser Allgemeinheit im Blick auf die Erwerbsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht nicht zu (vgl. insbesondere § 948 BGB). Zudem ist der Einwand bei einer Konstellation wie der vorliegenden ohne praktische Bedeutung. Fälle, in denen sich ein Betäubungsmittelerwerber an die Strafverfolgungsbehörden wendet, um von diesen das seinem „Dealer“ als Kaufpreishingegebene Geld ausgezahlt zu bekommen, sind dem Senat nicht bekannt geworden. Einem derartigen Ansinnen bräuchte selbst dann nicht entsprochen zu werden, wenn das Geld im Eigentum des Betreffenden stünde. Vielmehr wäre gegen ihn – sofern nicht sogar ein Anfangsverdacht des Handeltreibens besteht – ein Ermittlungsverfahren wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) einzuleiten. In diesem Verfahren könnte das zum Kauf verwendete Geld nach § 74 Abs. 1 und 3 Satz 1 StGB mit der Folge des Eigentumsübergangs auf den Staat eingezogen werden.

13

(5) Schließlich würde das von der Beschwerdeführerin erstrebte Gesetzesverständnis einem Angeklagten die Möglichkeit nehmen, sich – durch eine entsprechende Verzichtserklärung glaubhaft dokumentiert – von seiner Tat zu distanzieren und das Tatgericht so unter dem Gesichtspunkt gezeigter Reue zu einer milderen Strafe zu bewegen (zu diesem Strafmilderungsgrund BGH, Beschluss vom 4. Februar 2010 – 1 StR 3/10, NStZ-RR 2010, 152; BayObLG, NStZ-RR 1997, 51; Brauch, NStZ 2013, 503, 504). Demgemäß hat das Landgericht dem Angeklagten auch im vorliegenden Verfahren den freiwillig erklärten Verzicht im Rahmen der Strafzumessung zugute gehalten.

14

b) Von der seitens der Beschwerdeführerin vermissten Prüfung, ob der Angeklagte aus seinen Betäubungsmittelgeschäften mehr als 5.230 Euro erzielt hat, war das Landgericht freilich nicht schon infolge des insoweit erklärten Verzichts entbunden. Die diesbezügliche – revisionsgerichtlicher Überprüfung nur eingeschränkt zugängliche (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 413/14) – Beweiswürdigung zu den erzielten Verkaufserlösen weist je- doch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten auf; sie ist insbesondere nicht lückenhaft.

15

Das Landgericht hat seinen Feststellungen das umfassende Geständnis des Angeklagten zugrunde gelegt. Es hat dessen durch erhobene Beweismittel bestätigte Angaben als insgesamt glaubhaft angesehen. Den unterdurchschnittlichen Wirkstoffgehalt des gehandelten Rauschgifts von 6,6 % hat es der kriminaltechnischen Untersuchung des sichergestellten Marihuanas entnommen. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Revisionsbegründungsschrift und der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift Umstände anführen, die ihrer Ansicht nach weiterer Aufklärung bedurft hätten, wäre für die revisionsgerichtliche Prüfung eine entsprechende Verfahrensrüge erforderlich gewesen; eine solche ist nicht erhoben worden.

16

4. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 StPO.

Mutzbauer Sander Schneider
König Berger

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Mai 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Hohoff,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten Pa. , Rechtsanwalt – in der Verhandlung –, Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten P. , Justizangestellte – in der Verhandlung –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, den Angeklagten Pa. wegen Betruges sowie wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Einziehung von Taterträgen oder deren Wertersatz ist durch das Landgericht abgelehnt worden.

2

Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten mit unterschiedlichen Verfahrensbeanstandungen sowie mit ausgeführten Sachrügen. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer darauf beschränkten Revision das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung. Die Revisionen der Angeklagten erweisen sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

A.

3

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts handelten der Angeklagte P. bei beiden verfahrensgegenständlichen Taten und der Angeklagte Pa. bei der Tat II.2. als Mitglieder einer Bande. Deren Vorgehen zielte darauf ab, ältere Personen anzurufen und diese unter Vorspiegelung, mit Angehörigen von Strafverfolgungsorganen zu telefonieren, dazu zu bewegen, Bandenangehörigen Geld und Wertgegenstände in dem Glauben zu überlassen , die Vermögensgegenstände müssten sichergestellt werden, damit Straftäter nicht darauf zugreifen könnten. Den Bandenmitgliedern einschließlich der Angeklagten in dieser Eigenschaft kam es dabei darauf an, sich durch die Taten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.

4

II. Im Fall II.1. der Urteilsgründe gab sich ein unbekannt gebliebener Anrufer gegenüber der 68-jährigen Geschädigten wahrheitswidrig als Polizeibeamter aus. Mit der ebenfalls unwahren Behauptung, bei zwei Tatverdächtigen sei eine auch den Namen der Geschädigten enthaltende Liste gefunden worden, veranlasste der Anrufer sie dazu, 70.000 Euro in bar von ihrem Konto abzuheben. Ebenfalls dessen Weisung folgend deponierte die Geschädigte das Geld sowie fünf hochwertige Markenuhren, deren konkreten Wert das Landgericht allerdings nicht festzustellen vermochte, im Kofferraum ihres Pkw. Den dazu passenden Schlüssel legte sie, weiterhin den Anweisungen entsprechend, auf einen der Vorderreifen.

5

Nachdem der Angeklagte P. von einem anderweitig verfolgten Bandenmitglied telefonisch den Auftrag erhalten hatte, Geld abzuholen, verständigte dieser den Mitangeklagten Pa. , teilte ihm die Zieladresse der Geschädigten mit und übermittelte weiteren Mitgliedern der Bande die Mobilfunknummer des Mitangeklagten. Pa. entnahm das Bargeld und die Uhren aus dem Pkw der Geschädigten und verbrachte die Beute in seine eigene Wohnung. Dort wurde die Beute durch den mittlerweile von Pa. informierten Angeklagten P. an zwei der Bande angehörende Personen übergeben. P. erhielt bei dieser Gelegenheit 3.500 Euro aus der Beute, von denen er entweder 1.000 oder 1.500 Euro an den Angeklagten Pa. weiterreichte.

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III. Bei der Tat II.2. meldete sich ein ebenfalls unbekannt gebliebener Anrufer bei dem hier 86-jährigen Geschädigten und gab sich der Wahrheit zuwider als Polizeibeamter aus. Ebenfalls mit der falschen Behauptung, bei zwei Festgenommenen sei ein Schriftstück mit Namen und Adresse des Geschädigten sowie dem Hinweis gefunden worden, in seiner Wohnung befänden sich Geld und Wertgegenstände, vermochte der Anrufer dem Geschädigten Angaben darüber zu entlocken, dass dieser 313.500 Euro Bargeld in seiner Wohnung aufbewahrte. Nach Einschaltung weiterer Anrufer, die sich als „Oberstaatsanwalt“ und als „Leiter der SEK-Einheit“ ausgaben, wurde der Geschädigte veran- lasst, das gesamte Geld in eine Geldkassette zu legen und diese nach Nennung eines Codeworts an einen vermeintlich rumänischen Polizeibeamten auszuhändigen.

7

Der durch Bandenmitglieder verständigte Angeklagte P. begab sich gemeinsam mit dem Angeklagten Pa. mit einem Pkw zu der Wohnung des Geschädigten. Dort nahm Pa. unter Nennung des Codeworts die Geldkassette entgegen. Beide fuhren anschließend von dem Wohnort des Geschädigten nach S. und übergaben das Bargeld an eine unbekannt gebliebene Person. Im Anschluss an die Aushändigung der Kassette an Pa. brachte der vorgebliche „Oberstaatsanwalt“ den Geschädigten dazu, auch seine mehr als 1.000 Münzen umfassende Sammlung zur Sicherstellung vorzubereiten. Die beiden Angeklagten wurden telefonisch zum Wohnort des Geschädigten zurückbeordert. Dort händigte ihnen dieser die Münzsammlung aus. Beide fuhren anschließend in die Wohnung von Pa. , wo die Münzen gelagert wurden und später aufgefunden werden konnten.

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Den Angeklagten war für diese Abholung ein Anteil von 3 % des Beutewertes angeboten worden, was gut 10.000 Euro entsprach. Wegen ihrer Festnahme kam es zur Zahlung aber nicht mehr.

B. Revision des Angeklagten Pa.

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Das Rechtsmittel des Angeklagten erzielt keinen Erfolg.

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I. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nennt keine konkrete Beweisbehauptung und kein Beweismittel, durch das eine solche bewiesen werden könnte. Sie entspricht deshalb nicht den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

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II. Das Urteil enthält auch keinen dem Angeklagten nachteiligen sachlichrechtlichen Mangel.

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1. Die Feststellung, der Angeklagte habe im Fall II.1. bei der Entgegennahme der 70.000 Euro und der fünf Markenuhren aus dem Kofferraum des Fahrzeugs der Geschädigten mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich der Begehung eines Betruges gehandelt (UA S. 9), beruht auf einer zwar knappen, aber rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.

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Der vom Landgericht aus dem vom Angeklagten selbst eingestandenen objektiven Geschehen und den während des Abholvorgangs in einem Zeitraum von 26 Minuten (UA S. 6) geführten vier Telefonaten zwischen dem von dem vermeintlichen Polizeibeamten genutzten und dem dem Angeklagten zugeordneten Mobiltelefon im Rahmen einer Gesamtschau gezogene Schluss auf einen bedingten Betrugsvorsatz ist möglich und deshalb revisionsrechtlich hinzunehmen (zum Maßstab siehe nur BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Angesichts der festgestellten Umstände der Abholung der Beute weist dieser eine ausreichend tragfähige Grundlage auf, zumal das Landgericht erkennbar eine vorsichtige Würdigung vorgenommen und sich für die Tat II.1. gerade noch nicht von einer Einbindung des Angeklagten in die Bande und von einem gewerbsmäßigen Handeln hat überzeugen können.

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2. Die getroffenen Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten als Mittäter des Betruges im Fall II.1..

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a) Mittäterschaft ist gegeben, wenn ein Tatbeteiligter mit seinem Beitrag nicht bloß fremdes tatbestandsverwirklichendes Tun fördern will, sondern dieser Beitrag im Sinne arbeitsteiligen Vorgehens Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muss der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Der gemeinschaftliche Tatentschluss kann durch ausdrückli- che oder auch durch konkludente Handlungen gefasst werden. Ob ein Beteiligter ein derart enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu sein, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; etwa BGH, Beschlüsse vom 21. November 2011 – 1 StR 491/17, NStZRR 2018, 105 Rn. 9 und vom 28. November 2011 – 3 StR 466/17, Rn. 11 jeweils mwN).

16

b) Bei Berücksichtigung dieser Anforderungen weist die Verurteilung des Angeklagten Pa. im Fall II.1. als Mittäter eines Betruges keine Rechtsfehler auf. Selbst ohne ausdrückliche Erwägungen des Landgerichts zu einem gemeinsamen Tatentschluss mit dem Mitangeklagten P. und wenigstens dem als Polizeibeamten gegenüber der Geschädigten auftretenden Tatbeteiligten tragen die festgestellten Umstände den entsprechenden Schuldspruch. Dem Tatbeitrag des Angeklagten Pa. kam in objektiver Hinsicht ersichtlich erhebliche Bedeutung zu. Denn durch die von ihm vorgenommene Abholung des Bargeldes und der Uhren ist der Vermögensschaden der Geschädigten eingetreten, mithin der Sachbetrug vollendet worden. Durch den nachfolgenden Abtransport sowie die zeitweilige Aufbewahrung durch ihn in seiner Wohnung und die über den Mitangeklagten P. erfolgte Weitergabe an andere Tatbeteiligte hat der Angeklagte Pa. zudem den Eintritt des endgültigen Vermögensvorteils bewirkt und so die Beendigung der Tat herbeigeführt (zu den Anforderungen an die Beendigung siehe nur BGH, Beschluss vom 16. April 2014 – 2 StR 435/13, NStZ 2014, 516 f.). Die unmittelbar nach der Weitergabe der Beute erhaltene finanzielle Beteiligung in Höhe von wenigstens 1.000 Euro lässt angesichts der sonstigen festgestellten Einkommensverhält- nisse auch ein Tatinteresse des Angeklagten erkennen. In der Gesamtschau von Feststellungen und zugrunde liegender Beweiswürdigung zu Tat II.1. bilden vor allem die Erkenntnisse über die Benachrichtigung des Angeklagten durch den Mitangeklagten P. , die insgesamt achtzehn Telefonate mit diesem sowie vier Telefonate mit weiteren Tatbeteiligten in dem kurzen Zeitraum des Zugriffs auf die Beute im Pkw der Geschädigten eine tragfähige Grundlage für das Vorliegen eines zumindest konkludent gefassten gemeinsamen Tatentschlusses , der auch die Begehung eines Betruges umfasste.

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3. Die Feststellungen zu der Tat II.2. sind in rechtsfehlerfreier Weise – gestützt vor allem auf das Geständnis des Mitangeklagten P. – getroffen; sie tragen im Hinblick auf den Inhalt der während des Türkeiaufenthalts der beiden Angeklagten getroffenen Absprachen mit anderen Bandenmitgliedern den Schuldspruch wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges.

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4. Der Strafausspruch enthält weder zu den beiden Einzelstrafen noch zu der Gesamtstrafe Rechtsfehler. C. Revision des Angeklagten P.

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I. Die erhobenen Verfahrensrügen dringen, soweit sie überhaupt in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügender Weise ausgeführt worden sind, nicht durch. Näherer Ausführungen bedarf lediglich das Folgende:

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1. Die durch Rechtsanwalt G. erhobene Rüge der Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO lässt zwar ihre Angriffsrichtung hinreichend erkennen, ist aber im Übrigen nicht zulässig ausgeführt. Die Pflicht des Vorsitzenden zur Befragung des Angeklagten darüber, ob er sich zu der vorangegangenen Beweiserhebung erklären möchte, ist Ausfluss des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG sowie der gerichtlichen Fürsorge- pflicht (Cierniak/Niehaus in Münchener Kommentar zur StPO, Band 2, § 257 Rn. 2). Ihm soll die Möglichkeit eröffnet werden, sich zeitnah zur Beweiserhebung zu äußern, um denkbaren Verfestigungen eines Meinungsbildes des Gerichts entgegenwirken zu können (Cierniak/Niehaus aaO; siehe auch BeckOKStPO /Eschelbach, 29. Edit., § 257 Rn. 1). Vor dem Hintergrund dieses Normzwecks bedarf es, um § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu genügen, nicht nur tatsächlichen Vortrags zu dem Unterbleiben der Befragung durch den Vorsitzenden, sondern auch dazu, welche Äußerungsmöglichkeiten mit welchen Inhalten dem Angeklagten verloren gegangen sind und aus welchen Gründen er durch den Verstoß gegen § 257 Abs. 1 StPO in seinen Verteidigungsmöglichkeiten aufgrund unzureichenden rechtlichen Gehörs unzulässig beschränkt worden ist (vgl. Cierniak/Niehaus aaO § 257 Rn. 24; LR/Stuckenberg, 26. Aufl., § 257 Rn. 38; siehe auch Eschelbach aaO § 257 Rn. 23 sowie BGH, Beschluss vom 23. August 2016 – 3 StR 166/16, Rn. 4 bzgl. des Beruhenszusammenhangs). An derartigem Vortrag mangelt es. Auf der Grundlage des Revisionsvortrags wäre im Übrigen angesichts des vollumfänglichen Geständnisses sowie der Möglichkeit der Äußerung bei den Schlussvorträgen und im letzten Wort das Beruhen des Urteils auf der unterbliebenen Befragung aus § 257 Abs. 1 StPO sicher ausgeschlossen (vgl. BGH aaO).

21

Angesichts dessen bedarf keiner Entscheidung, ob die Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO jedenfalls bei einem wie hier verteidigten Angeklagten lediglich dann in der Revision geltend gemacht werden kann, wenn in der tatrichterlichen Hauptverhandlung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO gestellt worden war; für die Verletzung des Äußerungsrechts aus § 257 Abs. 2 StPO ist diese Obliegenheit anerkannt (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 1 StR 503/06, NStZ 2007, 234, 235).

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2. Die zahlreichen, durch Rechtsanwalt Sv. erhobenen Verfahrensbeanstandungen bleiben erfolglos. Dabei kann offenbleiben, ob die Rügen nicht bereits sämtlich unzulässig ausgeführt sind, weil entgegen den aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO folgenden Anforderungen wesentliche Schriftstücke und Aktenbestandteile nicht durchgängig unmittelbar den einzelnen Rügen zugewiesen , sondern in einen Konvolut, das überflüssigerweise auch das angefochtene Urteil und die gesamte Sitzungsniederschrift beinhaltet, angefügt wurden, so dass das Revisionsgericht gehalten ist, die in Bezug genommenen Partien an passender Stelle zu ergänzen (vgl. dazu KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 39).

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a) Soweit die Verletzung von „Mitteilungs- bzw. Protokollierungsvorschriften nach § 243 IV StPO“ (RB RA Sv. S. 1-7) beanstandet wird, greift die Rüge unter keinem in der jeweiligen Angriffsrichtung ausreichend klargestellten rechtlichen Aspekt durch.

24

aa) Die von der Revision ausschließlich unter Verweis auf den Inhalt der Sachakten vorgetragenen Gespräche zwischen dem sachbearbeitenden Staatsanwalt und dem Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt G. , im Zeitraum zwischen dem 29. März 2017 und dem 1. Juni 2017 fanden ohne Beteiligung des später erkennenden Gerichts sämtlich vor der Anklageerhebung am 20. Juni 2017 statt. Derartige Erörterungen in dem vorgenannten Verfahrensstadium begründen keine Mitteilungspflicht des Vorsitzenden aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 5 StR 258/13, NStZ 2015, 232 und Urteil vom 16. Juni 2016 – 1 StR 20/16, Rn. 27).

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bb) Die Behauptung, es habe kurz vor der Hauptverhandlung Erörterungen zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger gegeben, innerhalb derer der Vorsitzende eine konkrete Strafhöhe für den Fall des Geständnisses ge- nannt habe, ist jedenfalls nicht bewiesen. Der Vorsitzende hat in seiner dienstlichen Stellungnahme erklärt, gegenüber Rechtsanwalt G. zum Ausdruck gebracht zu haben, dass zum Zeitpunkt von dessen Anruf am 6. Juli 2017 Gespräche über die Strafhöhe verfrüht seien und erst die Hauptverhandlung in voller Kammerbesetzung abgewartet werden müsse. Das steht in Einklang mit dem von der Revision selbst vorgetragenen Vermerk des Vorsitzenden vom 6. Juli 2017. Aus diesem ergibt sich, dass der Verteidiger ein Geständnis und weitergehende Angaben des Angeklagten angekündigt sowie um eine möglichst frühzeitige Terminierung der Hauptverhandlung gebeten hat. Anhaltspunkte für ein die Möglichkeit einer Verfahrensabsprache beinhaltendes Gespräch (zu den Voraussetzungen BGH, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 3 StR 511/16, NStZ 2017, 596, 597 mwN) enthält auch der Vermerk nicht. Dementsprechend fehlt es an einem die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auslösenden Sachverhalt.

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b) Soweit die Revision mit den Ausführungen zu angeblich gegen § 257c StPO verstoßenden Zusagen des sachbearbeitenden Staatsanwalts im Ermittlungsverfahren (RB RA Sv. S. 6) auch eine Verletzung von § 136a Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 StPO rügen und daraus die Unverwertbarkeit selbst des in der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses geltend machen wollte, dringt eine solche Verfahrensbeanstandung nicht durch. Aus den vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Vermerken des sachbearbeitenden Staatsanwalts vom 29. März 2017 und vom 24. Mai 2017 ergibt sich eindeutig, dass keine Zusagen über die Außervollzugsetzung des Haftbefehls sowie über eine aussetzungsfähige Strafe abgegeben worden sind. Die Ausführungen über die straf- mildernde Wirkung von „zielführenden Angaben“ des (jetzigen) Angeklagten (Vermerk vom 24. Mai 2017, Sachakten Bl. 336) geben sowohl im Hinblick auf die allgemein strafmildernde Wirkung eines Geständnisses als auch das mögliche Eingreifen des vertypten Strafmilderungsgrundes gemäß § 46b StGB ledig- lich die Rechtslage wieder. Es handelt sich daher nicht um Versprechen i.S.v. § 136a Abs. 1 Satz 3 StPO (Schuhr in Münchener Kommentar zur StPO, Band 1, § 136a Rn. 61 mwN).

27

c) Die Rügen der Verletzung von „Mitteilungs- und Protokollierungspflicht nach § 251 IV Nr. 1 StPO“ (RB RA Sv. S. 7-16) in Bezug auf die Verlesung der Niederschriften polizeilicher Zeugenvernehmungen beider Geschädigter versteht der Senat in der Angriffsrichtung dahin, dass der Beschwerdeführer Verstöße gegen § 251 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 250 Satz 2 StPO beanstandet, weil die gerichtlichen Anordnungsbeschlüsse über die Verlesung nicht mit Gründen versehen waren. Damit erzielt die Revision ebenfalls keinen Erfolg. Die Behauptung der Revision, keinem Beteiligten, die gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO jeweils der Verlesung zugestimmt hatten, sei der Grund der Verlesung klar gewesen, hat sich nicht bestätigt. Mithin beruht das Urteil jedenfalls nicht auf Verletzungen von § 251 Abs. 4 Satz 2 StPO.

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aa) Sowohl mit dem Beschlusserfordernis aus § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO als auch der Begründungspflicht in Satz 2 der genannten Vorschriften sollen einerseits die Verfahrensbeteiligten über den Grund der Verlesung unterrichtet und deren Umfang eindeutig bestimmt werden. Andererseits bezweckt die Regelung bei Entscheidungen durch ein Kollegialgericht die Sicherstellung der Entscheidungsfindung durch den gesamten Spruchkörper; sie gewährleistet zudem, dass den Schöffen im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz der Ausnahmecharakter der Verlesung verdeutlicht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 3 StR 113/15, NStZ 2016, 117, 118 bzgl. § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO; siehe auch LR/Sander/Cirener, StPO, 26. Aufl., § 251 Rn. 79 f. mwN). Angesichts dessen beruht ein Urteil jedenfalls dann nicht auf der fehlenden Begründung des anordnenden Beschlusses, wenn der Grund für die Verlesung ohnehin allen Verfahrensbeteiligten bekannt ist (BGH, Urteil vom 5. August 1975 – 1 StR 376/75 und Beschluss vom 7. Januar 1986 – 1 StR 571/85, NStZ 1986, 325; vgl. auch Beschluss vom 9. Juni 2015 – 3 StR 113/15, NStZ 2016, 117, 118; LR/Sander/Cirener aaO § 251 Rn. 97 mwN; Kreicker in Münchener Kommentar zur StPO, § 251 Rn. 92; siehe aber auch BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 – 2 StR 78/10, NStZ 2010, 649).

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bb) So verhält es sich vorliegend. Ausweislich der durch den Vermerk des Vorsitzenden vom 6. Juli 2017 (Bl. 624 der Sachakten) bestätigten Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft hatte der Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt G. , mit der Ankündigung eines Geständnisses die Bitte um einen frühen Termin zur Hauptverhandlung verbunden. Als Reaktion darauf stellte der Vorsitzende nach Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des Mitangeklagten Pa. einen außerordentlichen Sitzungstermin für den 25. Juli 2017 in Aussicht. Zugleich hatte der Vorsitzende beide Verteidiger vorsorglich um eine Erklärung zum Verzicht auf die vorgesehenen Einlassungs- und Ladungsfristen gebeten und bereits am 6. Juli 2017 eine Mitteilung an die beiden polizeilichen Zeuginnen über den voraussichtlichen Hauptverhandlungstermin verfügt (Bl. 624 f. der Sachakten). Angesichts dieser den Verteidigern bekannten, von dem Verteidiger des Angeklagten P. sogar nachgesuchten raschen Zeitabfolge, den angekündigten Geständnissen sowie dem ebenfalls allseits bekannten Alter der Geschädigten war allen Beteiligten klar, dass die Verlesung der Vernehmungsniederschriften dazu diente, den Geschädigten die Zeugenaussage vor dem erkennenden Gericht zu ersparen. Unter Berücksichtigung teils bereits im Ermittlungsverfahren erfolgter und für die Hauptverhandlung angekündigter Geständnisse sowie der Ladung der beiden polizeilichen Hauptsachbearbeiterinnen, durch deren Angaben neben den sonstigen Sachbeweisen die Zuverlässigkeit der geständigen Einlassung des Angeklagten überprüft wurde, ist ausgeschlossen, dass die Verfahrensbe- teiligten über den Grund der Verlesung der Vernehmungsniederschriften im Unklaren waren.

30

cc) Da die Anordnungsbeschlüsse in § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO eine tragfähige Grundlage finden, ist § 250 Satz 2 StPO nicht verletzt worden.

31

d) Soweit die Revision einen Verfahrensfehler darin sehen möchte, dass die Anordnungsbeschlüsse „alleine vom Vorsitzenden verkündet“ worden sind (RB RA Sv. S. 12), erschließt sich dem Senat nicht, wie eine mündliche Verkündung einer gerichtlichen Entscheidung anders als auf die beanstandete Weise erfolgen könnte.

32

e) Die Rügen, mit denen die Revision das Unterbleiben der unmittelbaren zeugenschaftlichen Vernehmungen der Geschädigten als Verletzung der Pflicht aus § 244 Abs. 2 StPO beanstandet, sind nicht zulässig ausgeführt. Angesichts des umfassenden Geständnisses des Angeklagten, den Erkenntnissen aus den Verkehrsdaten der bei den Taten genutzten Mobiltelefone und vor allem des Auffindens jedenfalls der dem Geschädigten I. gehörenden Münzsammlung in der Wohnung des Mitangeklagten Pa. war die Revision gehalten, solche dem Tatgericht bekannten oder erkennbaren tatsächlichen Umstände vorzutragen, die zu weiterer Aufklärung bestimmt zu benennender Tatsachen gedrängt hätten (siehe nur KK-StPO/Gericke aaO § 344 Rn. 52 mwN). Daran fehlt es. Die Revision erschöpft sich in dem Unterfangen, ohne tragfähige Tatsachengrundlage eine vom Landgericht abweichende Beweiswürdigung vorzunehmen.

33

f) Die weiteren Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen erfolglos, die der Generalbundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt hat. Diese sind durch nachfolgende Ausführungen der Revision nicht in Frage gestellt.

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II. Der Schuldspruch beruht auf rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen , die ihrerseits in der Beweiswürdigung, vor allem in dem Geständnis des Angeklagten, eine tragfähige Grundlage finden. Der mehrere Tage nach der Verkündung des Urteils erfolgte „Widerruf“ des Geständnisses ändert daran nichts.

35

III. Der Strafausspruch enthält ebenfalls keine dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler. Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise das Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes aus § 46b StGB in die Bewertung minderschwerer Fälle gemäß § 263 Abs. 5 StGB einbezogen (UA S. 17), solche aber rechtsfehlerfrei trotz der Aufklärungshilfe im Hinblick auf die Auswahl der Opfer und die Höhe der diesen zugefügten Vermögensschäden verneint und stattdessen den Strafrahmen gemäß § 46b, § 49 Abs. 1 StGB gemildert.

D. Revision der Staatsanwaltschaft

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Das auf das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Ablehnung der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen beide Angeklagte hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

37

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich ungeachtet ihres die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs umfassenden Wortlauts nach der Rechtsmittelbegründung lediglich gegen das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung gegen die Angeklagten.

38

1. Widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung , ist unter Berücksichtigung von § 156 Abs. 2 RiStBV das Angriffsziel durch Auslegung zu ermitteln (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20. September2017 – 1 StR 112/17, Rn. 12 mwN). Dies führt zu der genannten Beschränkung. Die rechtzeitig erfolgte Begründung der Staatsanwaltschaft verhält sich ausschließlich zu der Ablehnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§§ 73 ff. StGB) und nicht zu Rechtsfehlern im Strafausspruch als Teil des Rechtsfolgenausspruchs.

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2. Die Beschränkung ist wirksam, weil weder zwischen den Schuldsprüchen und der Vermögensabschöpfung noch zwischen dieser und den Strafaussprüchen ein untrennbarer Zusammenhang besteht. An dieser bereits hinsichtlich des bis zum 30. Juni 2017 geltenden Rechts vertretenen Rechtsauffassung (siehe nur BGH, Urteile vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 Rn. 3 mwN und vom 15. Mai 2013 – 1 StR 476/12, NStZ-RR 2013, 279 f.) hält der Senat für das hier anwendbare neue Recht (Art. 316h Satz 1 EGStGB) fest.

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Auch nach der Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat diese mit Ausnahme der Einziehung gemäß §§ 74, 74a StGB – wie bereits nach vormaligem Recht – keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff. zu Verfall und erweitertem Verfall nach bisherigem Recht). Mit der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder deren Wertersatz (§ 73c StGB) reagiert das Gesetz auf eine Störung der Vermögensordnung durch einen „korrigierenden und normbekräftigenden Eingriff“. An diesem durch das Bundesverfas- sungsgericht bereits dem vormaligen Recht der Vermögensabschöpfung zugeschriebenen Rechtscharakter (BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 22) hat der Reformgesetzgeber festgehalten (vgl. BT-Drucks. 18/11640 S. 82). Der kondiktionsähnliche und gerade nicht pönale Charakter der Vermögensabschöpfung in Gestalt der vorliegend allein fraglichen Wertersatzeinziehung (§ 73c StGB) ist im neuen Recht vor allem durch die in § 73d Abs. 1 StGB eröffneten Abzugsmöglichkeiten für Aufwendungen sogar noch verstärkt worden. Nach den im Gesetzeswortlaut von § 73d Abs. 1 StGB eindeutig zum Ausdruck kommenden Vorstellungen des Gesetzgebers bezweckt die Vorschrift gerade den Ausschluss ansonsten in Folge der (Fort)Geltung des Bruttoprinzips denkbarer strafähnlicher Wirkungen der Wertersatzeinziehung (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 68; Köhler NStZ 2017, 497, 502). Durch die Ausgestaltung der Abzugsmöglichkeiten wird unter Rückgriff auf bereicherungsrechtliche Grundsätze aus § 817 Satz 2 BGB sichergestellt, dass Aufwendungen der von der Abschöpfung betroffenen Tatbeteiligten für selbst nicht zu beanstandende Leistungen sogar dann vom Wert des Erlangten abzuziehen sind, wenn die Aufwendungen in demselben tatsächlichen Verhältnis angefallen sind wie der strafrechtlich missbilligte Vorgang (näher dazu Köhler NStZ 2017, 497, 504 ff.; Rönnau/ Begemann GA 2017, 1, 11 ff.). Wegen der fehlenden Strafnatur der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen kann daher grundsätzlich ausgeschlossen werden, dass bei Anordnung der Vermögensabschöpfung niedrigere Strafen verhängt würden. Das gilt auch für das angefochtene Urteil.

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II. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Satz 1 StGB) rechtsfehlerhaft abgelehnt. Die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung der Wertersatzeinziehung selbst in der Höhe des Wertes der festgestellten Beuteschäden (Bargeld) abzusehen, obwohl beide Angeklagten nach den Feststellungen die ursprüngliche Beute in Gestalt von Bargeld und Wertgegenständen i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt (zu den Voraussetzungen etwa BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 85 mwN; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 73 Rn. 26 mwN; siehe auch BT-Drucks. 18/9525 S. 62) hatten, findet im einfachen Gesetzesrecht keine Stütze und ist verfassungsrechtlich nicht veranlasst.

42

1. Liegen die Voraussetzungen der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder – wie hier – der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) vor, hat die Anordnung der entsprechenden Vermögensabschöpfung zu erfolgen (siehe nur Köhler NStZ 2017, 497, 498). Soweit nicht prozessual gemäß § 421 StPO verfahren worden ist, unterbleibt die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder seines Wertersatzes aus materiell-rechtlichen Gründen im Erkenntnisverfahren lediglich dann, wenn der (zivilrechtliche) Anspruch des Geschädigten bis zu dessen Abschluss erloschen ist (§ 73e Abs. 1 StGB) oder in den Fällen eines gutgläubigen Drittbegünstigten (§ 73b StGB) dessen Bereicherung weggefallen ist (§ 73e Abs. 2 StGB; dazu BTDrucks. 18/9525 S. 69; näher Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 674). Diese zum Ausschluss der Anordnung der Wertersatzeinziehung führenden Konstellationen sind auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen gerade nicht gegeben.

43

2. Das Unterbleiben der Anordnung der Wertersatzeinziehung konnte das Landgericht weder auf eine unmittelbare noch eine entsprechende Anwendung von § 459g Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 StPO stützen, ohne dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift ankommt.

44

a) § 459g StPO normiert ausschließlich die Vollstreckung von Nebenfolgen und damit gemäß § 459g Abs. 2 StPO auch diejenige der Wertersatzeinziehung. Im Erkenntnisverfahren gilt sie nicht.

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b) Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung sind offensichtlich nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat eine bewusste Entscheidung dafür getroffen , abweichend vom früheren Recht, Härten, die im Einzelfall mit der Wertersatzeinziehung verbunden sein können, nicht bereits im Erkenntnisverfahren (§ 73c StGB aF), sondern erst im Rahmen der Vollstreckung zu berücksichtigen (vgl. Köhler NStZ 2017, 497, 500). Damit fehlt es von vornherein an einer planwidrigen Regelungslücke. Sowohl der Wegfall der Bereicherung als auch die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung werden durch § 459g StPO erfasst.

46

3. Verfassungsrechtlich ist eine Berücksichtigung des Wegfalls der Bereicherung oder einer sonstigen Unverhältnismäßigkeit der Einziehung des Wertes von Taterträgen jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation weder geboten noch in methodisch zulässiger Weise begründbar.

47

Die Anwendung des seit 1. Juli 2017 geltenden Rechts der Vermögensabschöpfung auf Sachverhalte, bei denen die die Einziehung auslösende Straftat bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist (Art. 316h Satz 1 EGStGB), steht mit Verfassungsrecht in Einklang.

48

a) Ein Verstoß gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte strafrechtliche Rückwirkungsverbot ist damit nicht verbunden (BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17). Weder die Einziehung von Taterträgen noch die hier fragliche Wertersatzeinziehung sind Strafen oder weisen strafähnlichen Charakter auf (oben Rn. 40; BT-Drucks. 18/11640 S. 84; zum früheren Recht BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).

49

b) Das allgemeine, im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG wurzelnde Rückwirkungsverbot ist ebenfalls nicht beeinträchtigt, weil kein schutzwürdiges Vertrauen auf strafrechtswidrig geschaffene Vermögenslagen erfassende gesetzliche Regelungen besteht (BT-Drucks. 18/11640 S. 84).

50

Im Übrigen berücksichtigt das neue Recht bereits auf der Ebene der Anordnungsvoraussetzungen – insoweit teilweise abweichend von der früheren Regelung – Aufwendungen des Tatbeteiligten zu dessen Gunsten bei der Bestimmung der Höhe der abzuschöpfenden Wertersatzeinziehung und zieht den Wegfall der Bereicherung sowie die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung angeordneter Einziehungen als Gründe dafür heran, dass aufgrund gerichtlicher Entscheidung die Vollstreckung unterbleibt (§ 459g Abs. 5 StPO). Eine für die von der Wertersatzeinziehung Betroffenen nachteilige Ausgestaltung des neuen Rechts ist damit jedenfalls für die hier vorliegende Konstellation der Einziehung des Wertes von Taterträgen nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17).

51

c) Wegen des fehlenden Strafcharakters der Wertersatzeinziehung ist das strafrechtliche Schuldprinzip (siehe nur BVerfG, Urteil vom 19. März2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BverfGE 133, 168, 225 f. Rn. 102 f. mwN) ebenfalls nicht berührt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).

52

d) Der mit der Anordnung der Wertersatzeinziehung (§ 73c StGB) ohne Berücksichtigung der von § 459g Abs. 5 StPO erfassten Fallgestaltungen bereits im Erkenntnisverfahren verbundene Eingriff in grundrechtliche geschützte Rechtspositionen ist auch im Übrigen verfassungsgemäß.

53

Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob die mit der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen verbundene Begründung eines Zahlungstitels des Staates gegen den Tatbeteiligten (Köhler NStZ 2017, 497, 499) sich als Eingriff an den Gewährleistungen des Art. 14 GG darstellt oder lediglich an denen der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG zu messen ist (dazu näher Rönnau/Begemann GA 2017, 1, 6 ff.). Nach beiden Maßstäben erweist sich die Anordnung der Wertersatzeinziehung in der hier vorliegenden Konstellation jeweils als verhältnismäßiger Eingriff.

54

aa) Die Vereinbarkeit mit Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich als Inhalts- und Schrankenbestimmung für die geltende Rechtslage aus denselben Gründen, die das Bundesverfassungsgericht bereits zum erweiterten Verfall gemäß § 73d StGB aF ausgeführt hat (BVerfG aaO BVerfGE 110, 1, 28-30). Der Gesetzgeber verfolgt mit der Neuregelung der Vermögensabschöpfung insgesamt und damit auch der Einziehung von Taterträgen bzw. ihres Wertes weiterhin das Ziel, möglichen Beeinträchtigungen des Vertrauens der Bevölkerung in die Gerechtigkeit und die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung zu begegnen, die sich ergeben können, wenn Straftäter deliktisch erlangte Vermögenswerte dauerhaft behalten dürften (BT-Drucks. 18/9525 S. 45). Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung ist ein geeignetes Mittel, um gerade solchen Beeinträchtigungen entgegen zu wirken, weil sie der Bevölkerung den Eindruck vermittelt, der Staat unternehme das ihm rechtsstaatlich Mögliche, um eine Nutznießung von Verbrechensgewinnen zu unterbinden (BVerfG aaO BVerfGE 110, 1, 29 mwN). Die gesetzgeberische Annahme, durch Maßnahmen der Vermögensabschöpfung die genannte generalpräventive Wirkung erreichen zu können, hält sich auch ohne gesicherte rechtstatsächliche Erkenntnisse über solche Zusammenhänge innerhalb des dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen eingeräumten Beurteilungsspielraums (Julius ZStW 109 [1997], 58, 87 ff.; Rönnau/ Begemann GA 2017, 1, 8 mwN).

55

bb) Jedenfalls für die hier zu beurteilende Konstellation der Wertersatzeinziehung stellt sich deren Anordnung auch als verhältnismäßig im engeren Sinne dar, obwohl das geltende Recht Fallgestaltungen der Entreicherung und der sonstigen Härte der Maßnahme erst bei der Vollstreckung berücksichtigt, soweit nicht die Voraussetzungen von § 73e StGB vorliegen. § 459g StPO gewährleistet unabhängig von der hier nicht bedeutsamen Beschränkung des Wertes des Erlangten über § 73d Abs. 1 StGB, dass mit der Wertersatzeinziehung nicht in unverhältnismäßiger Weise in das Eigentumsrecht – und bezogen auf Art. 2 Abs. 1 GG in die allgemeine Handlungsfreiheit eingegriffen wird. Das folgt aus einer Zusammenschau der zum Ausschluss der Vollstreckung führenden Gründe und ihrer verfahrensmäßigen Berücksichtigung.

56

(1) Handelt es sich bei der die Wertersatzeinziehungsentscheidung auslösenden Tat um eine gegen Individualrechtsgüter gerichtete Tat mit einem Verletzten (i.S.v. § 73e StGB), kommt eine Vollstreckung des Zahlungstitels des Staates schon dann nicht mehr in Betracht, wenn der materiell-rechtliche Anspruch des Verletzten, etwa durch Erfüllung, erloschen ist (§ 459g Abs. 4 StPO). Eine doppelte Inanspruchnahme des von der Maßnahme betroffenen Tatbeteiligten durch den Verletzten und den Staat ist damit ausgeschlossen (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 94). Das gälte auch für die Angeklagten, die den beiden durch die Betrugstaten Geschädigten ohnehin zivilrechtlich gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, § 830 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz in Höhe der jeweiligen Tatbeute verpflichtet sind.

57

(2) Abweichend vom früheren Recht in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, der dem erkennenden Gericht bei Entreicherung lediglich das Ermessen eröffnete, von Verfallsentscheidungen abzusehen, schreibt § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO das Unterbleiben der Vollstreckung zwingend vor, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Tatbeteiligten vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17 sowie BeckOK-StPO/Coen, 29. Ed., § 459g Rn. 23). Eine wertende Entscheidung des zuständigen Gerichts, die etwa die Gründe für die Entreicherung einbezöge (vgl. zum früheren Recht BGH, Beschluss vom 3. Februar 2016 – 1 StR 606/15, NStZ-RR 2017, 14, 15 mwN), ist nicht mehr möglich. Das Ausbleiben der Vollstreckung erfolgt selbst dann zwingend , wenn festgestellt wird, dass zwar Vermögen beim Betroffenen vorhanden ist, dieses aber ohne jeden Zusammenhang mit den zugrunde liegenden Straftaten erworben worden ist (Beck-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 25). Im Übrigen ermöglicht § 459g Abs. 5 StPO über die allgemeine Verhältnismäßigkeitsklau- sel auch jenseits der Entreicherung eine „erdrückende Wirkung“ (BT-Drucks. 18/9525 S. 94) der Wertersatzeinziehungsentscheidung auf der Vollstreckungsebene zu vermeiden.

58

(3) Da die Entscheidung über die Anwendung von § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO gemäß § 462a Abs. 2 Satz 1 StPO von Amts wegen zu erfolgen hat (vgl. Beck-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 19), ist prozedural die Einhaltung der Vorgaben für das Unterbleiben der Vollstreckung von Wertersatzeinziehungsentscheidungen hinreichend gewährleistet. Auch dies begrenzt den Eingriff auf ein im engeren Sinne verhältnismäßiges Maß.

59

cc) Aus den vorstehenden Gründen handelt es sich bei der Anordnung von Wertersatzeinziehung zumindest in der hier vorliegenden Konstellation auch bezogen auf die allgemeine Handlungsfreiheit nicht um einen unverhältnismäßigen Eingriff.

60

4. Da das Unterbleiben der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) gegen beide Angeklagten keine gesetzliche Grundlage hat, war das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen zugrundeliegenden Feststellungen, die deshalb bestehen bleiben (vgl. § 353 Abs. 2 StPO), kommen die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB in Betracht.

61

Eine eigene Anordnungsentscheidung durch den Senat ist nicht veranlasst , weil es hinsichtlich der bei der Tat II.1. als Beute auch erlangten fünf Uhren an tatrichterlichen Feststellungen zu deren Wert fehlt. Aufgrund der vom Landgericht mitgeteilten Uhrenmarken lässt sich aber nicht ausschließen, dass diesen ein beträchtlicher Wert zukommt. Die Voraussetzungen eines Absehens von einer Einziehungsentscheidung gemäß § 421 Abs. 1 StPO liegen daher nicht vor.

62

5. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, für die Entscheidung über den Wert des Erlangten ergänzende Feststellungen zu dem Wert der Uhren im Fall II.1. der Urteilsgründe zu treffen. Raum Jäger Cirener Radtke Hohoff

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in 13 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt , eine Verfallanordnung jedoch abgelehnt. Mit ihrer Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung formellen und materiellen Rechts und beanstandet die Ablehnung des beantragten Verfalls von 75.000 DM. Das wirksam auf die Frage des Verfalls beschränkte Rechtsmittel wird vom Generalbundesanwalt vertreten.

II.

Das Rechsmittel hat Erfolg, die Ablehnung der Verfallanordnung hält der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Voraussetzungen , unter denen nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB von dem Verfall abgesehen werden kann, zu Unrecht für gegeben erachtet. 1. Der Angeklagte hat für insgesamt 280.700 DM Haschisch eingekauft. Zur Höhe der Verkaufserlöse konnte das Landgericht keine genauen Feststellungen treffen. Seinen Gewinn hat der Angeklagte überschlägig mit 56.300 DM errechnet, davon 24.750 DM uneinbringliche Außenstände bei einem Abnehmer. Bei der Festnahme des Angeklagten wurden 20.720 DM sichergestellt, auf deren Rückgabe er verzichtet hat. Das Landgericht konnte nicht feststellen, daß der Angeklagte aufwendig gelebt, Schulden getilgt oder Anschaffungen gemacht hätte, die aus Drogenerlösen bezahlt worden wären. 2. a) Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, daß aufgrund des nach § 73 Abs. 1 StGB geltenden Bruttoprinzips der gesamte Verkaufserlös, ohne Abzug von Einkaufspreis, Transportkosten, Kurierlohn usw. für verfallen zu erklären ist (vgl. BGH NStZ 1994, 123). Dem steht nicht entgegen, daß die Verkaufserlöse nicht genau festgestellt werden konnten; denn sie können notfalls geschätzt werden (§ 73 b StGB). Der Auffassung der Verteidigung, dem Verfall unterlägen nur die nicht für die Beschaffung weiterer Betäubungsmittel reinvestierten Geldmittel, vermag der Senat nicht zu folgen; denn dies liefe auf eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten Bruttoprinzips hinaus. Abzuziehen waren von dem Verfallbetrag hier lediglich die uneinbringlichen Außenstände von 24.750 DM und der Betrag, auf dessen Rückgabe der
Angeklagte verzichtet hat. Da die Verkaufserlöse - mit Ausnahme des sichergestellten Betrages - bei dem Angeklagten nicht mehr vorhanden waren, kam in Betracht, den Verfall eines entsprechenden Geldbetrags (Verfall von Wertersatz ) anzuordnen (§ 73 a StGB).
b) Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch angenommen, die Anordnung könne hier nach der Härteklausel des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterbleiben, weil der Wert des durch die Straftaten Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden gewesen sei. Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht bei der Vermögensbewertung nur solche Vermögenswerte berücksichtigen wollte, für deren Anschaffung Drogengelder verwendet wurden, und deshalb den Nettowert (Verkehrswert abzüglich Belastungen) des Mehrfamilienhauses des Angeklagten außer Betracht gelassen hat. Die Revision macht mit Recht geltend, daß eine Ermessensentscheidung ausscheidet, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallbetrag zurückbleibt. In diesen Fällen liegt es nahe, daß der Wert des Erlangten in seinem Vermögen noch vorhanden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das noch vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat. Der Verfall hängt nicht davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat. Eine solche Abgrenzung würde zu kaum lösbaren Beweisschwierigkeiten führen und die gebotene Wirksamkeit der Verfallvorschriften nachhaltig beeinträchtigen. Auch aus dem Wortlaut der Verfallvorschriften läßt sich die Notwendigkeit einer solchen Eingrenzung nicht herleiten. Allerdings muß der "Wert" als solcher zur Zeit der Verfallanordnung bestehen und darf sich - wie im Fall der Schuldentil-
gung - nicht nur aus einem Vergleich der früheren mit der jetzigen Vermögenslage im Bereich der Passiva ergeben. Daher bleibt Geld, das zur allgemeinen Schuldentilgung verwendet wird, wertmäßig im Vermögen ebensowenig erhalten, wie solches, das für verbrauchbare Sachen ausgegeben wurde. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn das aus den Straftaten erlangte Geld zur Entschuldung eines noch vorhandenen Grundstücks verwendet wurde (vgl. BGHSt 38, 23, 25 = NJW 1991, 2714). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß der Nettowert des Mehrfamilienhauses des Angeklagten hätte festgestellt und als vorhandenes Vermögen berücksichtigt werden müssen. Hierfür genügte nicht die allgemeine Einschätzung, die Werthaltigkeit des Hauses könne "nicht außergewöhnlich hoch sein". Vielmehr hätte die Strafkammer - auch ohne vorherige Ermittlungen oder Beweisanträge der Staatsanwaltschaft - von Amts wegen (§ 244 Abs. 2 StPO) den Verkehrswert des Hauses und nicht nur die vorhandenen Belastungen feststellen müssen. Nur soweit der Verfallbetrag nicht durch vorhandenes Vermögen gedeckt und der Wert des Erlangten nicht mehr vorhanden war, war eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB eröffnet. Andernfalls ist eine Verfallanordnung nur ausgeschlossen, soweit sie für den Angeklagten eine unbillige Härte wäre (§ 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB; vgl. BGH StV 1995, 635). Diese tatrichterliche Bewertung, bei der an die Annahme einer unbilligen Härte hohe Anforderungen zu stellen sind (BGH NStZ 1995, 495), hat das Landgericht bisher nicht vorgenommen. Insbesondere können die Ausführungen zur Begründung des billigen Ermessens nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB diese Bewertung nicht ersetzen.
3. Auf die Verfahrensrüge kommt es danach nicht mehr an, weil bereits die Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Jähnke Niemöller Bode Otten Rothfuß

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 18. November 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Daneben hat es unter anderem die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen und den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrags von 84.000 € angeordnet. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den Verfall von Wertersatz; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs sowie der Einziehungsentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen hat die Anordnung des Verfalls von Wertersatz keinen Bestand.

3

1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte einen Betrag in Höhe von 84.000 € im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. Die aus eigenen Betäubungsmittelgeschäften resultierenden Erlöse in Höhe von 39.000 € hat der Angeklagte jeweils „aus der Tat“ erlangt. Daneben unterliegt auch der Betrag in Höhe von 45.000 €, den der Angeklagte aufgrund der Beteiligung an den Taten erhalten hat, als „für die Tat“ erlangter Tatlohn dem Verfall. Anders als das Landgericht meint, handelt es sich allerdings nicht um einen Fall des erweiterten Verfalls (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 73d StGB), da die Gelder nicht aus anderen, nicht angeklagten Taten herrührten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2013 - 3 StR 224/13; vgl. auch Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 33 Rn. 187). Hat das Tatgericht konkrete Betäubungsmitteltaten festgestellt und sind – wie hier – die aufgrund der Begehung dieser Taten konkret erlangten Gelder nicht mehr vorhanden (zu dem mit erlangten Geldern bezahlten Pkw siehe unter 2.), ist vielmehr der Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) in Höhe eines entsprechenden Geldbetrags anzuordnen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. September 2002 - 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199; Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255).

4

2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls käme hier lediglich in Höhe von 67.000 € in Betracht. Nach den Urteilsgründen hat sich der Angeklagte im April 2014 einen gebrauchten Pkw gekauft und den Kaufpreis in Höhe von 17.000 € aus den deliktisch erlangten Geldern bezahlt (UA S. 6). Auf das Eigentum an diesem Pkw hat der Angeklagte am 15. Mai 2015 schriftlich und unwiderruflich verzichtet (UA S. 13/21 f.). Bei dem Pkw handelt es sich um einen Gegenstand, den der Angeklagte als Surrogat im Sinne des § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB erworben hat. Hierzu zählen auch solche Gegenstände, die der Täter unter Verwendung (deliktisch) erlangter Geldbeträge angeschafft hat (vgl. Joecks in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 73 Rn. 59; Schmidt, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 46). Das Landgericht hätte daher den Pkw gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB für verfallen erklären und im Übrigen in Höhe von 67.000 € den Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) anordnen können (vgl. Joecks aaO § 73 Rn. 61). Infolge des Verzichts des Angeklagten wurde eine Verfallsanordnung hinsichtlich des Pkws entbehrlich (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 73 Rn. 41). Ungeachtet dessen hat der Verzicht zur Folge, dass sich die Höhe der Anordnung des Wertersatzverfalls entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2000 - 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40), da andernfalls der Wert des Erlangten zwei Mal abgeschöpft werden könnte (vgl. Schönke/ Schröder/Eser, StGB, 29. Aufl., § 73 Rn. 46).

5

3. Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz kann aber auch in Höhe von 67.000 € keinen Bestand haben, weil das Landgericht die Voraussetzungen des § 73c StGB nur unzureichend geprüft hat.

6

Das Landgericht hat ausgeführt, dass „weder eine unbillige Härte vorliegt noch Billigkeitserwägungen ein Absehen von dieser [Verfalls-]Anordnung nahe legen“ (UA S. 23). Das Urteil enthält indes keine Feststellungen dazu, ob der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Entsprechende Feststellungen wären jedoch für die Prüfung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB erforderlich gewesen. Nach dieser Vorschrift, die gegenüber § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB vorrangig ist (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 73c Rn. 2), kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist. Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte aus der Tat erlangt hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen. Ist auch ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - 3 StR 52/13, StV 2013, 630;Beschluss vom 13. Februar 2014 - 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73c Härte 16 mwN).

7

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte zumindest einen Teil der verbleibenden 67.000 € für seinen Lebensunterhalt verbraucht und zudem einen Großteil des Geldes in die Türkei transferiert (vgl. UA S. 6). Anlässlich der Festnahme des Angeklagten konnte lediglich ein Bargeldbetrag in Höhe von 1.125 € sichergestellt werden (UA S. 8). Dazu, ob der Angeklagte , der arbeitslos ist und bis Ende 2010 Sozialleistungen bezog, über weitere Vermögenswerte verfügt, verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Es ist daher nicht auszuschließen, dass im Zeitpunkt der Entscheidung im Vermögen des Angeklagten weder das Erlangte noch ein Gegenwert vollständig vorhanden waren. Daran anknüpfend hätte sich das Landgericht mit den weiteren Voraussetzungen für eine Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auseinandersetzen und die gebotene Ermessensentscheidung treffen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - 1 StR 187/15 mwN).

8

Dies führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den Verfall von Wertersatz. Die bislang getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Sie können durch ihnen nicht widersprechende neue Feststellungen ergänzt werden. Appl Eschelbach Ott Zeng Bartel

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - und der Beschwerdeführer am 6. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln und Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils bezogen auf eine nicht geringe Menge, und den Angeklagten O. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es die sichergestellten Betäubungsmittel sowie zwei Handys eingezogen und zwei sichergestellte Geldbeträge in Höhe von 10.520 Euro und 11.490 Euro für verfallen erklärt. Die dagegen gerichtete und auf die Sachrüge gestützte Revision hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Während die Einziehungsentscheidung bezüglich der sichergestellten Betäubungsmittel nicht der Aufhebung unterliegt, haben die auf § 73d Abs. 1 StGB bzw. § 74 Abs. 1 StGB gestützten Anordnungen des erweiterten Verfalls der Geldbeträge und der Handys keinen Bestand. Da die Angeklagten ausweislich der Urteilsgründe auf die Herausgabe des sichergestellten Geldes und der Handys verzichtet haben, sind die insoweit getroffenen Anordnungen entbehrlich und entfallen (Fischer, StGB, 64. Aufl., § 73 Rn. 41; § 74 Rn. 17). Krehl Eschelbach Bartel Wimmer Grube

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 611/17
vom 10. April 2018 in der Strafsache gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

ECLI:DE:BGH:2018:100418U5STR611.17.0
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. April 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als Vorsitzender, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Dr. Berger
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich allein dagegen, dass weder Betäubungsmittel noch Verkaufserlöse eingezogen worden sind. Sie bleibt erfolglos.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hielt der Angeklagte Ende Februar 2017 eine Menge von 55 kg Marihuana sowie 537,1 g Amphetamine zum gewinnbringenden Verkauf vorrätig. Bis 11. April 2017 verkaufte er von dem Marihuana 4.312,7 g. Die übrigen Betäubungsmittel wurden am genannten Tag durch die Polizei ebenso sichergestellt wie 5.230 Euro Verkaufserlös. Der glaubhaft geständige Angeklagte hat in der Hauptverhandlung auf die Rückga- be der sichergestellten Gegenstände verzichtet. Im Hinblick darauf hat das Landgericht davon abgesehen, eine Einziehungsentscheidung zu treffen.

3

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft meint, nach den seit 1. Juli 2017 geltenden §§ 73 ff. StGB sei das Landgericht verpflichtet gewesen, die sichergestellten Betäubungsmittel und Gelder trotz des Verzichts des Angeklagten förmlich einzuziehen. Zudem habe es die ihm obliegende Prüfung versäumt, ob der Angeklagte durch die Marihuanaverkäufe über die von ihm als Erlös bezeichneten 5.230 Euro hinaus Einnahmen erzielt habe.

4

3. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel bleibt erfolglos. Eine Verpflichtung , die von der Staatsanwaltschaft begehrten Einziehungsentscheidungen zu treffen, besteht nicht (dazu lit. a). Es ist von Rechts wegen auch nicht zu beanstanden , dass das Landgericht nicht erörtert hat, ob der Angeklagte aus den Verkäufen mehr als den genannten Betrag erlangt hat (dazu lit. b).

5

a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass es der Anordnung der Einziehung bzw. des Verfalls sichergestellter Gegenstände regelmäßig nicht bedarf, wenn ein Angeklagter auf deren Rückgabe wirksam verzichtet hat (siehe nur BGH, Urteil vom 27. Juli 2005 – 2 StR 241/05; Beschlüsse vom 18. November 2015 – 2 StR 399/15, NStZ-RR 2016, 83, 84, und vom 6. Juni 2017 – 2 StR 490/16; BayObLG, NStZ-RR 1997, 51; KG, NStZ-RR 2005, 358, 359). Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser in der forensischen Praxis bewährten Handhabung abzuweichen.

6

aa) Hinsichtlich einer Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel ist ohnehin die bis 30. Juni 2017 geltende Rechtslage maßgeblich. Nach Art. 316h EGStGB sind lediglich die durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, S. 872) neu gefassten Bestimmungen zur Einziehung von Taterträgen (§§ 73 ff. StGB; hier des Verkaufserlöses), nicht also die der Einziehung von Tatprodukten, Tatmitteln und Tatobjekten nach §§ 74 ff. StGB auch auf vor ihrem Inkrafttreten verübte Taten anwendbar. Die insoweit geltenden neuen Regelungen sind für den Angeklagten nicht milder (§ 2 Abs. 1, 3 und 5 StGB). Ein tragfähiger Grund, die bisherige Rechtsprechung zum weiterhin anzuwendenden Einziehungsrecht zu ändern, ergibt sich nicht.

7

bb) Für die dem neuen Recht unterliegende Einziehung der Taterlöse gilt Folgendes:

8

(1) Soweit die Beschwerdeführerin ihre Ansicht darauf stützt, nach dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 StGB („ordnet an“) sei die Einziehung zwingend, zeigt sie kein tragfähiges Argument auf. Zwar räumt die Norm dem Gericht kein Ermessen ein. Insofern gilt aber nichts anderes als bei ihrer Vorgängervorschrift (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF). Bewusst gestrichen hat der Gesetzgeber freilich die Härtevorschrift (§ 73c StGB aF), die es unter bestimmten Voraussetzungen gestattete, eine Verfallsanordnung ganz oder teilweise zu unterlassen. Eine der in dieser – den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (siehe hierzu [3]) konkretisierenden Regelung – vorgesehenen Konstellationen ist jedoch in § 421 StPO eingestellt worden. Diese Vorschrift sieht im Übrigen – wie zuvor § 430 Abs. 1 StPO aF – weitere prozessuale Möglichkeiten vor, von einer Einziehung abzusehen.

9

(2) Maßgebliche Bedeutung für die Auslegung kommt vorliegend dem aus den Gesetzesmaterialien erkennbaren Willen des Gesetzgebers zu. Da- nach schränkt die „Neufassung der Vorschrift … die Möglichkeit der ‚formlosen Einziehung‘ des Erlangten nicht ein“ (BT-Drucks.18/9525, S. 61 unter Bezugnahme auf die Analyse der tatgerichtlichen Praxis der sogenannten außerge- richtlichen Einziehung bei Rönnau, Die Vermögensabschöpfung in der Praxis 2. Aufl. Rn. 422 ff.). Ferner hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, das Recht der Vermögensabschöpfung zu vereinfachen sowie Gerichte und Staatsanwaltschaften zu entlasten (vgl. etwa BT-Drucks. 18/9525, S. 2, 48, 54 f. und 59). Dem würde es zuwiderlaufen, den Tatgerichten die Pflicht aufzuerlegen, durch im Urteil zu begründende Entscheidung auch Gegenstände einzuziehen, auf deren Rückgabe der Angeklagte wirksam verzichtet hat.

10

(3) Hinzu kommt, dass eine derartige Anordnung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzen würde. Dieser verlangt, dass jede staatliche Maßnahme geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein muss (vgl. BVerfG, NJW 1985, 121, 122 ff.; LR-StPO/Kühne, 27. Aufl., Einl. Abschn. I Rn. 96 f.). Hat aber ein Angeklagter – wie hier – wirksam den aus seinem früheren Besitz erwachsenden Herausgabeanspruch bezüglich des durch Drogengeschäfte erlangten Geldes aufgegeben, so ginge dessen Einziehung ins Leere und wäre mithin ungeeignet, ihr Ziel zu erreichen. Denn da der Angeklagte nach § 134 BGB am Kauferlös kein Eigentum erwerben konnte (hierzu Köhler NStZ 2017, 497, 500), könnte ihm mehr als das Besitzrecht auch nach § 73 StGB nicht entzogen werden. Einer dennoch vorgenommenen Einziehungsanordnung käme ihm gegenüber nur deklaratorische Bedeutung zu (vgl. OLG Düsseldorf, NStZ 1993, 452; BayObLG, NStZ-RR 1997, 51).

11

Im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist es etwa bei Entscheidungen nach § 55 Abs. 2 StGB in vergleichbarer Weise anerkannt, dass es des Aufrechterhaltens einer der dort genannten Rechtsfolgen nicht bedarf, sofern diese bereits mit der Rechtskraft des einbezogenen Judikats wirksam geworden ist. Dies wird beispielsweise für die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB; siehe nur BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 2009 – 2 StR 351/09, NStZ-RR 2010, 58, und vom 18. November 2015 – 4 StR 442/15) und für Einziehungsanordnungen angenommen (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2005 – 3StR 123/05; Urteil vom 20. Juli 2016 – 2 StR 18/16, NStZ-RR 2016, 368, 369; jeweils zu den §§ 74 ff. StGB aF). Ein Fall der einen Eingriff in das Eigentum eines Dritten gestattenden Sicherungseinziehung (§ 74b StGB) wird in Bezug auf die Drogenerlöse kaum je vorliegen.

12

(4) Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Einwand der Revisionsführerin , ohne formale Einziehungsentscheidung käme es zu keinem staatlichen Eigentumserwerb (§ 75 StGB). Dies trifft in dieser Allgemeinheit im Blick auf die Erwerbsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht nicht zu (vgl. insbesondere § 948 BGB). Zudem ist der Einwand bei einer Konstellation wie der vorliegenden ohne praktische Bedeutung. Fälle, in denen sich ein Betäubungsmittelerwerber an die Strafverfolgungsbehörden wendet, um von diesen das seinem „Dealer“ als Kaufpreishingegebene Geld ausgezahlt zu bekommen, sind dem Senat nicht bekannt geworden. Einem derartigen Ansinnen bräuchte selbst dann nicht entsprochen zu werden, wenn das Geld im Eigentum des Betreffenden stünde. Vielmehr wäre gegen ihn – sofern nicht sogar ein Anfangsverdacht des Handeltreibens besteht – ein Ermittlungsverfahren wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) einzuleiten. In diesem Verfahren könnte das zum Kauf verwendete Geld nach § 74 Abs. 1 und 3 Satz 1 StGB mit der Folge des Eigentumsübergangs auf den Staat eingezogen werden.

13

(5) Schließlich würde das von der Beschwerdeführerin erstrebte Gesetzesverständnis einem Angeklagten die Möglichkeit nehmen, sich – durch eine entsprechende Verzichtserklärung glaubhaft dokumentiert – von seiner Tat zu distanzieren und das Tatgericht so unter dem Gesichtspunkt gezeigter Reue zu einer milderen Strafe zu bewegen (zu diesem Strafmilderungsgrund BGH, Beschluss vom 4. Februar 2010 – 1 StR 3/10, NStZ-RR 2010, 152; BayObLG, NStZ-RR 1997, 51; Brauch, NStZ 2013, 503, 504). Demgemäß hat das Landgericht dem Angeklagten auch im vorliegenden Verfahren den freiwillig erklärten Verzicht im Rahmen der Strafzumessung zugute gehalten.

14

b) Von der seitens der Beschwerdeführerin vermissten Prüfung, ob der Angeklagte aus seinen Betäubungsmittelgeschäften mehr als 5.230 Euro erzielt hat, war das Landgericht freilich nicht schon infolge des insoweit erklärten Verzichts entbunden. Die diesbezügliche – revisionsgerichtlicher Überprüfung nur eingeschränkt zugängliche (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 413/14) – Beweiswürdigung zu den erzielten Verkaufserlösen weist je- doch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten auf; sie ist insbesondere nicht lückenhaft.

15

Das Landgericht hat seinen Feststellungen das umfassende Geständnis des Angeklagten zugrunde gelegt. Es hat dessen durch erhobene Beweismittel bestätigte Angaben als insgesamt glaubhaft angesehen. Den unterdurchschnittlichen Wirkstoffgehalt des gehandelten Rauschgifts von 6,6 % hat es der kriminaltechnischen Untersuchung des sichergestellten Marihuanas entnommen. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Revisionsbegründungsschrift und der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift Umstände anführen, die ihrer Ansicht nach weiterer Aufklärung bedurft hätten, wäre für die revisionsgerichtliche Prüfung eine entsprechende Verfahrensrüge erforderlich gewesen; eine solche ist nicht erhoben worden.

16

4. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 StPO.

Mutzbauer Sander Schneider
König Berger

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 30. Juni 2008 am 20. August 2008 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GbR (nachfolgend: Schuldnerin). Die Schuldnerin betrieb auf mehreren von dem Beklagten gepachteten Flächen unter anderem eine Erdbeerplantage. In dem am 1. November 1998 geschlossenen Pachtvertrag war eine zwanzigjährige Laufzeit vereinbart. Im März 2002 schlossen der Beklagte und die beiden Gesellschafter der Schuldnerin zusammen mit einem weiteren Beteiligten einen Vertrag, mit dem der Beklagte der Schuldnerin ein Darlehen über 230.000 € ausschließlich für betriebliche Zwecke gewährte. Aufgrund erheblicher Zahlungsrückstände sowohl aus dem Pacht- als auch dem Darlehensvertrag vereinbarten der Beklagte, die Schuldnerin, deren Gesellschafter und der weitere Beteiligte am 4. Mai 2007 einen Zahlungsplan, mittels dessen die Rückstände durch Zahlungen der Schuldnerin - zuvörderst auf die Darlehensschuld - abgetragen werden sollten. Die Schuldnerin kam ihren Zahlungspflichten im Jahr 2007 in Höhe von 88.000 € nicht nach. Der Beklagte kündigte am 29. Ja- nuar 2008 die geschlossenen Verträge und berief sich auf sein Pfandrecht aus dem Landpachtvertrag.

2

Am 10. März 2008 schlossen der Beklagte und die Schuldnerin einen Saisonpachtvertrag für den Zeitraum 11. März bis 20. Juli 2008 über die Flächen der Erdbeerplantage. In diesem Vertrag vereinbarten die Parteien in Nr. 3 unter der Überschrift "Abtretung Erlöse Erdbeerernte", dass die Erlöse aus der Erdbeerernte grundsätzlich der Schuldnerin zustehen sollten. Allerdings verpflichtete sich die Schuldnerin, die einen Anlieferungsvertrag mit der L. e.G. schließen wollte, die Abnehmerin der Erdbeeren anzuhalten, an 11 Ab- rechnungsterminen jeweils 10.900 € einzubehalten und direkt an den Beklagten auszuzahlen. Die Zahlungen der Abnehmerin an den Beklagten sollten vorrangig auf die rückständige Darlehensschuld angerechnet werden. Aus dem Verkauf der Erdbeeren erhielt der Beklagte am 18. Juni 2008 einen Betrag in Höhe von 23.368,90 €.

3

Der Kläger verlangt diesen Betrag unter dem Gesichtspunkt der Deckungsanfechtung zurück und macht vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 911,80 € geltend. In erster Instanz hat er zudem zwei Feststellungs- anträge gestellt, von denen er in der Berufungsinstanz nur noch einen geltend gemacht hat. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision hat der Kläger zunächst sein Zahlungsbegehren und den verbliebenen Feststellungsantrag weiterverfolgt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er Letzteren mit Einwilligung des Beklagten zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Verurteilung des Beklagten.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 23.368,90 €, weil der Beklagte diesen Betrag nicht in insolvenzrechtlich anfechtbarer Weise erlangt habe. Es fehle an der für jede Insolvenzanfechtung erforderlichen objektiven Gläubigerbenachtei- ligung. Der Beklagte sei aufgrund eines Verpächterpfandrechts Inhaber eines Absonderungsrechts an den Erdbeerfrüchten gewesen. Sein Pfandrecht aus dem ursprünglich abgeschlossenen Pachtvertrag habe sich aufgrund des neu abgeschlossenen Saisonpachtvertrags an den Erdbeeren als Sachfrüchten der Erdbeerpflanzen fortgesetzt. Zwar entstehe an Sachen eines neuen Pächters grundsätzlich kein Pfandrecht wegen der Ansprüche gegen einen früheren Pächter. Dies sei aber anders, wenn der Pächter die Pachtschuld seines Vorgängers übernehme. Wegen der Personenidentität von Vor- und Nachpächter sei auch ohne eine Schuldübernahme von einer entsprechenden Übernahme auszugehen, weil hier die Erfüllung der Altverbindlichkeiten in dem Saisonpachtvertrag klargestellt worden sei. Durch diesen sei nur formal ein neues Pachtverhältnis begründet worden; bei den Pachtzinsforderungen handele es sich bei wirtschaftlicher Betrachtung um Forderungen aus einem einheitlichen Pachtverhältnis, das mit dem Saisonpachtvertrag faktisch fortgesetzt worden sei. Das Pfandrecht habe die Schuldnerin durch Zahlung abgelöst, indem sie dem Beklagten ihre Zahlungsansprüche gegen die Abnehmerin der Erdbeeren abgetreten und diese zur Zahlung an den Beklagten veranlasst habe.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Zahlung der Abnehmerin der Erdbeeren an den Beklagten in Höhe von 23.368,90 € hat zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung geführt.

7

1. Der Insolvenzanfechtung sind gemäß § 129 Abs. 1 InsO solche Rechtshandlungen unterworfen, welche die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligen. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, sich somit die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 16 mwN; st.Rspr.).

8

Von hier nicht gegebenen Sonderfällen abgesehen (vgl. HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 60) fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung, wenn sich ein Gläubiger aufgrund eines insolvenzfesten Absonderungsrechts befriedigt (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750 Rn. 12) oder der Schuldner das Absonderungsrecht durch Zahlung ablöst (BGH, Urteil vom 19. März 2009 - IX ZR 39/08, WM 2009, 812 Rn. 13). Dem liegt zugrunde, dass Rechtshandlungen , die ausschließlich schuldnerfremdes Vermögen betreffen, sich nicht auf die Insolvenzmasse und damit die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger auswirken (BGH, Urteil vom 19. März 2009, aaO). Als gesetzliches Pfandrecht begründet auch das Verpächterpfandrecht aus § 592 BGB ein Absonderungsrecht (§ 50 Abs. 1 InsO).

9

2. Durch die Zahlung in Höhe von 23.368,90 € war nicht ausschließlich schuldnerfremdes Vermögen betroffen. Weder hat sich der Beklagte aus einem Verpächterpfandrecht befriedigt noch hat die Schuldnerin ein solches durch Zahlung abgelöst. Im maßgeblichen Zeitpunkt war das Pfandrecht bereits erloschen.

10

a) Die Zahlung hat der Beklagte durch die Abnehmerin der Erdbeeren erlangt, und zwar aus dem durch den Saisonpachtvertrag vom 10. März 2008 abgetretenen Recht der Schuldnerin. Nach den in diesem Vertrag getroffenen Regelungen ist die Abtretung der Ansprüche aus dem Verkauf der Erdbeeren als Leistung erfüllungshalber zunächst auf die Darlehensforderung und sodann die Pachtforderungen aus dem früheren Pachtvertrag anzusehen.

11

Tritt ein Schuldner einen Anspruch an den Gläubiger ab, gilt die Auslegungsregel des § 364 Abs. 2 BGB zwar nicht unmittelbar. Im Allgemeinen ist aber eine Leistung erfüllungshalber anzunehmen, weil der Gläubiger regelmäßig nicht bereit sein wird, das Bonitätsrisiko (§ 365 BGB) zu tragen (MünchKomm -BGB/Fetzer, 6. Aufl., § 364 Rn. 8; Staudinger/Olzen, BGB, 2006, § 364 Rn. 36; BeckOK-BGB/Dennhardt, Stand 1. November 2013, § 364 Rn. 5; Palandt /Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 364 Rn. 6). Dies gilt vorliegend in besonderem Maße, denn die Abtretung bezog sich auf künftige Forderungen aus einem noch gar nicht geschlossenen Vertrag. Noch nicht einmal die zu veräußernden Erdbeeren waren im Zeitpunkt der Abtretung existent. Nicht nur sicherungshalber (vgl. MünchKomm-BGB/Fetzer, aaO § 364 Rn. 6) erfolgte die Abtretung, weil sich der Beklagte nach den Vereinbarungen der Parteien aus den abgetretenen Ansprüchen befriedigen sollte und nicht nur durfte.

12

b) Im Falle einer Leistung erfüllungshalber erlischt das Schuldverhältnis erst, wenn der Gläubiger sich aus dem Geleisteten befriedigt (BGH, Urteil vom 20. November 1997 - IX ZR 152/96, WM 1998, 40, 43; MünchKomm-BGB/ Fetzer, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO Rn. 8). Zuvor kann demnach auch ein Verpächterpfandrecht, das die zu befriedigende Forderung sichert, nicht abgelöst werden. Als der Beklagte am 18. Juni 2008 Befriedigung erlangt hat, war das Verpächterpfandrecht an den veräußerten Erdbeeren bereits erloschen (§ 592 Satz 4, § 562a Satz 1 BGB). Die Erdbeeren waren geerntet und zum Zwecke der Veräußerung von den gepachteten Flächen entfernt worden. Dies geschah mit Wissen und Wollen des Beklagten. Dessen durch den Saison- pachtvertrag vom 10. März 2008 deutlich hervorgetretener Wille war es gerade, aus den an ihn abgetretenen Ansprüchen Befriedigung zu erlangen. Hierzu mussten die Erdbeeren nicht nur geerntet, sondern auch von den gepachteten Flächen entfernt werden.

13

3. Weil das Verpächterpfandrecht bereits erloschen war, ist es unerheblich , ob die in Rede stehenden Forderungen aus dem früheren Pachtvertrag und dem Darlehensvertrag durch ein solches gesichert waren. Auch insoweit sind die Ausführungen des Berufungsgerichts allerdings nicht frei von Rechtsfehlern. Es hat unberücksichtigt gelassen, dass die infolge Abtretung dem Beklagten zustehenden Erlöse aus der Veräußerung der Erdbeeren vorrangig auf die rückständige Darlehensschuld angerechnet werden sollten und diese im Zeitpunkt der streitbefangenen Zahlung noch mit deutlich mehr als 23.368,90 € valutierte. Weil somit die erfüllungshalber erfolgte Leistung nur auf die Darlehensschuld erfolgt ist, hätte sich das Berufungsgericht mit der Frage befassen müssen, ob es sich bei der Darlehensschuld des Pächters um eine Forderung "aus dem Pachtverhältnis" im Sinne des § 592 Satz 1 BGB handelt.

14

Der Bundesgerichtshof hat hierzu für das Vermieterpfandrecht entschieden , dass zu den durch das Vermieterpfandrecht gesicherten Forderungen der Anspruch auf Rückerstattung eines Darlehens, das der Vermieter dem Mieter zur Durchführung einer vom Mieter vertraglich übernommenen Umbauverpflichtung gewährt hat, selbst dann nicht gehört, wenn der Darlehensvertrag in die über den Mietvertrag errichtete Urkunde aufgenommen worden ist (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1972 - VIII ZR 179/71, BGHZ 60, 22). Dies gilt im Grundsatz auch für das Verpächterpfandrecht. Tatsachen, die im Streitfall eine abweichende Beurteilung in Erwägung ziehen ließen, sind nicht festgestellt.

III.

15

Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

16

1. Der objektiven Gläubigerbenachteiligung steht auch nicht die mit dem Saisonpachtvertrag vom 10. März 2008 erfolgte Abtretung der Ansprüche aus der Veräußerung der Erdbeeren entgegen. Diese ist gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar.

17

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet eine inkongruente Deckung in der Regel ein Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und für die Kenntnis des Gläubigers von diesem Vorsatz , wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintreten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 219/11, WM 2013, 1565 Rn. 33 mwN).

18

b) Auf die erfüllungshalber erfolgte Abtretung der Ansprüche aus der Veräußerung der Erdbeeren hatte der Beklagte keinen Anspruch. Sie stellt daher eine inkongruente Deckung dar (BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 394). Aus Sicht des Beklagten bestand auch Anlass zu Zweifeln an der Liquidität der Schuldnerin. Bereits Ende 2006 waren im Verhältnis zum Beklagten erhebliche Zahlungsrückstände aufgelaufen. Die Darlehensschuld war zwei Jahre lang nicht bedient worden, der Zahlungsrückstand aus dem ursprünglichen Pachtvertrag betrug 152.563,49 €. Die Zahlungsrück- stände aus Darlehens- und Pachtvertrag führten zu dem Zahlungsplan vom 4. Mai 2007. Diesen für die Zeit bis Ende 2011 ausgelegten Plan konnte die Schuldnerin nur kurze Zeit erfüllen. Bereits die Zahlungen zum 31. Dezember 2007 in Höhe von insgesamt 88.000 € blieben offen, was den Beklagten zur fristlosen Kündigung sowohl des Darlehens- als auch des Pachtvertrags mit Schreiben vom 29. Januar 2008 veranlasste. Vor diesem Hintergrund musste die Liquidität der Schuldnerin Zweifeln begegnen, die durch die weitere Verpachtung für die Saison 2008 nicht beseitigt wurden.

19

2. Auch die übrigen Voraussetzungen des von dem Kläger geltend ge- machten Rückgewähranspruchs in Höhe von 23.368,90 € liegen vor (§ 143 Abs. 1 Satz 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Die Zahlung der Abnehmerin der Erdbeeren an den Beklagten erfolgte am 18. Juni 2008 und damit im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Sie war inkongruent, weil nach den vorstehenden Ausführungen auch die Abtretung in dem Saisonpachtvertrag vom 10. März 2008 anfechtbar war und deshalb das Forderungsrecht des Beklagten nicht insolvenzfest begründet wurde (vgl. MünchKommInsO /Kayser, 3. Aufl., § 131 Rn. 35a; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 131 Rn. 9; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 18. Aufl., § 131 Rn. 31).

20

3. Zur Zahlung von Zinsen in der titulierten Höhe auf die Hauptforderung ist der Beklagte ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verpflichtet (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, WM 2007, 556 Rn. 11 ff). Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten schuldet er unter dem Gesichtspunkt des Zahlungsverzugs. Gleiches gilt für deren Verzinsung, die der Kläger auch als Prozesszinsen gemäß § 291 BGB verlangen kann.

IV.

21

Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Berufungsurteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

RiBGH Vill ist im Urlaub und kann nicht unterschreiben. Kayser Kayser Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.09.2010 - 10 O 198/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.07.2011 - I-12 U 173/10 -