Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Jan. 2024 - 5 StR 228/23

erstmalig veröffentlicht: 30.04.2024, letzte Fassung: 02.05.2024

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Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

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Zusammenfassung des Autors

Der Bundesgerichtshof (BGH) macht zum hiesigen lesenswerten Fall in dem Beschluss vom 30.01.2024 (Az.: 5 StR 228/23) interessante Ausführungen zum „Schaden“ beim Subventionsbetrug. Vorliegend sah der BGH es als erwiesen an, dass der Angeklagte mit seiner Beratungsfirma zu Unrecht Fördermittel für die Innovationsberatung von kleinen und mittleren Unternehmen in Millionenhöhe bezogen hatte und bestätigte im Ergebnis das Urteil des Landgerichts aus der Vorinstanz. Zwar wurden die Beratungsleistungen, für die Subventionen beantragt wurden, vollständig und mangelfrei erbracht. Jedoch war Vorraussetzung für die Gewährung der Subvention ein geleisteter Eigenanteil der beratenen Firma, welcher nicht geleistet wurde.  Der BGH wies außerdem darauf hin, dass das Landgericht bei der Strafzumessung die gesamte ausgezahlte Fördersumme berücksichtigen durfte, ohne den Wert der tatsächlich erbrachten Beratungsleistungen gegenzurechnen. Dies wird damit begründet, dass Beratungen ohne Eigenanteil der Staat gar nicht habe fördern wollen. 

Amtliche Leitsätze

Zum „Schaden“ beim Subventionsbetrug.

Bundesgerichtshof

Beschluss vom 30. Jan. 2024

Az.: 5 StR 228/23

 

Tenor

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. September 2022 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

 

Gründe

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen mehrerer Fälle des gewerbs- und bandenmäßigen Subventionsbetruges oder der Beihilfe hierzu jeweils zu Freiheitsstrafen verurteilt und teilweise Einziehungsentscheidungen getroffen. Die mit Verfahrens- und Sachrügen geführten Revisionen bleiben erfolglos im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO (vgl. Antragsschriften des Generalbundesanwalts). Dies gilt auch, soweit die Revisionen bemängeln, die Strafkammer habe bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt, dass die geförderten Beratungsleistungen vollständig und mangelfrei erbracht worden seien und der letztlich entstandene Schaden deshalb nur einen Bruchteil der Fördersumme ausgemacht habe.

I.

Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:

1. Der Angeklagte      S.           war geschäftsführender Alleingesellschafter der G.                                                         mbH (nachfolgend G.      ). Diese Gesellschaft war auf Fördermittelberatung und -vermittlung spezialisiert und begleitete ihre Kunden bei der Beantragung und Abwicklung von Fördermitteln für Investitions- und Innovationsvorhaben. Die G.     war zunächst vor allen Dingen im Rahmen des „ZIM-Förderprogramms“ (Zentrales Innovationsprogramm Mittelstand) tätig, das die Entwicklung einer bereits als förderfähig erkannten Idee zur Marktreife unterstützte. Sie übernahm dabei insbesondere die Antragstellung sowie bei Erfolg die Dokumentation und Abrechnung für ihre Kunden. Im Einklang mit den Förderbedingungen wurde ein Erfolgshonorar von 12 % der ausgezahlten Fördersumme vereinbart, so dass die G.     bei der aufwändigen Antragstellung in Vorleistung ging und das finanzielle Risiko der Antragsablehnung trug.

Im Rahmen des 2009 zur Bekämpfung der Folgen der Finanzkrise beschlossenen Konjunkturpakets II verdiente die G.     sehr gut aufgrund einer Aufstockung der „ZIM-Mittel“ auf 900 Mio. Euro. Auch zuvor eher erfolglose Anträge wurden bewilligt, die Erfolgsquote stieg deutlich. Als das Konjunkturpaket II auslief, fürchtete     S.           erhebliche Umsatzeinbußen. Der Kreis der Förderberechtigten schwand erheblich, die Erfolgsquote der Anträge sank deutlich und die finanziellen Risiken stiegen aufgrund der vereinbarten Erfolgsprovision; die Akquise neuer Kunden war schwierig.

Der Angeklagte      S.          entschloss sich, diese Geschäftsverluste durch eine Tätigkeit im Rahmen einer vom Bundesministerium für Wirtschaft (BMWi) im Frühjahr 2010 neu aufgelegten „go-inno-Förderung“ zu kompensieren. Dabei handelte es sich um Förderung von Innovationsberatung in der Anfangsphase eines Ideen- und Innovationsprozesses, also in einer Phase, bevor ein „ZIM-Projekt“ in Betracht kam. Gefördert wurden etwa eine Marktanalyse oder die Beratung zu Anschlussförderungen. Nach den Richtlinien der „go-inno-Förderung“ wurden lediglich 50 % der Beratungskosten bezuschusst. Zweck der Förderung war, die Wettbewerbs- und Innovationsfähigkeit von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) zu stärken. Den Restbetrag musste zwingend das KMU als Eigenanteil aufbringen, um die Gefahr von Fehlallokationen zu verringern. Dahinter steckte die Überlegung, dass beim Aufbringen eines solchen Eigenanteils die Idee auch ernsthaft verfolgt würde und kein Mitnahmeeffekt vorliege. Zudem sollte in Art einer Kontrollfunktion die Qualität der geförderten Beratung sichergestellt werden, denn der Eigenanteil würde mutmaßlich nur gezahlt, wenn die Beratungsleistung vollständig erbracht sei.

Die von der entsprechenden BMWi-Richtlinie (zuerst von 2010, dann von 2011) erfassten KMUs erhielten Gutscheine für externe Beratungen mit einer Förderung bis zu 50 %, wobei die Beratung nur von lizensierten Beratungsunternehmen (wie der G.    ) übernommen werden konnte. Gefördert werden sollten bestehende Projektideen, also bereits geplante Innovationsvorhaben. Die Zuwendung wurde als nicht rückzahlbarer Zuschuss gewährt. Gefördert wurden bis zu 20 Beratertage, bei Hinzuziehung eines sachverständigen Dritten bis zu 25 Tage mit einer Fördersumme bis maximal 800 Euro pro Beratertag (später 1.100 Euro). In der Richtlinie war bestimmt, dass insbesondere die Angaben über den Eigenanteil, über die Finanzierung des Eigenanteils und Tatsachen, die durch Scheingeschäfte und Scheinhandlungen verdeckt werden, subventionserheblich im Sinne von § 264 StGB iVm § 2 SubvG sind. In den Formularen wurde jeweils ausdrücklich in Fettdruck auf die Eigenbeteiligung des KMU hingewiesen. Bei Anforderung der Fördersumme musste die G.     ausdrücklich bestätigen, dass der Eigenanteil an sie gezahlt worden war. Nach Prüfung der Unterlagen wurde ein Zuwendungsbescheid erlassen, wonach 50 % der vorhabenbezogenen Ausgaben an das Beratungsunternehmen (also die G.    ) als nicht rückzahlbarer Zuschuss ausbezahlt werden. Die eingereichten Unterlagen (einschließlich einer Belegliste) wurden auf Vollständigkeit, inhaltlich jedoch lediglich kursorisch geprüft, wobei beim Projektträger etwa 5 % der Zuwendungsbescheide kontrolliert wurden.

2. Der Angeklagte      S.          sah das finanzielle Potential der „go-inno-Förderung“, insbesondere weil damit – anders als bei einer erfolgsabhängigen Bezahlung – kein finanzielles Risiko für die G.     verbunden war. Dafür war die Kundenakquise deutlich schwieriger, weil das KMU 50 % des Beraterhonorars selbst zahlen musste. Der Angeklagte      S.          entwickelte deshalb mehrere Methoden zur Umgehung des Eigenanteilerfordernisses. Zunächst wurde den Unternehmen von der G.     ein direkter „Zuschuss“ in dieser Höhe gewährt, den diese als „Eigenanteil“ an die G.     zurückzahlten. Nach weiterer Verschärfung der Förderbedingungen 2011 (Offenlegung von Geschäftsbeziehungen des Beratungsunternehmens zum KMU) und einem Hinweis des Steuerberaters auf die Unzulässigkeit dieses Vorgehens, änderte der Angeklagte      S.              sein Geschäftsgebaren. Er finanzierte den Eigenanteil nunmehr über Scheinauftragserteilungen, auf deren Grundlage das KMU der G.      oder von dieser eingebundenen Drittunternehmen entsprechende (Schein-)Rechnungen in Höhe des Eigenanteils stellte, um diesen Betrag nach Eingang an die G.     zu überweisen. Die Mitangeklagten waren in unterschiedlicher Weise in dieses Vorgehen eingebunden und profitierten davon finanziell, teils als hinzugezogene sachverständige Dritte.

3. Mit diesem für die Kunden völlig risikofreien Geschäftsmodell warb der Angeklagte      S.          bundesweit Kunden für die G.      an. Teils wurde dabei auch ein Bonus von 1.000 bis 2.000 Euro über dem eigentlichen Eigenanteil versprochen. Soweit möglich sollte dann eine „ZIM-Förderung“ folgen, die aufgrund der Vorarbeiten deutlich größere Erfolgschancen hatte. Teils wurden mit der G.     verbundene sachverständige Dritte hinzugezogen, um die maximale Fördersumme zu erreichen. Für etwa 340 auf diese Weise durchgeführte Beratungen erhielt die G.       in den Jahren 2011 bis 2015 eine Fördersumme von etwa 3,9 Mio. Euro ausgezahlt. Die G.      hatte durch ihr Vorgehen ganz erhebliche Wettbewerbsvorteile auf dem Markt. Sie war so erfolgreich mit ihrem Konzept, dass sie im Tatzeitraum zwischen 15 und 25 % aller „go-inno-Beratungen“ bundesweit abwickelte. Das hatte letztlich auch Auswirkungen auf die „ZIM-Förderung“, weil mehr dieser Projekte erfolgreich umgesetzt werden konnten.

II.

Die Revisionen sind unbegründet. Die auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen die Schuldsprüche. Auch die Strafzumessung hält rechtlicher Überprüfung stand.

1. Mehrere Revisionen rügen insoweit, die Strafkammer habe nicht strafmildernd eingestellt, dass die Beratungsleistungen jeweils vollständig und fehlerfrei erbracht worden seien. Dass das Landgericht davon ausgegangen sei, belege jedenfalls – so einzelne Verfahrensrügen – der Umgang mit einem darauf gerichteten Hilfsbeweisantrag. Es liege angesichts mangelfreier Beratung keine Zweckverfehlung der Subvention vor, weshalb die Höhe der Fördersumme nicht den Schaden abbilde und deshalb nicht in voller Höhe in die Strafzumessung habe einfließen dürfen. Die Strafkammer habe vielmehr den wirtschaftlichen Wert der erbrachten Beratungsleistung von der erlangten Subventionssumme in Abzug bringen müssen.

2. Mit diesen Ausführungen decken die Revisionen keinen Rechtsfehler auf. Wie sich aus dem Urteil in seiner Gesamtheit – und insbesondere auch aus der Behandlung des Hilfsbeweisantrags – ergibt, ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass die einzelnen Beratungsleistungen vollständig und mangelfrei erbracht worden sind. Zu Recht hat das Landgericht dem aber keine ausschlaggebende Bedeutung im Rahmen der Strafzumessung beigemessen, sondern ihr die Gesamtsumme der jeweils zu Unrecht ausgezahlten Fördergelder zugrunde gelegt. Denn in Konstellationen wie der vorliegenden muss der gesamte ausgezahlte Förderbetrag als „Schaden“ angesehen werden.

a) Auch wenn bei § 264 StGB der Eintritt eines Schadens oder dessen Höhe für die Verwirklichung des Tatbestandes ohne Relevanz sind, hat die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung ohne Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten eingestellt, in welcher Höhe zu Unrecht Fördermittel erlangt wurden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17; vom 23. April 2020 – 1 StR 559/19).

b) Die strafschärfende Berücksichtigung der durch die jeweiligen Tatbeiträge erlangten gesamten Fördersumme widerspricht – anders als die Revisionen meinen – der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur strafzumessungsrechtlichen Relevanz von Leistungen zur Erfüllung des Subventionszwecks im Rahmen der Schadensbestimmung nicht.

aa) Diese betraf zunächst lediglich Konstellationen, in denen bei Täuschungen im Rahmen von Subventionszahlungen eine Strafbarkeit nach § 263 StGB angenommen wurde (vgl. zum Konkurrenzverhältnis von § 263 und § 264 StGB BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2023 – 2 StR 243/22, NJW 2024, 94 mwN). Zur Berechnung der Schadenshöhe nach § 263 StGB im Rahmen des Abrufs bereits bewilligter Fördermittel gegen Rechnungsnachweis hat der Bundesgerichtshof erkannt, dass es dabei nicht darauf ankomme, ob der eingereichte Beleg „formal“ korrekt, sondern ob die Leistung dem Subventionszweck entsprechend erbracht worden sei (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 8. Februar 2008 – 5 StR 581/07, NStZ-RR 2008, 281; vom 25. April 2014 – 1 StR 13/13, BGHSt 59, 205; enger noch BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 – 1 StR 757/81, BGHSt 31, 93; vgl. aus zivilrechtlicher Sicht zur Schadenberechnung auch BGH, Urteile vom 16. Juli 2013 – VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 [zu § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB], und vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275 [zu § 826 BGB]). Diese Rechtsprechung hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs – allerdings nicht tragend – ohne nähere Begründung auf § 264 StGB ausgedehnt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2020 – 1 StR 559/19).

bb) Der Senat hat Bedenken, dem zu folgen.

(1) Dies gilt bereits für den Ausgangspunkt der Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624), wonach bei Vorlage von Scheinrechnungen die täuschungsbedingte Auszahlung von Fördermitteln dann keinen Schaden im Sinne von § 263 StGB darstellen soll, wenn zuvor nach Zusage der Förderung tatsächlich Leistungen im Sinne des Subventionszwecks erbracht wurden. Dies verkennt, dass die öffentliche Hand die Auszahlung von Fördermitteln zu Recht gerade auch deshalb von der Vorlage wahrheits- und ordnungsgemäßer Rechnungen abhängig macht, um Schwarzarbeit, Steuerhinterziehung, Lohndumping, illegale Beschäftigung oder eine andere den öffentlichen Interessen zuwiderlaufende Mittelverwendung auszuschließen. Werden entgegen den Förderbedingungen Scheinrechnungen eingereicht und irrtümlich für ordnungsgemäß gehalten, zahlt der Subventionsgeber täuschungsbedingt eine Fördersumme aus, die er bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht ausgezahlt hätte. Dass diese täuschungsbedingte Vermögensminderung nicht in Höhe des Auszahlungsbetrages zu einem Schaden führen soll, weil zuvor Gelder gemäß dem Förderzweck investiert wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624), widerspricht der Betrugsdogmatik.

Für die Schadensberechnung bei § 263 StGB gilt (vgl. hierzu näher BGH, Urteil vom 19. August 2020 – 5 StR 558/19 Rn. 45, BGHSt 65, 110 mwN): Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgebend ist dabei der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswertes unmittelbar vor und nach der Verfügung. In den für die Schadensbetrachtung anzustellenden Vermögensvergleich muss eine Vermögensmehrung beim Verfügenden einbezogen werden, wenn der Vermögenszuwachs unmittelbar durch die Verfügung erfolgt ist. Unmittelbar bedeutet, dass die Vermögensverfügung selbst Vorteil und Nachteil zugleich hervorbringt. Hypothetische Erwägungen haben dabei außen vor zu bleiben.

Für das Vermögen der öffentlichen Hand gilt nichts anderes als für die Vermögen anderer Vermögensinhaber. Der Vermögensschaden ist hier nicht anders zu berechnen. Die Besonderheit besteht bei der Gewährung von Subventionen lediglich darin, dass die „Gegenleistung“ des Empfängers in der Erbringung bestimmter Leistungen zur Erfüllung des Subventionszwecks besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624 mwN). Wie in anderen Konstellationen gilt aber auch hier: Erbringt der Zahlungsempfänger eine Leistung vorab und täuscht anschließend im Rahmen der Abrechnung über das Vorliegen tatsächlicher Anspruchsvoraussetzungen, ist der gesamte ausgezahlte Betrag als Betrugsschaden anzusehen, wenn unter diesen Bedingungen kein Rechtsanspruch auf die Zahlung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 19. August 2020 – 5 StR 558/19, BGHSt 65, 110; BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2021 – 2 BvR 2023/20, wistra 2021, 436). Für die wirtschaftliche Bewertung eines Zahlungsvorganges sind die rechtlichen Rahmenbedingungen maßgeblich. Dies spiegelt wider, dass erst die Anerkennung einer Forderung durch die Rechtsordnung dieser in einem Rechtsstaat wirtschaftlichen Wert verleiht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2021 – 2 BvR 2023/20, wistra 2021, 436).

Der vor der Auszahlung geleistete Einsatz von Mitteln zur Erfüllung des Subventionszwecks hat bei der Schadensberechnung grundsätzlich außen vor zu bleiben. Liegen nach grundsätzlicher Bewilligung der Subvention die Voraussetzungen für eine Auszahlung der Fördersumme nicht vor, hat der Subventionsnehmer keinen Rechtsanspruch darauf. Leistet die öffentliche Hand gleichwohl, leistet sie ohne Rechtsgrund. Dieser Vermögensabfluss wird nicht kompensiert. Denn bei der insoweit im Zeitpunkt der Vermögensverfügung gebotenen Gesamtsaldierung sind keine vermögenswerten Vorteile der öffentlichen Hand ersichtlich, die ihr gleichzeitig mit der Auszahlung der Fördersumme für bereits geleistete Investitionen zufließen würden. Ob der Subventionsempfänger zuvor Teile der zugesagten, aber noch nicht ausgezahlten Fördersumme im Sinne des Subventionszwecks verwendet hat oder nicht, kann schon in zeitlicher Hinsicht zu keiner schadensmindernden Kompensation führen (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. August 2020 – 5 StR 558/19 Rn. 45 ff., BGHSt 65, 110). Dass der Subventionsempfänger in Ansatz gebrachte Leistungen auch ordnungsgemäß hätte abrechnen können (so ausdrücklich BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624), muss als bloß hypothetische Erwägung außen vor bleiben (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 1987 – 1 StR 456/86, BGHSt 34, 265; vom 19. August 2020 – 5 StR 558/19, BGHSt 65, 110). Beim Subventionsbetrug durch Täuschung über die Auszahlungsbedingungen einer zuvor zugesagten Förderung geht es demnach regelmäßig nicht um die Bestimmung des wirtschaftlichen Werts einer zuvor erbrachten „Gegenleistung“ (so aber wohl BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624), sondern um die Frage, ob im Zeitpunkt der Auszahlung tatsächlich ein Anspruch darauf besteht.

(2) Ebenso wenig überzeugt es, die zur Schadensbestimmung im Rahmen von § 263 StGB entwickelte Rechtsprechung begründungslos auf § 264 StGB zu übertragen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2020 – 1 StR 559/19). Während § 263 StGB zur Tatbestandserfüllung den Eintritt eines Vermögensschadens voraussetzt, ist dies bei § 264 StGB nicht der Fall. Weshalb für ein bloßes Gefährdungsdelikt die gleichen Maßstäbe wie für ein Erfolgsdelikt gelten sollen, erschließt sich nicht ohne weiteres. Mit § 264 StGB sollte eine Strafvorschrift geschaffen werden, die bereits die Täuschungshandlung allein pönalisiert, bei der einzige Voraussetzung der Strafbarkeit die Täuschungshandlung ist und schon die bloße (im Rahmen eines Subventionsvergabeverfahrens vorgenommene) folgenlose Täuschungshandlung den Tatbestand erfüllt (BGH, Urteil vom 20. Januar 1987 – 1 StR 456/86, BGHSt 34, 265). Einen „Schaden“ der öffentlichen Hand setzt § 264 StGB nicht voraus, so dass auch Erwägungen zu einer etwaigen Schadenskompensation durch Erreichung des Förderzwecks nicht angebracht sind. Solche Elemente des § 263 StGB in die vom Gesetzgeber ganz anders konzipierte Vorschrift des § 264 StGB zu übernehmen, überzeugt nicht (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Januar 1987 – 1 StR 456/86, BGHSt 34, 265). Im Rahmen der Strafzumessungsvorschrift des § 264 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB wird zwar darauf abgestellt, ob der Täter unter bestimmten Bedingungen eine „nicht gerechtfertigte Subvention großen Ausmaßes“ erlangt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. November 1990 – 1 StR 548/90, wistra 1991, 106). Nicht gerechtfertigt ist eine Subvention aber schon dann, wenn die Vergabevoraussetzungen nicht erfüllt sind (MüKo-StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 137). Dies schließt wichtige formale Bedingungen ihrer Gewährung oder Auszahlung ein. Denn regelmäßig dienen diese öffentlichen Zwecken, von denen der Subventionsgeber die Auszahlung der Fördergelder im öffentlichen Interesse abhängig macht.

cc) Letztlich bedarf all dies keiner Entscheidung, da die in Rede stehenden Beratungen überhaupt nicht förderfähig waren. Der Subventionsgeber hat nach den Förderrichtlinien nur solche Beratungsleistungen fördern wollen, an denen sich das beratene Unternehmen mit 50 % der Kosten selbst beteiligt. Deshalb hat er die Erbringung eines solchen „Eigenanteils“ zur Voraussetzung der Förderung insgesamt gemacht. Diese Einschränkung diente ersichtlich vom Subventionsgeber bestimmten öffentlichen Zwecken, denen die Finanzierung des Eigenanteils durch das Beratungsunternehmen G.      zuwiderlief.

Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt, dass die durch den Eigenanteil eigentlich gewünschte Leistungs- und Qualitätskontrolle der Beratung durch die Umgehung des Eigenanteils erheblich gestört wurde, wodurch für den Subventionsgeber das unerwünschte Risiko einer wahllosen Förderung von Projektideen entstand. Damit wurde die eigentliche Idee des „go-inno-Projekts“, den Gründergeist der KMUs zu unterstützen und ihnen bei der Entwicklung geeigneter Projekte zu helfen, an die sie selbst glauben, konterkariert. Der Subventionsgeber wollte also nicht irgendwelche Innovationsberatungen, sondern nur bestimmte fördern. Beratungen ohne Erbringung eines Eigenanteils, wie sie von der G.      angeboten wurden, fielen nicht darunter.

Wer die Voraussetzungen für die Leistung einer Subvention nicht erfüllt, hat auf sie keinen Anspruch. Erhält er sie durch Täuschung über die Fördervoraussetzungen irrtumsbedingt doch, stellt die gesamte Fördersumme den Vermögensschaden der öffentlichen Hand dar (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275). Um lediglich formelle Voraussetzungen, die etwa der bloßen Erleichterung der Verwaltungstätigkeit oder der Beweissicherung dienen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275; vom 30. Juni 1982 – 1 StR 757/81, BGHSt 31, 93; vom 8. April 2003 – 5 StR 448/02, NJW 2003, 2179 jeweils mwN), ging es bei den Nachweisen zur Finanzierung des Eigenanteils offensichtlich nicht.

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Jan. 2024 - 5 StR 228/23

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Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

 

Gründe

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen mehrerer Fälle des gewerbs- und bandenmäßigen Subventionsbetruges oder der Beihilfe hierzu jeweils zu Freiheitsstrafen verurteilt und teilweise Einziehungsentscheidungen getroffen. Die mit Verfahrens- und Sachrügen geführten Revisionen bleiben erfolglos im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO (vgl. Antragsschriften des Generalbundesanwalts). Dies gilt auch, soweit die Revisionen bemängeln, die Strafkammer habe bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt, dass die geförderten Beratungsleistungen vollständig und mangelfrei erbracht worden seien und der letztlich entstandene Schaden deshalb nur einen Bruchteil der Fördersumme ausgemacht habe.

I.

Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:

1. Der Angeklagte      S.           war geschäftsführender Alleingesellschafter der G.                                                         mbH (nachfolgend G.      ). Diese Gesellschaft war auf Fördermittelberatung und -vermittlung spezialisiert und begleitete ihre Kunden bei der Beantragung und Abwicklung von Fördermitteln für Investitions- und Innovationsvorhaben. Die G.     war zunächst vor allen Dingen im Rahmen des „ZIM-Förderprogramms“ (Zentrales Innovationsprogramm Mittelstand) tätig, das die Entwicklung einer bereits als förderfähig erkannten Idee zur Marktreife unterstützte. Sie übernahm dabei insbesondere die Antragstellung sowie bei Erfolg die Dokumentation und Abrechnung für ihre Kunden. Im Einklang mit den Förderbedingungen wurde ein Erfolgshonorar von 12 % der ausgezahlten Fördersumme vereinbart, so dass die G.     bei der aufwändigen Antragstellung in Vorleistung ging und das finanzielle Risiko der Antragsablehnung trug.

Im Rahmen des 2009 zur Bekämpfung der Folgen der Finanzkrise beschlossenen Konjunkturpakets II verdiente die G.     sehr gut aufgrund einer Aufstockung der „ZIM-Mittel“ auf 900 Mio. Euro. Auch zuvor eher erfolglose Anträge wurden bewilligt, die Erfolgsquote stieg deutlich. Als das Konjunkturpaket II auslief, fürchtete     S.           erhebliche Umsatzeinbußen. Der Kreis der Förderberechtigten schwand erheblich, die Erfolgsquote der Anträge sank deutlich und die finanziellen Risiken stiegen aufgrund der vereinbarten Erfolgsprovision; die Akquise neuer Kunden war schwierig.

Der Angeklagte      S.          entschloss sich, diese Geschäftsverluste durch eine Tätigkeit im Rahmen einer vom Bundesministerium für Wirtschaft (BMWi) im Frühjahr 2010 neu aufgelegten „go-inno-Förderung“ zu kompensieren. Dabei handelte es sich um Förderung von Innovationsberatung in der Anfangsphase eines Ideen- und Innovationsprozesses, also in einer Phase, bevor ein „ZIM-Projekt“ in Betracht kam. Gefördert wurden etwa eine Marktanalyse oder die Beratung zu Anschlussförderungen. Nach den Richtlinien der „go-inno-Förderung“ wurden lediglich 50 % der Beratungskosten bezuschusst. Zweck der Förderung war, die Wettbewerbs- und Innovationsfähigkeit von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) zu stärken. Den Restbetrag musste zwingend das KMU als Eigenanteil aufbringen, um die Gefahr von Fehlallokationen zu verringern. Dahinter steckte die Überlegung, dass beim Aufbringen eines solchen Eigenanteils die Idee auch ernsthaft verfolgt würde und kein Mitnahmeeffekt vorliege. Zudem sollte in Art einer Kontrollfunktion die Qualität der geförderten Beratung sichergestellt werden, denn der Eigenanteil würde mutmaßlich nur gezahlt, wenn die Beratungsleistung vollständig erbracht sei.

Die von der entsprechenden BMWi-Richtlinie (zuerst von 2010, dann von 2011) erfassten KMUs erhielten Gutscheine für externe Beratungen mit einer Förderung bis zu 50 %, wobei die Beratung nur von lizensierten Beratungsunternehmen (wie der G.    ) übernommen werden konnte. Gefördert werden sollten bestehende Projektideen, also bereits geplante Innovationsvorhaben. Die Zuwendung wurde als nicht rückzahlbarer Zuschuss gewährt. Gefördert wurden bis zu 20 Beratertage, bei Hinzuziehung eines sachverständigen Dritten bis zu 25 Tage mit einer Fördersumme bis maximal 800 Euro pro Beratertag (später 1.100 Euro). In der Richtlinie war bestimmt, dass insbesondere die Angaben über den Eigenanteil, über die Finanzierung des Eigenanteils und Tatsachen, die durch Scheingeschäfte und Scheinhandlungen verdeckt werden, subventionserheblich im Sinne von § 264 StGB iVm § 2 SubvG sind. In den Formularen wurde jeweils ausdrücklich in Fettdruck auf die Eigenbeteiligung des KMU hingewiesen. Bei Anforderung der Fördersumme musste die G.     ausdrücklich bestätigen, dass der Eigenanteil an sie gezahlt worden war. Nach Prüfung der Unterlagen wurde ein Zuwendungsbescheid erlassen, wonach 50 % der vorhabenbezogenen Ausgaben an das Beratungsunternehmen (also die G.    ) als nicht rückzahlbarer Zuschuss ausbezahlt werden. Die eingereichten Unterlagen (einschließlich einer Belegliste) wurden auf Vollständigkeit, inhaltlich jedoch lediglich kursorisch geprüft, wobei beim Projektträger etwa 5 % der Zuwendungsbescheide kontrolliert wurden.

2. Der Angeklagte      S.          sah das finanzielle Potential der „go-inno-Förderung“, insbesondere weil damit – anders als bei einer erfolgsabhängigen Bezahlung – kein finanzielles Risiko für die G.     verbunden war. Dafür war die Kundenakquise deutlich schwieriger, weil das KMU 50 % des Beraterhonorars selbst zahlen musste. Der Angeklagte      S.          entwickelte deshalb mehrere Methoden zur Umgehung des Eigenanteilerfordernisses. Zunächst wurde den Unternehmen von der G.     ein direkter „Zuschuss“ in dieser Höhe gewährt, den diese als „Eigenanteil“ an die G.     zurückzahlten. Nach weiterer Verschärfung der Förderbedingungen 2011 (Offenlegung von Geschäftsbeziehungen des Beratungsunternehmens zum KMU) und einem Hinweis des Steuerberaters auf die Unzulässigkeit dieses Vorgehens, änderte der Angeklagte      S.              sein Geschäftsgebaren. Er finanzierte den Eigenanteil nunmehr über Scheinauftragserteilungen, auf deren Grundlage das KMU der G.      oder von dieser eingebundenen Drittunternehmen entsprechende (Schein-)Rechnungen in Höhe des Eigenanteils stellte, um diesen Betrag nach Eingang an die G.     zu überweisen. Die Mitangeklagten waren in unterschiedlicher Weise in dieses Vorgehen eingebunden und profitierten davon finanziell, teils als hinzugezogene sachverständige Dritte.

3. Mit diesem für die Kunden völlig risikofreien Geschäftsmodell warb der Angeklagte      S.          bundesweit Kunden für die G.      an. Teils wurde dabei auch ein Bonus von 1.000 bis 2.000 Euro über dem eigentlichen Eigenanteil versprochen. Soweit möglich sollte dann eine „ZIM-Förderung“ folgen, die aufgrund der Vorarbeiten deutlich größere Erfolgschancen hatte. Teils wurden mit der G.     verbundene sachverständige Dritte hinzugezogen, um die maximale Fördersumme zu erreichen. Für etwa 340 auf diese Weise durchgeführte Beratungen erhielt die G.       in den Jahren 2011 bis 2015 eine Fördersumme von etwa 3,9 Mio. Euro ausgezahlt. Die G.      hatte durch ihr Vorgehen ganz erhebliche Wettbewerbsvorteile auf dem Markt. Sie war so erfolgreich mit ihrem Konzept, dass sie im Tatzeitraum zwischen 15 und 25 % aller „go-inno-Beratungen“ bundesweit abwickelte. Das hatte letztlich auch Auswirkungen auf die „ZIM-Förderung“, weil mehr dieser Projekte erfolgreich umgesetzt werden konnten.

II.

Die Revisionen sind unbegründet. Die auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen die Schuldsprüche. Auch die Strafzumessung hält rechtlicher Überprüfung stand.

1. Mehrere Revisionen rügen insoweit, die Strafkammer habe nicht strafmildernd eingestellt, dass die Beratungsleistungen jeweils vollständig und fehlerfrei erbracht worden seien. Dass das Landgericht davon ausgegangen sei, belege jedenfalls – so einzelne Verfahrensrügen – der Umgang mit einem darauf gerichteten Hilfsbeweisantrag. Es liege angesichts mangelfreier Beratung keine Zweckverfehlung der Subvention vor, weshalb die Höhe der Fördersumme nicht den Schaden abbilde und deshalb nicht in voller Höhe in die Strafzumessung habe einfließen dürfen. Die Strafkammer habe vielmehr den wirtschaftlichen Wert der erbrachten Beratungsleistung von der erlangten Subventionssumme in Abzug bringen müssen.

2. Mit diesen Ausführungen decken die Revisionen keinen Rechtsfehler auf. Wie sich aus dem Urteil in seiner Gesamtheit – und insbesondere auch aus der Behandlung des Hilfsbeweisantrags – ergibt, ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass die einzelnen Beratungsleistungen vollständig und mangelfrei erbracht worden sind. Zu Recht hat das Landgericht dem aber keine ausschlaggebende Bedeutung im Rahmen der Strafzumessung beigemessen, sondern ihr die Gesamtsumme der jeweils zu Unrecht ausgezahlten Fördergelder zugrunde gelegt. Denn in Konstellationen wie der vorliegenden muss der gesamte ausgezahlte Förderbetrag als „Schaden“ angesehen werden.

a) Auch wenn bei § 264 StGB der Eintritt eines Schadens oder dessen Höhe für die Verwirklichung des Tatbestandes ohne Relevanz sind, hat die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung ohne Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten eingestellt, in welcher Höhe zu Unrecht Fördermittel erlangt wurden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. August 2018 – 3 StR 357/17; vom 23. April 2020 – 1 StR 559/19).

b) Die strafschärfende Berücksichtigung der durch die jeweiligen Tatbeiträge erlangten gesamten Fördersumme widerspricht – anders als die Revisionen meinen – der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur strafzumessungsrechtlichen Relevanz von Leistungen zur Erfüllung des Subventionszwecks im Rahmen der Schadensbestimmung nicht.

aa) Diese betraf zunächst lediglich Konstellationen, in denen bei Täuschungen im Rahmen von Subventionszahlungen eine Strafbarkeit nach § 263 StGB angenommen wurde (vgl. zum Konkurrenzverhältnis von § 263 und § 264 StGB BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2023 – 2 StR 243/22, NJW 2024, 94 mwN). Zur Berechnung der Schadenshöhe nach § 263 StGB im Rahmen des Abrufs bereits bewilligter Fördermittel gegen Rechnungsnachweis hat der Bundesgerichtshof erkannt, dass es dabei nicht darauf ankomme, ob der eingereichte Beleg „formal“ korrekt, sondern ob die Leistung dem Subventionszweck entsprechend erbracht worden sei (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 8. Februar 2008 – 5 StR 581/07, NStZ-RR 2008, 281; vom 25. April 2014 – 1 StR 13/13, BGHSt 59, 205; enger noch BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 – 1 StR 757/81, BGHSt 31, 93; vgl. aus zivilrechtlicher Sicht zur Schadenberechnung auch BGH, Urteile vom 16. Juli 2013 – VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 [zu § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB], und vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275 [zu § 826 BGB]). Diese Rechtsprechung hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs – allerdings nicht tragend – ohne nähere Begründung auf § 264 StGB ausgedehnt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2020 – 1 StR 559/19).

bb) Der Senat hat Bedenken, dem zu folgen.

(1) Dies gilt bereits für den Ausgangspunkt der Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624), wonach bei Vorlage von Scheinrechnungen die täuschungsbedingte Auszahlung von Fördermitteln dann keinen Schaden im Sinne von § 263 StGB darstellen soll, wenn zuvor nach Zusage der Förderung tatsächlich Leistungen im Sinne des Subventionszwecks erbracht wurden. Dies verkennt, dass die öffentliche Hand die Auszahlung von Fördermitteln zu Recht gerade auch deshalb von der Vorlage wahrheits- und ordnungsgemäßer Rechnungen abhängig macht, um Schwarzarbeit, Steuerhinterziehung, Lohndumping, illegale Beschäftigung oder eine andere den öffentlichen Interessen zuwiderlaufende Mittelverwendung auszuschließen. Werden entgegen den Förderbedingungen Scheinrechnungen eingereicht und irrtümlich für ordnungsgemäß gehalten, zahlt der Subventionsgeber täuschungsbedingt eine Fördersumme aus, die er bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht ausgezahlt hätte. Dass diese täuschungsbedingte Vermögensminderung nicht in Höhe des Auszahlungsbetrages zu einem Schaden führen soll, weil zuvor Gelder gemäß dem Förderzweck investiert wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624), widerspricht der Betrugsdogmatik.

Für die Schadensberechnung bei § 263 StGB gilt (vgl. hierzu näher BGH, Urteil vom 19. August 2020 – 5 StR 558/19 Rn. 45, BGHSt 65, 110 mwN): Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgebend ist dabei der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswertes unmittelbar vor und nach der Verfügung. In den für die Schadensbetrachtung anzustellenden Vermögensvergleich muss eine Vermögensmehrung beim Verfügenden einbezogen werden, wenn der Vermögenszuwachs unmittelbar durch die Verfügung erfolgt ist. Unmittelbar bedeutet, dass die Vermögensverfügung selbst Vorteil und Nachteil zugleich hervorbringt. Hypothetische Erwägungen haben dabei außen vor zu bleiben.

Für das Vermögen der öffentlichen Hand gilt nichts anderes als für die Vermögen anderer Vermögensinhaber. Der Vermögensschaden ist hier nicht anders zu berechnen. Die Besonderheit besteht bei der Gewährung von Subventionen lediglich darin, dass die „Gegenleistung“ des Empfängers in der Erbringung bestimmter Leistungen zur Erfüllung des Subventionszwecks besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624 mwN). Wie in anderen Konstellationen gilt aber auch hier: Erbringt der Zahlungsempfänger eine Leistung vorab und täuscht anschließend im Rahmen der Abrechnung über das Vorliegen tatsächlicher Anspruchsvoraussetzungen, ist der gesamte ausgezahlte Betrag als Betrugsschaden anzusehen, wenn unter diesen Bedingungen kein Rechtsanspruch auf die Zahlung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 19. August 2020 – 5 StR 558/19, BGHSt 65, 110; BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2021 – 2 BvR 2023/20, wistra 2021, 436). Für die wirtschaftliche Bewertung eines Zahlungsvorganges sind die rechtlichen Rahmenbedingungen maßgeblich. Dies spiegelt wider, dass erst die Anerkennung einer Forderung durch die Rechtsordnung dieser in einem Rechtsstaat wirtschaftlichen Wert verleiht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2021 – 2 BvR 2023/20, wistra 2021, 436).

Der vor der Auszahlung geleistete Einsatz von Mitteln zur Erfüllung des Subventionszwecks hat bei der Schadensberechnung grundsätzlich außen vor zu bleiben. Liegen nach grundsätzlicher Bewilligung der Subvention die Voraussetzungen für eine Auszahlung der Fördersumme nicht vor, hat der Subventionsnehmer keinen Rechtsanspruch darauf. Leistet die öffentliche Hand gleichwohl, leistet sie ohne Rechtsgrund. Dieser Vermögensabfluss wird nicht kompensiert. Denn bei der insoweit im Zeitpunkt der Vermögensverfügung gebotenen Gesamtsaldierung sind keine vermögenswerten Vorteile der öffentlichen Hand ersichtlich, die ihr gleichzeitig mit der Auszahlung der Fördersumme für bereits geleistete Investitionen zufließen würden. Ob der Subventionsempfänger zuvor Teile der zugesagten, aber noch nicht ausgezahlten Fördersumme im Sinne des Subventionszwecks verwendet hat oder nicht, kann schon in zeitlicher Hinsicht zu keiner schadensmindernden Kompensation führen (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. August 2020 – 5 StR 558/19 Rn. 45 ff., BGHSt 65, 110). Dass der Subventionsempfänger in Ansatz gebrachte Leistungen auch ordnungsgemäß hätte abrechnen können (so ausdrücklich BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624), muss als bloß hypothetische Erwägung außen vor bleiben (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 1987 – 1 StR 456/86, BGHSt 34, 265; vom 19. August 2020 – 5 StR 558/19, BGHSt 65, 110). Beim Subventionsbetrug durch Täuschung über die Auszahlungsbedingungen einer zuvor zugesagten Förderung geht es demnach regelmäßig nicht um die Bestimmung des wirtschaftlichen Werts einer zuvor erbrachten „Gegenleistung“ (so aber wohl BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624), sondern um die Frage, ob im Zeitpunkt der Auszahlung tatsächlich ein Anspruch darauf besteht.

(2) Ebenso wenig überzeugt es, die zur Schadensbestimmung im Rahmen von § 263 StGB entwickelte Rechtsprechung begründungslos auf § 264 StGB zu übertragen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2020 – 1 StR 559/19). Während § 263 StGB zur Tatbestandserfüllung den Eintritt eines Vermögensschadens voraussetzt, ist dies bei § 264 StGB nicht der Fall. Weshalb für ein bloßes Gefährdungsdelikt die gleichen Maßstäbe wie für ein Erfolgsdelikt gelten sollen, erschließt sich nicht ohne weiteres. Mit § 264 StGB sollte eine Strafvorschrift geschaffen werden, die bereits die Täuschungshandlung allein pönalisiert, bei der einzige Voraussetzung der Strafbarkeit die Täuschungshandlung ist und schon die bloße (im Rahmen eines Subventionsvergabeverfahrens vorgenommene) folgenlose Täuschungshandlung den Tatbestand erfüllt (BGH, Urteil vom 20. Januar 1987 – 1 StR 456/86, BGHSt 34, 265). Einen „Schaden“ der öffentlichen Hand setzt § 264 StGB nicht voraus, so dass auch Erwägungen zu einer etwaigen Schadenskompensation durch Erreichung des Förderzwecks nicht angebracht sind. Solche Elemente des § 263 StGB in die vom Gesetzgeber ganz anders konzipierte Vorschrift des § 264 StGB zu übernehmen, überzeugt nicht (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Januar 1987 – 1 StR 456/86, BGHSt 34, 265). Im Rahmen der Strafzumessungsvorschrift des § 264 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB wird zwar darauf abgestellt, ob der Täter unter bestimmten Bedingungen eine „nicht gerechtfertigte Subvention großen Ausmaßes“ erlangt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. November 1990 – 1 StR 548/90, wistra 1991, 106). Nicht gerechtfertigt ist eine Subvention aber schon dann, wenn die Vergabevoraussetzungen nicht erfüllt sind (MüKo-StGB/Ceffinato, 4. Aufl., § 264 Rn. 137). Dies schließt wichtige formale Bedingungen ihrer Gewährung oder Auszahlung ein. Denn regelmäßig dienen diese öffentlichen Zwecken, von denen der Subventionsgeber die Auszahlung der Fördergelder im öffentlichen Interesse abhängig macht.

cc) Letztlich bedarf all dies keiner Entscheidung, da die in Rede stehenden Beratungen überhaupt nicht förderfähig waren. Der Subventionsgeber hat nach den Förderrichtlinien nur solche Beratungsleistungen fördern wollen, an denen sich das beratene Unternehmen mit 50 % der Kosten selbst beteiligt. Deshalb hat er die Erbringung eines solchen „Eigenanteils“ zur Voraussetzung der Förderung insgesamt gemacht. Diese Einschränkung diente ersichtlich vom Subventionsgeber bestimmten öffentlichen Zwecken, denen die Finanzierung des Eigenanteils durch das Beratungsunternehmen G.      zuwiderlief.

Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt, dass die durch den Eigenanteil eigentlich gewünschte Leistungs- und Qualitätskontrolle der Beratung durch die Umgehung des Eigenanteils erheblich gestört wurde, wodurch für den Subventionsgeber das unerwünschte Risiko einer wahllosen Förderung von Projektideen entstand. Damit wurde die eigentliche Idee des „go-inno-Projekts“, den Gründergeist der KMUs zu unterstützen und ihnen bei der Entwicklung geeigneter Projekte zu helfen, an die sie selbst glauben, konterkariert. Der Subventionsgeber wollte also nicht irgendwelche Innovationsberatungen, sondern nur bestimmte fördern. Beratungen ohne Erbringung eines Eigenanteils, wie sie von der G.      angeboten wurden, fielen nicht darunter.

Wer die Voraussetzungen für die Leistung einer Subvention nicht erfüllt, hat auf sie keinen Anspruch. Erhält er sie durch Täuschung über die Fördervoraussetzungen irrtumsbedingt doch, stellt die gesamte Fördersumme den Vermögensschaden der öffentlichen Hand dar (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275). Um lediglich formelle Voraussetzungen, die etwa der bloßen Erleichterung der Verwaltungstätigkeit oder der Beweissicherung dienen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275; vom 30. Juni 1982 – 1 StR 757/81, BGHSt 31, 93; vom 8. April 2003 – 5 StR 448/02, NJW 2003, 2179 jeweils mwN), ging es bei den Nachweisen zur Finanzierung des Eigenanteils offensichtlich nicht.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind,
2.
einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet,
3.
den Subventionsgeber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt oder
4.
in einem Subventionsverfahren eine durch unrichtige oder unvollständige Angaben erlangte Bescheinigung über eine Subventionsberechtigung oder über subventionserhebliche Tatsachen gebraucht.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
aus grobem Eigennutz oder unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege für sich oder einen anderen eine nicht gerechtfertigte Subvention großen Ausmaßes erlangt,
2.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
3.
die Mithilfe eines Amtsträgers oder Europäischen Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung mißbraucht.

(3) § 263 Abs. 5 gilt entsprechend.

(4) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 ist der Versuch strafbar.

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 leichtfertig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Nach den Absätzen 1 und 5 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die Subvention gewährt wird. Wird die Subvention ohne Zutun des Täters nicht gewährt, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Gewähren der Subvention zu verhindern.

(7) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer Straftat nach den Absätzen 1 bis 3 kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2). Gegenstände, auf die sich die Tat bezieht, können eingezogen werden; § 74a ist anzuwenden.

(8) Subvention im Sinne dieser Vorschrift ist

1.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil
a)
ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und
b)
der Förderung der Wirtschaft dienen soll;
2.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der Europäischen Union, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird.
Betrieb oder Unternehmen im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 ist auch das öffentliche Unternehmen.

(9) Subventionserheblich im Sinne des Absatzes 1 sind Tatsachen,

1.
die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind oder
2.
von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich oder nach dem Subventionsvertrag abhängig ist.

(1) Die für die Bewilligung einer Subvention zuständige Behörde oder andere in das Subventionsverfahren eingeschaltete Stelle oder Person (Subventionsgeber) hat vor der Bewilligung oder Gewährung einer Subvention demjenigen, der für sich oder einen anderen eine Subvention beantragt oder eine Subvention oder einen Subventionsvorteil in Anspruch nimmt (Subventionsnehmer), die Tatsachen als subventionserheblich im Sinne des § 264 des Strafgesetzbuches zu bezeichnen, die nach

1.
dem Subventionszweck,
2.
den Rechtsvorschriften, Verwaltungsvorschriften und Richtlinien über die Subventionsvergabe sowie
3.
den sonstigen Vergabevoraussetzungen
für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils erheblich sind.

(2) Ergeben sich aus den im Subventionsverfahren gemachten Angaben oder aus sonstigen Umständen Zweifel, ob die beantragte oder in Anspruch genommene Subvention oder der in Anspruch genommene Subventionsvorteil mit dem Subventionszweck oder den Vergabevoraussetzungen nach Absatz 1 Nr. 2, 3 im Einklang steht, so hat der Subventionsgeber dem Subventionsnehmer die Tatsachen, deren Aufklärung zur Beseitigung der Zweifel notwendig erscheint, nachträglich als subventionserheblich im Sinne des § 264 des Strafgesetzbuches zu bezeichnen.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind,
2.
einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet,
3.
den Subventionsgeber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt oder
4.
in einem Subventionsverfahren eine durch unrichtige oder unvollständige Angaben erlangte Bescheinigung über eine Subventionsberechtigung oder über subventionserhebliche Tatsachen gebraucht.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
aus grobem Eigennutz oder unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege für sich oder einen anderen eine nicht gerechtfertigte Subvention großen Ausmaßes erlangt,
2.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
3.
die Mithilfe eines Amtsträgers oder Europäischen Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung mißbraucht.

(3) § 263 Abs. 5 gilt entsprechend.

(4) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 ist der Versuch strafbar.

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 leichtfertig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Nach den Absätzen 1 und 5 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die Subvention gewährt wird. Wird die Subvention ohne Zutun des Täters nicht gewährt, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Gewähren der Subvention zu verhindern.

(7) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer Straftat nach den Absätzen 1 bis 3 kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2). Gegenstände, auf die sich die Tat bezieht, können eingezogen werden; § 74a ist anzuwenden.

(8) Subvention im Sinne dieser Vorschrift ist

1.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil
a)
ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und
b)
der Förderung der Wirtschaft dienen soll;
2.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der Europäischen Union, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird.
Betrieb oder Unternehmen im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 ist auch das öffentliche Unternehmen.

(9) Subventionserheblich im Sinne des Absatzes 1 sind Tatsachen,

1.
die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind oder
2.
von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich oder nach dem Subventionsvertrag abhängig ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 357/17
vom
22. August 2018
in der Strafsache
gegen
wegen Subventionsbetruges
ECLI:DE:BGH:2018:220818B3STR357.17.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 22. August 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil desLandgerichts Koblenz vom 19. Januar 2017 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Subventionsbetruges zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 150 € verurteilt. Die auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I.

2
Dem Urteil liegen im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen zugrunde:
3
1. Mit Bewilligungsbescheid des Bundesinstituts für Berufsbildung (nachfolgend : BIBB) vom 31. Juli 2002 erhielt die Handwerkskammer T. (nachfolgend : HWK), deren Hauptgeschäftsführer der Angeklagte zur Tatzeit war, antragsgemäß die Zusage über eine nicht rückzahlbare Zuwendung in Höhe von 883.902 € für das Projekt "Einrichtung eines Kompetenzzentrums für nachhaltiges Renovieren und Sanieren" (nachfolgend: Projekt "Komzet"). Diese sollte insbesondere projektbezogene Personalkosten abdecken und wurde in der Folgezeit vollständig abgerufen. In dem Bewilligungsbescheid wurden Bedingungen für die finanzielle Förderung formuliert. Danach waren förderfähig nur Personalkosten "für zusätzliche Aufgaben, die von neu eingestellten oder für diese Tätigkeiten freigestellten Mitarbeitern der HWK" erledigt wurden.
4
Die HWK siedelte die Umsetzung des Projekts in ihrer Abteilung "SaarLor -Lux Umweltzentrum" (nachfolgend: Umweltzentrum) an, die von dem gesondert verfolgten B. geleitet wurde. Da vorgesehen war, weitere Abteilungen einzubinden, wurde ein Lenkungsgremium eingerichtet, dem der Angeklagte vorstand. Als dieses Gremium dem BIBB mitteilte, dass beabsichtigt sei, in dem Projekt sowohl externe Werkunternehmer als auch eigene Mitarbeiter, insbesondere Ausbildungsmeister, zu beschäftigen, wies das BIBB darauf hin, dass der Einsatz eigener Mitarbeiter möglich sei, hierzu aber belegt werden müsse, welche Arbeiten diese Meister wahrnähmen, und dass es sich dabei um zusätzliche Aufgaben handele. In der Folgezeit leisteten sodann einzelne Ausbildungsmeister der HWK Beiträge, die dem Projekt "Komzet" zugutekamen. Allerdings waren sie währenddessen weder von ihren regulären Tätigkeiten für die HWK freigestellt, noch waren sie für die Arbeit in dem Projekt neu eingestellt worden.
5
Da der Bewilligungsbescheid des BIBB zudem mehr Fördermittel für Personalkosten vorsah, als die HWK abdecken konnte, entschied der Angeklagte gemeinsam mit dem gesondert verfolgten B. , alle thematisch passenden Tätigkeiten der eigenen Ausbildungsmeister als Projektarbeit abzurechnen, um so die bewilligte Zuwendung voll ausschöpfen zu können. Zu diesem Zweck ließ B. von den Meistern so genannte Time-Sheets unterzeichnen, die entsprechende Arbeitszeiten auswiesen. Zugleich wurden die zuvor erstellten Stundenanmeldungen, denen die wahren Tätigkeiten zu entnehmen waren und die keine Arbeiten für das Projekt enthielten, derart abgeändert, dass dort angebliche Projektleistungen eingetragen wurden.
6
Als dieses fehlerhafte Abrechnungswesen aufgedeckt zu werden drohte, weil ein Teil der betroffenen Meister bereits in einem vollständig von der Agentur für Arbeit (nachfolgend: ARGE) geförderten Projekt eingesetzt war, beschloss das Lenkungsgremium unter dem Vorsitz des Angeklagten, rückwirkend für das Jahr 2003 die Abrechnung in der Form abzuändern, dass anstelle der Arbeitszeiten der bereits in den ARGE-Maßnahmen tätigen Meister nunmehr zusätzliche, bislang nicht anderweitig geförderte Arbeitszeiten der übrigen Ausbildungsmeister (so genannte "weiße Flecken" oder "unproduktive Arbeitszeiten" ) abgerechnet werden sollten. Zu diesem Zweck veranlasste das Lenkungsgremium weitere Mitarbeiter, solche "unproduktiven Stunden" zu ermitteln , entsprechende Time-Sheets zu entwerfen, die angebliche Projektarbeitszeit dokumentieren sollten, und diese den jeweiligen Meistern zur Unterschrift vorzulegen.
7
Mit Schreiben vom 13. September 2006 übersandte die HWK schließlich den Endnachweis an das BIBB sowie mit weiterem, vom Angeklagten und dem gesondert verfolgten B. unterzeichneten Schreiben vom 12. Februar 2007 ergänzende Informationen und Unterlagen. Darunter befand sich eine Personalabrechnung , in der für das Jahr 2002 der Betrag von 71.949,31 € und für das Jahr 2003 der Betrag von 110.438,96 € ausgewiesen wurde. Beide Beträge beruhten auf unzutreffenden Nachweisen über Personalkosten für angebliche Projektarbeiten der eigenen Meister. Entsprechend der Förderquote von 47,89 % an den Gesamtkosten entfiel auf das BIBB anteilig die Summe von 87.345,74 €. Diesen Betrag hat das Landgericht als Schadenssumme in Form zu Unrecht erhaltener Zuwendungen zugrunde gelegt.
8
2. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten als Subventionsbetrug gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB gewertet. In seiner Funktion als Hauptgeschäftsführer der HWK habe er gegenüber dem BIBB wahrheitswidrig behauptet , die Ausbildungsmeister, deren Personalkosten für die Jahre 2002 und 2003 geltend gemacht wurden, seien entsprechend den Vorgaben im Bewilligungsbescheid für ihre Tätigkeiten im Projekt "Komzet" freigestellt gewesen, obwohl diese die Projektarbeiten tatsächlich im Rahmen ihrer allgemeinen Tätigkeit für die HWK erledigt hätten. Bei dem Erfordernis der "Freistellung der Meister" handele es sich um eine subventionserhebliche Tatsache im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB. Zwar werde der Begriff "subventionserheblich" in diesem Zusammenhang im Bewilligungsbescheid nicht ausdrücklich verwendet; jedoch habe das BIBB unmissverständlich deutlich gemacht, dass die Gewährung der Zuwendung von dieser Voraussetzung abhängen sollte.

II.

9
Den Verfahrensbeanstandungen bleibt aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen der Erfolg versagt.

III.

10
Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung des Urteils hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler ergeben. Der Erörterung bedarf insoweit nur Folgendes:
11
Zwar erweist sich die Begründung, mit der das Landgericht die Voraussetzungen des Subventionsbetruges nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB angenommen hat, als unzutreffend, jedoch tragen die getroffenen Feststellungen den Schuldspruch aus einem anderen Grund (1.). Der Strafausspruch bleibt hiervon unberührt und begegnet auch im Übrigen keinen rechtlichen Bedenken (2.).
12
1. Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts hat sich der Angeklagte eines Subventionsbetruges nach § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB schuldig gemacht , indem er in seiner Eigenschaft als Hauptgeschäftsführer der HWK gegenüber dem BIBB unrichtige Angaben über eine subventionserhebliche Tatsache machte. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist als subventionserhebliche Tatsache, über die der Angeklagte täuschte, aber nicht das Erfordernis der "Freistellung der Meister" anzusehen, sondern vielmehr der Umstand, dass ein Teil der abgerechneten Projektarbeitszeit nicht geleistet wurde.
13
a) Nach der Legaldefinition des § 264 Abs. 8 StGB sind subventionserhebliche Tatsachen solche, die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind (Abs. 8 Nr. 1), sowie solche, von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich abhängig ist (Abs. 8 Nr. 2).
14
Sinn und Zweck des Merkmals der Subventionserheblichkeit ist es, angesichts der zahlreichen Normativbegriffe des Subventionsrechts sicherzustellen , dass sowohl die Vergabevoraussetzungen für den Subventionsempfänger als auch etwaige Täuschungshandlungen für den Subventionsgeber und die Strafverfolgungsorgane möglichst klar erkennbar sind (BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 72; BT-Drucks. 7/5291, S. 12 f.). Um dies zu erreichen, hat der Gesetzgeber den Begriff der Subventionserheblichkeit bewusst restriktiv gefasst. Entscheidend soll danach allein die (unmittelbare oder zumindest mittelbare ) Anbindung der betroffenen Tatsache an eine gesetzliche Bestimmung sein und gerade nicht die - im Einzelfall mitunter nicht eindeutig zu beantwortende - Frage, ob die Tatsache als solche eine materielle Voraussetzung für das Gewähren der Subvention war (BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238; SSW-StGB/Saliger, 3. Aufl., § 264 Rn. 17).
15
Vor diesem Hintergrund setzen die beiden Alternativen des § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB voraus, dass die Tatsache - sei es durch ein Gesetz oder durch den Subventionsgeber aufgrund eines Gesetzes - ausdrücklich als subventionserheblich bezeichnet wird. Zwar bedarf es hierzu nicht zwingend des Wortes "subventionserheblich", jedoch muss zumindest ein gleichbedeutender Begriff verwendet werden (LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 73). Dies verlangt schon der Wortlaut der Norm ("bezeichnet"). Demgegenüber reichen pauschale oder formelhafte Bezeichnungen ebenso wenig aus wie eine mögliche Erkennbarkeit aus dem Zusammenhang heraus; die Subventionserheblichkeit muss vielmehr klar und unmissverständlich auf den konkreten Fall bezogen dargelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 238; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 73; MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264 Rn. 69).
16
Daneben erfasst § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB solche Tatsachen, von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich abhängig ist. In der Regel betrifft dies die Fälle, in denen zwar eine ausdrückliche Bezeichnung einer Tatsache (durch den Gesetz- oder Subventionsgeber) als subventionserheblich fehlt oder unwirksam ist, gleichwohl aber sonst einem Gesetz - wenn auch erst mit Hilfe der üblichen Interpretationsmethoden - entnommen werden kann, unter welchen Voraussetzungen die Subvention gewährt wird (BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 241; Beschluss vom 30. September 2010 - 5 StR 61/10, BGHR StGB § 264 Abs. 8 Subventionserhebliche Tatsache 2). Die geforderte gesetzliche Abhängigkeit im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB besteht jedoch nur dann, wenn das in Bezug genommene Gesetz selbst die Subventionserheblichkeit mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringt (BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 241; Beschluss vom 30. September 2010 - 5 StR 61/10, BGHR StGB § 264 Abs. 8 Subventionserhebliche Tatsache 2; BT-Drucks. 7/5291, S. 13).
17
b) Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei dem Erfordernis der "Freistellung der Meister" nicht um eine subventionserhebliche Tatsache im Sinne des § 264 Abs. 8 StGB.
18
aa) Die Voraussetzungen des § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB sind nicht erfüllt. Die Annahme des Landgerichts, dies sei der Fall, da in dem Bewilligungsbescheid zwar der Begriff "subventionserheblich" nicht ausdrücklich verwendet worden sei, das BIBB jedoch mit anderen Formulierungen unmissverständlich deutlich gemacht habe, dass die Gewährung der Fördermittel für Personalkosten von der Neueinstellung oder der Freistellung der eingesetzten Mitarbeiter abhängen solle, geht fehl. Sie lässt besorgen, dass die Strafkammer die tatbestandlich verlangte Gesetzesbindung der Subventionserheblichkeit aus dem Blick verloren und das Merkmal stattdessen - entgegen der Intention des Gesetzgebers - materiell von Inhalt und Zweck der konkreten Zuwendung abhängig gemacht hat. Dies gilt umso mehr, als in den Urteilsgründen keine gesetzliche Grundlage mitgeteilt wird, auf die die vom Landgericht in Bezug genommenen Formulierungen in dem Bewilligungsbescheid gestützt gewesen sein sollen.
19
Als Gesetz im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB kommt hier - mangels ersichtlicher spezialgesetzlicher Regelungen - allein § 2 Abs. 1 des Subventionsgesetzes (SubvG) in Betracht, dessen grundsätzliche Anwendbarkeit daraus folgt, dass es sich bei den Fördermitteln für das Projekt "Komzet" um eine Bundeszuwendung auf Ausgabenbasis handelte (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 11. Oktober 2017 - 4 StR 572/16, wistra 2018, 129 f.; vom 28. Mai 2014 - 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 249 ff.). Allerdings trifft § 2 SubvG selbst keine Aussagen über die Subventionserheblichkeit bestimmter Tatsachen, sondern setzt diese seinerseits voraus und enthält damit eine Anweisung an den Subventionsgeber , die Tatsachen zu benennen. An einer solchen hinreichend konkreten Bezeichnung des Erfordernisses der "Freistellung der Meister" als subventionserheblich im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 1 StGB fehlt es hier jedoch.
20
bb) Das Erfordernis der "Freistellung der Meister" erfüllt auch nicht die Voraussetzungen einer subventionserheblichen Tatsache im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB.
21
Auch insoweit kommt hier als Gesetz allein das Subventionsgesetz in Betracht. Die Vorschriften über die Verletzung von Offenbarungspflichten gemäß § 3 SubvG und das Verbot von Scheingeschäften und Scheinhandlungen nach § 4 SubvG normieren Vorgaben für die Bewilligung, Gewährung und Inanspruchnahme sowie das Belassen einer Subvention (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2014 - 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 249 ff.; vom 30. September 2010 - 5 StR 61/10, BGHR StGB § 264 Abs. 8 Subventionserhebliche Tatsache 2; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 264 Rn. 17a). Sie sind im Hinblick auf das hier in Rede stehende Erfordernis der "Freistellung der Meister" jedoch nicht einschlägig.
22
c) Allerdings täuschte der Angeklagte über eine subventionserhebliche Tatsache im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB, indem er gegenüber dem BIBB mit Blick auf die als Personalkosten abgerechneten "weißen Flecken" bzw. "unproduktiven Stunden" der Ausbildungsmeister unter Vorlage manipulierter Arbeitsnachweise und Belege wahrheitswidrig behauptete, dass es sich hierbei um Projektarbeitszeit gehandelt habe.
23
Die erforderliche gesetzliche Abhängigkeit ergibt sich insoweit aus § 4 Abs. 1 SubvG, der ein Verbot der "Subventionierung über den tatsächlichen Bedarf hinaus" enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2014 - 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 249). Nach dieser Vorschrift ist in den Fällen, in denen ein Scheingeschäft oder eine Scheinhandlung einen anderen Sachverhalt verdeckt, der verdeckte Sachverhalt für die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen der Subvention oder des Subventionsvorteils maßgebend. Mithin sind solche Tatsachen subventionserheblich, die durch eine Scheinhandlung oder ein Scheingeschäft verdeckt werden und von denen die Bewilligung und Gewährung sowie das Belassen der Subvention abhängig sind (vgl. LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 124). Als Scheinhandlungen in diesem Sinne kommen auch Angaben in Betracht, mit denen ein in Wirklichkeit nicht existierender Sachverhalt als gegeben dargestellt wird (vgl. MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264 Rn. 82).
24
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Angeklagte nahm für die HWK Fördermittel über den tatsächlichen Bedarf hinaus in Anspruch, indem er zum Schein manipulierte Time-Sheets und unzutreffende Arbeitsnachweise erstellen ließ und diese gegenüber dem BIBB vorlegte, um dadurch den wahren Sachverhalt, dass tatsächlich keine förderfähigen Leistungen erbracht worden waren, zu verdecken. Von dem durch die Scheinhandlung verdeckten Sachverhalt war die Subvention auch abhängig. Denn nach den getroffenen Feststel- lungen hätte das BIBB die Zuwendung in der konkreten Höhe nicht bewilligt, wenn es gewusst hätte, dass den Fördermitteln keine entsprechenden Projektleistungen gegenüberstanden.
25
Vor diesem Hintergrund tragen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen den Schuldspruch jedenfalls, soweit es die Abrechnung tatsächlich nicht erbrachter Arbeitsleistungen von Ausbildungsmeistern betrifft. Der Umstand, dass die Höhe des hieraus zu Unrecht erhaltenen Betrages den Feststellungen nicht entnommen werden kann, ist unschädlich, da § 264 StGB den Eintritt eines Schadens nicht voraussetzt und damit auch die Höhe eines etwaigen Schadens tatbestandlich nicht relevant ist (vgl. LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 28; MüKoStGB/Wohlers/Mühlbauer, 2. Aufl., § 264 Rn. 12).
26
2. Wenngleich das Landgericht den Schuldspruch danach rechtsfehlerhaft auf die Täuschung über die "Freistellung der Meister" gestützt hat, so lässt dies auch den Strafausspruch unberührt. Dem steht nicht entgegen, dass die Strafkammer die strafschärfend berücksichtigte Höhe der zu Unrecht erlangten Fördermittel mit 87.345,74 € berechnet und dabei neben den allein tatbestandsrelevanten nicht erbrachten Leistungen auch die Projektarbeiten von Ausbildungsmeistern , die tatsächlich erfüllt wurden, ohne dass die Meister hierfür freigestellt worden waren, berücksichtigt hat. Darauf beruht der Strafausspruch nicht. Denn die HWK hatte auch auf die Beträge, die sie für Leistungen von Meistern erhielt, die nicht für das Projekt freigestellt waren, keinen Anspruch und hätte sie nicht behalten dürfen. Insoweit wäre auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch eine Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges gemäß § 263 StGB in Betracht gekommen, die in konkurrenzrechtlicher Hinsicht tateinheitlich neben den Subventionsbetrug getreten wäre, der als Sondergesetz dem § 263 StGB vorgeht, soweit seine Voraussetzungen erfüllt sind, darüber hinaus aber keine Sperrwirkung entfaltet (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1998 - 3 StR 101/98, BGHSt 44, 233, 243; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 264 Rn. 185 f.).
VRiBGH Becker ist in den Gericke Tiemann Ruhestand getreten und deshalb gehindert zu unterschreiben. Gericke Berg Leplow

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind,
2.
einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet,
3.
den Subventionsgeber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt oder
4.
in einem Subventionsverfahren eine durch unrichtige oder unvollständige Angaben erlangte Bescheinigung über eine Subventionsberechtigung oder über subventionserhebliche Tatsachen gebraucht.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
aus grobem Eigennutz oder unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege für sich oder einen anderen eine nicht gerechtfertigte Subvention großen Ausmaßes erlangt,
2.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
3.
die Mithilfe eines Amtsträgers oder Europäischen Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung mißbraucht.

(3) § 263 Abs. 5 gilt entsprechend.

(4) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 ist der Versuch strafbar.

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 leichtfertig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Nach den Absätzen 1 und 5 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die Subvention gewährt wird. Wird die Subvention ohne Zutun des Täters nicht gewährt, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Gewähren der Subvention zu verhindern.

(7) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer Straftat nach den Absätzen 1 bis 3 kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2). Gegenstände, auf die sich die Tat bezieht, können eingezogen werden; § 74a ist anzuwenden.

(8) Subvention im Sinne dieser Vorschrift ist

1.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil
a)
ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und
b)
der Förderung der Wirtschaft dienen soll;
2.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der Europäischen Union, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird.
Betrieb oder Unternehmen im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 ist auch das öffentliche Unternehmen.

(9) Subventionserheblich im Sinne des Absatzes 1 sind Tatsachen,

1.
die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind oder
2.
von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich oder nach dem Subventionsvertrag abhängig ist.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

5 StR 334/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 26. Januar 2006
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8. Dezember 2004 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen soweit der Angeklagte wegen Betrugs in vier Fällen – Tatkomplex 4 der Urteilsgründe – verurteilt wurde,
b) im gesamten Strafausspruch.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen, Subventionsbetrugs, Steuerhinterziehung in 18 Fällen, versuchter Steuerhinterziehung sowie vorsätzlicher Verletzung der Buchführungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


Nach den Feststellungen des Landgerichts – soweit sie den Verurteilungen wegen Betrugs zugrunde liegen – erwarb der Angeklagte in BerlinKöpenick in der Wilhelminenhofstraße ein Grundstück. Das mit einem denkmalgeschützten Gebäude bebaute Anwesen wollte er ausbauen und modernisieren. Zum Zwecke des Ankaufs und des Umbaus des Gebäudegrundstücks nahm der Angeklagte, der im Mai 2000 einen entsprechenden Fördervertrag unterzeichnet hatte, Fördermittel des Landes Berlin in Anspruch, die über die I B B (IBB) ausgereicht wurden. Danach verpflichtete sich das Land Berlin, das Vorhaben mit einem nicht rückzahlbaren Baukostenzuschuss sowie einem zinslosen Darlehen bis zu einer maximalen Höhe von jeweils 900.000 Euro zu fördern, wobei diese Beträge später durch zwei Änderungsverträge auf jeweils 840.000 Euro reduziert wurden. Die Auszahlung der Fördermittel sollte entsprechend dem Baufortschritt und den eingesetzten Eigenmitteln erfolgen.
Der Angeklagte legte, um Förderbeträge nach Baufortschritt abrufen zu können, Rechnungen der L GmbH vor, denen keine Leistungen zugrunde lagen. Der anderweitig verfolgte S , der faktisch die L GmbH leitete, erhielt für die Ausstellung der Scheinrechnungen eine Provision in Höhe von 10 % der Rechnungssumme. Die Arbeiten wurden tatsächlich von den Unternehmen des Angeklagten, der B GmbH und der D GmbH, unter der Bauleitung des Angeklagten ausgeführt. Auf der Grundlage der Scheinrechungen leistete die IBB, nachdem die dort beschäftigte Bauingenieurin G den entsprechenden Bautenstand in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestätigt hatte, zwischen April und Dezember 2001 in vier Raten Zahlungen in Höhe von ca. 400.000 DM, 720.000 DM, 430.000 DM und nochmals 430.000 DM an den Angeklagten.
Das Landgericht hat hierin jeweils einen Betrug zu Lasten des Landes Berlin gesehen, weil der Angeklagte durch die Vorlage der Scheinrech-
nungen eine Täuschungshandlung begangen habe. Selbst wenn er die Bauarbeiten durch seine eigenen Unternehmen erbracht und den jeweils vertraglich vorgesehenen Bautenstand erreicht hätte, sei bei dem Land Berlin ein Schaden eingetreten. Der Angeklagte habe aufgrund der vertragswidrigen Vorlage von Scheinrechnungen die ihn treffenden vertraglichen Verpflichtungen nicht eingehalten. Da deshalb die Voraussetzungen für die Förderung nicht vorgelegen hätten, sei dem Land Berlin mit der Auszahlung ein die gesamte Subventionsleistung umfassender Schaden entstanden, zumal sich auch nicht feststellen lasse, in welcher Höhe vom Angeklagten erbrachte Aufwendungen in die Sanierung eingeflossen seien.

II.


Die Verurteilungen wegen Betrugs halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Ausführungen des Landgerichts zum Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB begegnen durchgreifenden Bedenken.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Vermögensschaden vor, wenn durch die Täuschungshandlung das Gesamtvermögen des Verfügenden gemindert wird (BGHSt 16, 321, 325; 220, 221; 3, 99, 102; BGH NStZ 1997, 32). Bei Austauschverhältnissen ist der gebotene Vermögensvergleich aufgrund einer Saldierung von Leistung und Gegenleistung vorzunehmen. Dieser Grundsatz findet auch bei Subventionsleistungen Beachtung, weil dort in vergleichbarer Weise ein durch gegenseitige Pflichten geprägtes Leistungsverhältnis gegeben ist. Das Austauschverhältnis besteht bei der Subventionsgewährung darin, dass der Subventionsnehmer gegenüber dem Subventionsgeber die zweckgerichtete Verwendung der ihm zugewandten Subventionsgelder schuldet (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48). Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht. Deshalb fügt der-
jenige dem Staat als dem Subventionsgeber einen Schaden zu, der sich solche haushaltsrechtlich gebundenen Mittel erschleicht, obwohl er nicht zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe zählt. Ein Schaden ergibt sich für den Subventionsgeber dann daraus, dass die zweckgebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (BGHSt 31, 93, 95). Maßstab für die Schadensbestimmung ist deshalb der Subventionszweck, wie er durch die hierfür einschlägigen Rechtsgrundlagen umschrieben ist. Wird der Zweck erreicht, dann führt ein sonstiger Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze nicht ohne weiteres zu einem Vermögensschaden (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96; 19, 37, 45). Dies entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik des Nachteils beim Untreuetatbestand im Sinne des § 266 StGB (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54).

b) Das Landgericht hat keine konkreten Feststellungen zu dem hier der Subventionsvergabe zugrunde liegenden Zweck getroffen. Es beschränkt sich auf die Darlegung, dass die Förderleistung in Zusammenhang mit der Sanierung denkmalgeschützter Bauwerke erbracht wurde. Weiterhin nennt es Einzelheiten der Vertragsgestaltung, die z. B. ein Verbot der Einschaltung von Generalunternehmen oder den weitgehenden Ausschluss der Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer enthalten, was das Landgericht zutreffend als Kostensenkungsklausel interpretiert, mit der Verteuerungen durch entsprechende Zuschläge vermieden werden sollen.
Es liegt allerdings nahe, dass der Denkmalschutz, nicht aber wirtschaftspolitische Ziele (etwa die Stützung der mittelständischen Bauwirtschaft ) den wesentlichen Zweck der Subventionierung darstellten. Damit wollte der Subventionsgeber die Konservierung und Sanierung von aus kulturellen , geschichtlichen oder architektonischen Gründen erhaltenswerten Gebäuden fördern. Er verfolgte dabei aber ersichtlich auch das Interesse, die Eigentümer solcher Denkmale zu unterstützen, die wegen der erhöhten Aufwendungen und der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten bei solchen
Bauwerken ein besonderes Opfer tragen müssen. Sollte deshalb die Förderung des Denkmalschutzes der Hauptzweck der Förderung gewesen sein, ist zu beachten, dass der Angeklagte den Subventionszweck – nämlich den denkmalschutzgerechten Umbau des erworbenen Anwesens – jedenfalls dem Grunde nach erfüllt haben könnte. Dies ließe sich folgern aus den Bestätigungen der bei der IBB beschäftigten Ingenieurin G , die quantitativ und qualitativ den Eintritt des den Förderanträgen zugrunde gelegten Bautenstandes festgestellt hat.
Hätte der Angeklagte diese Sanierungsarbeiten mit eigenen Kräften seiner eigenen Baufirma erbracht, dann wären ihm grundsätzlich Aufwendungen angefallen, die unter dem Gesichtspunkt des Subventionszwecks ersatzfähig wären. Insoweit ist nämlich sowohl der Subventionszweck der Förderung des Kulturguts Denkmal als auch derjenige der individuellen Entlastung des aus dem Denkmalschutz Verpflichteten erfüllt.

c) Dies hat Auswirkungen auf die Bestimmung des Betrugsschadens. Schaden in dem hier genannten Sinn ist dann nicht der gesamte ausbezahlte Betrag, sondern lediglich derjenige Anteil, der von dem Subventionsgeber zuviel an den Angeklagten geleistet wurde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllt die wahrheitswidrige Vorlage der Rechnungen nicht schon deshalb den Betrugstatbestand, weil die IBB als Subventionsgeberin die Auszahlung hätte verweigern können, wenn sie die Scheinrechnungen als solche erkannt hätte. Der Beleg durch Rechnungen betrifft nämlich lediglich den verwaltungstechnischen Nachweis der zweckgerechten Erfüllung der Subvention. Eine Täuschung über Nachweise reicht für sich genommen für die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht aus (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96). Der Betrug schützt nämlich nicht die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern ist eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (BGHSt 16, 220, 221). Maßgeblich ist deshalb, dass
die Inanspruchnahme der Subvention auch zweckwidrig gewesen sein muss (Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 104).
Das Landgericht hätte deshalb den Wert der Aufwendungen bestimmen müssen, die der Angeklagte durch seine Unternehmen (Arbeitskosten, Geräteeinsatz und Material) erbracht hat. Dies kann gegebenenfalls durch sachverständige Hilfe oder im Wege einer Schätzung erfolgen. Die Subventionsquote , die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der Summe der Scheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Angeklagten errechnet, ergäbe dann den anzusetzenden Betrugsschaden.
Sollte sich nach der oben genannten Rechnungsmethode der Schaden nicht aufklären lassen, käme in Betracht, die an den Zeugen S für die Erstellung der Scheinrechnungen gezahlten Provisionsleistungen in Höhe von 10 % der Rechnungssumme als Mindestschaden anzusehen. Würde sich herausstellen, dass diese Scheinrechnungen dem Erhalt der Subventionsleistungen gedient haben, dann drängte sich auf, dass die eigenen Aufwendungen des Angeklagten wenigstens 10 % unterhalb des Scheinrechnungsbetrages gelegen haben müssen, weil anderenfalls die Einreichung von Scheinrechnungen keinen Sinn für ihn gemacht hätte. Insoweit gelten die Grundsätze, die von der Rechtsprechung zu Schmiergeldern oder Ausgleichzahlungen als Mindestschaden bei Untreue- oder Betrugshandlungen entwickelt wurden (vgl. BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; BGH, Urt. vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, zur Veröffentlichung im BGHSt vorgesehen

).


Sollte der neue Tatrichter keinen Vermögensschaden feststellen können, käme eine Strafbarkeit nach § 264 StGB in Betracht. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Angeklagte als Subventionsempfänger die Subvention für ein von ihm geführtes Unternehmen (zum Begriff vgl. BGH NJW 2003, 2179, 2181) – wie im Tatkomplex 5 der Urteilsgründe – in Anspruch genommen hat (§ 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB).
2. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs entfallen die vier höchsten Einzelstrafen. Dies zieht auch die Aufhebung der restlichen Strafen nach sich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die übrigen Strafen hierdurch beeinflusst waren. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es hierzu nicht. Der neue Tatrichter wird aber im Hinblick auf die Strafzumessung bei den Steuerhinterziehungen zu berücksichtigen haben, dass das Landgericht im Tatkomplex 3 davon ausging, dass S die ihm überwiesene Umsatzsteuer auch für das (Schein-) Rechnung stellende Unternehmen anmelden würde. Ausgehend von diesem Vorstellungsbild des Angeklagten wäre damit der von ihm rechtswidrig in Anspruch genommene Vorsteuerabzug berichtigungsfähig gewesen. Dies müsste bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden (vgl. BGHSt 47, 343, 350 ff.).
Harms Häger Raum Brause Schaal
5 StR 581/07
(alt: 5 StR 334/05)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 8. Februar 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Februar 2008

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. August 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben
a) im Tatkomplex 4 der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hatte im ersten Rechtsgang den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen, wegen Subventionsbetrugs, wegen Steuerhinterziehung in 18 Fällen, wegen versuchter Steuerhinterziehung und wegen vorsätzlicher Verletzung der Buchführungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Nachdem der Senat diese Entscheidung hinsichtlich der Verurteilung wegen Betrugs in vier Fällen und im gesamten Strafausspruch gemäß § 349 Abs. 4 StPO unter Aufrechterhaltung im Übrigen aufgehoben hatte (BGH wistra 2006, 228), hat das Landgericht im zweiten Rechts- gang den Angeklagten erneut wegen Betrugs (nunmehr in einem statt in vier Fällen) verurteilt und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Auf die Sachrüge des Angeklagten ist die erneute Verurteilung wegen Betrugs aufzuheben, was die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich zieht. Im Übrigen ist das Rechtsmittel des Angeklagten unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


2
Der Senat hat in seiner im ersten Rechtsgang erlassenen Revisionsentscheidung den Schuldspruch mit Ausnahme der Verurteilung wegen Betrugs bestätigt. Insoweit hat er das landgerichtliche Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, weil die Annahme eines Vermögensschadens rechtsfehlerhaft begründet war. Das Landgericht hatte bereits deswegen einen Schaden in Höhe der jeweils ausgereichten Fördermittel in Höhe von insgesamt rund 1,98 Mio. DM angenommen, weil die I. B. B. (IBB) bei Kenntnis vom Scheincharakter der vom Angeklagten eingereichten Baurechnungen die Auszahlung hätte verweigern können und tatsächlich verweigert hätte. Ein Vermögensschaden in dem hier vorliegenden Fall der Subventionsgewährung hätte jedoch die Feststellung vorausgesetzt, ob und in welchem Umfang der Angeklagte die Geldmittel zweckwidrig verwendete. Der Senat hat daher dem neuen Tatrichter aufgegeben , Feststellungen zum Subventionszweck zu treffen. Sollte dieser im Denkmalschutz liegen, bedürfe es zur Prüfung einer zweckwidrigen Verwendung eines Abgleichs der Höhe der vom Angeklagten über zwei seiner Baufirmen tatsächlich geleisteten Aufwendungen mit den Scheinrechnungssummen. Im Falle der Unaufklärbarkeit des Werts der tatsächlich durchgeführten Bauleistungen könnte ein Mindestschaden in Höhe der vom gesondert verfolgten S. für das Ausstellen der Scheinrechnungen einbehaltenen Provision bestehen, wenn der Angeklagte nur mittels der Scheinrechnungen die Fördergelder erhalten konnte.

II.


3
Das Landgericht hat im zweiten Rechtsgang im Wesentlichen Feststellungen getroffen, die mit denjenigen aus der früheren Verurteilung übereinstimmen. Nach den weiteren Feststellungen lag der der Subventionsvergabe zugrundeliegende Zweck im Denkmalschutz durch Unterstützung des Eigentümers bei der Wiederherstellung denkmalgeschützter Bausubstanz. Die Überprüfungen des Baufortschritts durch die Ingenieurin G. von der IBB ergaben keine Beanstandungen. Feststellungen dazu, warum sich die L. GmbH an der Ausschreibung beteiligte und ob sie im Zeitraum April bis Dezember 2001 dem Angeklagten Scheinrechnungen allein im Hinblick auf die Subventionsvergabe ausstellte, hat das Landgericht nicht zu treffen vermocht. Insbesondere hat es sich nicht davon überzeugen können, dass die Bauleistungen der vom Angeklagten eingesetzten Firmen bei Offenlegung des Sachverhalts nicht förderungsfähig gewesen wären. Des Weiteren enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen zum Umfang der tatsächlichen Aufwendungen der beiden Firmen des Angeklagten und demzufolge auch keinen Abgleich mit der Höhe der Scheinrechnungssummen.
4
Das Landgericht hat sich allerdings davon überzeugt, dass der Angeklagte mit dem nunmehr zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilten S. auch bezüglich der hier gegenständlichen Scheinrechnungen eine sogenannte Provisionsabrede dem Grunde nach getroffen hatte, wonach S. 10 % der Rechnungssummen (ohne Umsatzsteuer ), mithin Beträge in Höhe von 150.000 DM bis 350.000 DM, für das Ausstellen der Rechnungen einbehalten durfte. Tatsächlich vereinnahmte S. insoweit (neben der nicht abgeführten Umsatzsteuer) von den vom Angeklagten zur Aufrechterhaltung des Scheins eines regulären Zahlungsverkehrs auf ein Konto der L. GmbH gezahlten Rechnungsbeträgen wenigstens 10.000 DM für sich. Dies macht nach der Auffassung des Landgerichts den Mindestbetrugsschaden aus, weil zumindest in dieser Höhe die Fördermittel nicht in dem Baudenkmal verarbeitet worden seien.
Für diesen Betrug hat das Landgericht insbesondere unter Berücksichtigung des nach der Abrede zu erwartenden wesentlich höheren Provisionseinbehalts und unter Annahme einer Bewertungseinheit infolge sukzessiver Tatausführung eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr verhängt.

III.


5
Die Revision des Angeklagten führt wiederum zur Aufhebung des Schuldspruchs in den nunmehr vom Landgericht zu einer Tat zusammengefassten Betrugsfällen.
6
1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen vermögen eine Verurteilung wegen Betrugs oder wegen Subventionsbetrugs nicht zu rechtfertigen.
7
a) Die Annahme eines Mindestbetrugsschadens in Höhe der von S. einbehaltenen Gelder begegnet durchgreifenden Bedenken.
8
aa) Nach der Entscheidung des Senats im ersten Rechtsgang war im Grundsatz die Höhe des Betrugsschadens nach der Subventionsquote zu bestimmen, die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der Summe der Scheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Angeklagten errechnet. Feststellungen zur Höhe der über die beiden Firmen des Angeklagten erbrachten Bauleistungen hat das Landgericht nicht getroffen. Damit ist nicht belegt, dass der tatsächliche Aufwand geringer als die Scheinrechnungssummen war und sich der Angeklagte mithin unberechtigt Fördergelder für tatsächlich nicht entstandene Aufwendungen erschleichen und diesen Teil der Subventionsleistungen zweckwidrig verwenden wollte.
9
bb) Der Senat hatte ferner die Möglichkeit angedeutet, hilfsweise auf der Grundlage der von S. einbehaltenen Provisionszahlungen den Mindestschaden zu bestimmen. Da die Subventionen aber an den Angeklag- ten erst nach Durchführung und Abrechnung der Baumaßnahmen ausgezahlt wurden, durfte das Landgericht nicht ohne Weiteres die von S. einbehaltenen Gelder als Grundlage für die Bestimmung des Mindestschadens heranziehen. Nur soweit die Scheinrechnungen der Herbeiführung von unberechtigten Subventionsleistungen gedient haben, konnte nämlich davon ausgegangen werden, dass insoweit das Entgelt für S. in den Scheinrechnungen enthalten war. Erst dann wäre dieser Sachverhalt den Schmiergeldfällen bei Auftragsvergabe hinreichend ähnlich, bei denen der bestechende Auftragnehmer seine Schmiergeldzahlungen in den Angebotspreis eingerechnet hat (vgl. dazu BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.).
10
(1) So wäre die Zahlung einer „Provision“ an S. für den Angeklagten dann wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, wenn er nur über das Einreichen von Scheinrechnungen die Subventionsbeträge, die zudem das für S. vorgesehene Entgelt hätten übersteigen müssen, hätte erlangen können. Diese Annahme hätte also die Feststellung vorausgesetzt, dass die über die eigenen Firmen erbrachten Bauleistungen – etwa vor dem Hintergrund der Förderung der mittelständischen Bauwirtschaft oder einer von der IBB eingeforderten klaren Rechnungslage als Schutzmaßnahme vor einer undurchsichtigen Überteuerung der Baumaßnahmen (vgl. UA S. 6) – bereits dem Grunde nach und nach materiellem Recht nicht förderungsfähig gewesen wären. In diesem Falle wäre sogar die gesamte ausgezahlte Subvention Betrugsschaden. Dabei hätte es den Angeklagten nicht beschwert, dass nur ein deutlich geringerer Schaden – als sogenannter Mindestschaden – angenommen worden wäre. Derartige Feststellungen hat das Landgericht jedoch gerade nicht – auch nicht mit Blick auf die von ihm wiedergegebene Aussage des Zeugen S. (UA S. 28) – getroffen.
11
(2) Wenn die eigenen Bauleistungen des Angeklagten förderungsfähig gewesen wären, hätte dieser Rechnungen seiner beiden Firmen an sich bei der IBB einreichen können. Dann wäre die Provisionszahlung an S. für den Angeklagten nur lukrativ gewesen, wenn er sich Fördergelder über den tatsächlich entstandenen Aufwand hinaus erschleichen wollte. Zugleich hätten die unberechtigten Subventionsbeträge so hoch sein müssen, dass beim Angeklagten nach Abzug des Entgelts für S. ein Betrugsgewinn verblieben wäre (andernfalls hätte der Angeklagte von seinen eigenen Firmen ausgestellte – überhöhte – Rechnungen einreichen können). In diesem Fall wäre die mit S. verabredete Provision zur Höhe der unberechtigt erlangten Subvention in Beziehung zu setzen. Dabei ergäbe sich die unberechtigte Subvention aus der Subventionsquote, die auf die Differenz der Scheinrechnungssummen und des tatsächlichen Aufwands entfiele. Nur wenn die Provision für S. unter diesem Subventionsteil läge, wäre das Einreichen von Scheinrechnungen für den Angeklagten sinnvoll gewesen. Dabei gilt, dass der fingierte Aufwand umso höher hätte sein müssen, je geringer die Subventionsquote gewesen wäre.
12
Auch einen derartigen zwischen dem Angeklagten und S. verabredeten Tatplan hat das Landgericht nicht festgestellt. Sofern es in der Beweiswürdigung maßgeblich auf die Bekundungen des Zeugen S. abstellt, wonach dieser „seine Zahlungen aus den Geldmitteln erhalten“ habe , „die von der IBB auf das seinem Zugriff unterliegende Konto der L. GmbH erfolgt seien“ (UA S. 31), widerspricht dies den Urteilsfeststellungen. Danach zahlte die IBB die Subventionen an den Angeklagten aus, wobei offen bleibt, in welchem Umfang die Fördergelder die Scheinrechnungen betrafen. Demnach handelt es sich bei der Aussage des S. , er „habe die Provisionen vom Angeklagten aus den Geldern der IBB“ erhalten (UA S. 28), um eine bloße Vermutung dieses Zeugen, die die Annahme eines Tatplans zur Förderungserschleichung nicht zu tragen vermag.
13
(3) Das Landgericht hat hingegen bereits deswegen einen Betrugsschaden angenommen, weil es von einem Provisionseinbehalt in Höhe von 10.000 DM ausgegangen ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts bilden die 10.000 DM jedoch nicht das vereinbarte Entgelt, das nach dem Tatplan Grundlage für einen Mindestschaden sein könnte. Vielmehr behielt S. diesen Betrag ein, ohne dass festgestellt worden ist, auf welche Rechnung sich der Einbehalt bezog und wann er vorgenommen wurde (UA S. 9). Es bleibt deshalb offen, ob dieser Betrag aus den gezahlten Subventionen oder aus den allgemein dem Angeklagten zur Verfügung stehenden Geldquellen gezahlt wurde. Abgesehen davon, dass dann dieser Betrag nicht in vollem Umfang, sondern nur in Höhe der – vom Landgericht nicht festgestellten – Subventionsquote den Mindestschaden des Subventionsgebers darstellen würde, hat das Landgericht die Möglichkeit nicht in den Blick genommen , dass die Scheinrechnungen zunächst einem anderen Zweck gedient haben könnten, etwa dem der Steuerhinterziehung, welches mit Blick auf Fall 45 der Anklage nahe liegt. Mithin ist nicht tragfähig begründet, dass die von S. vereinnahmten 10.000 DM aus den von der IBB gewährten Fördergeldern geleistet wurden und nicht aus dem Vermögen des Angeklagten – etwa aus seiner rechtswidrigen Steuerersparnis – resultierten.
14
b) Die Feststellungen tragen auch nicht die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs , der der Strafbestimmung des Betrugs vorgeht. Nach den nunmehr unter besonderer Berücksichtigung der Vorgaben des Senats getroffenen Feststellungen sollten die Zuwendungen gerade nicht der Förderung der Wirtschaft (§ 264 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1b StGB) dienen. Dies war auch kein Nebenzweck.
15
2. Der Senat schließt aus, dass der Rechtsfehler im Tatkomplex 4 die im zweiten Rechtsgang deutlich reduzierten Einzelstrafen in den übrigen Fällen beeinflusst haben kann.

IV.


16
Nach alledem bedarf die Sache im Tatkomplex 4 der Urteilsgründe neuer Aufklärung und Bewertung, sofern der neue Tatrichter nicht mit Blick auf die übrigen nunmehr rechtskräftigen 21 Einzelstrafen und den bisherigen Zeitablauf von der Möglichkeit des § 154 Abs. 2 StPO Gebrauch macht.
Gerhardt Raum Brause Schaal Jäger

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 S t R 1 3 / 1 3
vom
25. April 2014
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
___________________________
1. Die Aufteilung der Wirtschaftsstrafsachen eines Landgerichts auf zwei Wirtschafts
-strafkammern (§ 74c Abs. 1 GVG) erfordert nicht zwingend, dass der
Geschäfts-anfall an Wirtschaftsstrafsachen für jede der beiden Wirtschaftsstrafkammern
mehr als 50 Prozent beträgt.
2. Mit der Einreichung eines Subventionsantrags gibt der Antragsteller zugleich
die Erklärung ab, dass die geltend gemachten Kosten tatsächlich entstanden
sind und keine verdeckten Zahlungsrückflüsse oder sonstige nicht näher angegebene
Provisionen enthalten.
BGH, Beschluss vom 25. April 2014 - 1 StR 13/13 - LG Potsdam
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 2014 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 13. Juni 2012
a) im Strafausspruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe (Betrug zum Nachteil der I. ),
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Frankfurt /Oder zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges, Untreue sowie Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und acht Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

A.


2
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts - soweit sie der Verurteilung wegen Betruges zugrunde liegen - plante der Angeklagte die Errichtung eines Tourismusresorts am S. in W. (im Folgenden: „Resort S. “). Die Finanzierung des Projekts sollte zum Teil durch Fördermittel der I. bank des Landes Brandenburg (im Folgenden: I. ) aufgrund der Richtlinie des Landes Brandenburg zur Förderung der gewerbli- chen Wirtschaft im Rahmen der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ (GA-G) vom 28. Dezember 2001 erfolgen.
3
Zuwendungsempfängerin war die zu diesem Zweck am 8. Mai 2003 gegründete T. mbH (im Folgenden : T. ), an der der Angeklagte mit 24,5 % beteiligt war. Der Angeklagte wurde neben zwei weiteren Personen zum Geschäftsführer bestellt, wobei lediglich der Angeklagte von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit wurde. Nach der internen Aufgabenverteilung fielen das operative Geschäft und insbesondere die finanziellen Belange der Gesellschaft in den Zuständigkeitsbereich des Angeklagten, der als „geistiger Kopf“ die Geschicke der T. lenkte,wo- hingegen die Mitgeschäftsführer keine Kenntnisse über die finanziellen Einzelheiten im Zusammenhang mit der Errichtung des Resorts hatten.
4
Am 15. April 2003 stellte die T. in Gründung bei der I. einen allein vom Angeklagten unterzeichneten Förderantrag für das „Resort S. “. Dabei war von Anfang an vorgesehen, dass die T. die P. GmbH (im Folgenden: P. ), deren Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der Angeklagte war, mit der schlüsselfertigen Errichtung des Resorts beauftragen sollte. Die P. sollte dann ihrerseits einen Generalunternehmer beauftragen.
5
Ein Entwurf des Förderbescheids der I. vom 22. Dezember 2003 sah neben der Bewilligung von Zuwendungen in Höhe von 9.206.600 € folgende Nebenbestimmung vor: „Nicht zuwendungsfähig sind insbesondere (…). Des Weiteren werden Gebühren oder Gewinnaufschläge derP. P. GmbH nicht gefördert.“
6
Da der Angeklagte beabsichtigte, das von der I. geforderte Eigenkapital von 3,88 Mio. € durch die Gewinne der P. aus der Errichtung des Resorts zu generieren, wandte er sich mit Schreiben vom 14. Januar 2004 an die I. und schlug vor, „die Gebühren und Gewinnaufschläge ausschließlich auf einen Bezug zu verbundenen Unternehmen zu begrenzen und wie folgt zu formulieren : In den ausgewiesenen förderfähigen Bereichen A und B dürfen keine Gebühren und Gewinnaufschläge von verbundenen Unternehmen enthalten sein“.
7
Am 18. März 2004 erließ die I. den Zuwendungsbescheid und bewillig- te bei einem Gesamtinvestitionsvolumen von 38.709.580 € Zuwendungen in Höhe von 9.206.600 €, die je zur Hälfte aus Haushaltsmitteln des Bundes und des Landes Brandenburg bzw. aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung stammten. Der Fördersatz betrug 26,5973643 % der als zu- wendungsfähig eingestuften Investitionen in Höhe von 34.614.708 €, die sich aus Beträgen in Höhe von 1.685.750 € für Grunderwerb, 28.568.451 € für bauliche Investitionen und 4.360.507 € für Einrichtungen bzw. Anlagen zusammensetzten. Der Förderbescheid sah als Nebenbestimmung vor, dass „keine Ge- bühren und Gewinnaufschläge von verbundenen oder sonst wirtschaftlich, rechtlich oder personell verflochtenen Unternehmen enthalten sein“ dürfen. Hinsichtlich der Nebenbestimmung ging die I. von einem eigenen „förderrechtlichen“ Begriff aus, wonach durch eine allgemeiner gefasste Formulierung im endgültigen Zuwendungsbescheid sämtliche Firmen, an denen der Angeklagte beteiligt war, erfasst sein und dadurch verhindert werden sollte, dass deren Gewinne mit öffentlichen Mitteln gefördert werden. Dagegen verstanden die Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, die den Angeklagten berieten, den Begriff des verbundenen Unternehmens im Sinne des Aktienrechts, allerdings ohne den Hintergrund und die Entwicklung vom ersten Entwurf bis zum endgül- tigen Zuwendungsbescheid zu kennen. Im Ergebnis gingen die „Beteiligten“ daher von „unterschiedlichen Begriffsdefinitionen“ aus.
8
Mit notariellem Vertrag vom 10. Dezember 2003 beauftragte die T. die P. mit der schlüsselfertigen Errichtung des Resorts zu einem Netto- kaufpreis von 26.285.201 €. Für Einrichtungsgegenstände wurde ein Preis von 3.565.379 € vereinbart. Die P. beauftragte ihrerseits am 19. Dezember 2003 einen Generalunternehmer zu einem Pauschalpreis von 11.849.137,93 €; daneben beauftragte sie zahlreiche weitere Firmen mit der Bauerrichtung bzw. der Lieferung von Einrichtungsgegenständen. Der Angeklagte machte als Geschäftsführer der P. sowie der Firma K. (im Folgenden: K. ) die Auftragsvergabe an den Generalunternehmer sowie die übrigen Nachunternehmer davon abhängig, dass diese einen Betrag von in der Regel 12,5 % des Umsatzvolumens an den Angeklagten zurückzahlten. Zur Verschleierung dieser Rückzahlungen schloss der Angeklagte über die K. mit den Auftragnehmern Verträge über Provisionszah- lungen ab. Über dieses „Rabattsystem“ verschaffte sich der Angeklagte im Zusammenhang mit der Errichtung des „Resorts S. “ mindestens 2.022.426,60 € netto.
9
Die T. rief die Fördersumme in vier Raten u.a. auf Grundlage von Rechnungen der P. und der K. , deren Geschäftsführer und alleiniger Ge- sellschafter der Angeklagte war, sowie einer Rechnung des Notars H. über netto 189.613 € ab. Die Mittelabrufe wurden jeweils vom Angeklagten sowie den Mitgeschäftsführern unterzeichnet. Weder bei der Antragstellung noch bei den Mittelabrufen teilte der Angeklagte gegenüber der I. das von ihm praktizierte „Rückvergütungssystem“ mit. Die Rechnungen der P. und der K. an die T. legte der Angeklagte ohne Kürzung der I. vor. Darüber hinaus reichte er im Rahmen des vierten Mittelabrufs eine Rechnung des Notars H. über 189.613 € netto ein, der tatsächlich keine Leistungen an die T. zugrunde lagen. Die I. zahlte die Fördersumme in voller Höhe von 9.206.600 € in vier Raten - zuletzt am 9. Juli 2007 - aus.
10
II. Das Landgericht hat das Geschehen als Betrug (im besonders schweren Fall) gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB gewertet. Der Angeklagte habe die I. bei Antragstellung und Mittelabrufen über die Höhe der tatsächlich entstandenen Investitionskosten getäuscht, die - wie er wusste - aufgrund des von ihm schon vor Antragstellung praktizierten Systems der „Rück- vergütungsabreden“ und der „Scheinrechnungen“ etwa 12,5 % geringer waren. Dies ergebe sich nicht zuletzt aus der vorgenannten Nebenbestimmung, mit der die Förderung von Gewinnaufschlägen zugunsten der vom Angeklagten kontrollierten Unternehmen verhindert werden sollte. Die Mitarbeiter der I. hätten sich daher bei Zuwendungsbewilligung und Auszahlung der Förderung unrichtige Vorstellungen über die tatsächliche Höhe der Investitionskosten gemacht. Bereits bei Erlass des Zuwendungsbescheids sei eine schadensgleiche Vermögensgefährdung eingetreten, die sich durch die Auszahlung der Förderung realisiert habe.
11
Das Landgericht hat einen Schaden in Höhe der gesamten Fördersum- me von 9.206.600 € angenommen. Zwar sei der Förderzweck, wie er in dem Zuwendungsbescheid vom 18. März 2004 festgelegt sei - nämlich die Errich- tung des „Resorts Schwielowsee“- auf den ersten Blick erfüllt. Durch Bestimmung von Fristen, für deren Dauer das geförderte Projekt weiterbetrieben werden müsse, sei jedoch das Kriterium der Nachhaltigkeit zum weiteren Zuwendungszweck gemacht worden. Zwar werde das Resort noch betrieben, dies sei aber nur möglich, weil die finanzierende Bank auf einen großen Teil ihrer Forderungen im Umfang von ca. 18,6 Mio. Euro durch Erlassvertrag verzichtet habe. Durch die öffentliche Hand dürften nur sozialpolitisch förderungswürdige Antragsteller und Projekte gefördert werden. Der Angeklagte, der von vornherein die I. über sein „Rückvergütungssystem“ im Unklaren gelassen habe, habe keinen Anspruch auf die ihm bewilligte Förderung. Da die Förderung per se nicht erfolgt wäre, sei ein Schaden in der Gesamthöhe der Fördermittel von 9.206.600 € entstanden.

B.


12
I. Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte die nicht vorschriftsmäßige Besetzung der erkennenden Kammer im Hinblick auf einen Verstoß gegen das bei der Bildung von Wirtschaftsstrafkammern geltende Konzentrationsgebot des § 74c Abs. 1 GVG beanstandet (§ 338 Nr. 1 StPO), bleibt ohne Erfolg.
13
1. Der Rüge liegt Folgendes zugrunde:
14
Im Jahr 2011 waren bei dem Landgericht Potsdam zwei Wirtschaftsstrafkammern eingerichtet. Nach dem Geschäftsverteilungsplan entfiel jede im Geschäftsjahr eingehende 3., 6., 9., 13., 16. und 20. erstinstanzliche Wirtschaftsstrafsache auf die erkennende Kammer, während für die übrigen Wirtschaftsstrafsachen erster Instanz sowie die Berufungs- und Beschwerdesachen die andere Wirtschaftsstrafkammer zuständig war. Daneben waren beiden Wirtschaftsstrafkammern auch allgemeine Strafsachen zugewiesen. Nach der Intention des Präsidiums sollte durch diese Aufteilung die ganz überwiegende Zuständigkeit in Wirtschaftsstrafsachen bei der anderen Wirtschaftsstrafkammer liegen, um so deren Befassung mit Wirtschaftsstrafsachen in einem Umfang von mindestens 75 % der Arbeitskraft sicherzustellen. Nach Einschätzung des Präsidiums würde bei der erkennenden Wirtschaftsstrafkammer durch die erfolgte Zuweisung von lediglich einem Drittel der erstinstanzlichen Wirtschaftsstrafsachen ein derartiger Arbeitskraftanteil für Wirtschaftsstrafsachen nicht erreicht werden.
15
Die Revision macht - nachdem bereits am ersten Hauptverhandlungstag am 9. Januar 2012 ein entsprechender Besetzungseinwand erhoben wurde, den das Landgericht mit Beschluss vom 25. Januar 2012 zurückgewiesen hat - eine Verletzung des Konzentrationsgrundsatzes aus § 74c GVG geltend. Anhand der erstinstanzlichen Eingänge ergebe sich für die erkennende Kammer ein Anteil an Wirtschaftsstrafsachen von 21 % im Jahr 2010 bzw. von 36 % im Jahr 2011. Der Anteil liege bei der anderen Wirtschaftsstrafkammer in den Jahren 2010 und 2011 bei jeweils 50 %, so dass im Hinblick auf deren Zuständigkeit auch für Berufungs- und Beschwerdesachen lediglich bei dieser Wirtschaftsstrafkammer ein Schwerpunkt im Bereich der Wirtschaftsstrafsachen gegeben sei. Dieser Kammer sei zudem die Bearbeitung aller eingehenden Wirtschaftsstrafsachen möglich gewesen, wenn ihr nicht in erheblichem Umfang auch allgemeine Strafsachen zugewiesen worden wären.
16
2. Es kann dahinstehen, ob dem Angeklagten im Hinblick darauf, dass die Verfahrensrüge rechtzeitig erhoben und nach dem Revisionsvortrag lediglich infolge eines Versehens die im Rahmen der Verfahrensrüge mitzuteilende Entscheidung des Landgerichts über den Besetzungseinwand vom 8. Februar 2012 nicht übermittelt worden war, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ergänzung der Verfahrensrüge zu gewähren ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2004 - 1 StR 565/03, wistra 2005, 27), so dass die Verfahrensrüge nunmehr durch Nachholung des Vortrags den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt. Jedenfalls erweist sich die Verfahrensrüge als unbegründet.
17
Die Geschäftsverteilung des Landgerichts für das Jahr 2011 lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Sowohl die Anzahl der vorhandenen Wirtschaftsstrafkammern als auch die Verteilung der Wirtschaftsstrafsachen zwischen den beiden Kammern stehen im Einklang mit dem Konzentrationsgebot des § 74c GVG.
18
Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Regelung des Geschäftsverteilungsplans ist - anders als bei Auslegung und Anwendung des Geschäftsverteilungsplans - ein über eine reine Willkürprüfung hinausgehender Maßstab anzulegen, der jede Rechtswidrigkeit der Regelung erfasst. Entsprechend muss die Dokumentation der Präsidiumsentscheidung eine Nachprüfung nach diesem Maßstab ermöglichen (BGH, Urteil vom 9. April 2009 - 3 StR 376/08, BGHSt 53, 268, 275 f.; BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2005 - 2 BvR 581/03, NJW 2005, 2689, 2690). Diesen Anforderungen wird die Geschäftsverteilung des Jahres 2011 gerecht.
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a) Die Beibehaltung von zwei Wirtschaftsstrafkammern auch im Jahr 2011 ist nicht zu beanstanden.
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Aufgrund des Konzentrationsgrundsatzes in § 74c GVG darf eine weitere Wirtschaftsstrafkammer nur dann eingerichtet werden, wenn die vorhandene Wirtschaftsstrafkammer voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, den Geschäftsanfall zu bewältigen (BGH, Urteil vom 22. April 1983 - 3 StR 420/82, BGHSt 31, 323, 326; zur selben Problematik bei Schwurgerichten vgl. Urteile vom 9. Februar 1978 - 4 StR 636/77, BGHSt 27, 349, 350 f.; und vom 11. April 1978 - 1 StR 576/77, NJW 1978, 1594). Dabei ist dem Präsidium wegen der Unsicherheiten, die in der Beurteilung des Geschäftsanfalls für ein kommendes Jahr liegen, ein Ermessensspielraum einzuräumen (vgl. für Schwurgerichte BGH, Urteil vom 11. April 1978 - 1 StR 576/77, NJW 1978, 1594; BT-Drucks. 8/1844 S. 33). Die Gründe für die erstmalige Einrichtung einer weiteren Wirtschaftsstrafkammer im Jahr 2010 sind im Protokoll der Präsidiumssitzung vom 8. Dezember 2009 durch Verweis auf die personelle Ausstattung der Kammer und die zu erwartenden Eingänge in Wirtschaftsstrafsachen hinreichend deutlich dokumentiert. Die Beibehaltung einer zweiten Wirtschaftsstrafkammer auch im Jahr 2011 bedurfte bei unverändert gebliebenen Verhältnissen keiner weitergehenden Dokumentation. Anhaltspunkte für eine Änderung der Verhältnisse ergeben sich insbesondere auch nicht aus dem Vorschlag der Vorsitzenden der zweiten Wirtschaftsstrafkammer, für das Geschäftsjahr 2012 alle Wirtschaftsstrafsachen auf diese Kammer zu übertragen, da sich aus dieser Anregung, der das Präsidium nicht gefolgt ist, keine tragfähigen Rückschlüsse auf das Geschäftsjahr 2011 ziehen lassen.
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b) Auch die Verteilung der Wirtschaftsstrafsachen zwischen den beiden Wirtschaftsstrafkammern hält revisionsrechtlicher Prüfung stand.
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Zwar würde es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Konzentrationsgrundsatz zuwiderlaufen, Spezialsachen auf alle oder auf mehrere Kammern so zu verteilen, dass kein eindeutiger Zuständigkeitsschwerpunkt mehr besteht (BGH, Urteil vom 29. Mai 1987 - 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379, 380; für Schwurgerichte vgl. auch BGH, Urteile vom 9. Februar 1978 - 4 StR 636/77, BGHSt 27, 349; und vom 11. April 1978 - 1 StR 576/77, NJW 1978, 1594). Eine gleichmäßige Verteilung auf zwei Kammern ist aber jedenfalls dann zulässig, wenn der Schwerpunkt der Zuständigkeit eindeutig bei den Wirtschaftsstrafverfahren bleibt (bejaht für einen Anteil von 72 %: BGH, Urteil vom 22. April 1983 - 3 StR 420/82, BGHSt 31, 323, 326; für einen Anteil von 75 %: Urteil vom 29. Mai 1987 - 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379, 380 f.; BVerfG, Beschluss vom 2. Juli 1992 - 2 BvR 1197/91). Macht die Überlastung der bislang einzigen Wirtschaftsstrafkammer die Errichtung einer zweiten Wirtschaftsstrafkammer erforderlich, reicht der Geschäftsanfall jedoch nicht aus, um bei beiden Wirtschaftsstrafkammern einen eindeutigen Schwerpunkt bei den Wirtschaftsstrafverfahren zu setzen, ist es auch unter dem Gesichtspunkt des Konzentrationsgrundsatzes nicht zu beanstanden, die Verteilung zwischen den beiden Wirtschaftsstrafkammern in der Weise vorzunehmen, dass eine der Kammern fast ausschließlich mit Wirtschaftsstrafsachen ausgelastet wird und der anderen Kammer lediglich die verbleibenden Wirtschaftsstrafsachen zugewiesen werden. Dabei ist es zulässig, auch der überwiegend für Wirtschaftsstrafsachen zuständigen Kammer einen geringen Anteil an allgemeinen Straf- sachen als "Bodensatz“ zuzuweisen, um ihre Arbeitskraft abzuschöpfen, wenn zeitliche Lücken in den Wirtschaftsstrafverfahren entstehen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1987 - 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379, 380).
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Ergänzend verweist der Senat hinsichtlich der tatsächlichen Auslastung der erkennenden Wirtschaftsstrafkammer, für die nicht auf die Zahl der nach dem Geschäftsverteilungsplan rechnerisch abstrakt zugewiesenen Sachen, sondern auf die Belastung der Strafkammer mit Wirtschaftsverfahren nach ihrer Leistungsfähigkeit abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1987 - 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379, 381), auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift.
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II. Die vom Angeklagten erhobene Verfahrensrüge, an dem Urteil habe ein Richter mitgewirkt, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden war und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden ist (§ 338 Nr. 3 StPO), hat keinen Erfolg.
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1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:
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a) Im Juni 2010 beauftragte der Angeklagte Rechtsanwalt Prof. Dr. D. - damals zugleich Mitglied des Deutschen Bundestages - mit seiner Verteidigung und erteilte ihm Vollmacht zur Vertretung im Strafverfahren. Dieser sollte nicht nach außen hin im Verfahren auftreten, sondern koordinierend und beratend im Hintergrund tätig werden, weshalb die Übernahme der Verteidigung nicht gegenüber dem Landgericht angezeigt wurde. Am 20. September 2011 übersandte Rechtsanwalt Prof. Dr. D. dem sich in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten ein nach außen als Verteidigerpost gekennzeichnetes Schreiben. Nachdem der stellvertretende Vorsitzende der Strafkammer eine Frist von einer Woche zum Nachweis des Verteidigungsverhältnisses gesetzt und darauf hingewiesen hatte, dass der Angeklagte bereits durch drei Verteidiger vertreten werde, wies Rechtsanwalt Prof. Dr. D. darauf hin, dass der schriftliche Verkehr mit einem Verteidiger nicht von der Vorlage einer schriftlichen Vollmacht abhängig gemacht werden dürfe. Zugleich versicherte er anwaltlich, über eine Vollmacht zu verfügen und widersprach der Öffnung der Verteidigerpost. Dennoch unterwarf der Vorsitzende das Schreiben der Postkontrolle. Dazu sah er sich ausweislich eines Vermerks vom 14. Oktober 2011 berechtigt und verpflichtet, weil es sich bei dem Schreiben weder um Verteidigerpost noch um Post eines Abgeordneten handele. Eine Vollmacht liege nicht vor, der Angeklagte werde bereits von drei Verteidigern vertreten, ausweislich eines ermittlungsrichterlichen Vermerks sei Rechtsanwalt Prof. Dr. D. nie Verteidiger gewesen; darüber hinaus sprächen auch die äußeren Umstände gegen das Vorliegen eines Verteidigungsverhältnisses. Mit Beschluss vom 17. Oktober 2011 erfolgte die Beschlagnahme des Schreibens wegen möglicher Bedeutung als Beweismittel. An dem Beschlagnahmebeschluss wirkten neben dem Vorsitzenden die beiden an der Hauptverhandlung als Beisitzer teilnehmenden Berufsrichter RiLG We. sowie RinAG Si. mit. Auf die Beschwerde des Angeklagten hob das Brandenburgische Oberlandesgericht mit Beschluss vom 11. Januar 2012 die Beschlagnahme des Schreibens auf.
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b) Am 4. Januar 2012 beantragte Rechtsanwalt Prof. Dr. D. in seiner „Funktion als Mitglied des Deutschen Bundestages“ zudem die Erteilung einer Besuchserlaubnis. Der Vorsitzende teilte ihm am 13. Januar 2012 mit, dass der Erteilung nichts entgegenstehe, er aber an der Notwendigkeit der Überwachung des Besuches festhalte. Der dagegen gerichteten Beschwerde vom 18. Januar 2012, die von Rechtsanwältin Dr. Sa. nach Rücksprache mit dem Angeklagten erhoben wurde, half der Vorsitzende ab und erteilte am 20. Januar 2012 die Erlaubnis für einen unüberwachten Besuch.
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c) Am zweiten Hauptverhandlungstag am 25. Januar 2012 lehnte der Angeklagte nach Bekanntgabe des Beschlusses, mit dem der Besetzungseinwand verworfen wurde (vgl. oben B. I.), und noch vor Verlesung der Anklage- schrift den Vorsitzenden wegen „grober Missachtung von Angeklagtenrechten“ im Zusammenhang mit der durchgeführten Briefkontrolle und der Erteilung der Besuchserlaubnis als befangen ab. Nach Mitteilung, dass für die Entscheidung über den Befangenheitsantrag die beisitzenden Richter RiLG We. und RinAG Si. sowie der geschäftsplanmäßige Vertretungsrichter zuständig seien, lehnte der Angeklagte die beisitzenden Richter - gestützt auf ihre Mitwirkung am Beschlagnahmebeschluss - außerhalb der Hauptverhandlung wegen Besorgnis der Befangenheit hinsichtlich der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden ab.
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Das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden wurde mit Beschluss vom 1. Februar 2012 durch drei Vertretungsrichter zurückgewiesen, ohne dass zuvor über die Befangenheitsanträge gegen die beisitzenden Richter RiLG We. und RinAG Si. entschieden worden wäre. Die Anordnung der Besuchsüberwachung begründe angesichts der Korrektur der Entscheidung die Besorgnis der Befangenheit nicht. Die Durchführung der Postkontrolle sei - wenn überhaupt - mangels Willkür jedenfalls kein derart schwerwiegender Verstoß , als dass er die Besorgnis der Befangenheit rechtfertige. Am 6. Februar 2012 wurde das Ablehnungsgesuch hinsichtlich der beisitzenden RichterRiLG We. und RinAG Si. unter Mitwirkung des Vorsitzenden mit der Begründung zurückgewiesen, die abgelehnten beisitzenden Richter hätten nicht an der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden mitgewirkt. Zudem begründe die Mitwirkung an dem Beschlagnahmebeschluss selbst im Falle der Fehlerhaftigkeit des Beschlusses nicht die Besorgnis der Befangenheit.
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2. Es kann dahinstehen, ob dem Angeklagten im Hinblick darauf, dass die Verfahrensrüge rechtzeitig erhoben und nach dem Revisionsvortrag lediglich infolge eines Versehens der im Rahmen der Verfahrensrüge mitzuteilende Befangenheitsantrag vom 25. Januar 2012 nicht übermittelt worden war, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ergänzung der Verfahrensrüge zu gewähren ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2004 - 1 StR 565/03, wistra 2005, 27), so dass die Verfahrens- rüge nunmehr durch Nachholung des Vortrags den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt. Jedenfalls erweist sich die Verfahrensrüge als unbegründet.
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a) Es bestehen bereits Bedenken, ob das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden rechtzeitig erhoben wurde.
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Soweit die Ablehnung auf das Öffnen des als Verteidigerpost gekennzeichneten Schreibens und damit auf ein Geschehen vor Beginn der Hauptverhandlung gestützt wurde, war die Ablehnung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 StPO nur bis zum Beginn der Vernehmung des Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse zulässig, die ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls am ersten Hauptverhandlungstag am 9. Januar 2012 durch Feststellung der Personalien des Angeklagten erfolgte (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 243 Rn. 11-12; Schneider in KK-StPO, 7. Aufl., § 243 Rn. 18 f.; Becker in Löwe/ Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 243 Rn. 31, 34-35). Das erst am zweiten Hauptverhandlungstag am 25. Januar 2012 gegen den Vorsitzenden erhobene Ablehnungsgesuch war damit grundsätzlich verspätet. Soweit die Ablehnung auf die Anordnung des überwachten Besuches am 13. Januar 2012 und damit auf ein Geschehen nach der Vernehmung des Angeklagten zu seinen persönlichen Verhältnissen gestützt wurde, war gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO die Ablehnung nur zulässig, wenn sie unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, erfolgte. Zwar ist dem Angeklagten eine gewisse Zeit zur Überlegung und Absprache mit dem Verteidiger einzuräumen. Erforderlichenfalls hat er jedoch das Ablehnungsgesuch außerhalb der Hauptverhandlung anzubringen, insbesondere dann, wenn mehrere Werktage zwischen den Hauptverhandlungsterminen liegen (st. Rspr. vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 - 5 StR 24/08 mwN). Danach war auch insoweit das Ablehnungsgesuch grundsätzlich verspä- tet. Denn die Anordnung des überwachten Besuchs war dem Angeklagten spätestens am 18. Januar 2012 (Mittwoch) bekannt geworden, da zu diesem Zeitpunkt seine Verteidigerin nach Rücksprache mit dem Angeklagten Beschwerde gegen die Anordnung des Vorsitzenden einlegte. Zwischen der Kenntniserlangung vom angeblichen Ablehnungsgrund und Anbringung des Ablehnungsgesuchs am 25. Januar 2012 (Mittwoch) lagen damit mindestens fünf Werktage. Der Senat hat Bedenken, ob die Erhebung des Besetzungseinwands am 9. Januar 2012, der mit Beschluss vom 25. Januar 2012 beschieden wurde (vgl. oben B. I.), eine abweichende Beurteilung der Rechtzeitigkeit rechtfertigt. Wollte man eine Vorrangigkeit des Besetzungseinwands annehmen, um so die Besetzung zu klären, in welcher die Hauptverhandlung durchgeführt werden wird, würde diese Entscheidung gerade durch die vermeintlich befangenen Richter getroffen werden.
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b) Aber selbst bei Annahme der rechtzeitigen Anbringung des Ablehnungsgesuchs wäre der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO nicht gegeben. Das Ablehnungsgesuch des Angeklagten gegen den Vorsitzenden wurde im Ergebnis zu Recht verworfen. Dabei kann offen bleiben, ob die Kammer in der Besetzung mit drei Vertretungsrichtern zur Entscheidung über den Befangenheitsantrag berufen war.
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(1) Zwar ist in Fällen, in denen das Gericht über ein Ablehnungsgesuch in fehlerhafter Besetzung entschieden hat und dadurch das Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswegen der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben (BVerfG, Beschluss vom 2. Juni 2005 - 2 BvR 625/01 u.a., NJW 2005, 3410, zu § 26a StPO vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember 2008 - 2 StR 479/08, BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 18 mwN; und vom 10. August 2005 - 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216, 218). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, da das Recht auf den gesetzlichen Richter nicht verletzt wurde. Denn ein Verstoß gegen Zuständigkeitsregelungen führt nicht stets, sondern nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Auslegung der Zuständigkeitsnorm oder ihre Handhabung im Einzelfall willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie grundlegend verkannt hat. Dagegen liegt bei einer „nur“ schlicht fehlerhaften Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften ein Ver- fassungsverstoß nicht vor (vgl. BVerfG aaO S. 3414).
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(2) Eine die Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennende Anwendung der Zuständigkeitsregelungen für die Entscheidung über Befangenheitsgesuche lag hier nicht vor. Dabei kann dahinstehen , ob eine Entscheidung über die Befangenheitsgesuche in der Reihenfolge ihrer Einlegung zutreffend war; diese Vorgehensweise erweist sich jedenfalls nicht als willkürlich.
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In welcher Reihenfolge über mehrere Ablehnungsgesuche zu entscheiden ist, die sich gegen verschiedene Richter eines Spruchkörpers richten, ist nicht eindeutig geklärt. Einigkeit besteht jedenfalls darüber, dass mehrere nacheinander angebrachte und auf unterschiedliche Gründe gestützte Ablehnungsgesuche nacheinander zu bescheiden sind (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 1995 - 3 StR 324/94, NStZ 1996, 144; ebenso Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 27 Rn. 35; Scheuten in KK-StPO, 7. Aufl., § 27 Rn. 3; MeyerGoßner , StPO, 56. Aufl., § 27 Rn. 4). Vorliegend handelt es sich allerdings um einen sukzessiven Eingang von Ablehnungsgesuchen, die auf zueinander in Verbindung stehende Ablehnungsgründe gestützt werden (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 27. Oktober 2011 - 5 StR 376/11; vom 26. Januar 2006 - 5 StR 500/05; Cirener in BeckOK-StPO § 27 Rn. 4; zum Streitstand allgemein vgl. Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 27 Rn. 36).
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Die Revision sieht - gestützt auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. November 1967 (4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 337) - für die hier fragliche Konstellation - Ablehnung eines erkennenden Richters und sodann Ablehnung der übrigen erkennenden Richter für die Entscheidung über das Befangenheitsgesuch - ein Rangverhältnis zwischen den Ablehnungsgesuchen dergestalt, dass stets vorrangig eine Entscheidung hinsichtlich der nur für die Entscheidung über das zunächst angebrachte Ablehnungsgesuch abgelehnten Richter herbeizuführen ist. Auch wenn der Senat dieser Rechtsansicht zuneigt (vgl. Cirener in BeckOK-StPO § 27 Rn. 4), erweist sich die Vorgehensweise des Landgerichts, über die Gesuche in der Reihenfolge ihres Eingangs zu entscheiden , nicht als willkürlich.
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(3) Die dem Senat damit eröffnete Prüfung des Ablehnungsgesuchs nach Beschwerdegrundsätzen ergibt - auch in der Zusammenschau der geltend gemachten Ablehnungsgründe - bei verständiger Würdigung durch den Angeklagten keine die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigende Einstellung des abgelehnten Richters i.S.v. § 24 Abs. 2 StPO (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 1967 - 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 341 und vom 23. Januar 1991 - 3 StR 365/90, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 4). Diese Besorgnis lässt sich nicht schon allein mit einer fehlerhaften Sachbehandlung begründen. Verfahrensverstöße, die auf einem Irrtum oder auf einer unrichtigen Rechtsansicht beruhen, stellen grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund dar. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Entscheidungen abwegig sind oder den Anschein der Willkür erwecken (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 10. September 2002 - 1 StR 169/02, BGHSt 48, 4 mwN).
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(a) Zwar erweist sich das Öffnen des als Verteidigerpost gekennzeichneten Schreibens als rechtsfehlerhaft. Gemäß § 148 StPO unterliegt der Schriftverkehr zwischen dem Angeklagten und seinem Verteidiger - abgesehen von Verfahren, die eine Straftat nach § 129a StGB zum Gegenstand haben - keiner Kontrolle, sofern ein Mandatsverhältnis besteht und das Schriftstück als Verteidigerpost gekennzeichnet ist. Zulässig ist die Kontrolle des Schriftverkehrs nur daraufhin, ob es sich nach den äußeren Merkmalen um Verteidigerpost handelt. Das Öffnen von als Verteidigerpost gekennzeichneten Sendungen ist, auch wenn es nur der Prüfung des Bestehens eines Verteidigungsverhältnisses dienen soll, selbst in Fällen des Missbrauchsverdachts unzulässig (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 16. Januar 2003 - 2 Ws 8/02 mwN; OLG Bremen, Beschluss vom 19. Mai 2006 - Ws 81/06, StV 2006, 650 mwN). Die bestehenden Zweifel an der Verteidigerstellung des Rechtsanwalts Prof. Dr. D. hätten daher lediglich dazu führen dürfen, dass das Schriftstück ungeöffnet hätte zurückgesendet werden müssen (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 16. Januar 2003 - 2 Ws 8/02 mwN; OLG Bremen, Beschluss vom 19. Mai 2006 - Ws 81/06, StV 2006, 650 mwN). Haben sich - wie hier - bereits drei Verteidiger für den Angeklagten bestellt (vgl. § 137 Abs. 1 Satz 2 StPO), gilt dies jedenfalls bis zur Zurückweisung des Verteidigers gemäß § 146a Abs. 1 Satz 1 StPO (für das Recht auf Akteneinsicht vgl. KG, Beschluss vom 3. Dezember 1997 - 2 Ss 233/97). Auch unterlag der Besuch des Angeklagten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. D. in seiner Funktion als Mitglied des Deutschen Bundestages gemäß §§ 119 Abs. 4 Nr. 18, 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StPO i.V.m. § 148 StPO nicht der Überwachung.
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(b) Diese auf einer unzutreffenden Rechtsansicht beruhende Vorgehensweise des Vorsitzenden ist allerdings nicht geeignet, bei einem verständigen Angeklagten ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu rechtfertigen. Der Angeklagte wusste aufgrund seiner mit Rechtsanwalt Prof. Dr. D. getroffenen Vereinbarung einer koordinierenden Beratung im Hintergrund , dass sich dieser nicht gegenüber dem Landgericht legitimiert hatte und dass bereits drei weitere Verteidiger mit dem Verfahren befasst waren. Vor diesem Hintergrund stellt sich das Vorgehen des Vorsitzenden - auch in der Zusammenschau mit der Anordnung des überwachten Besuches - nicht als Versuch dar, den Angeklagten in seiner Verteidigung zu behindern. Zudem hat der Vorsitzende nach Bekanntgabe des Beschlusses des Oberlandesgerichts, mit dem die Beschlagnahme des als Verteidigerpost gekennzeichneten Schreibens aufgehoben wurde, seine - letztlich ebenfalls auf der unzutreffenden Beurteilung der Verteidigerstellung beruhende - Entscheidung hinsichtlich der Besuchsüberwachung umgehend korrigiert und der Beschwerde durch Bewilligung eines unüberwachten Besuchs abgeholfen.
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III. Auch die übrigen Verfahrensrügen verhelfen der Revision nicht zum Erfolg.
42
1. Hinsichtlich der von der Revision geltend gemachten fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung des Mitgeschäftsführers der T. Ti. wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit gemäß § 244 Abs. 3 StPO schließt der Senat jedenfalls ein Beruhen aus. Gleiches gilt für die als Verstoß gegen § 261 StPO gerügte unterbliebene Auseinandersetzung mit dem in die Hauptverhandlung eingeführten Gesellschaftsvertrag und der Niederschrift über die Gründungsgesellschafterversammlung der T. . Denn der Angeklagte hat im Rahmen seiner als Teilgeständnis gewerteten Einlassung eingeräumt , dass das Projekt ausschließlich auf seine Initiative und seine Arbeit zurückgegangen sei. Er habe die notwendigen Verhandlungen geführt, das Projekt bei den Behörden vorgestellt, dafür geworben, es geplant und die erfor- derlichen Entscheidungen zur Realisierung (z.B. Grundstückskäufe, Firmengründungen ) veranlasst und realisiert. Er habe den Kontakt zum Wirtschaftsministerium und zur I. unterhalten und das Projekt dort vorgestellt, um die För- derung zu erhalten. Auch das „Rückvergütungssystem“ hat der Angeklagte dem Grunde nach eingeräumt. Aus dieser Einlassung ergibt sich bereits die führende Rolle des Angeklagten bei Beantragung und Abwicklung der Förderung. Kenntnis und Mitwirkung der Mitgeschäftsführer der T. könnten allenfalls deren Mittäterschaft oder Teilnahme begründen.
43
2. Hinsichtlich der von der Revision wegen Verstoßes gegen § 244 Abs. 3 StPO als rechtsfehlerhaft gerügten Ablehnung der Vernehmung der Mitarbeiter des Wirtschaftsministeriums Dr. N. und Dr. Kr. sowie des ehemaligen Wirtschaftsministers J. kann dahinstehen, ob es sich mangels hinreichend konkreter Beweisbehauptung überhaupt um Beweisanträge i.S.v. § 244 StPO handelt. Der Senat schließt jedenfalls ein Beruhen aus. Denn für die Betrugsstrafbarkeit des Angeklagten kommt es auf die Auslegung der Nebenbestimmung zum Zuwendungsbescheid betreffend die Förderfähigkeit von Gewinnaufschlägen von verbundenen oder sonst wirtschaftlich, rechtlich oder personell verflochtenen Unternehmen letztlich nicht an (vgl. unten C. II. 1.).

C.


44
I. Die Verurteilung wegen Untreue im Fall II. 3. der Urteilsgründe sowie wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen im Fall II. 4. der Urteilsgründe ist nicht zu beanstanden.
45
II. Auch die Verurteilung wegen Betruges im Fall II. 2. der Urteilsgründe hält hinsichtlich des Schuldspruchs revisionsgerichtlicher Prüfung stand. Dagegen hat der Strafausspruch insoweit keinen Bestand.
46
1. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei einen Betrug zum Nachteil der I. gemäß § 263 StGB bejaht. Der Angeklagte hat - unabhängig von der Auslegung der Nebenbestimmung des Zuwendungsbescheids betreffend die Förderfähigkeit von Gewinnaufschlägen von verbundenen oder sonst wirtschaftlich , rechtlich oder personell verflochtenen Unternehmen - als (Mit-)Geschäftsführer der Zuwendungsempfängerin T. bei der Antragstellung über subventionsrechtlich erhebliche Preisbestandteile getäuscht.
47
a) Der zwischen der T. und der P. vereinbarte Preis war nicht ordnungsgemäß zustande gekommen. Der Angeklagte war nämlich als Geschäftsführer der T. verpflichtet, gegenüber den Mitgeschäftsführern die ihm selbst zugeflossenen Provisionen offen zu legen. Dies folgt aus den ihm in seiner Rolle als Geschäftsführer der T. obliegenden Pflichten. Als Geschäftsführer musste er die Vermögensinteressen der T. wahrnehmen, was insbesondere das Verbot der Schädigung des Unternehmensvermögens beinhaltete. Dies begründet für den Geschäftsführer nicht nur die Pflicht zur aktiven Förderung der Gesellschaft, die ihn treffende Treuepflicht verwehrt es ihm ebenso, die Ressourcen der Gesellschaft für eigene Zwecke zu verwenden (Oetker in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 35 GmbHG Rn. 15). Kommt es hierbei zu Kollisionen zwischen den Interessen der Gesellschaft und denen des Geschäftsführers, muss der Geschäftsführer solche vermeiden, zumindest aber offenlegen (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn. 17). Deshalb muss der Geschäftsführer auch alles tun, um eine Geschäftschance (und sei es nur die Realisierung möglicher Preissen- kungsspielräume) für die Gesellschaft zu nutzen (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10 Rn. 31, NJW-RR 2013, 363).
48
Es liegt auf der Hand, dass die Rückvergütungen, die von dem Generalunternehmer und den Nachunternehmern an den Angeklagten geflossen sind, für die Preisbildung im Verhältnis zwischen der P. und der T. von entscheidender Bedeutung waren. Der Bundesgerichtshof hat solche Zahlungsflüsse in ständiger Rechtsprechung als schadensbegründend angesehen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für solche Zahlungen leistet, als Nachlass regelmäßig in die Preisgestaltung einfließen wird (BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03, BGHSt 49, 313, 332 f.; Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 314 f.; vgl. auch Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., Kap. IV Rn. 199 f.). Bei der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung bestand zwar die Besonderheit, dass der Angeklagte der Alleingeschäftsführer und Alleingesellschafter der P. (GmbH) war, mithin der Vermögensverlust durch die Zahlungsrückflüsse nur das allein ihm zugeordnete Gesellschaftsvermögen der P. betraf. Gleichwohl gelten diese Grundsätze auch hier, weil durch den Pauschalvertrag mit der T. die im Preis enthaltenen verschleierten Rückflussbeträge an diese weiterberechnet wurden. Als Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer dieser Gesellschaft, der gegenüber der Angeklagte aufgrund seiner Geschäftsführerstellung dort zu ausschließlich am Wohl dieser Gesellschaft orientierten unternehmerischen Entscheidungen verpflichtet war, hätte er nicht ohne weiteres einen Preis akzeptieren dürfen, der - wie er wusste - in diesem Umfang Rückflussbeträge an ihn persönlich enthielt. Zumindest hätte er diese aufdecken müssen, was der Angeklagte, weil der Mitgeschäftsführer Ti. nach den Urteilsfeststellungen keinen Überblick über die Finanzinterna hatte, nicht getan hat. Dies wird im Übrigen schon aus seiner verdeckten Vorgehensweise deutlich.
49
b) Der Umstand, dass der Angeklagte als von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der T. bereits einen Preis vereinbart hat, der in unzulässiger Weise die an ihn zurückgeflossenen Beträge nicht herausgerechnet hat, wirkt sich im Verhältnis zur I. als Subventionsgeberin aus. Wie für den Angeklagten offensichtlich war, wollte die Subventionsgeberin nur diejenigen Kosten gegenüber der T. in Höhe der Subventionsquote abdecken , die dieser entstanden sind. In diesem Sinne ansatzfähig sind aber nur solche Kosten, welche die T. gegenüber der P. überhaupt nur übernehmen durfte. Soweit an den Angeklagten zurückgeflossene Beträge in die Preisbildung der P. eingegangen sind, war der Angeklagte in seiner Eigenschaft als zugleich weiterer Geschäftsführer der T. nicht berechtigt, diese als Preisbestandteile der T. weiter zu berechnen. Damit stellen jedenfalls die Rückflussbeträge auch keine gegenüber der I. subventionsfähigen Preisbestandteile dar. Dies war dem Angeklagten als erfahrenem Unternehmer bewusst. Deshalb hat er die Zahlungsrückflüsse verdeckt, um sie sowohl der T. als auch mittelbar der I. weiterberechnen zu können.
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c) Mit der Einreichung des Förderantrags hat der Angeklagte damit konkludent getäuscht. Er hat mit dem Subventionsantrag nämlich sinngemäß erklärt , dass die geltend gemachten Kosten aufwandsgestützt sind. Dies war - ohne dass es auf die Auslegung der Nebenbestimmung über "verbundene Unternehmen" ankäme - aber schon deshalb unrichtig, weil die geltend gemachten Kosten verdeckte Zahlungsrückflüsse an ihn ausgewiesen haben, die damit lediglich zum Schein als subventionsfähiger Aufwand in die Preisbildung eingestellt wurden.

51
2. Das Landgericht hat jedoch mit einem Schaden in Höhe der gesamten Fördersumme von 9.206.600 € einen zu hohen Schuldumfang zugrunde gelegt.
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für das Vorliegen eines Vermögensschadens bei täuschungsbedingter Erlangung von Subventionen darauf an, ob der Subventionszweck erreicht wurde. Bei zweckwidriger Verwendung der Fördermittel entsteht beim Subventionsgeber ein Schaden, der sich daraus ergibt, dass die zweckgebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird. Wird der Subventionszweck jedoch erreicht, führt ein sonstiger Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze nicht ohne weiteres zu einem Vermögensschaden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624; Urteil vom 30. Juni 1982 - 1 StR 757/81, BGHSt 31, 93 jeweils mwN).
53
b) Das Landgericht hat auf der Grundlage des Zuwendungsbescheids vom 18. März 2004 zutreffend die „Errichtung einer Betriebsstätte des Fremdenverkehrs (‚Resort S. ‘)“ als Subventionszweck angesehen. Soweit das Landgericht darüber hinaus die „Nachhaltigkeit“ zu einem weiteren Subventionszweck erklärt hat, steht dies mit Ziffer 1.2 der Richtlinie des Ministeriums für Wirtschaft zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft im Rahmen der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“- GA - vom 28. Dezember 2001 im Einklang. Danach liegt eine Mittelverwendung für den Zuwendungszweck nur dann vor, wenn das Investitionsvorhaben bis zum Ende des im Zuwendungsbescheid bestimmten Investitionszeitraums verwirklicht und die geförderte Betriebsstätte für mindestens fünf Jahre über diesen Zeitpunkt hinaus betrieben wurde.
54
Entgegen der Auffassung des Landgerichts wurde der Subventionszweck durch dieErrichtung und den andauernden Betrieb des „Resorts S. “ erreicht.Soweit das Landgericht darauf abstellt, die T. habe wegen des durch den Angeklagten verschwiegenen „Rückvergütungssystems“ keinen Anspruch auf die bewilligte Förderung gehabt, verkennt es, dass die derT. bei Errichtung des Resorts entstandenen Aufwendungen grundsätzlich förderfähig waren, da sie bei der Verfolgung des Subventionszwecks angefallen sind. Soweit das Landgericht den Subventionszweck der Nachhaltigkeit deshalb als nicht erreicht ansieht, weil das Projekt nur aufgrund eines Verzichts der finanzierenden Bank auf Ansprüche in einem Umfang von ca. 18 Millionen Euro weiterhin Bestand habe, rechtfertigt dies nicht die Annahme eines Schadens in voller Höhe der Fördersumme. Die Gründe, aus denen das Resort weiterhin betrieben wird, sind für das Erreichen des Subventionszwecks unerheblich.
55
Als Betrugsschaden ist jedoch nicht der gesamte ausbezahlte Förderbetrag anzusehen, sondern lediglich der Anteil der Fördersumme, der von dem Subventionsgeber zu viel geleistet wurde (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624).
56
c) Die rechtsfehlerhafte Bestimmung der Schadenshöhe berührt den Schuldspruch nicht; der Senat schließt aus, dass kein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist.
57
Die Fördersumme wurde aufgrund der fehlenden Offenlegung der der P. bzw. der K. gewährten Rückflüsse zu hoch festgesetzt. Die Förderung erfolgte in Form einer Anteilsfinanzierung der zuwendungsfähigen Investitionskosten. Entsprechend wirkte sich die Höhe der im Antrag geltend gemachten förderfähigen Investitionskosten unmittelbar auf die Höhe der bewilligen Fördersumme aus.
58
Die mit der T. vereinbarten Auftragssummen beruhen auf einer nicht ordnungsgemäßen Preisgestaltung. Die bei Antragstellung gegenüber der I. angegebenen voraussichtlichen Investitionskosten sind zumindest um den Betrag der Rückflüsse überhöht. Jedenfalls in dieser Höhe wären günstigere Vertragsabschlüsse durch die T. möglich gewesen. Ein Betrugsschaden ist damit jedenfalls in Höhe der auf die Rückflüsse entfallenden Subventionsquote entstanden.
59
Der Umstand, dass letztlich die Gesamtsumme der bei den Mittelabrufen geltend gemachten Aufwendungen die Summe der im Antrag bezeichneten Investitionskosten, die der Festsetzung der Fördersumme zugrunde gelegt wurden, überstiegen hat, steht dem nicht entgegen. Nach Antragstellung anfallende Mehrkosten sind - jedenfalls ohne erneuten Antrag beim Subventionsgeber - nicht zuwendungsfähig und haben daher bei Ermittlung des Betrugsschadens außer Betracht zu bleiben.
60
3. Entgegen der Auffassung der Revision ist keine (teilweise) Verjährung eingetreten. Das Landgericht ist zu Recht von einer einheitlichen Betrugstat ausgegangen. Der Vorsatz des Angeklagten war von Anfang an auf die Erlangung einer überhöhten Fördersumme ausgerichtet. Bereits der Antrag enthielt unzutreffende Angaben zur Höhe der voraussichtlichen Investitionskosten, die auch dem Zuwendungsbescheid zugrunde gelegt wurden. Die Mittelabrufe stellen sich lediglich als Fortsetzung des bereits durch Antragstellung und Erwirkung des Zuwendungsbescheids vollendeten, aber noch nicht beendeten Betrugs dar (vgl. für § 264 StGB: BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 - 5 StR 467/06). Die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB) beginnt nach § 78a StGB mit Beendigung der Tat. Beendet ist der Betrug mit Erlangung des letzten vom Tatvorsatz umfassten Vermögensvorteils (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 78a Rn. 8a mwN). Die Auszahlung der restlichen Fördersumme erfolgte am 9. Juli 2007, so dass durch Erlass der Durchsuchungsbeschlüsse vom 28. April 2010 die Verjährung gemäß § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB rechtzeitig unterbrochen wurde.
61
4. Die fehlerhafte Bestimmung des Schuldumfangs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs im Fall II. 2. der Urteilsgründe (Einsatzstrafe von fünf Jahren ). Die hierzu für sich genommen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hebt der Senat nicht auf, da sie von dem (rechtlichen) Wertungsfehler bei der Bestimmung des Betrugsschadens nicht betroffen sind.
62
Der Senat schließt aus, dass der Rechtsfehler die für die Untreue (Fall II. 3. der Urteilsgründe) und die beiden Fälle der Steuerhinterziehung (Fälle II. 4.
a) und b) der Urteilsgründe) verhängten Einzelfreiheitsstrafen von zehn Monaten bzw. jeweils sechs Monaten beeinflusst hat. Diese stehen in keinem inneren Zusammenhang mit der Verurteilung wegen Betruges.
63
5. Die Aufhebung des Strafausspruchs im Fall II. 2. der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.

D.


64
1. Der neue Tatrichter hat eigene, ergänzende Feststellungen zu treffen. Er wird bei der nunmehr vorzunehmenden Bestimmung des Betrugsschadens zunächst die im Rahmen des Förderantrags eingereichten Unterlagen daraufhin zu überprüfen haben, ob sie tatsächlich entstandene Aufwendungen betreffen und in die Subventionsentscheidung eingeflossen sind. Hinsichtlich der in die geltend gemachten Positionen eingerechneten Rückflussbeträge sind dieje- nigen Anteile zu bestimmen, die sich im Förderbescheid als zuwendungsfähige Investitionen niedergeschlagen haben.
65
2. Der neue Tatrichter wird zudem gegebenenfalls die Voraussetzungen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung zu prüfen haben (vgl. UA S. 104). Er wird auch die bisherige Dauer des Verfahrens zu berücksichtigen haben.

E.


66
Der Senat hat von der Möglichkeit der Zurückverweisung an ein anderes Landgericht des Landes Brandenburg Gebrauch gemacht (§ 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 StPO).
Raum Wahl Rothfuß
Graf Jäger

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind,
2.
einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet,
3.
den Subventionsgeber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt oder
4.
in einem Subventionsverfahren eine durch unrichtige oder unvollständige Angaben erlangte Bescheinigung über eine Subventionsberechtigung oder über subventionserhebliche Tatsachen gebraucht.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
aus grobem Eigennutz oder unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege für sich oder einen anderen eine nicht gerechtfertigte Subvention großen Ausmaßes erlangt,
2.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
3.
die Mithilfe eines Amtsträgers oder Europäischen Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung mißbraucht.

(3) § 263 Abs. 5 gilt entsprechend.

(4) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 ist der Versuch strafbar.

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 leichtfertig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Nach den Absätzen 1 und 5 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die Subvention gewährt wird. Wird die Subvention ohne Zutun des Täters nicht gewährt, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Gewähren der Subvention zu verhindern.

(7) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer Straftat nach den Absätzen 1 bis 3 kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2). Gegenstände, auf die sich die Tat bezieht, können eingezogen werden; § 74a ist anzuwenden.

(8) Subvention im Sinne dieser Vorschrift ist

1.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil
a)
ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und
b)
der Förderung der Wirtschaft dienen soll;
2.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der Europäischen Union, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird.
Betrieb oder Unternehmen im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 ist auch das öffentliche Unternehmen.

(9) Subventionserheblich im Sinne des Absatzes 1 sind Tatsachen,

1.
die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind oder
2.
von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich oder nach dem Subventionsvertrag abhängig ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR15/14 Verkündet am:
28. Oktober 2014
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Werden aus öffentlichen Mitteln Wohnbauförderungsdarlehen infolge falscher Angaben
einem Bauherrn gewährt, der die Voraussetzungen für die Leistung dieser Subvention
(hier: nach den Bestimmungen des Wohnbauförderungsgesetzes - WoFG)
nicht erfüllt, besteht der Schaden des Darlehensgebers schon in der Eingehung der
Darlehensverpflichtung mit dem nicht förderungswürdigen Bauherrn (Fortführung von
Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361).
BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 - OLG Hamm
LG Arnsberg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Oktober 2014 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin
Diederichsen, die Richter Pauge und Offenloch und die Richterin Dr. Oehler

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. November 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen der Gewährung von Wohnungsbauförderungsdarlehen. Sie macht geltend, die zuständige Bewilligungsbehörde habe aufgrund falscher Angaben, an denen die Beklagten mitgewirkt hätten, bei mehreren Bauherren die tatsächlich bei ihnen nicht gegebenen Fördervoraussetzungen bejaht und eine Förderungszusage erteilt.
2
Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Wohnungsbauförderungsanstalt NRW. Ziel der Wohnungsbauförderung ist die Vergabe von zinsgünstigen bzw. zinslosen Darlehen an den nach den Bestimmungen des Wohnungsbauförderungsgesetzes (WoFG) berechtigten Personenkreis. In den Wohnraumförderungsbestimmungen (WFB), die per Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Bauen, Wohnen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen erlassen wurden, werden u.a. das Förderziel, einzelne Förderungsvoraussetzungen und Fördergrundsätze durch die Verwaltung konkretisiert.
3
Das Verfahren der Wohnungsbauförderung ist zweistufig ausgestaltet. Auf der ersten Stufe entscheidet die zuständige Verwaltungsbehörde über einen Antrag auf Bewilligung von Wohnungsbaufördermitteln. Auf der zweiten Stufe erfolgt aufgrund der Förderbewilligung die Gewährung eines zinslosen bzw. zinsgünstigen Darlehens durch die Klägerin, vormals durch die Wohnungsbauförderungsanstalt NRW.
4
Die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 3 waren Geschäftsführer der zwischenzeitlich aufgelösten I. GmbH, die Beklagten zu 2 und 4 waren Mitarbeiter dieser Gesellschaft. Die I. GmbH handelte in den Förderverfahren als Bevollmächtigte der jeweiligen Förderinteressenten gegenüber der zuständigen Bewilligungsbehörde.
5
Mehrere Förderinteressenten erfüllten die Voraussetzungen der WFB nicht, da sie im Zeitpunkt der Antragstellung nicht über genügend finanzielle Eigenmittel verfügten. Um dennoch in formaler Hinsicht die Förderkriterien erfüllen zu können, lösten die Fördermittelempfänger bestehende Kreditverpflichtungen ab. Die I. GmbH erklärte gegenüber der Bewilligungsbehörde, dass die Ablösung jeweils durch Eigenkapital erfolgt sei. Tatsächlich wurden die zur Ablösung der Kleinkredite erforderlichen Geldmittel den Förderinteressenten von der I. GmbH und/oder deren Subunternehmerin vorübergehend darlehensweise zur Verfügung gestellt.
6
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Rückzahlung der Darlehensvaluta abzüglich erhaltener Rückzahlungen und Ersatz der bereits entstandenen Refinanzierungskosten sowie Feststellung der Ersatzverpflichtung bezüglich des zukünftig noch entstehenden Refinanzierungsschadens, hilfsweise gegen Einräumung eines Anspruchs auf Auskehrung zukünftig vereinnahmter Tilgungsleistungen.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

8
Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin eine Mitwirkung der Beklagten an einer Täuschung der zuständigen Bewilligungsbehörde und der Klägerin über das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen hinreichend dargelegt habe. Zwar stelle die Eingehung von Darlehensverpflichtungen mit nicht förderungswürdigen Bauherren grundsätzlich einen ersatzfähigen Schaden dar. Dies gelte unabhängig vom Wert der von den Bauherren zu erbringenden Gegenleistung, da durch die Darlehensgewährung an nicht förderungswürdige Personen die zweckgebundenen Fördermittel verringert würden, ohne dass insoweit der angestrebte Zweck erreicht werde. In dieser Zweckverfehlung liege ein ersatzfähiger normativer Schaden.
9
Die Klägerin könne den ihr entstandenen Schaden jedoch nicht in der von ihr vorgetragenen Weise berechnen. Sie verlange nämlich, so gestellt zu werden, als habe sie die Darlehensverträge nicht geschlossen. Gegen ihre auf der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361) beruhende Schadensberechnung bestünden durchgreifende Bedenken. Die Klägerin könne nicht die ausgezahlten Beträge abzüglich der bereits erhaltenen Tilgungsleistungen zuzüglich ihres Refinanzierungsschadens geltend machen (gegebenenfalls gegen Auskehrung der zukünftig vereinnahmten Tilgungsleistungen an die Beklagten). Es erschließe sich nicht, weshalb bei deliktischer Haftung der Ersatzanspruch eines Geschädigten, der sich für ein Festhalten an einem täuschungsbedingt geschlossenen Vertrag entscheide, nicht entsprechend der zu vertraglichen Schadensersatzansprüchen ergangenen Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs auf den Ersatz derjenigen Aufwendungen beschränkt sei, die er infolge des pflichtwidrigen Verhaltens des anderen Teils zu viel erbracht habe. Der Geschädigte könne in diesem Fall nur verlangen, so gestellt zu werden, wie es der von ihm aufgrund der unterbliebenen Aufklärung angenommenen Situation entsprochen hätte.
10
Anders als in dem vom erkennenden Senat entschiedenen Fall habe vorliegend nach dem Vortrag der Klägerin auch die Möglichkeit einer Darlehenskündigung bestanden. Zudem überzeuge es wenig, dass die nach dem Klagevorbringen wegen Verschuldens bei Vertragsschluss auf Schadensersatz haftenden Darlehensnehmer, deren Haftung gegenüber der Klägerin entsprechend der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats bei einem Festhalten an den Darlehensverträgen beschränkt sei, trotz bestehender Gesamtschuldnerschaft anders als die Beklagten hafteten.
11
Für eine Schadensberechnung, wie sie die Klägerin vornehme, fehle es auch am erforderlichen Zusammenhang zwischen haftungsbegründendem Tatbestand und geltend gemachtem Schaden. Das Risiko, dass Förderdarlehen notleidend werden, bestehe bei jeder Subventionierung aus sozialen Gesichtspunkten. Soweit der Klägerin das Risiko, in den streitgegenständlichen Fällen mit ihren Forderungen auszufallen, zu hoch erschienen sei, habe es ihr freigestanden , allein aufgrund dieser Erwägung die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung zu wählen und die Beklagten entsprechend in Anspruch zu nehmen. Darüber hinaus stünde die Klägerin bei einem Zusprechen des begehrten Schadensersatzes, also der ausstehenden Darlehensvaluta und der gesamten Refinanzierungsaufwendungen, vermögensmäßig besser, als sie ohne das schädigende Verhalten gestanden hätte. Denn es wäre ihr dann möglich, die von ihr zu erbringende Wohnbauförderung - auf Kosten der Beklagten - ohne Verringerung der streng zweckgebundenen Mittel weitgehend kosten- und risikolos zu erbringen.
12
Ferner spreche gegen eine Bemessung des ersatzfähigen Schadens nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des erkennenden Senats, dass die aufgrund des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots gebotene Abtretung der darlehensvertraglichen Ansprüche nebst Sicherheiten nach Darstellung der Klägerin gemäß § 399 BGB rechtlich nicht möglich sei und diese die Darlehensverträge weiterführe, obwohl ihr Engagement infolge der Schadensersatzleistung der Beklagten eigentlich beendet sei.

II.

13
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
14
1. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten an einer Täuschung der zuständigen Bewilligungsbehörde und der Klägerin über das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen mitgewirkt haben und somit ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 826 BGB dem Grunde nach in Betracht kommt (vgl. zur Sittenwidrigkeit einer bewusst arglistigen Täuschung Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 366 mwN). Dies ist deshalb im Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin zu unterstellen.
15
Das gilt auch im Hinblick auf die Haftung des Beklagten zu 4 im Fall A. Zwar hat das Berufungsgericht an zwei Stellen seiner Entscheidung insoweit ausgeführt, die Klägerin habe schon nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte zu 4 an einer Täuschung mitgewirkt habe. An anderen Stellen hat das Berufungsgericht die Frage einer hinreichenden Darlegung der jeweiligen Mitwirkungsbeiträge - und zwar auch für den Fall A. - jedoch ausdrücklich offengelassen. Angesichts dieses von Amts wegen zu berücksichtigenden Widerspruchs ist die erstgenannte Feststellung des Berufungsgerichts für den Senat nicht bindend (vgl. zu widersprüchlichen Feststellungen Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - VI ZR 238/03, VersR 2005, 1297, 1299; BGH, Urteile vom 15. April 1997 - XI ZR 105/96, NJW 1997, 1917, insoweit in BGHZ 135, 202 nicht abgedruckt, und vom 17. Mai 2000 - VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007; jeweils mwN). Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Frage, ob die Beklagten an einer bewusst arglistigen Täuschung der Klägerin mitgewirkt haben, in dem angefochtenen Urteil insgesamt nicht entschieden worden ist.
16
2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bereits die Eingehung der Darlehensverpflichtung mit den nicht förderungswürdigen Bauherren bei der Klägerin zu einem Schaden geführt hat, selbst wenn den gewährten Darlehen gleichwertige Rückzahlungsforderungen der Klägerin gegenüber stehen sollten.
17
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmendem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt. Vielmehr ist auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Differenzhypothese muss stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Erforderlich ist also eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes (vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 217 f., 223 f. mwN; Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - VI ZR 192/06, BGHZ 173, 169 Rn. 21 und vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 366 f., mwN).
18
Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 367; BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, VersR 1998, 905, 907; jeweils mwN).
19
b) Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. Senatsurteile vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 367 f. mwN und vom 19. November 2013 - VI ZR 336/12, VersR 2014, 210 Rn. 28; BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 153 mwN, und - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2669 mwN; Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2014, § 826 Rn. 118, 149; Soergel/Hönn, BGB, 13. Aufl., § 826 Rn. 58; Füller, JR 2006, 201, 202; Oetker, LMK 2005, 87; Hönn, WuB IV A. § 826 BGB 3.05).
20
c) Vorliegend besteht der der Klägerin entstandene Schaden in der Eingehung der Darlehensverpflichtungen mit den nicht förderungswürdigen Bauherren. Wer die Voraussetzungen für die Leistung einer Subvention nicht erfüllt, hat auf sie keinen Anspruch. Unabhängig vom wirtschaftlichen Wert der von den Bauherren erbrachten und zu erbringenden Leistungen wird die Klägerin durch die Verpflichtung zur Auszahlung der Gelder trotz der fehlenden Voraussetzungen für die Förderung in der Erfüllung ihrer Aufgaben behindert, weil diese Mittel nicht mehr für andere förderungswürdige Antragsteller zur Verfügung stehen. Werden zweckgebundene Mittel, um die es sich bei der Wohnungsbauförderung handelt, ausgezahlt, ohne dass der Empfänger zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe gehört, entsteht der entsprechenden öffentlichen Institution und damit im weiteren Sinne dem Staat und der Allgemeinheit ein Schaden , weil dadurch die Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (vgl. Senatsurteile vom 13. Dezember 1988 - VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204, 209; vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 368 f. und vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 Rn. 21; jeweils mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 18. Juli 1963 - 1 StR 130/63, BGHSt 19, 37, 44 f.; Urteile vom 30. Juni 1982 - 1 StR 757/81, BGHSt 31, 93, 95 und vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624 Rn. 2).
21
aa) Dem hält die Revisionserwiderung ohne Erfolg entgegen, die Bauherren hätten im vorliegenden Fall sämtlich zur Zielgruppe der Wohnungsbauförderung gehört, da sie einkommensschwach gewesen seien. Zwar ist es zutreffend , dass die Förderung der Bildung selbstgenutzten Wohneigentums solchen Personen dient, die unter Berücksichtigung ihres Einkommens und der Eigenheimzulage die Belastungen des Baus oder Erwerbs von Wohnraum ohne soziale Wohnraumförderung nicht tragen können (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 WoFG). Daher liegt ein Vermögensschaden im Sinne einer Zweckverfehlung jedenfalls dann vor, wenn Fördermittel an Personen gewährt werden, die überhaupt nicht einkommensschwach sind (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO).
22
bb) Daraus folgt jedoch nicht im Umkehrschluss, dass eine Zweckverfehlung bei einer Leistung an einkommensschwache Personen ausgeschlossen ist. Denn die Wohnungsbauförderung bezweckt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht unterschiedslos die Förderung sämtlicher einkommensschwacher Personen. Vielmehr zeigen bereits die Grundsätze des § 8 Nr. 2 Satz 1 WoFG, dass eine angemessene und damit auch tragbare Belastung des Bauherren bezweckt wird (vgl. Schubart/Kohlenbach/Bohndick, Wohn- und Mietrecht, § 8 WoFG Anm. 4, § 11 WoFG Anm. 4 [Stand: Juni 2004]; von Wehrs in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, § 8 WoFG Anm. 4 [Stand: November 2003]). § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 bis 5 WoFG stellt darüber hinaus für den konkreten Förderfall (vgl. von Wehrs in FischerDieskau /Pergande/Schwender, aaO, § 11 WoFG Anm. 5.4 [Stand: November 2003]) verschiedene Voraussetzungen für eine Förderungsgewährung auf und verlangt u.a., dass der Bauherr die erforderliche Leistungsfähigkeit besitzt, seine Belastung bei selbst genutztem Wohneigentum auf Dauer tragbar erscheint und er eine angemessene Eigenleistung erbringt. Mit diesen Voraussetzungen soll insbesondere erreicht werden, dass der Bauherr nach seinen Einkommensund Vermögensverhältnissen das Bauherrenwagnis und dauerhaft die laufenden Aufwendungen für die Eigentumsmaßnahme tragen kann (vgl. BT-Drucks. 14/5538, S. 49; von Wehrs in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, aaO, § 11 WoFG Anm. 5.3 und 5.4 [Stand: November 2003]). Dies zeigt, dass die Wohnungsbauförderung , gerade auch bei selbst genutztem Wohneigentum, auf eine dauerhaft tragbare und wirtschaftliche Finanzierung abzielt und aus diesem Grund gerade nicht alle einkommensschwachen Personen ohne weitere Voraussetzungen gefördert werden sollen. Vielmehr bezweckt die Wohnraumförderung nur die Unterstützung solcher Personen, die die Fördervoraussetzungen und die hierzu erlassenen landesrechtlichen Bestimmungen (vgl. § 5 Abs. 2 WoFG) erfüllen. Sofern Bauherren, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, eine Förderung zuteil wird, liegt ein Vermögensschaden vor, da der Förderzweck nicht erreicht wird (vgl. von Wehrs in Fischer-Dieskau/Pergande/- Schwender, aaO, § 11 WoFG Anm. 5.3 [Stand: November 2003]).
23
cc) Selbst wenn man den Förderzweck weniger eng fassen wollte und eine Zweckverfehlung verneinte, schlösse dies einen Schadenseintritt bei der Klägerin nicht aus. Denn eine Schadenszufügung kann selbst dann vorliegen, wenn Empfänger von staatlicherseits ausgeworfenen Geldern diese zwar in einer zweckentsprechenden Weise verwenden, sie jedoch über Sachverhalte, die als Voraussetzung der staatlichen Leistung ausdrücklich genannt sind, getäuscht haben. Wer eine staatliche Stelle unter Täuschung über ausdrücklich geregelte materielle Voraussetzungen veranlasst, einen in Wahrheit nicht bestehenden Anspruch zu erfüllen, schädigt den Staat in Höhe der unberechtigten Leistung. Nur bei lediglich formellen Voraussetzungen, die etwa der bloßen Erleichterung der Verwaltungstätigkeit oder der Beweissicherung dienen, kann dies anders sein (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 1982 - 1 StR 757/81, aaO, 95 f. und vom 8. April 2003 - 5 StR 448/02, NJW 2003, 2179, 2180; jeweils mwN; vgl. auch bereits BGH, Urteil vom 24. April 1952 - 4 StR 854/51, BGHSt 2, 325, 327). Bei den durch die WFB konkretisierten Fördervoraussetzungen des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 bis 5 WoFG handelt es sich um materielle Voraussetzungen im vorstehend genannten Sinn, da sie eine dauerhaft tragbare und wirtschaftliche Förderung der Bauherren bezwecken.
24
3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin mit dem Argument verneint, diese könne ihren Schaden nicht in der Weise berechnen, dass sie so gestellt werde, als ob sie die Darlehen nicht gewährt habe, ohne diese zugleich zu kündigen.
25
a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Damit kann der Geschädigte zwar nicht die Herstellung des gleichen Zustandes verlangen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat; dies wäre in den meisten Fällen auch kaum zu erreichen. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (Senatsurteile vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 369 f. mwN und vom 20. Januar 2004 - VI ZR 46/03, VersR 2004, 482;Staudinger/ Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 249 Rn. 182). Danach ist die Klägerin - bei Unterstellung eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagten dem Grunde nach - möglichst so zu stellen, als ob sie die Darlehen nicht ausbezahlt hätte (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 369). Ein Zustand , der dieser hypothetischen Situation wirtschaftlich gleichwertig ist, wird dadurch erreicht, dass die Klägerin die an die Bauherren gezahlten Beträge abzüglich der bereits erhaltenen Tilgungsleistungen von den Beklagten erhält und die Klägerin im Gegenzug ihre weiter gegen die Bauherren bestehenden Rechtspositionen, insbesondere ihre Ansprüche auf zukünftige Tilgungs- und Zinsleistungen, Zug um Zug auf die Beklagten überträgt (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 370; Oetker, LMK 2005, 87; ebenso bei fehlerhaften Ad-Hoc-Mitteilungen BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, aaO, und - II ZR 217/03, aaO, sowie vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2451). Für den Fall, dass eine Übertragung der Rückzahlungsansprüche unmöglich ist, genügt auch die Einräumung eines Anspruchs auf Auskehrung der zukünftig noch zu vereinnahmenden Tilgungs- und Zinsleistungen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO; vgl. hierzu Füller, JR 2006, 201, 202). Zudem hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz ihrer Refinanzierungsaufwendungen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO).
26
Die Klägerin kann also - anders als im Zwei-Personen-Verhältnis der im Vertrauen auf die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben seines Vertragspartners Enttäuschte (vgl. etwa BGH, Urteile vom 25. Mai 1977 - VIII ZR 186/75, BGHZ 69, 53, 56 ff. und vom 28. März 1990 - VIII ZR 169/89, BGHZ 111, 75, 82; jeweils mwN) - nicht nur entweder im Wege des Schadensersatzes Rückgängigmachung des Vertrages verlangen oder aber am Vertrag festhalten und lediglich zusätzlich Schadensersatz beanspruchen. Denn eine solche Beschränkung des Schadensersatzes ist grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen den jeweiligen Vertragsparteien gerechtfertigt (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 369).
27
b) Die vom Berufungsgericht und der Revisionserwiderung vorgebrachten Argumente geben keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen.
28
aa) Der Senatsrechtsprechung steht insbesondere nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 16. Januar 1991 - VIII ZR 14/90, NJW-RR 1991, 599, 600; vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1870 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603 Rn. 10 ff. mwN) bei einer Haftung wegen Verletzung (vor-) vertraglicher Pflichten auch in Drei-Personen-Verhältnissen ein Wahlrecht desjenigen besteht, der im Vertrauen auf die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben eines mit ihm vertraglich verbundenen Schädigers enttäuscht wurde und in diesem Zusammenhang eine vertragliche Bindung mit einem Dritten eingegangen ist. Danach kann der Anspruchsinhaber einerseits wählen, im Wege des Schadensersatzes vom Schädiger "Rückgängigmachung" der Folgen des mit Dritten geschlossenen Vertrags zu verlangen, hierzu das Erlangte dem Schädiger zur Verfügung zu stellen und seine Aufwendungen ersetzt zu bekommen. Andererseits kann er auch an dem Vertrag mit dem Dritten insgesamt festhalten und vom Schädiger lediglich Entschädigung seines enttäuschten Vertrauens fordern; er kann also verlangen, so gestellt zu werden, wie es der von ihm aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens des Schädigers angenommenen Situation entsprochen hätte.
29
Der Anspruchsinhaber ist danach gerade nicht darauf beschränkt, den zweiten Weg zu wählen, sondern kann sich für eine (möglichst) umfassende Naturalrestitution entscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, aaO mwN und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603 Rn. 13 f.). Das entspricht dem Begehren der Klägerin, die so gestellt werden will, als hätte sie die streitgegenständlichen Darlehen nicht gewährt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung weicht die Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht von der vorstehend aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, zumal sich die genannten Entscheidungen anderer Zivilsenate nicht mit der Frage befassen, wie die Natu- ralrestitution, insbesondere die Herausgabe des vom Dritten Erlangten und zukünftig noch zu Erlangenden, im Fall eines Dauerschuldverhältnisses im Einzelnen zu erfolgen hat.
30
bb) Es trifft entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung im Ergebnis auch nicht zu, dass die Klägerin an den Vertragsverhältnissen mit den Bauherren insgesamt festhalten will. Vielmehr verlangt sie von den Beklagten eine möglichst umfassende Naturalrestitution. Unerheblich ist dabei grundsätzlich, ob sie auch auf anderem Wege versuchen könnte, eine solche Wiederherstellung zu erreichen. Es ist ein allgemeiner - schon aus § 255 BGB folgender - schadensrechtlicher Grundsatz, dass ein Schädiger den Geschädigten nicht auf einen der Beseitigung des Vermögensverlustes dienenden Anspruch gegen einen anderen am Schadensereignis Mitverantwortlichen verweisen kann (Senatsurteil vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, VersR 1994, 1077, 1079 f.; BGH, Urteile vom 20. November 1992 - V ZR 279/91, BGHZ 120, 261, 268; vom 24. Januar 1997 - V ZR 294/95, NJW-RR 1997, 654, 655; vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2948; vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3192 und vom 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01, NJW-RR 2006, 694 Rn. 15; jeweils mwN). Daher ist die Klägerin - selbst wenn ihr dies möglich sein sollte - im Rahmen der schadensrechtlichen Abwicklung nicht gehalten, die mit den Bauherren geschlossenen Darlehensverträge zu kündigen.
31
cc) Ebenfalls nicht tragfähig ist die Argumentation des Berufungsgerichts, die Senatsrechtsprechung führe zu einer unterschiedlichen Haftung des Vertragspartners und seines Vertreters trotz bestehender Gesamtschuldnerschaft.
32
Die Revision weist zunächst zutreffend darauf hin, dass ein rechtlicher Grundsatz, dem zufolge vertragliche und gesetzliche Haftung stets den gleichen Inhalt haben müssten, nicht existiert. Jeder Anspruch ist nach seinen Voraussetzungen , seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbstständig zu beurteilen und folgt seinen eigenen Regeln (vgl. BGH, Urteile vom 24. Mai 1976 - VIII ZR 10/74, BGHZ 66, 315, 319; vom 16. September 1987 - VIII ZR 334/86, BGHZ 101, 337, 343 f.; vom 12. Dezember 1991 - I ZR 212/89, BGHZ 116, 297, 300 und vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 18; jeweils mwN). Abweichungen von diesem Grundsatz kommen nur ganz ausnahmsweise in Betracht und beschränken sich typischerweise auf Fallgestaltungen, in denen die deliktischen Ansprüche den Zweck einer für den vertraglichen Anspruch geltenden Vorschrift vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würden (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, aaO; vom 19. Oktober 2004 - X ZR 142/03, NJW-RR 2005, 172 mwN). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Hinzu kommt, dass sich die Ansprüche vorliegend gegen verschiedene Haftungssubjekte richten.
33
Unabhängig hiervon kann jedoch im vorliegenden Fall, auch wenn man eine Haftung der Bauherren aus Verschulden bei Vertragsschluss unterstellt, überhaupt nicht von einer - auf die Entschädigung enttäuschten Vertrauens - begrenzten Haftung der Bauherren gegenüber der Klägerin ausgegangen werden. Denn diese hat sich gerade nicht für ein Festhalten an den Darlehensverträgen entschieden. Vielmehr begehrt sie von den Beklagten eine möglichst umfassende Naturalrestitution (s.o., Doppelbuchst. bb), während sie gegenüber den Bauherren von rechtlichen Schritten abgesehen hat.
34
Selbst wenn eine unterschiedliche Haftung mehrerer Schuldner vorläge, stünde dies der Annahme einer Gesamtschuldnerschaft im Übrigen nicht notwendigerweise im Wege. So ist es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit Langem anerkannt, dass eine Gesamtschuldnerschaft nicht vom Vorliegen einer Identität des Leistungsinhalts und -umfangs abhängt (BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 232 ff.; Urteil vom 29. Juni 1972 - VII ZR 190/71, BGHZ 59, 97, 99 ff.; jeweils mwN; vgl. auch zur teilweisen Gesamtschuld BGH, Urteil vom 27. März 1969 - VII ZR 165/66, BGHZ 52, 39, 45 mwN).
35
dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es schließlich bei Zugrundelegung der Senatsrechtsprechung nicht deshalb an dem erforderlichen Zusammenhang zwischen haftungsbegründendem Tatbestand und dem geltend gemachten Schaden, weil ein Ausfallrisiko bei jeder Subventionierung aus sozialen Gesichtspunkten besteht. Ebenfalls wird die Klägerin nicht dadurch bessergestellt, dass sie einerseits ihr finanzielles Engagement von den Beklagten ersetzt bekommt, andererseits aber der erstrebte Zweck der Unterstützung des Erwerbs von Wohnungseigentum erreicht wird. Insoweit lässt das Berufungsgericht außer Acht, dass es - auch nach seiner eigenen Rechtsauffassung - gerade nicht Zweck der sozialen Wohnraumförderung ist, unterschiedslos Personen mit geringem Einkommen und Vermögen zu fördern, sondern dass eine Förderung lediglich dann bezweckt ist, wenn weitere Voraussetzungen vorliegen, die ein dauerhaftes Gelingen versprechen und eine angemessene Beteiligung der Geförderten sichern (vgl. oben, Ziff. II.2.c bb). Dieser Zweck wurde vorliegend aber nicht erreicht. Vielmehr wurden der Klägerin ungewollte vertragliche Bindungen aufgedrängt, vor denen § 826 BGB sie gerade schützen will. Von einem fehlenden Zurechnungszusammenhang oder einer Besserstellung der Klägerin bei einem Fortbestehen vertraglicher Bindungen kann daher keine Rede sein.
36
Die Klägerin wird auch nicht dadurch bessergestellt, dass sie die Darlehensverträge weiterführt und hieraus erwachsene Rechte behält. Dies käme nur dann in Betracht, wenn ihr eine Abtretung dieser Rechte nicht möglich sein sollte , was das Berufungsgericht bislang nicht geprüft hat. Wäre eine Abtretung nicht möglich, hätte die Klägerin etwaige ihr erwachsene Vorteile nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats an die Schädiger auszukehren. Damit würde sie zumindest weitestgehend so gestellt, als hätte sie die Darlehen nie gewährt. Sofern es um die Geltendmachung von Rechten oder die Ausübung von Gestaltungsrechten geht, trifft die Klägerin überdies die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der mit ihr durch das gesetzliche (Abwicklungs-)Schuldverhältnis verbundenen Beklagten (vgl. § 241 Abs. 2 BGB).
37
c) Auch das Vorbringen der Revision zur Herausgabe der erlangten Vorteile an die Schädiger fordert keine Abkehr von den in der Senatsentscheidung vom 21. Dezember 2004 (VI ZR 306/03, aaO, 370) aufgestellten Grundsätzen. Die Revision ist der Auffassung, die Verpflichtung zur Auskehrung der zukünftigen Zins- und Tilgungsleistungen sei für die Geschädigte unzumutbar, weil sie damit für die Schädiger die Zins- und Tilgungsleistungen einziehen müsse. Außerdem bekämen diese eine sachlich nicht gerechtfertigte Verzinsung ihrer Schadensersatzleistung.
38
aa) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Frage der Auskehrung zukünftiger Zins- und Tilgungsleistungen nur dann stellt, wenn der Klägerin eine Abtretung dieser Ansprüche an die Beklagten nicht möglich ist.
39
bb) Die Verpflichtung der Klägerin, in diesem Fall den Beklagten die zukünftigen Zins- und Tilgungsleistungen der Bauherren auszukehren, beruht auf dem allgemeinen schadensrechtlichen Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Anspruch der Klägerin ist daher von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile, die ihr aus den aufgrund des Verhaltens der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen erwachsen sind, diesen herausgegeben werden (vgl. BGH, Urteile vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, aaO Rn. 14 und vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, MDR 2005, 322; jeweils mwN).
40
cc) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, dass eine Vorteilsausgleichung nur dann in Betracht kommt, wenn sie den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (st. Rspr.; vgl. Senatsbeschluss vom 1. Juni 2010 - VI ZR 346/08, VersR 2010, 1324 Rn. 17 und Senatsurteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29, 33; jeweils mwN). Die Einziehung und Auskehrung der Zins- und Tilgungsleistungen ist der Klägerin jedoch grundsätzlich nicht unzumutbar. Es handelt sich um einfache banktypische, für die Klägerin alltägliche Vorgänge.
41
Ebenso wenig wird der Schädiger durch die Auskehrung der Zins- und Tilgungsleistungen unbillig begünstigt. Durch die Auskehrung zukünftiger Tilgungsleistungen erhält er lediglich dasjenige zurück, was er zuvor im Wege der Naturalrestitution an den Geschädigten hingeben musste. Insoweit kann bereits von einer Begünstigung keine Rede sein. Auch die Auskehrung der Zinsleistungen an den Schädiger ist nicht unbillig, da dieser die noch offene Darlehenssumme , für die er von dem Geschädigten Zinsen erhält, im Wege der Naturalrestitution zu ersetzen hat und gegebenenfalls finanzieren muss. Soweit letzteres nicht notwendig ist, weil er über ausreichend eigenes Vermögen verfügt, muss er gegebenenfalls darauf verzichten, dieses gewinnbringend anzulegen. Dies rechtfertigt es, dem Schädiger die zukünftigen Zinsleistungen der Darlehensnehmer zukommen zu lassen.
42
4. Die Schadensberechnung der Klägerin entspricht im Grundsatz den Anforderungen der Rechtsprechung des erkennenden Senats, denn die Kläge- rin begehrt Ersatz der an die Bauherren ausbezahlten Darlehensvaluta abzüglich der bereits erhaltenen Tilgungsleistungen und zuzüglich ihrer Refinanzierungsaufwendungen (nebst der Feststellung der Ersatzverpflichtung hinsichtlich des zukünftig noch entstehenden Refinanzierungsschadens). Dass sie lediglich als Hilfsantrag Zug um Zug eine Auskehrung zukünftig zu vereinnahmender Tilgungsleistungen anbietet, kann gegebenenfalls - auch bei Bestehen einer Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach - eine (teilweise) Abweisung der Klage, auch bezüglich des Hilfsantrags, nach sich ziehen. Das Berufungsgericht hat sich bislang allerdings weder damit befasst, ob der Klägerin eine Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Bauherren unmöglich ist, noch ob ihr wegen besonderer Umstände des Einzelfalles ein Vorteilsausgleich unzumutbar sein könnte. Jedenfalls ist eine Abtretung seitens der Klägerin nicht schon deshalb nach § 399 BGB ausgeschlossen, weil wegen der Zweckbindung der Wohnungsbauförderungsdarlehen eine solche Abtretung nicht ohne Veränderung des Leistungsinhalts möglich wäre. Denn die zu einer vergleichbaren Fallgestaltung ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 29. Oktober 1969 - I ZR 72/67, WM 1970, 253, 254 mwN - Flutschadenbeihilfe) schließt lediglich eine Abtretung auf Seiten des Geförderten aus, nicht jedoch eine Abtretung von Ansprüchen des Förderers, im Fall einer Darlehensgewährung also des Darlehensgebers. Bei einer Abtretung seitens des Darlehensgebers kann eine Inhaltsänderung jedenfalls nicht ohne Weiteres angenommen werden.

III.

43
Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dies gibt dem Berufungsgericht insbesondere auch Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen zur bislang offengelassenen Frage einer kausalen Mitwirkung der Beklagten an einer Täuschung der zuständigen Bewilligungsbehörde und der Klägerin über das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen zu treffen. Galke Diederichsen Pauge Offenloch Oehler
Vorinstanzen:
LG Arnsberg, Entscheidung vom 10.11.2011 - I-1 O 526/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 15.11.2013 - I-9 U 2/12 -

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind,
2.
einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet,
3.
den Subventionsgeber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt oder
4.
in einem Subventionsverfahren eine durch unrichtige oder unvollständige Angaben erlangte Bescheinigung über eine Subventionsberechtigung oder über subventionserhebliche Tatsachen gebraucht.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
aus grobem Eigennutz oder unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege für sich oder einen anderen eine nicht gerechtfertigte Subvention großen Ausmaßes erlangt,
2.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
3.
die Mithilfe eines Amtsträgers oder Europäischen Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung mißbraucht.

(3) § 263 Abs. 5 gilt entsprechend.

(4) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 ist der Versuch strafbar.

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 leichtfertig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Nach den Absätzen 1 und 5 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die Subvention gewährt wird. Wird die Subvention ohne Zutun des Täters nicht gewährt, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Gewähren der Subvention zu verhindern.

(7) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer Straftat nach den Absätzen 1 bis 3 kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2). Gegenstände, auf die sich die Tat bezieht, können eingezogen werden; § 74a ist anzuwenden.

(8) Subvention im Sinne dieser Vorschrift ist

1.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil
a)
ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und
b)
der Förderung der Wirtschaft dienen soll;
2.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der Europäischen Union, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird.
Betrieb oder Unternehmen im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 ist auch das öffentliche Unternehmen.

(9) Subventionserheblich im Sinne des Absatzes 1 sind Tatsachen,

1.
die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind oder
2.
von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich oder nach dem Subventionsvertrag abhängig ist.

5 StR 334/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 26. Januar 2006
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8. Dezember 2004 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen soweit der Angeklagte wegen Betrugs in vier Fällen – Tatkomplex 4 der Urteilsgründe – verurteilt wurde,
b) im gesamten Strafausspruch.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen, Subventionsbetrugs, Steuerhinterziehung in 18 Fällen, versuchter Steuerhinterziehung sowie vorsätzlicher Verletzung der Buchführungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


Nach den Feststellungen des Landgerichts – soweit sie den Verurteilungen wegen Betrugs zugrunde liegen – erwarb der Angeklagte in BerlinKöpenick in der Wilhelminenhofstraße ein Grundstück. Das mit einem denkmalgeschützten Gebäude bebaute Anwesen wollte er ausbauen und modernisieren. Zum Zwecke des Ankaufs und des Umbaus des Gebäudegrundstücks nahm der Angeklagte, der im Mai 2000 einen entsprechenden Fördervertrag unterzeichnet hatte, Fördermittel des Landes Berlin in Anspruch, die über die I B B (IBB) ausgereicht wurden. Danach verpflichtete sich das Land Berlin, das Vorhaben mit einem nicht rückzahlbaren Baukostenzuschuss sowie einem zinslosen Darlehen bis zu einer maximalen Höhe von jeweils 900.000 Euro zu fördern, wobei diese Beträge später durch zwei Änderungsverträge auf jeweils 840.000 Euro reduziert wurden. Die Auszahlung der Fördermittel sollte entsprechend dem Baufortschritt und den eingesetzten Eigenmitteln erfolgen.
Der Angeklagte legte, um Förderbeträge nach Baufortschritt abrufen zu können, Rechnungen der L GmbH vor, denen keine Leistungen zugrunde lagen. Der anderweitig verfolgte S , der faktisch die L GmbH leitete, erhielt für die Ausstellung der Scheinrechnungen eine Provision in Höhe von 10 % der Rechnungssumme. Die Arbeiten wurden tatsächlich von den Unternehmen des Angeklagten, der B GmbH und der D GmbH, unter der Bauleitung des Angeklagten ausgeführt. Auf der Grundlage der Scheinrechungen leistete die IBB, nachdem die dort beschäftigte Bauingenieurin G den entsprechenden Bautenstand in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestätigt hatte, zwischen April und Dezember 2001 in vier Raten Zahlungen in Höhe von ca. 400.000 DM, 720.000 DM, 430.000 DM und nochmals 430.000 DM an den Angeklagten.
Das Landgericht hat hierin jeweils einen Betrug zu Lasten des Landes Berlin gesehen, weil der Angeklagte durch die Vorlage der Scheinrech-
nungen eine Täuschungshandlung begangen habe. Selbst wenn er die Bauarbeiten durch seine eigenen Unternehmen erbracht und den jeweils vertraglich vorgesehenen Bautenstand erreicht hätte, sei bei dem Land Berlin ein Schaden eingetreten. Der Angeklagte habe aufgrund der vertragswidrigen Vorlage von Scheinrechnungen die ihn treffenden vertraglichen Verpflichtungen nicht eingehalten. Da deshalb die Voraussetzungen für die Förderung nicht vorgelegen hätten, sei dem Land Berlin mit der Auszahlung ein die gesamte Subventionsleistung umfassender Schaden entstanden, zumal sich auch nicht feststellen lasse, in welcher Höhe vom Angeklagten erbrachte Aufwendungen in die Sanierung eingeflossen seien.

II.


Die Verurteilungen wegen Betrugs halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Ausführungen des Landgerichts zum Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB begegnen durchgreifenden Bedenken.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Vermögensschaden vor, wenn durch die Täuschungshandlung das Gesamtvermögen des Verfügenden gemindert wird (BGHSt 16, 321, 325; 220, 221; 3, 99, 102; BGH NStZ 1997, 32). Bei Austauschverhältnissen ist der gebotene Vermögensvergleich aufgrund einer Saldierung von Leistung und Gegenleistung vorzunehmen. Dieser Grundsatz findet auch bei Subventionsleistungen Beachtung, weil dort in vergleichbarer Weise ein durch gegenseitige Pflichten geprägtes Leistungsverhältnis gegeben ist. Das Austauschverhältnis besteht bei der Subventionsgewährung darin, dass der Subventionsnehmer gegenüber dem Subventionsgeber die zweckgerichtete Verwendung der ihm zugewandten Subventionsgelder schuldet (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48). Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht. Deshalb fügt der-
jenige dem Staat als dem Subventionsgeber einen Schaden zu, der sich solche haushaltsrechtlich gebundenen Mittel erschleicht, obwohl er nicht zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe zählt. Ein Schaden ergibt sich für den Subventionsgeber dann daraus, dass die zweckgebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (BGHSt 31, 93, 95). Maßstab für die Schadensbestimmung ist deshalb der Subventionszweck, wie er durch die hierfür einschlägigen Rechtsgrundlagen umschrieben ist. Wird der Zweck erreicht, dann führt ein sonstiger Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze nicht ohne weiteres zu einem Vermögensschaden (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96; 19, 37, 45). Dies entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik des Nachteils beim Untreuetatbestand im Sinne des § 266 StGB (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54).

b) Das Landgericht hat keine konkreten Feststellungen zu dem hier der Subventionsvergabe zugrunde liegenden Zweck getroffen. Es beschränkt sich auf die Darlegung, dass die Förderleistung in Zusammenhang mit der Sanierung denkmalgeschützter Bauwerke erbracht wurde. Weiterhin nennt es Einzelheiten der Vertragsgestaltung, die z. B. ein Verbot der Einschaltung von Generalunternehmen oder den weitgehenden Ausschluss der Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer enthalten, was das Landgericht zutreffend als Kostensenkungsklausel interpretiert, mit der Verteuerungen durch entsprechende Zuschläge vermieden werden sollen.
Es liegt allerdings nahe, dass der Denkmalschutz, nicht aber wirtschaftspolitische Ziele (etwa die Stützung der mittelständischen Bauwirtschaft ) den wesentlichen Zweck der Subventionierung darstellten. Damit wollte der Subventionsgeber die Konservierung und Sanierung von aus kulturellen , geschichtlichen oder architektonischen Gründen erhaltenswerten Gebäuden fördern. Er verfolgte dabei aber ersichtlich auch das Interesse, die Eigentümer solcher Denkmale zu unterstützen, die wegen der erhöhten Aufwendungen und der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten bei solchen
Bauwerken ein besonderes Opfer tragen müssen. Sollte deshalb die Förderung des Denkmalschutzes der Hauptzweck der Förderung gewesen sein, ist zu beachten, dass der Angeklagte den Subventionszweck – nämlich den denkmalschutzgerechten Umbau des erworbenen Anwesens – jedenfalls dem Grunde nach erfüllt haben könnte. Dies ließe sich folgern aus den Bestätigungen der bei der IBB beschäftigten Ingenieurin G , die quantitativ und qualitativ den Eintritt des den Förderanträgen zugrunde gelegten Bautenstandes festgestellt hat.
Hätte der Angeklagte diese Sanierungsarbeiten mit eigenen Kräften seiner eigenen Baufirma erbracht, dann wären ihm grundsätzlich Aufwendungen angefallen, die unter dem Gesichtspunkt des Subventionszwecks ersatzfähig wären. Insoweit ist nämlich sowohl der Subventionszweck der Förderung des Kulturguts Denkmal als auch derjenige der individuellen Entlastung des aus dem Denkmalschutz Verpflichteten erfüllt.

c) Dies hat Auswirkungen auf die Bestimmung des Betrugsschadens. Schaden in dem hier genannten Sinn ist dann nicht der gesamte ausbezahlte Betrag, sondern lediglich derjenige Anteil, der von dem Subventionsgeber zuviel an den Angeklagten geleistet wurde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllt die wahrheitswidrige Vorlage der Rechnungen nicht schon deshalb den Betrugstatbestand, weil die IBB als Subventionsgeberin die Auszahlung hätte verweigern können, wenn sie die Scheinrechnungen als solche erkannt hätte. Der Beleg durch Rechnungen betrifft nämlich lediglich den verwaltungstechnischen Nachweis der zweckgerechten Erfüllung der Subvention. Eine Täuschung über Nachweise reicht für sich genommen für die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht aus (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96). Der Betrug schützt nämlich nicht die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern ist eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (BGHSt 16, 220, 221). Maßgeblich ist deshalb, dass
die Inanspruchnahme der Subvention auch zweckwidrig gewesen sein muss (Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 104).
Das Landgericht hätte deshalb den Wert der Aufwendungen bestimmen müssen, die der Angeklagte durch seine Unternehmen (Arbeitskosten, Geräteeinsatz und Material) erbracht hat. Dies kann gegebenenfalls durch sachverständige Hilfe oder im Wege einer Schätzung erfolgen. Die Subventionsquote , die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der Summe der Scheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Angeklagten errechnet, ergäbe dann den anzusetzenden Betrugsschaden.
Sollte sich nach der oben genannten Rechnungsmethode der Schaden nicht aufklären lassen, käme in Betracht, die an den Zeugen S für die Erstellung der Scheinrechnungen gezahlten Provisionsleistungen in Höhe von 10 % der Rechnungssumme als Mindestschaden anzusehen. Würde sich herausstellen, dass diese Scheinrechnungen dem Erhalt der Subventionsleistungen gedient haben, dann drängte sich auf, dass die eigenen Aufwendungen des Angeklagten wenigstens 10 % unterhalb des Scheinrechnungsbetrages gelegen haben müssen, weil anderenfalls die Einreichung von Scheinrechnungen keinen Sinn für ihn gemacht hätte. Insoweit gelten die Grundsätze, die von der Rechtsprechung zu Schmiergeldern oder Ausgleichzahlungen als Mindestschaden bei Untreue- oder Betrugshandlungen entwickelt wurden (vgl. BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; BGH, Urt. vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, zur Veröffentlichung im BGHSt vorgesehen

).


Sollte der neue Tatrichter keinen Vermögensschaden feststellen können, käme eine Strafbarkeit nach § 264 StGB in Betracht. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Angeklagte als Subventionsempfänger die Subvention für ein von ihm geführtes Unternehmen (zum Begriff vgl. BGH NJW 2003, 2179, 2181) – wie im Tatkomplex 5 der Urteilsgründe – in Anspruch genommen hat (§ 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB).
2. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs entfallen die vier höchsten Einzelstrafen. Dies zieht auch die Aufhebung der restlichen Strafen nach sich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die übrigen Strafen hierdurch beeinflusst waren. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es hierzu nicht. Der neue Tatrichter wird aber im Hinblick auf die Strafzumessung bei den Steuerhinterziehungen zu berücksichtigen haben, dass das Landgericht im Tatkomplex 3 davon ausging, dass S die ihm überwiesene Umsatzsteuer auch für das (Schein-) Rechnung stellende Unternehmen anmelden würde. Ausgehend von diesem Vorstellungsbild des Angeklagten wäre damit der von ihm rechtswidrig in Anspruch genommene Vorsteuerabzug berichtigungsfähig gewesen. Dies müsste bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden (vgl. BGHSt 47, 343, 350 ff.).
Harms Häger Raum Brause Schaal

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

5 StR 334/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 26. Januar 2006
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8. Dezember 2004 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen soweit der Angeklagte wegen Betrugs in vier Fällen – Tatkomplex 4 der Urteilsgründe – verurteilt wurde,
b) im gesamten Strafausspruch.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen, Subventionsbetrugs, Steuerhinterziehung in 18 Fällen, versuchter Steuerhinterziehung sowie vorsätzlicher Verletzung der Buchführungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


Nach den Feststellungen des Landgerichts – soweit sie den Verurteilungen wegen Betrugs zugrunde liegen – erwarb der Angeklagte in BerlinKöpenick in der Wilhelminenhofstraße ein Grundstück. Das mit einem denkmalgeschützten Gebäude bebaute Anwesen wollte er ausbauen und modernisieren. Zum Zwecke des Ankaufs und des Umbaus des Gebäudegrundstücks nahm der Angeklagte, der im Mai 2000 einen entsprechenden Fördervertrag unterzeichnet hatte, Fördermittel des Landes Berlin in Anspruch, die über die I B B (IBB) ausgereicht wurden. Danach verpflichtete sich das Land Berlin, das Vorhaben mit einem nicht rückzahlbaren Baukostenzuschuss sowie einem zinslosen Darlehen bis zu einer maximalen Höhe von jeweils 900.000 Euro zu fördern, wobei diese Beträge später durch zwei Änderungsverträge auf jeweils 840.000 Euro reduziert wurden. Die Auszahlung der Fördermittel sollte entsprechend dem Baufortschritt und den eingesetzten Eigenmitteln erfolgen.
Der Angeklagte legte, um Förderbeträge nach Baufortschritt abrufen zu können, Rechnungen der L GmbH vor, denen keine Leistungen zugrunde lagen. Der anderweitig verfolgte S , der faktisch die L GmbH leitete, erhielt für die Ausstellung der Scheinrechnungen eine Provision in Höhe von 10 % der Rechnungssumme. Die Arbeiten wurden tatsächlich von den Unternehmen des Angeklagten, der B GmbH und der D GmbH, unter der Bauleitung des Angeklagten ausgeführt. Auf der Grundlage der Scheinrechungen leistete die IBB, nachdem die dort beschäftigte Bauingenieurin G den entsprechenden Bautenstand in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestätigt hatte, zwischen April und Dezember 2001 in vier Raten Zahlungen in Höhe von ca. 400.000 DM, 720.000 DM, 430.000 DM und nochmals 430.000 DM an den Angeklagten.
Das Landgericht hat hierin jeweils einen Betrug zu Lasten des Landes Berlin gesehen, weil der Angeklagte durch die Vorlage der Scheinrech-
nungen eine Täuschungshandlung begangen habe. Selbst wenn er die Bauarbeiten durch seine eigenen Unternehmen erbracht und den jeweils vertraglich vorgesehenen Bautenstand erreicht hätte, sei bei dem Land Berlin ein Schaden eingetreten. Der Angeklagte habe aufgrund der vertragswidrigen Vorlage von Scheinrechnungen die ihn treffenden vertraglichen Verpflichtungen nicht eingehalten. Da deshalb die Voraussetzungen für die Förderung nicht vorgelegen hätten, sei dem Land Berlin mit der Auszahlung ein die gesamte Subventionsleistung umfassender Schaden entstanden, zumal sich auch nicht feststellen lasse, in welcher Höhe vom Angeklagten erbrachte Aufwendungen in die Sanierung eingeflossen seien.

II.


Die Verurteilungen wegen Betrugs halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Ausführungen des Landgerichts zum Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB begegnen durchgreifenden Bedenken.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Vermögensschaden vor, wenn durch die Täuschungshandlung das Gesamtvermögen des Verfügenden gemindert wird (BGHSt 16, 321, 325; 220, 221; 3, 99, 102; BGH NStZ 1997, 32). Bei Austauschverhältnissen ist der gebotene Vermögensvergleich aufgrund einer Saldierung von Leistung und Gegenleistung vorzunehmen. Dieser Grundsatz findet auch bei Subventionsleistungen Beachtung, weil dort in vergleichbarer Weise ein durch gegenseitige Pflichten geprägtes Leistungsverhältnis gegeben ist. Das Austauschverhältnis besteht bei der Subventionsgewährung darin, dass der Subventionsnehmer gegenüber dem Subventionsgeber die zweckgerichtete Verwendung der ihm zugewandten Subventionsgelder schuldet (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48). Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht. Deshalb fügt der-
jenige dem Staat als dem Subventionsgeber einen Schaden zu, der sich solche haushaltsrechtlich gebundenen Mittel erschleicht, obwohl er nicht zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe zählt. Ein Schaden ergibt sich für den Subventionsgeber dann daraus, dass die zweckgebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (BGHSt 31, 93, 95). Maßstab für die Schadensbestimmung ist deshalb der Subventionszweck, wie er durch die hierfür einschlägigen Rechtsgrundlagen umschrieben ist. Wird der Zweck erreicht, dann führt ein sonstiger Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze nicht ohne weiteres zu einem Vermögensschaden (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96; 19, 37, 45). Dies entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik des Nachteils beim Untreuetatbestand im Sinne des § 266 StGB (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54).

b) Das Landgericht hat keine konkreten Feststellungen zu dem hier der Subventionsvergabe zugrunde liegenden Zweck getroffen. Es beschränkt sich auf die Darlegung, dass die Förderleistung in Zusammenhang mit der Sanierung denkmalgeschützter Bauwerke erbracht wurde. Weiterhin nennt es Einzelheiten der Vertragsgestaltung, die z. B. ein Verbot der Einschaltung von Generalunternehmen oder den weitgehenden Ausschluss der Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer enthalten, was das Landgericht zutreffend als Kostensenkungsklausel interpretiert, mit der Verteuerungen durch entsprechende Zuschläge vermieden werden sollen.
Es liegt allerdings nahe, dass der Denkmalschutz, nicht aber wirtschaftspolitische Ziele (etwa die Stützung der mittelständischen Bauwirtschaft ) den wesentlichen Zweck der Subventionierung darstellten. Damit wollte der Subventionsgeber die Konservierung und Sanierung von aus kulturellen , geschichtlichen oder architektonischen Gründen erhaltenswerten Gebäuden fördern. Er verfolgte dabei aber ersichtlich auch das Interesse, die Eigentümer solcher Denkmale zu unterstützen, die wegen der erhöhten Aufwendungen und der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten bei solchen
Bauwerken ein besonderes Opfer tragen müssen. Sollte deshalb die Förderung des Denkmalschutzes der Hauptzweck der Förderung gewesen sein, ist zu beachten, dass der Angeklagte den Subventionszweck – nämlich den denkmalschutzgerechten Umbau des erworbenen Anwesens – jedenfalls dem Grunde nach erfüllt haben könnte. Dies ließe sich folgern aus den Bestätigungen der bei der IBB beschäftigten Ingenieurin G , die quantitativ und qualitativ den Eintritt des den Förderanträgen zugrunde gelegten Bautenstandes festgestellt hat.
Hätte der Angeklagte diese Sanierungsarbeiten mit eigenen Kräften seiner eigenen Baufirma erbracht, dann wären ihm grundsätzlich Aufwendungen angefallen, die unter dem Gesichtspunkt des Subventionszwecks ersatzfähig wären. Insoweit ist nämlich sowohl der Subventionszweck der Förderung des Kulturguts Denkmal als auch derjenige der individuellen Entlastung des aus dem Denkmalschutz Verpflichteten erfüllt.

c) Dies hat Auswirkungen auf die Bestimmung des Betrugsschadens. Schaden in dem hier genannten Sinn ist dann nicht der gesamte ausbezahlte Betrag, sondern lediglich derjenige Anteil, der von dem Subventionsgeber zuviel an den Angeklagten geleistet wurde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllt die wahrheitswidrige Vorlage der Rechnungen nicht schon deshalb den Betrugstatbestand, weil die IBB als Subventionsgeberin die Auszahlung hätte verweigern können, wenn sie die Scheinrechnungen als solche erkannt hätte. Der Beleg durch Rechnungen betrifft nämlich lediglich den verwaltungstechnischen Nachweis der zweckgerechten Erfüllung der Subvention. Eine Täuschung über Nachweise reicht für sich genommen für die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht aus (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96). Der Betrug schützt nämlich nicht die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern ist eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (BGHSt 16, 220, 221). Maßgeblich ist deshalb, dass
die Inanspruchnahme der Subvention auch zweckwidrig gewesen sein muss (Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 104).
Das Landgericht hätte deshalb den Wert der Aufwendungen bestimmen müssen, die der Angeklagte durch seine Unternehmen (Arbeitskosten, Geräteeinsatz und Material) erbracht hat. Dies kann gegebenenfalls durch sachverständige Hilfe oder im Wege einer Schätzung erfolgen. Die Subventionsquote , die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der Summe der Scheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Angeklagten errechnet, ergäbe dann den anzusetzenden Betrugsschaden.
Sollte sich nach der oben genannten Rechnungsmethode der Schaden nicht aufklären lassen, käme in Betracht, die an den Zeugen S für die Erstellung der Scheinrechnungen gezahlten Provisionsleistungen in Höhe von 10 % der Rechnungssumme als Mindestschaden anzusehen. Würde sich herausstellen, dass diese Scheinrechnungen dem Erhalt der Subventionsleistungen gedient haben, dann drängte sich auf, dass die eigenen Aufwendungen des Angeklagten wenigstens 10 % unterhalb des Scheinrechnungsbetrages gelegen haben müssen, weil anderenfalls die Einreichung von Scheinrechnungen keinen Sinn für ihn gemacht hätte. Insoweit gelten die Grundsätze, die von der Rechtsprechung zu Schmiergeldern oder Ausgleichzahlungen als Mindestschaden bei Untreue- oder Betrugshandlungen entwickelt wurden (vgl. BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; BGH, Urt. vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, zur Veröffentlichung im BGHSt vorgesehen

).


Sollte der neue Tatrichter keinen Vermögensschaden feststellen können, käme eine Strafbarkeit nach § 264 StGB in Betracht. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Angeklagte als Subventionsempfänger die Subvention für ein von ihm geführtes Unternehmen (zum Begriff vgl. BGH NJW 2003, 2179, 2181) – wie im Tatkomplex 5 der Urteilsgründe – in Anspruch genommen hat (§ 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB).
2. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs entfallen die vier höchsten Einzelstrafen. Dies zieht auch die Aufhebung der restlichen Strafen nach sich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die übrigen Strafen hierdurch beeinflusst waren. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es hierzu nicht. Der neue Tatrichter wird aber im Hinblick auf die Strafzumessung bei den Steuerhinterziehungen zu berücksichtigen haben, dass das Landgericht im Tatkomplex 3 davon ausging, dass S die ihm überwiesene Umsatzsteuer auch für das (Schein-) Rechnung stellende Unternehmen anmelden würde. Ausgehend von diesem Vorstellungsbild des Angeklagten wäre damit der von ihm rechtswidrig in Anspruch genommene Vorsteuerabzug berichtigungsfähig gewesen. Dies müsste bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden (vgl. BGHSt 47, 343, 350 ff.).
Harms Häger Raum Brause Schaal

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

5 StR 334/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 26. Januar 2006
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8. Dezember 2004 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben
a) mit den zugehörigen Feststellungen soweit der Angeklagte wegen Betrugs in vier Fällen – Tatkomplex 4 der Urteilsgründe – verurteilt wurde,
b) im gesamten Strafausspruch.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen, Subventionsbetrugs, Steuerhinterziehung in 18 Fällen, versuchter Steuerhinterziehung sowie vorsätzlicher Verletzung der Buchführungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


Nach den Feststellungen des Landgerichts – soweit sie den Verurteilungen wegen Betrugs zugrunde liegen – erwarb der Angeklagte in BerlinKöpenick in der Wilhelminenhofstraße ein Grundstück. Das mit einem denkmalgeschützten Gebäude bebaute Anwesen wollte er ausbauen und modernisieren. Zum Zwecke des Ankaufs und des Umbaus des Gebäudegrundstücks nahm der Angeklagte, der im Mai 2000 einen entsprechenden Fördervertrag unterzeichnet hatte, Fördermittel des Landes Berlin in Anspruch, die über die I B B (IBB) ausgereicht wurden. Danach verpflichtete sich das Land Berlin, das Vorhaben mit einem nicht rückzahlbaren Baukostenzuschuss sowie einem zinslosen Darlehen bis zu einer maximalen Höhe von jeweils 900.000 Euro zu fördern, wobei diese Beträge später durch zwei Änderungsverträge auf jeweils 840.000 Euro reduziert wurden. Die Auszahlung der Fördermittel sollte entsprechend dem Baufortschritt und den eingesetzten Eigenmitteln erfolgen.
Der Angeklagte legte, um Förderbeträge nach Baufortschritt abrufen zu können, Rechnungen der L GmbH vor, denen keine Leistungen zugrunde lagen. Der anderweitig verfolgte S , der faktisch die L GmbH leitete, erhielt für die Ausstellung der Scheinrechnungen eine Provision in Höhe von 10 % der Rechnungssumme. Die Arbeiten wurden tatsächlich von den Unternehmen des Angeklagten, der B GmbH und der D GmbH, unter der Bauleitung des Angeklagten ausgeführt. Auf der Grundlage der Scheinrechungen leistete die IBB, nachdem die dort beschäftigte Bauingenieurin G den entsprechenden Bautenstand in quantitativer und qualitativer Hinsicht bestätigt hatte, zwischen April und Dezember 2001 in vier Raten Zahlungen in Höhe von ca. 400.000 DM, 720.000 DM, 430.000 DM und nochmals 430.000 DM an den Angeklagten.
Das Landgericht hat hierin jeweils einen Betrug zu Lasten des Landes Berlin gesehen, weil der Angeklagte durch die Vorlage der Scheinrech-
nungen eine Täuschungshandlung begangen habe. Selbst wenn er die Bauarbeiten durch seine eigenen Unternehmen erbracht und den jeweils vertraglich vorgesehenen Bautenstand erreicht hätte, sei bei dem Land Berlin ein Schaden eingetreten. Der Angeklagte habe aufgrund der vertragswidrigen Vorlage von Scheinrechnungen die ihn treffenden vertraglichen Verpflichtungen nicht eingehalten. Da deshalb die Voraussetzungen für die Förderung nicht vorgelegen hätten, sei dem Land Berlin mit der Auszahlung ein die gesamte Subventionsleistung umfassender Schaden entstanden, zumal sich auch nicht feststellen lasse, in welcher Höhe vom Angeklagten erbrachte Aufwendungen in die Sanierung eingeflossen seien.

II.


Die Verurteilungen wegen Betrugs halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Ausführungen des Landgerichts zum Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB begegnen durchgreifenden Bedenken.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Vermögensschaden vor, wenn durch die Täuschungshandlung das Gesamtvermögen des Verfügenden gemindert wird (BGHSt 16, 321, 325; 220, 221; 3, 99, 102; BGH NStZ 1997, 32). Bei Austauschverhältnissen ist der gebotene Vermögensvergleich aufgrund einer Saldierung von Leistung und Gegenleistung vorzunehmen. Dieser Grundsatz findet auch bei Subventionsleistungen Beachtung, weil dort in vergleichbarer Weise ein durch gegenseitige Pflichten geprägtes Leistungsverhältnis gegeben ist. Das Austauschverhältnis besteht bei der Subventionsgewährung darin, dass der Subventionsnehmer gegenüber dem Subventionsgeber die zweckgerichtete Verwendung der ihm zugewandten Subventionsgelder schuldet (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48). Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht. Deshalb fügt der-
jenige dem Staat als dem Subventionsgeber einen Schaden zu, der sich solche haushaltsrechtlich gebundenen Mittel erschleicht, obwohl er nicht zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe zählt. Ein Schaden ergibt sich für den Subventionsgeber dann daraus, dass die zweckgebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (BGHSt 31, 93, 95). Maßstab für die Schadensbestimmung ist deshalb der Subventionszweck, wie er durch die hierfür einschlägigen Rechtsgrundlagen umschrieben ist. Wird der Zweck erreicht, dann führt ein sonstiger Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze nicht ohne weiteres zu einem Vermögensschaden (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96; 19, 37, 45). Dies entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik des Nachteils beim Untreuetatbestand im Sinne des § 266 StGB (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54).

b) Das Landgericht hat keine konkreten Feststellungen zu dem hier der Subventionsvergabe zugrunde liegenden Zweck getroffen. Es beschränkt sich auf die Darlegung, dass die Förderleistung in Zusammenhang mit der Sanierung denkmalgeschützter Bauwerke erbracht wurde. Weiterhin nennt es Einzelheiten der Vertragsgestaltung, die z. B. ein Verbot der Einschaltung von Generalunternehmen oder den weitgehenden Ausschluss der Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer enthalten, was das Landgericht zutreffend als Kostensenkungsklausel interpretiert, mit der Verteuerungen durch entsprechende Zuschläge vermieden werden sollen.
Es liegt allerdings nahe, dass der Denkmalschutz, nicht aber wirtschaftspolitische Ziele (etwa die Stützung der mittelständischen Bauwirtschaft ) den wesentlichen Zweck der Subventionierung darstellten. Damit wollte der Subventionsgeber die Konservierung und Sanierung von aus kulturellen , geschichtlichen oder architektonischen Gründen erhaltenswerten Gebäuden fördern. Er verfolgte dabei aber ersichtlich auch das Interesse, die Eigentümer solcher Denkmale zu unterstützen, die wegen der erhöhten Aufwendungen und der eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten bei solchen
Bauwerken ein besonderes Opfer tragen müssen. Sollte deshalb die Förderung des Denkmalschutzes der Hauptzweck der Förderung gewesen sein, ist zu beachten, dass der Angeklagte den Subventionszweck – nämlich den denkmalschutzgerechten Umbau des erworbenen Anwesens – jedenfalls dem Grunde nach erfüllt haben könnte. Dies ließe sich folgern aus den Bestätigungen der bei der IBB beschäftigten Ingenieurin G , die quantitativ und qualitativ den Eintritt des den Förderanträgen zugrunde gelegten Bautenstandes festgestellt hat.
Hätte der Angeklagte diese Sanierungsarbeiten mit eigenen Kräften seiner eigenen Baufirma erbracht, dann wären ihm grundsätzlich Aufwendungen angefallen, die unter dem Gesichtspunkt des Subventionszwecks ersatzfähig wären. Insoweit ist nämlich sowohl der Subventionszweck der Förderung des Kulturguts Denkmal als auch derjenige der individuellen Entlastung des aus dem Denkmalschutz Verpflichteten erfüllt.

c) Dies hat Auswirkungen auf die Bestimmung des Betrugsschadens. Schaden in dem hier genannten Sinn ist dann nicht der gesamte ausbezahlte Betrag, sondern lediglich derjenige Anteil, der von dem Subventionsgeber zuviel an den Angeklagten geleistet wurde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllt die wahrheitswidrige Vorlage der Rechnungen nicht schon deshalb den Betrugstatbestand, weil die IBB als Subventionsgeberin die Auszahlung hätte verweigern können, wenn sie die Scheinrechnungen als solche erkannt hätte. Der Beleg durch Rechnungen betrifft nämlich lediglich den verwaltungstechnischen Nachweis der zweckgerechten Erfüllung der Subvention. Eine Täuschung über Nachweise reicht für sich genommen für die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht aus (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96). Der Betrug schützt nämlich nicht die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern ist eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (BGHSt 16, 220, 221). Maßgeblich ist deshalb, dass
die Inanspruchnahme der Subvention auch zweckwidrig gewesen sein muss (Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 104).
Das Landgericht hätte deshalb den Wert der Aufwendungen bestimmen müssen, die der Angeklagte durch seine Unternehmen (Arbeitskosten, Geräteeinsatz und Material) erbracht hat. Dies kann gegebenenfalls durch sachverständige Hilfe oder im Wege einer Schätzung erfolgen. Die Subventionsquote , die auf den Differenzbetrag entfällt, der sich aus der Summe der Scheinrechnungen abzüglich der tatsächlichen Aufwendungen des Angeklagten errechnet, ergäbe dann den anzusetzenden Betrugsschaden.
Sollte sich nach der oben genannten Rechnungsmethode der Schaden nicht aufklären lassen, käme in Betracht, die an den Zeugen S für die Erstellung der Scheinrechnungen gezahlten Provisionsleistungen in Höhe von 10 % der Rechnungssumme als Mindestschaden anzusehen. Würde sich herausstellen, dass diese Scheinrechnungen dem Erhalt der Subventionsleistungen gedient haben, dann drängte sich auf, dass die eigenen Aufwendungen des Angeklagten wenigstens 10 % unterhalb des Scheinrechnungsbetrages gelegen haben müssen, weil anderenfalls die Einreichung von Scheinrechnungen keinen Sinn für ihn gemacht hätte. Insoweit gelten die Grundsätze, die von der Rechtsprechung zu Schmiergeldern oder Ausgleichzahlungen als Mindestschaden bei Untreue- oder Betrugshandlungen entwickelt wurden (vgl. BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; BGH, Urt. vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, zur Veröffentlichung im BGHSt vorgesehen

).


Sollte der neue Tatrichter keinen Vermögensschaden feststellen können, käme eine Strafbarkeit nach § 264 StGB in Betracht. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Angeklagte als Subventionsempfänger die Subvention für ein von ihm geführtes Unternehmen (zum Begriff vgl. BGH NJW 2003, 2179, 2181) – wie im Tatkomplex 5 der Urteilsgründe – in Anspruch genommen hat (§ 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB).
2. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs entfallen die vier höchsten Einzelstrafen. Dies zieht auch die Aufhebung der restlichen Strafen nach sich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die übrigen Strafen hierdurch beeinflusst waren. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es hierzu nicht. Der neue Tatrichter wird aber im Hinblick auf die Strafzumessung bei den Steuerhinterziehungen zu berücksichtigen haben, dass das Landgericht im Tatkomplex 3 davon ausging, dass S die ihm überwiesene Umsatzsteuer auch für das (Schein-) Rechnung stellende Unternehmen anmelden würde. Ausgehend von diesem Vorstellungsbild des Angeklagten wäre damit der von ihm rechtswidrig in Anspruch genommene Vorsteuerabzug berichtigungsfähig gewesen. Dies müsste bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden (vgl. BGHSt 47, 343, 350 ff.).
Harms Häger Raum Brause Schaal

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind,
2.
einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet,
3.
den Subventionsgeber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt oder
4.
in einem Subventionsverfahren eine durch unrichtige oder unvollständige Angaben erlangte Bescheinigung über eine Subventionsberechtigung oder über subventionserhebliche Tatsachen gebraucht.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
aus grobem Eigennutz oder unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege für sich oder einen anderen eine nicht gerechtfertigte Subvention großen Ausmaßes erlangt,
2.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
3.
die Mithilfe eines Amtsträgers oder Europäischen Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung mißbraucht.

(3) § 263 Abs. 5 gilt entsprechend.

(4) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 ist der Versuch strafbar.

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 leichtfertig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Nach den Absätzen 1 und 5 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die Subvention gewährt wird. Wird die Subvention ohne Zutun des Täters nicht gewährt, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Gewähren der Subvention zu verhindern.

(7) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer Straftat nach den Absätzen 1 bis 3 kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2). Gegenstände, auf die sich die Tat bezieht, können eingezogen werden; § 74a ist anzuwenden.

(8) Subvention im Sinne dieser Vorschrift ist

1.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil
a)
ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und
b)
der Förderung der Wirtschaft dienen soll;
2.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der Europäischen Union, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird.
Betrieb oder Unternehmen im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 ist auch das öffentliche Unternehmen.

(9) Subventionserheblich im Sinne des Absatzes 1 sind Tatsachen,

1.
die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind oder
2.
von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich oder nach dem Subventionsvertrag abhängig ist.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind,
2.
einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet,
3.
den Subventionsgeber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt oder
4.
in einem Subventionsverfahren eine durch unrichtige oder unvollständige Angaben erlangte Bescheinigung über eine Subventionsberechtigung oder über subventionserhebliche Tatsachen gebraucht.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
aus grobem Eigennutz oder unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege für sich oder einen anderen eine nicht gerechtfertigte Subvention großen Ausmaßes erlangt,
2.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
3.
die Mithilfe eines Amtsträgers oder Europäischen Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung mißbraucht.

(3) § 263 Abs. 5 gilt entsprechend.

(4) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 ist der Versuch strafbar.

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 leichtfertig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Nach den Absätzen 1 und 5 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die Subvention gewährt wird. Wird die Subvention ohne Zutun des Täters nicht gewährt, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Gewähren der Subvention zu verhindern.

(7) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer Straftat nach den Absätzen 1 bis 3 kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2). Gegenstände, auf die sich die Tat bezieht, können eingezogen werden; § 74a ist anzuwenden.

(8) Subvention im Sinne dieser Vorschrift ist

1.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil
a)
ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und
b)
der Förderung der Wirtschaft dienen soll;
2.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der Europäischen Union, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird.
Betrieb oder Unternehmen im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 ist auch das öffentliche Unternehmen.

(9) Subventionserheblich im Sinne des Absatzes 1 sind Tatsachen,

1.
die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind oder
2.
von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich oder nach dem Subventionsvertrag abhängig ist.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind,
2.
einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet,
3.
den Subventionsgeber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt oder
4.
in einem Subventionsverfahren eine durch unrichtige oder unvollständige Angaben erlangte Bescheinigung über eine Subventionsberechtigung oder über subventionserhebliche Tatsachen gebraucht.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
aus grobem Eigennutz oder unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege für sich oder einen anderen eine nicht gerechtfertigte Subvention großen Ausmaßes erlangt,
2.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
3.
die Mithilfe eines Amtsträgers oder Europäischen Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung mißbraucht.

(3) § 263 Abs. 5 gilt entsprechend.

(4) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 ist der Versuch strafbar.

(5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 leichtfertig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Nach den Absätzen 1 und 5 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die Subvention gewährt wird. Wird die Subvention ohne Zutun des Täters nicht gewährt, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Gewähren der Subvention zu verhindern.

(7) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer Straftat nach den Absätzen 1 bis 3 kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2). Gegenstände, auf die sich die Tat bezieht, können eingezogen werden; § 74a ist anzuwenden.

(8) Subvention im Sinne dieser Vorschrift ist

1.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil
a)
ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und
b)
der Förderung der Wirtschaft dienen soll;
2.
eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der Europäischen Union, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird.
Betrieb oder Unternehmen im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 ist auch das öffentliche Unternehmen.

(9) Subventionserheblich im Sinne des Absatzes 1 sind Tatsachen,

1.
die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind oder
2.
von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich oder nach dem Subventionsvertrag abhängig ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR15/14 Verkündet am:
28. Oktober 2014
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Werden aus öffentlichen Mitteln Wohnbauförderungsdarlehen infolge falscher Angaben
einem Bauherrn gewährt, der die Voraussetzungen für die Leistung dieser Subvention
(hier: nach den Bestimmungen des Wohnbauförderungsgesetzes - WoFG)
nicht erfüllt, besteht der Schaden des Darlehensgebers schon in der Eingehung der
Darlehensverpflichtung mit dem nicht förderungswürdigen Bauherrn (Fortführung von
Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361).
BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 - OLG Hamm
LG Arnsberg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Oktober 2014 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin
Diederichsen, die Richter Pauge und Offenloch und die Richterin Dr. Oehler

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. November 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen der Gewährung von Wohnungsbauförderungsdarlehen. Sie macht geltend, die zuständige Bewilligungsbehörde habe aufgrund falscher Angaben, an denen die Beklagten mitgewirkt hätten, bei mehreren Bauherren die tatsächlich bei ihnen nicht gegebenen Fördervoraussetzungen bejaht und eine Förderungszusage erteilt.
2
Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Wohnungsbauförderungsanstalt NRW. Ziel der Wohnungsbauförderung ist die Vergabe von zinsgünstigen bzw. zinslosen Darlehen an den nach den Bestimmungen des Wohnungsbauförderungsgesetzes (WoFG) berechtigten Personenkreis. In den Wohnraumförderungsbestimmungen (WFB), die per Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Bauen, Wohnen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen erlassen wurden, werden u.a. das Förderziel, einzelne Förderungsvoraussetzungen und Fördergrundsätze durch die Verwaltung konkretisiert.
3
Das Verfahren der Wohnungsbauförderung ist zweistufig ausgestaltet. Auf der ersten Stufe entscheidet die zuständige Verwaltungsbehörde über einen Antrag auf Bewilligung von Wohnungsbaufördermitteln. Auf der zweiten Stufe erfolgt aufgrund der Förderbewilligung die Gewährung eines zinslosen bzw. zinsgünstigen Darlehens durch die Klägerin, vormals durch die Wohnungsbauförderungsanstalt NRW.
4
Die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 3 waren Geschäftsführer der zwischenzeitlich aufgelösten I. GmbH, die Beklagten zu 2 und 4 waren Mitarbeiter dieser Gesellschaft. Die I. GmbH handelte in den Förderverfahren als Bevollmächtigte der jeweiligen Förderinteressenten gegenüber der zuständigen Bewilligungsbehörde.
5
Mehrere Förderinteressenten erfüllten die Voraussetzungen der WFB nicht, da sie im Zeitpunkt der Antragstellung nicht über genügend finanzielle Eigenmittel verfügten. Um dennoch in formaler Hinsicht die Förderkriterien erfüllen zu können, lösten die Fördermittelempfänger bestehende Kreditverpflichtungen ab. Die I. GmbH erklärte gegenüber der Bewilligungsbehörde, dass die Ablösung jeweils durch Eigenkapital erfolgt sei. Tatsächlich wurden die zur Ablösung der Kleinkredite erforderlichen Geldmittel den Förderinteressenten von der I. GmbH und/oder deren Subunternehmerin vorübergehend darlehensweise zur Verfügung gestellt.
6
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Rückzahlung der Darlehensvaluta abzüglich erhaltener Rückzahlungen und Ersatz der bereits entstandenen Refinanzierungskosten sowie Feststellung der Ersatzverpflichtung bezüglich des zukünftig noch entstehenden Refinanzierungsschadens, hilfsweise gegen Einräumung eines Anspruchs auf Auskehrung zukünftig vereinnahmter Tilgungsleistungen.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

8
Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin eine Mitwirkung der Beklagten an einer Täuschung der zuständigen Bewilligungsbehörde und der Klägerin über das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen hinreichend dargelegt habe. Zwar stelle die Eingehung von Darlehensverpflichtungen mit nicht förderungswürdigen Bauherren grundsätzlich einen ersatzfähigen Schaden dar. Dies gelte unabhängig vom Wert der von den Bauherren zu erbringenden Gegenleistung, da durch die Darlehensgewährung an nicht förderungswürdige Personen die zweckgebundenen Fördermittel verringert würden, ohne dass insoweit der angestrebte Zweck erreicht werde. In dieser Zweckverfehlung liege ein ersatzfähiger normativer Schaden.
9
Die Klägerin könne den ihr entstandenen Schaden jedoch nicht in der von ihr vorgetragenen Weise berechnen. Sie verlange nämlich, so gestellt zu werden, als habe sie die Darlehensverträge nicht geschlossen. Gegen ihre auf der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361) beruhende Schadensberechnung bestünden durchgreifende Bedenken. Die Klägerin könne nicht die ausgezahlten Beträge abzüglich der bereits erhaltenen Tilgungsleistungen zuzüglich ihres Refinanzierungsschadens geltend machen (gegebenenfalls gegen Auskehrung der zukünftig vereinnahmten Tilgungsleistungen an die Beklagten). Es erschließe sich nicht, weshalb bei deliktischer Haftung der Ersatzanspruch eines Geschädigten, der sich für ein Festhalten an einem täuschungsbedingt geschlossenen Vertrag entscheide, nicht entsprechend der zu vertraglichen Schadensersatzansprüchen ergangenen Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs auf den Ersatz derjenigen Aufwendungen beschränkt sei, die er infolge des pflichtwidrigen Verhaltens des anderen Teils zu viel erbracht habe. Der Geschädigte könne in diesem Fall nur verlangen, so gestellt zu werden, wie es der von ihm aufgrund der unterbliebenen Aufklärung angenommenen Situation entsprochen hätte.
10
Anders als in dem vom erkennenden Senat entschiedenen Fall habe vorliegend nach dem Vortrag der Klägerin auch die Möglichkeit einer Darlehenskündigung bestanden. Zudem überzeuge es wenig, dass die nach dem Klagevorbringen wegen Verschuldens bei Vertragsschluss auf Schadensersatz haftenden Darlehensnehmer, deren Haftung gegenüber der Klägerin entsprechend der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats bei einem Festhalten an den Darlehensverträgen beschränkt sei, trotz bestehender Gesamtschuldnerschaft anders als die Beklagten hafteten.
11
Für eine Schadensberechnung, wie sie die Klägerin vornehme, fehle es auch am erforderlichen Zusammenhang zwischen haftungsbegründendem Tatbestand und geltend gemachtem Schaden. Das Risiko, dass Förderdarlehen notleidend werden, bestehe bei jeder Subventionierung aus sozialen Gesichtspunkten. Soweit der Klägerin das Risiko, in den streitgegenständlichen Fällen mit ihren Forderungen auszufallen, zu hoch erschienen sei, habe es ihr freigestanden , allein aufgrund dieser Erwägung die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung zu wählen und die Beklagten entsprechend in Anspruch zu nehmen. Darüber hinaus stünde die Klägerin bei einem Zusprechen des begehrten Schadensersatzes, also der ausstehenden Darlehensvaluta und der gesamten Refinanzierungsaufwendungen, vermögensmäßig besser, als sie ohne das schädigende Verhalten gestanden hätte. Denn es wäre ihr dann möglich, die von ihr zu erbringende Wohnbauförderung - auf Kosten der Beklagten - ohne Verringerung der streng zweckgebundenen Mittel weitgehend kosten- und risikolos zu erbringen.
12
Ferner spreche gegen eine Bemessung des ersatzfähigen Schadens nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des erkennenden Senats, dass die aufgrund des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots gebotene Abtretung der darlehensvertraglichen Ansprüche nebst Sicherheiten nach Darstellung der Klägerin gemäß § 399 BGB rechtlich nicht möglich sei und diese die Darlehensverträge weiterführe, obwohl ihr Engagement infolge der Schadensersatzleistung der Beklagten eigentlich beendet sei.

II.

13
Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
14
1. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten an einer Täuschung der zuständigen Bewilligungsbehörde und der Klägerin über das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen mitgewirkt haben und somit ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 826 BGB dem Grunde nach in Betracht kommt (vgl. zur Sittenwidrigkeit einer bewusst arglistigen Täuschung Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 366 mwN). Dies ist deshalb im Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin zu unterstellen.
15
Das gilt auch im Hinblick auf die Haftung des Beklagten zu 4 im Fall A. Zwar hat das Berufungsgericht an zwei Stellen seiner Entscheidung insoweit ausgeführt, die Klägerin habe schon nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte zu 4 an einer Täuschung mitgewirkt habe. An anderen Stellen hat das Berufungsgericht die Frage einer hinreichenden Darlegung der jeweiligen Mitwirkungsbeiträge - und zwar auch für den Fall A. - jedoch ausdrücklich offengelassen. Angesichts dieses von Amts wegen zu berücksichtigenden Widerspruchs ist die erstgenannte Feststellung des Berufungsgerichts für den Senat nicht bindend (vgl. zu widersprüchlichen Feststellungen Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - VI ZR 238/03, VersR 2005, 1297, 1299; BGH, Urteile vom 15. April 1997 - XI ZR 105/96, NJW 1997, 1917, insoweit in BGHZ 135, 202 nicht abgedruckt, und vom 17. Mai 2000 - VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007; jeweils mwN). Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Frage, ob die Beklagten an einer bewusst arglistigen Täuschung der Klägerin mitgewirkt haben, in dem angefochtenen Urteil insgesamt nicht entschieden worden ist.
16
2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bereits die Eingehung der Darlehensverpflichtung mit den nicht förderungswürdigen Bauherren bei der Klägerin zu einem Schaden geführt hat, selbst wenn den gewährten Darlehen gleichwertige Rückzahlungsforderungen der Klägerin gegenüber stehen sollten.
17
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmendem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt. Vielmehr ist auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Differenzhypothese muss stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Erforderlich ist also eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes (vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 217 f., 223 f. mwN; Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - VI ZR 192/06, BGHZ 173, 169 Rn. 21 und vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 366 f., mwN).
18
Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 367; BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, VersR 1998, 905, 907; jeweils mwN).
19
b) Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. Senatsurteile vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 367 f. mwN und vom 19. November 2013 - VI ZR 336/12, VersR 2014, 210 Rn. 28; BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 153 mwN, und - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2669 mwN; Staudinger/Oechsler, BGB, Neubearb. 2014, § 826 Rn. 118, 149; Soergel/Hönn, BGB, 13. Aufl., § 826 Rn. 58; Füller, JR 2006, 201, 202; Oetker, LMK 2005, 87; Hönn, WuB IV A. § 826 BGB 3.05).
20
c) Vorliegend besteht der der Klägerin entstandene Schaden in der Eingehung der Darlehensverpflichtungen mit den nicht förderungswürdigen Bauherren. Wer die Voraussetzungen für die Leistung einer Subvention nicht erfüllt, hat auf sie keinen Anspruch. Unabhängig vom wirtschaftlichen Wert der von den Bauherren erbrachten und zu erbringenden Leistungen wird die Klägerin durch die Verpflichtung zur Auszahlung der Gelder trotz der fehlenden Voraussetzungen für die Förderung in der Erfüllung ihrer Aufgaben behindert, weil diese Mittel nicht mehr für andere förderungswürdige Antragsteller zur Verfügung stehen. Werden zweckgebundene Mittel, um die es sich bei der Wohnungsbauförderung handelt, ausgezahlt, ohne dass der Empfänger zu der begünstigten Bevölkerungsgruppe gehört, entsteht der entsprechenden öffentlichen Institution und damit im weiteren Sinne dem Staat und der Allgemeinheit ein Schaden , weil dadurch die Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (vgl. Senatsurteile vom 13. Dezember 1988 - VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204, 209; vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 368 f. und vom 16. Juli 2013 - VI ZR 442/12, BGHZ 198, 50 Rn. 21; jeweils mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 18. Juli 1963 - 1 StR 130/63, BGHSt 19, 37, 44 f.; Urteile vom 30. Juni 1982 - 1 StR 757/81, BGHSt 31, 93, 95 und vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05, NStZ 2006, 624 Rn. 2).
21
aa) Dem hält die Revisionserwiderung ohne Erfolg entgegen, die Bauherren hätten im vorliegenden Fall sämtlich zur Zielgruppe der Wohnungsbauförderung gehört, da sie einkommensschwach gewesen seien. Zwar ist es zutreffend , dass die Förderung der Bildung selbstgenutzten Wohneigentums solchen Personen dient, die unter Berücksichtigung ihres Einkommens und der Eigenheimzulage die Belastungen des Baus oder Erwerbs von Wohnraum ohne soziale Wohnraumförderung nicht tragen können (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 WoFG). Daher liegt ein Vermögensschaden im Sinne einer Zweckverfehlung jedenfalls dann vor, wenn Fördermittel an Personen gewährt werden, die überhaupt nicht einkommensschwach sind (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO).
22
bb) Daraus folgt jedoch nicht im Umkehrschluss, dass eine Zweckverfehlung bei einer Leistung an einkommensschwache Personen ausgeschlossen ist. Denn die Wohnungsbauförderung bezweckt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht unterschiedslos die Förderung sämtlicher einkommensschwacher Personen. Vielmehr zeigen bereits die Grundsätze des § 8 Nr. 2 Satz 1 WoFG, dass eine angemessene und damit auch tragbare Belastung des Bauherren bezweckt wird (vgl. Schubart/Kohlenbach/Bohndick, Wohn- und Mietrecht, § 8 WoFG Anm. 4, § 11 WoFG Anm. 4 [Stand: Juni 2004]; von Wehrs in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, § 8 WoFG Anm. 4 [Stand: November 2003]). § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 bis 5 WoFG stellt darüber hinaus für den konkreten Förderfall (vgl. von Wehrs in FischerDieskau /Pergande/Schwender, aaO, § 11 WoFG Anm. 5.4 [Stand: November 2003]) verschiedene Voraussetzungen für eine Förderungsgewährung auf und verlangt u.a., dass der Bauherr die erforderliche Leistungsfähigkeit besitzt, seine Belastung bei selbst genutztem Wohneigentum auf Dauer tragbar erscheint und er eine angemessene Eigenleistung erbringt. Mit diesen Voraussetzungen soll insbesondere erreicht werden, dass der Bauherr nach seinen Einkommensund Vermögensverhältnissen das Bauherrenwagnis und dauerhaft die laufenden Aufwendungen für die Eigentumsmaßnahme tragen kann (vgl. BT-Drucks. 14/5538, S. 49; von Wehrs in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, aaO, § 11 WoFG Anm. 5.3 und 5.4 [Stand: November 2003]). Dies zeigt, dass die Wohnungsbauförderung , gerade auch bei selbst genutztem Wohneigentum, auf eine dauerhaft tragbare und wirtschaftliche Finanzierung abzielt und aus diesem Grund gerade nicht alle einkommensschwachen Personen ohne weitere Voraussetzungen gefördert werden sollen. Vielmehr bezweckt die Wohnraumförderung nur die Unterstützung solcher Personen, die die Fördervoraussetzungen und die hierzu erlassenen landesrechtlichen Bestimmungen (vgl. § 5 Abs. 2 WoFG) erfüllen. Sofern Bauherren, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, eine Förderung zuteil wird, liegt ein Vermögensschaden vor, da der Förderzweck nicht erreicht wird (vgl. von Wehrs in Fischer-Dieskau/Pergande/- Schwender, aaO, § 11 WoFG Anm. 5.3 [Stand: November 2003]).
23
cc) Selbst wenn man den Förderzweck weniger eng fassen wollte und eine Zweckverfehlung verneinte, schlösse dies einen Schadenseintritt bei der Klägerin nicht aus. Denn eine Schadenszufügung kann selbst dann vorliegen, wenn Empfänger von staatlicherseits ausgeworfenen Geldern diese zwar in einer zweckentsprechenden Weise verwenden, sie jedoch über Sachverhalte, die als Voraussetzung der staatlichen Leistung ausdrücklich genannt sind, getäuscht haben. Wer eine staatliche Stelle unter Täuschung über ausdrücklich geregelte materielle Voraussetzungen veranlasst, einen in Wahrheit nicht bestehenden Anspruch zu erfüllen, schädigt den Staat in Höhe der unberechtigten Leistung. Nur bei lediglich formellen Voraussetzungen, die etwa der bloßen Erleichterung der Verwaltungstätigkeit oder der Beweissicherung dienen, kann dies anders sein (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 1982 - 1 StR 757/81, aaO, 95 f. und vom 8. April 2003 - 5 StR 448/02, NJW 2003, 2179, 2180; jeweils mwN; vgl. auch bereits BGH, Urteil vom 24. April 1952 - 4 StR 854/51, BGHSt 2, 325, 327). Bei den durch die WFB konkretisierten Fördervoraussetzungen des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 bis 5 WoFG handelt es sich um materielle Voraussetzungen im vorstehend genannten Sinn, da sie eine dauerhaft tragbare und wirtschaftliche Förderung der Bauherren bezwecken.
24
3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin mit dem Argument verneint, diese könne ihren Schaden nicht in der Weise berechnen, dass sie so gestellt werde, als ob sie die Darlehen nicht gewährt habe, ohne diese zugleich zu kündigen.
25
a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Damit kann der Geschädigte zwar nicht die Herstellung des gleichen Zustandes verlangen, wie er vor dem Eintritt des schädigenden Ereignisses bestanden hat; dies wäre in den meisten Fällen auch kaum zu erreichen. Es kommt vielmehr darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (Senatsurteile vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 369 f. mwN und vom 20. Januar 2004 - VI ZR 46/03, VersR 2004, 482;Staudinger/ Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 249 Rn. 182). Danach ist die Klägerin - bei Unterstellung eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagten dem Grunde nach - möglichst so zu stellen, als ob sie die Darlehen nicht ausbezahlt hätte (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 369). Ein Zustand , der dieser hypothetischen Situation wirtschaftlich gleichwertig ist, wird dadurch erreicht, dass die Klägerin die an die Bauherren gezahlten Beträge abzüglich der bereits erhaltenen Tilgungsleistungen von den Beklagten erhält und die Klägerin im Gegenzug ihre weiter gegen die Bauherren bestehenden Rechtspositionen, insbesondere ihre Ansprüche auf zukünftige Tilgungs- und Zinsleistungen, Zug um Zug auf die Beklagten überträgt (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 370; Oetker, LMK 2005, 87; ebenso bei fehlerhaften Ad-Hoc-Mitteilungen BGH, Urteile vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, aaO, und - II ZR 217/03, aaO, sowie vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2451). Für den Fall, dass eine Übertragung der Rückzahlungsansprüche unmöglich ist, genügt auch die Einräumung eines Anspruchs auf Auskehrung der zukünftig noch zu vereinnahmenden Tilgungs- und Zinsleistungen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO; vgl. hierzu Füller, JR 2006, 201, 202). Zudem hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz ihrer Refinanzierungsaufwendungen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO).
26
Die Klägerin kann also - anders als im Zwei-Personen-Verhältnis der im Vertrauen auf die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben seines Vertragspartners Enttäuschte (vgl. etwa BGH, Urteile vom 25. Mai 1977 - VIII ZR 186/75, BGHZ 69, 53, 56 ff. und vom 28. März 1990 - VIII ZR 169/89, BGHZ 111, 75, 82; jeweils mwN) - nicht nur entweder im Wege des Schadensersatzes Rückgängigmachung des Vertrages verlangen oder aber am Vertrag festhalten und lediglich zusätzlich Schadensersatz beanspruchen. Denn eine solche Beschränkung des Schadensersatzes ist grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen den jeweiligen Vertragsparteien gerechtfertigt (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, aaO, 369).
27
b) Die vom Berufungsgericht und der Revisionserwiderung vorgebrachten Argumente geben keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen.
28
aa) Der Senatsrechtsprechung steht insbesondere nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 16. Januar 1991 - VIII ZR 14/90, NJW-RR 1991, 599, 600; vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1870 und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603 Rn. 10 ff. mwN) bei einer Haftung wegen Verletzung (vor-) vertraglicher Pflichten auch in Drei-Personen-Verhältnissen ein Wahlrecht desjenigen besteht, der im Vertrauen auf die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben eines mit ihm vertraglich verbundenen Schädigers enttäuscht wurde und in diesem Zusammenhang eine vertragliche Bindung mit einem Dritten eingegangen ist. Danach kann der Anspruchsinhaber einerseits wählen, im Wege des Schadensersatzes vom Schädiger "Rückgängigmachung" der Folgen des mit Dritten geschlossenen Vertrags zu verlangen, hierzu das Erlangte dem Schädiger zur Verfügung zu stellen und seine Aufwendungen ersetzt zu bekommen. Andererseits kann er auch an dem Vertrag mit dem Dritten insgesamt festhalten und vom Schädiger lediglich Entschädigung seines enttäuschten Vertrauens fordern; er kann also verlangen, so gestellt zu werden, wie es der von ihm aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens des Schädigers angenommenen Situation entsprochen hätte.
29
Der Anspruchsinhaber ist danach gerade nicht darauf beschränkt, den zweiten Weg zu wählen, sondern kann sich für eine (möglichst) umfassende Naturalrestitution entscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, aaO mwN und vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009, 603 Rn. 13 f.). Das entspricht dem Begehren der Klägerin, die so gestellt werden will, als hätte sie die streitgegenständlichen Darlehen nicht gewährt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung weicht die Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht von der vorstehend aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, zumal sich die genannten Entscheidungen anderer Zivilsenate nicht mit der Frage befassen, wie die Natu- ralrestitution, insbesondere die Herausgabe des vom Dritten Erlangten und zukünftig noch zu Erlangenden, im Fall eines Dauerschuldverhältnisses im Einzelnen zu erfolgen hat.
30
bb) Es trifft entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung im Ergebnis auch nicht zu, dass die Klägerin an den Vertragsverhältnissen mit den Bauherren insgesamt festhalten will. Vielmehr verlangt sie von den Beklagten eine möglichst umfassende Naturalrestitution. Unerheblich ist dabei grundsätzlich, ob sie auch auf anderem Wege versuchen könnte, eine solche Wiederherstellung zu erreichen. Es ist ein allgemeiner - schon aus § 255 BGB folgender - schadensrechtlicher Grundsatz, dass ein Schädiger den Geschädigten nicht auf einen der Beseitigung des Vermögensverlustes dienenden Anspruch gegen einen anderen am Schadensereignis Mitverantwortlichen verweisen kann (Senatsurteil vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, VersR 1994, 1077, 1079 f.; BGH, Urteile vom 20. November 1992 - V ZR 279/91, BGHZ 120, 261, 268; vom 24. Januar 1997 - V ZR 294/95, NJW-RR 1997, 654, 655; vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2948; vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, NJW 2001, 3190, 3192 und vom 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01, NJW-RR 2006, 694 Rn. 15; jeweils mwN). Daher ist die Klägerin - selbst wenn ihr dies möglich sein sollte - im Rahmen der schadensrechtlichen Abwicklung nicht gehalten, die mit den Bauherren geschlossenen Darlehensverträge zu kündigen.
31
cc) Ebenfalls nicht tragfähig ist die Argumentation des Berufungsgerichts, die Senatsrechtsprechung führe zu einer unterschiedlichen Haftung des Vertragspartners und seines Vertreters trotz bestehender Gesamtschuldnerschaft.
32
Die Revision weist zunächst zutreffend darauf hin, dass ein rechtlicher Grundsatz, dem zufolge vertragliche und gesetzliche Haftung stets den gleichen Inhalt haben müssten, nicht existiert. Jeder Anspruch ist nach seinen Voraussetzungen , seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbstständig zu beurteilen und folgt seinen eigenen Regeln (vgl. BGH, Urteile vom 24. Mai 1976 - VIII ZR 10/74, BGHZ 66, 315, 319; vom 16. September 1987 - VIII ZR 334/86, BGHZ 101, 337, 343 f.; vom 12. Dezember 1991 - I ZR 212/89, BGHZ 116, 297, 300 und vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 18; jeweils mwN). Abweichungen von diesem Grundsatz kommen nur ganz ausnahmsweise in Betracht und beschränken sich typischerweise auf Fallgestaltungen, in denen die deliktischen Ansprüche den Zweck einer für den vertraglichen Anspruch geltenden Vorschrift vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würden (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, aaO; vom 19. Oktober 2004 - X ZR 142/03, NJW-RR 2005, 172 mwN). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Hinzu kommt, dass sich die Ansprüche vorliegend gegen verschiedene Haftungssubjekte richten.
33
Unabhängig hiervon kann jedoch im vorliegenden Fall, auch wenn man eine Haftung der Bauherren aus Verschulden bei Vertragsschluss unterstellt, überhaupt nicht von einer - auf die Entschädigung enttäuschten Vertrauens - begrenzten Haftung der Bauherren gegenüber der Klägerin ausgegangen werden. Denn diese hat sich gerade nicht für ein Festhalten an den Darlehensverträgen entschieden. Vielmehr begehrt sie von den Beklagten eine möglichst umfassende Naturalrestitution (s.o., Doppelbuchst. bb), während sie gegenüber den Bauherren von rechtlichen Schritten abgesehen hat.
34
Selbst wenn eine unterschiedliche Haftung mehrerer Schuldner vorläge, stünde dies der Annahme einer Gesamtschuldnerschaft im Übrigen nicht notwendigerweise im Wege. So ist es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit Langem anerkannt, dass eine Gesamtschuldnerschaft nicht vom Vorliegen einer Identität des Leistungsinhalts und -umfangs abhängt (BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 232 ff.; Urteil vom 29. Juni 1972 - VII ZR 190/71, BGHZ 59, 97, 99 ff.; jeweils mwN; vgl. auch zur teilweisen Gesamtschuld BGH, Urteil vom 27. März 1969 - VII ZR 165/66, BGHZ 52, 39, 45 mwN).
35
dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es schließlich bei Zugrundelegung der Senatsrechtsprechung nicht deshalb an dem erforderlichen Zusammenhang zwischen haftungsbegründendem Tatbestand und dem geltend gemachten Schaden, weil ein Ausfallrisiko bei jeder Subventionierung aus sozialen Gesichtspunkten besteht. Ebenfalls wird die Klägerin nicht dadurch bessergestellt, dass sie einerseits ihr finanzielles Engagement von den Beklagten ersetzt bekommt, andererseits aber der erstrebte Zweck der Unterstützung des Erwerbs von Wohnungseigentum erreicht wird. Insoweit lässt das Berufungsgericht außer Acht, dass es - auch nach seiner eigenen Rechtsauffassung - gerade nicht Zweck der sozialen Wohnraumförderung ist, unterschiedslos Personen mit geringem Einkommen und Vermögen zu fördern, sondern dass eine Förderung lediglich dann bezweckt ist, wenn weitere Voraussetzungen vorliegen, die ein dauerhaftes Gelingen versprechen und eine angemessene Beteiligung der Geförderten sichern (vgl. oben, Ziff. II.2.c bb). Dieser Zweck wurde vorliegend aber nicht erreicht. Vielmehr wurden der Klägerin ungewollte vertragliche Bindungen aufgedrängt, vor denen § 826 BGB sie gerade schützen will. Von einem fehlenden Zurechnungszusammenhang oder einer Besserstellung der Klägerin bei einem Fortbestehen vertraglicher Bindungen kann daher keine Rede sein.
36
Die Klägerin wird auch nicht dadurch bessergestellt, dass sie die Darlehensverträge weiterführt und hieraus erwachsene Rechte behält. Dies käme nur dann in Betracht, wenn ihr eine Abtretung dieser Rechte nicht möglich sein sollte , was das Berufungsgericht bislang nicht geprüft hat. Wäre eine Abtretung nicht möglich, hätte die Klägerin etwaige ihr erwachsene Vorteile nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats an die Schädiger auszukehren. Damit würde sie zumindest weitestgehend so gestellt, als hätte sie die Darlehen nie gewährt. Sofern es um die Geltendmachung von Rechten oder die Ausübung von Gestaltungsrechten geht, trifft die Klägerin überdies die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der mit ihr durch das gesetzliche (Abwicklungs-)Schuldverhältnis verbundenen Beklagten (vgl. § 241 Abs. 2 BGB).
37
c) Auch das Vorbringen der Revision zur Herausgabe der erlangten Vorteile an die Schädiger fordert keine Abkehr von den in der Senatsentscheidung vom 21. Dezember 2004 (VI ZR 306/03, aaO, 370) aufgestellten Grundsätzen. Die Revision ist der Auffassung, die Verpflichtung zur Auskehrung der zukünftigen Zins- und Tilgungsleistungen sei für die Geschädigte unzumutbar, weil sie damit für die Schädiger die Zins- und Tilgungsleistungen einziehen müsse. Außerdem bekämen diese eine sachlich nicht gerechtfertigte Verzinsung ihrer Schadensersatzleistung.
38
aa) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Frage der Auskehrung zukünftiger Zins- und Tilgungsleistungen nur dann stellt, wenn der Klägerin eine Abtretung dieser Ansprüche an die Beklagten nicht möglich ist.
39
bb) Die Verpflichtung der Klägerin, in diesem Fall den Beklagten die zukünftigen Zins- und Tilgungsleistungen der Bauherren auszukehren, beruht auf dem allgemeinen schadensrechtlichen Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Anspruch der Klägerin ist daher von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile, die ihr aus den aufgrund des Verhaltens der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen erwachsen sind, diesen herausgegeben werden (vgl. BGH, Urteile vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, aaO Rn. 14 und vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, MDR 2005, 322; jeweils mwN).
40
cc) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, dass eine Vorteilsausgleichung nur dann in Betracht kommt, wenn sie den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (st. Rspr.; vgl. Senatsbeschluss vom 1. Juni 2010 - VI ZR 346/08, VersR 2010, 1324 Rn. 17 und Senatsurteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29, 33; jeweils mwN). Die Einziehung und Auskehrung der Zins- und Tilgungsleistungen ist der Klägerin jedoch grundsätzlich nicht unzumutbar. Es handelt sich um einfache banktypische, für die Klägerin alltägliche Vorgänge.
41
Ebenso wenig wird der Schädiger durch die Auskehrung der Zins- und Tilgungsleistungen unbillig begünstigt. Durch die Auskehrung zukünftiger Tilgungsleistungen erhält er lediglich dasjenige zurück, was er zuvor im Wege der Naturalrestitution an den Geschädigten hingeben musste. Insoweit kann bereits von einer Begünstigung keine Rede sein. Auch die Auskehrung der Zinsleistungen an den Schädiger ist nicht unbillig, da dieser die noch offene Darlehenssumme , für die er von dem Geschädigten Zinsen erhält, im Wege der Naturalrestitution zu ersetzen hat und gegebenenfalls finanzieren muss. Soweit letzteres nicht notwendig ist, weil er über ausreichend eigenes Vermögen verfügt, muss er gegebenenfalls darauf verzichten, dieses gewinnbringend anzulegen. Dies rechtfertigt es, dem Schädiger die zukünftigen Zinsleistungen der Darlehensnehmer zukommen zu lassen.
42
4. Die Schadensberechnung der Klägerin entspricht im Grundsatz den Anforderungen der Rechtsprechung des erkennenden Senats, denn die Kläge- rin begehrt Ersatz der an die Bauherren ausbezahlten Darlehensvaluta abzüglich der bereits erhaltenen Tilgungsleistungen und zuzüglich ihrer Refinanzierungsaufwendungen (nebst der Feststellung der Ersatzverpflichtung hinsichtlich des zukünftig noch entstehenden Refinanzierungsschadens). Dass sie lediglich als Hilfsantrag Zug um Zug eine Auskehrung zukünftig zu vereinnahmender Tilgungsleistungen anbietet, kann gegebenenfalls - auch bei Bestehen einer Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach - eine (teilweise) Abweisung der Klage, auch bezüglich des Hilfsantrags, nach sich ziehen. Das Berufungsgericht hat sich bislang allerdings weder damit befasst, ob der Klägerin eine Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Bauherren unmöglich ist, noch ob ihr wegen besonderer Umstände des Einzelfalles ein Vorteilsausgleich unzumutbar sein könnte. Jedenfalls ist eine Abtretung seitens der Klägerin nicht schon deshalb nach § 399 BGB ausgeschlossen, weil wegen der Zweckbindung der Wohnungsbauförderungsdarlehen eine solche Abtretung nicht ohne Veränderung des Leistungsinhalts möglich wäre. Denn die zu einer vergleichbaren Fallgestaltung ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 29. Oktober 1969 - I ZR 72/67, WM 1970, 253, 254 mwN - Flutschadenbeihilfe) schließt lediglich eine Abtretung auf Seiten des Geförderten aus, nicht jedoch eine Abtretung von Ansprüchen des Förderers, im Fall einer Darlehensgewährung also des Darlehensgebers. Bei einer Abtretung seitens des Darlehensgebers kann eine Inhaltsänderung jedenfalls nicht ohne Weiteres angenommen werden.

III.

43
Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dies gibt dem Berufungsgericht insbesondere auch Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen zur bislang offengelassenen Frage einer kausalen Mitwirkung der Beklagten an einer Täuschung der zuständigen Bewilligungsbehörde und der Klägerin über das Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen zu treffen. Galke Diederichsen Pauge Offenloch Oehler
Vorinstanzen:
LG Arnsberg, Entscheidung vom 10.11.2011 - I-1 O 526/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 15.11.2013 - I-9 U 2/12 -
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung: ja
1. Möglichkeit der "Haushaltsuntreue" auch bei zweckentsprechender
Subventionsgewährung unter Verstoß
gegen Vergaberichtlinien.
2. Subventionsbetrug durch gemeinnützigen Verein.
BGH, Urt. v. 8. April 2003 - 5 StR 448/02
LG Potsdam –

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 8. April 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
7. und 8. April 2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt G ,
Rechtsanwalt V
als Verteidiger des Angeklagten Z ,
Rechtsanwältin Dr. S
als Verteidigerin des Angeklagten Dr. D ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
am 8. April 2003 für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22. Februar 2002 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten Z und Dr. D betrifft.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten Z vom Vorwurf der Untreue in Tateinheit mit Betrug und den Angeklagten Dr. D vom Vorwurf der Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug freigesprochen. Hiergegen wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft. Die Be- schwerdeführerin rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Auf die Verfahrensrüge kommt es nicht an.

I.

1. Das Landgericht hat folgendes festgestellt: Im Rahmen der in Berlin stattfindenden „Internationalen Grünen Woche 1997“ fand am 20. Januar 1997 eine Unterredung statt zwischen dem Angeklagten Z , damaliger Minister des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (MELF) im Land Brandenburg, dem Angeklagten Dr. D , der im
MELF Leiter des für die Förderpolitik zuständigen Referates war, dem Zeugen R , damals Sachbearbeiter in dessen Referat, und den Vorstandsmitgliedern des Fördervereins D /M e.V. Si und De . Dabei wurde auch über die Möglichkeit der Förderung eines auf dem bäuerlichen Anwesen der Familie Z in Schöna/Kolpien betriebenen Projekts „Holzbackofen“ gesprochen. Bei einer am 12. März 1997 abgehaltenen Vorstandssitzung des Fördervereins veranlaßte der Angeklagte Z die Vorstandsmitglieder Si und Sch , einen Formularantrag auf Gewährung einer Zuwendung des Landes Brandenburg nach der Richtlinie des MELF über die Gewährung von Zuwendungen für die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums vom 14. Oktober 1994 (ELR-Richtlinie) blanko , auch ohne Angabe von Zeit und Ort der Antragstellung, zu unterschreiben. Ziel des Antrags war die Unterstützung des Projekts „Holzbackofen“. Sodann beauftragte der Angeklagte Z den Angeklagten Dr. D , sich „vorrangig“ der weiteren Bearbeitung des Förderantrags anzunehmen. In ständigem Kontakt mit dem Angeklagten Z und dem Vereinsvorstand trug der Angeklagte Dr. D Unterlagen zusammen und genehmigte am 22. April 1997 den vorzeitigen Beginn der Maßnahme des Fördervereins. Das entsprechende Schreiben ließ er auf den 22. Januar 1997 zurückdatieren. Nach vollständiger Ausfüllung wurde der Förderantrag dem zuständigen Amt für Agrarordnung zugeleitet, wo er am 22. Mai 1997 einging. Als zu fördernde Maßnahme war die „Wiedereinrichtung und Betreibung einer traditionell-dörflichen Holzbackstube mit integrierter Landschaftspflege“ angegeben. Es wurde unter anderem beantragt, Umbauarbeiten der Firma T sowie den Erwerb und Einbau zweier Backöfen zu fördern. Das Antragsformular enthielt den Hinweis, daß mit dem zu fördernden Projekt noch nicht begonnen sein durfte. Die Rückdatierung des Förderantrags und der schriftlichen Genehmigung zum vorzeitigen Beginn der Maßnahme des Fördervereins erfolgte im Hinblick auf Nr. 1.3 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 der Landeshaushaltsordnung (LHO) des Landes Brandenburg, wonach Zuwendungen nur für solche Projekte bewilligt werden dürfen, die noch nicht begonnen worden sind. Am 20. August 1997
wurde dem Verein nach Zustimmung durch Dr. D vom für die Förderung zuständigen Amt für Agrarordnung eine Zuwendung in Höhe von 488.768,00 DM gewährt.
2. Der Angeklagte Z hat sich zur Sache nicht eingelassen. Der Angeklagte Dr. D hat sich dahin eingelassen, er habe am 21. Januar 1997 auf Geheiß des Vereinsvorsitzenden S Ort und Datum auf dem Antragsformular eingetragen und am folgenden Tag, nachdem der Mitarbeiter R den Entwurf eines Genehmigungsschreibens zum vorzeitigen Beginn des Fördervorhabens entworfen habe, das Schreiben mit der Genehmigung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn unterschrieben. Diese Einlassung hat das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere aufgrund der Zeugenaussagen einer Sekretärin und einer Registratorin im MELF, für widerlegt erachtet.
Das Landgericht hat die Angeklagten gleichwohl aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, weil es nicht auszuschließen vermochte, daß alsbald nach dem 21. Januar 1997 „der Angeklagte Dr. D ... den Vorgang mit dem Angeklagten Z erörterte, diesem signalisierte, daß er den Entwurf für richtig halte und einen vorzeitigen Beginn des Vorhabens mündlich genehmige" (UA S. 17). Bei einem solchen Ablauf liege es „dann auch nicht fern, daß der Angeklagte Z darüber alsbald den (verstorbenen ) Vorsitzenden (des Vereins) unterrichtete“ (UA S. 27). Das Verteidigungsverhalten insbesondere des Angeklagten Dr. D stünde „dem als nicht ausschließbare Möglichkeit hier zugrunde gelegten Geschehensablauf nicht entgegen“; der Angeklagte Dr. D „hielt vermutlich eine Änderung seines Verteidigungsvorbringens für schädlich und risikoreich“ (UA S. 28).
Hilfsweise hat das Landgericht die Angeklagten in Ermangelung eines Vermögensschadens aus Rechtsgründen freigesprochen. Die rechtlichen Voraussetzungen eines Subventionsbetruges hat es ebenfalls verneint.

II.


Die für den Freispruch tragenden Erwägungen halten der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Spricht der Tatrichter den Angeklagten frei, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das durch das Revisionsgericht hinzunehmen, denn die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt insoweit nur, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt. Rechtlich zu beanstanden sind die Beweiserwägungen ferner dann, wenn sie erkennen lassen, daß das Gericht überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt und dabei nicht beachtet hat, daß eine absolute, das Gegenteil denknotwendig ausschließende und von niemandem anzweifelbare Gewißheit nicht erforderlich ist, vielmehr ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit genügt, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische Möglichkeiten gegründete Zweifel nicht zuläßt (st. Rspr.; vgl. BGHSt 10, 208 f.; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 25, 33; BGH wistra 2002, 260, 261; Engelhardt in KK 4. Aufl. § 261 Rdn. 2 ff. m. w. N.).
Die Urteilsgründe müssen insbesondere erkennen lassen, daß die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen Grundlage beruht und die vom Gericht gezogene Schlußfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als bloße Vermutung erweist (BGH NStZ-RR 2002, 243). Der Tatrichter darf entlastende Angaben des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen. Er muß sich vielmehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses entscheiden, ob diese Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen (vgl. BGHR StPO § 261 Einlassung 6; Engelhardt aaO § 261
Rdn. 28 m. w. N.). Der Zweifelssatz gebietet es nicht etwa, zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (st. Rspr.; vgl. BGH NJW 1995, 2300; 2002, 1057, 1059; 2002, 2188, 2189). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht.

a) Für die Erteilung der vom Landgericht angenommenen mündlichen Genehmigung enthalten die Urteilsgründe keine konkreten Anhaltspunkte. Sie ist nicht von der Einlassung des Angeklagten Dr. D erfaßt, der eine schriftliche Genehmigung vom 21. Januar 1997 behauptet hat. Eine solche ist aber nach der insoweit fehlerfrei gebildeten Überzeugung des Landgerichts gerade nicht erfolgt. Der Angeklagte hat die schriftliche Genehmigung unter Bezugnahme auf eine Anweisung des Ministers von seiner Sekretärin am 22. April 1997 auf den 21. Januar 1997 zurückdatieren lassen.

b) Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang selbst ausgeführt, das Erteilen einer mündlichen Genehmigung sei nach den getroffenen Feststellungen „außerordentlich ungewöhnlich und auch in der ministeriellen Praxis eine von der Regel abweichende Ausnahme gewesen“ (UA S. 27). Noch ungewöhnlicher erscheint eine mündliche Genehmigung, weil ein Aktenvermerk hierüber nicht vorhanden ist, obwohl „die Angeklagten ... verpflichtet gewesen (wären), die erteilte Genehmigung durch Anlage eines Aktenvermerks aktenkundig zu machen“ (UA S. 31).
Auffallend ist auch, daß die spätere schriftliche Genehmigung nicht nur rückdatiert ist, sondern darüber hinaus offenbare Unrichtigkeiten enthält. Es wird darin die Genehmigung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn mit einer Einsturzgefahr für das Backhaus gerechtfertigt (UA S. 18), wohingegen tatsächlich im Sommer 1996 der alte Backofen zu verfallen drohte (UA S. 10) und zwei neue Backöfen im nicht genutzten Teil des Schweinestalls eingebaut werden sollten; mit den entsprechenden Sanierungs- und Umbauarbei-
ten hatte die Firma T im November 1996 bereits begonnen (UA S. 12, 13).
Mit der Gesamtheit dieser Auffälligkeiten und Widersprüche setzt sich das Landgericht nicht hinreichend auseinander. Nachvollziehbare Gründe, weshalb von der an sich gebotenen Schriftform abgewichen worden sein soll, sind dem Urteil nicht zu entnehmen.

c) Die Erteilung einer Genehmigung setzt regelmäßig einen zuvor gestellten Antrag voraus, zumindest aber eine Absichtserklärung, sich eines entsprechenden Vorhabens anzunehmen. Die Genehmigung soll alsbald nach dem 21. Januar 1997 erteilt worden sein, die Vorstandsmitglieder des Vereins haben aber nach den Urteilsfeststellungen – auch insoweit entgegen der Einlassung des Angeklagten Dr. D – erst am 12. März 1997 den Förderantrag blanko unterschrieben. „Vorstellungen zu Einzelheiten bezüglich des Umfangs und der Anzahl der zuwendungsfähigen Fördergegenstände bestanden bei den Vorstandsmitgliedern zu diesem Zeitpunkt nicht“ (UA S. 15). Daß die Vorstandsmitglieder Si und De bereits am 20. Januar 1997 eine entsprechende Willensbekundung für den Verein abgegeben und – bei der Bedeutung des Projekts für den Verein folgerichtig – im Vereinsvorstand zeitnah erörtert hätten, ergeben die Urteilsgründe nicht.

d) Gegenstand des Förderantrags waren unter anderem Umbauarbeiten der Firma T an dem für die Backstube bestimmten Gebäude. Mit den Arbeiten wurde am 29. November 1996 begonnen, nachdem ein entsprechendes Leistungsangebot an die Schö GbR, die den Hofbetrieb der Familie des Angeklagten Z bewirtschaftete und der die Tochter und der Bruder dieses Angeklagten angehörten, gerichtet worden war. Das Angebot wurde für die GbR am 9. Dezember 1996 schriftlich angenommen. Die der GbR am 27. Januar 1997 erteilte Abschlagsrechnung über ca. 27.000 DM wurde entsprechend der Aufforderung durch die GbR am 3. Februar 1997 erneut ausgestellt und an den Förderverein gerichtet, „des-
sen Vorstand bis dahin einen eigenen Auftrag an die Firma T nicht aus- gesprochen hatte“ (UA S. 13). Auf der Vorstandssitzung vom 12. März 1997 wurde beschlossen, die an den Förderverein gerichtete Rechnung zu bezahlen. „Den anwesenden Vorstandsmitgliedern war klar, daß der Förderverein mit dieser Entscheidung in die Rechtsposition des Vertragspartners für die durchgeführten Umbauarbeiten und in die Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Bauunternehmer T eintrat. Das war auch beabsichtigt“ (UA S. 14). Das Urteil verhält sich nicht ausreichend dazu, aufgrund welcher Umstände für Arbeiten, die für einen anderen Auftraggeber, die Schö GbR, teilweise sogar bereits ausgeführt waren, dem Förderverein überhaupt eine Genehmigung zu einem vorzeitigen Maßnahmebeginn hätte erteilt werden können.

e) Die Urteilsgründe setzen sich auch nicht näher mit der Frage auseinander , ob überhaupt schon im Vorfeld eines dann zunächst noch undetailliert und pauschal gestellten Förderantrags eine Zustimmung zur Ausnahme vom haushaltsrechtlichen Verbot des vorzeitigen Vorhabensbeginns erteilt werden kann oder ob nicht vielmehr bereits die Genehmigung des vorzeitigen Beginns konkretere Antragsunterlagen vorausgesetzt hätte (vgl. hierzu BayVGH BayVBl. 1996, 307). Ebenso wird nicht deutlich, ob einem Antrag, dem keine zivilrechtliche Grundlage für den Betrieb der Backöfen durch den Verein, etwa ein Pachtvertrag, zu entnehmen war, nach Maßgabe des Verwaltungsrechts überhaupt eine Zustimmung zur Ausnahme vom haushaltsrechtlichen Verbot des vorzeitigen Vorhabensbeginns hätte erteilt werden können.
2. Das Landgericht hat eine Strafbarkeit der Angeklagten nach §§ 263, 266 StGB darüber hinaus aus rechtlichen Gründen auch für den Fall verneint , daß eine Genehmigung zum vorzeitigen Beginn des Projekts erst am 22. April 1997 erteilt worden wäre. Dabei wird zutreffend erkannt, daß dann nach Nr. 1.3 VV zu § 44 LHO eine Zuwendung ohne Ausnahmegenehmigung nicht hätte bewilligt werden dürfen, weil nur solche Projekte gefördert
werden dürfen, die noch nicht begonnen worden sind. Das Verhalten der Angeklagten hätte jedoch nicht zu einem Nachteil für den Haushalt des Landes Brandenburg geführt, weil die Geldmittel ihrem haushaltsrechtlich festgelegten Zweck entsprechend eingesetzt worden seien und die durch Einsatz der öffentlichen Mittel erzielte Gegenleistung gleichwertig gewesen sei.

a) Diese Erwägungen greifen zu kurz. Zwar begründet nicht jeder Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften einen Vermögensnachteil (vgl. BGHSt 43, 293, 297; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48 S. 6; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 44; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 64). Aber auch wenn der Mitteleinsatz – wie vom Landgericht hier angenommen – den vorgegebenen Zwecken entspricht und die durch Einsatz öffentlicher Mittel erzielte Gegenleistung gleichwertig ist, kann ein Vermögensnachteil und somit auch Haushaltsuntreue gegeben sein. Abgesehen von dem hier, soweit ersichtlich, nicht vorliegenden Fall, daß durch eine Haushaltsüberziehung eine wirtschaftlich gewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird, kommt dies dann in Betracht, wenn die Dispositionsfähigkeit des Haushaltgesetzgebers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt wird und er durch den Mittelaufwand insbesondere in seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnitten wird (BGH aaO). Die haushaltsrechtliche Regelung, grundsätzlich nur nicht begonnene Projekte durch Subventionen zu fördern, stützt die Gestaltungsfreiheit des öffentlichen Subventionsgebers. Dieser kann so bei der Vergabe von Haushaltsmitteln unbeeinflußt durch einen vorherigen, möglicherweise wirtschaftlich riskanten Einsatz von Mitteln durch den Subventionsantragsteller die Subventionswürdigkeit eines Projekts, insbesondere auch im Vergleich zu anderen förderungswürdigen Projekten und unter Berücksichtigung der Gesamtheit der zur Verfügung stehenden Fördermittel, sachlich prüfen.
Dem Grundsatz der Förderung lediglich nicht begonnener Projekte kommt daher nicht nur formelle, sondern auch materielle Bedeutung zu. Wer aber die (materiellen) Voraussetzungen für die Leistung einer Subvention
nicht erfüllt, hat auf sie keinen Anspruch; wie nahe sein Handeln dem gesetzgeberischen Motiv sonst kommt, ist ohne Bedeutung. Wird die zuständige staatliche Stelle durch Täuschung veranlaßt, den in Wahrheit nicht bestehenden Anspruch zu erfüllen, so wird dadurch die Staatskasse in Höhe der unberechtigten Leistung geschädigt (vgl. BGHSt 19, 37, 44 f.; 31, 93, 95 f.; Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 81). Ein Vermögensnachteil könnte bei dieser Sachlage allenfalls dann verneint werden, wenn dem Förderverein fraglos eine Ausnahmegenehmigung zum vorherigen Beginn mit dem zu fördernden Projekt zu erteilen und ihm danach die Subventionsmittel zweifelsfrei zu gewähren gewesen wären. Bei dem hier festgestellten konkreten Vorlauf verstand sich solches aber nicht etwa von selbst; vielmehr hätte danach insbesondere die Erteilung der Ausnahmegenehmigung eher als fernliegend angesehen werden müssen.

b) Vorliegend kommt zudem eine Nachteilszufügung durch die Verringerung zweckgebundener Mittel ohne vollständige Zweckerreichung in Betracht (vgl. BGHSt 43, 293, 297 f.). Mit der gewährten Subvention sollte nach der zum Haushaltsvollzug erlassenen Verwaltungsvorschrift ein weiterer wirtschaftspolitischer Zweck verfolgt werden. Nur solche mit dem allgemeinen Subventionszweck übereinstimmende Vorhaben sollen gefördert werden, die der Subventionsempfänger noch nicht begonnen hat, um dadurch eine größtmögliche Nachfrage nach Wirtschaftsgütern zu erzielen. Dieser Zweck könnte verfehlt worden sein, weil der Angeklagte Z zwei neue Backöfen bereits als Spende für den Förderverein eingeworben hatte.

c) Schließlich ist ein Schaden bzw. Vermögensnachteil auch nicht etwa – wie die Verteidigung meint – deshalb zu verneinen, weil der Zuwendungsbescheid später nicht widerrufen worden ist. Für die Gewährung einer Subvention und ihre Zurückforderung können unterschiedliche Voraussetzungen gegeben sein. Die Zurückforderung kann aus ganz anderen legalen Motiven – hier etwa, weil entstandene Arbeitsplätze nicht gefährdet werden
sollten (vgl. UA S. 21) – als aufgrund eines ursprünglich bestehenden Anspruchs auf Subventionsgewährung unterbleiben.
3. Letztlich ist auch die Erwägung des Landgerichts nicht tragfähig, eine Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs nach § 264 StGB komme nicht in Betracht, weil der Förderverein nicht als Betrieb oder Unternehmen angesehen werden könne. Unter Betrieb oder Unternehmen ist die nicht nur vorübergehende Zusammenfassung mehrerer Personen unter Einsatz von Sachmitteln in gewissem räumlichen Zusammenhang unter einer Leitung zur Erreichung eines bestimmten, nicht stets wirtschaftlichen Zweckes zu verstehen. Auf die rechtliche Form und die Absicht der Gewinnerzielung kommt es dabei nicht an (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 264 Rdn. 38 f.; Tröndle /Fischer aaO § 264 Rdn. 11 und § 14 Rdn. 8). Auch ein eingetragener Verein wie der Förderverein D /M e.V. kann deshalb Betrieb oder Unternehmen sein.
Sofern der Förderverein das Projekt „Wiedereinrichtung und Betreibung einer traditionell-dörflichen Holzbackstube mit integrierter Landschaftspflege“ tatsächlich betrieben hat – wofür sprechen könnte, daß auf der Vorstandssitzung vom 12. März 1997 in den Vertrag mit dem Bauunternehmer T eingetreten wurde (UA S. 14) – ist eine Strafbarkeit nach § 264 StGB deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen. Sollte dagegen der Förderverein überhaupt nicht beabsichtigt gehabt haben, das Projekt zu betreiben, sondern sollte dies mit einer Betreibergesellschaft der Familie Z erfolgen – wofür sprechen könnte, daß der Angeklagte Z auf der Vorstandssitzung vom 11. September 1996 erklärte, die „GbR Z “ werde das Projekt „Schaubäckerei und Waldpflege“ übernehmen (UA S. 11) und daß Ehefrau und Tochter des Angeklagten noch im Jahre 1997 eine GmbH gründeten, die das Projekt übernahm (UA S. 20, 21) – kommt Strafbarkeit aus einem anderen Gesichtspunkt in Betracht. § 264 StGB kann auch anwendbar sein, wenn eine an sich nur für Betriebe und Unternehmen bestimmte Subvention im Einzelfall für ein fingiertes Unternehmen erschlichen
wird (vgl. Tiedemann aaO § 264 Rdn. 44; Lenckner/Perron aaO § 264 Rdn. 21 m. w. N.).
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