Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2001 - I ZB 6/99

bei uns veröffentlicht am19.09.2001

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 6/99 Verkündet am:
19. September 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 46 098.0
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
grün eingefärbte Prozessorengehäuse
Zur Frage der Unterscheidungskraft einer Marke, die in der grünen Einfärbung
von Prozessorengehäusen besteht.
BGH, Beschl. v. 19. September 2001 - I ZB 6/99 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 18. November 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.

Gründe:


I. Mit ihrer am 14. November 1995 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung der "Farbe Grün (Pantone Nr. 3288U), in der die Gehäuse der beanspruchten Waren ausgeführt sind". Das Warenverzeichnis umfaßte ursprünglich die Waren "elektronische Bauteile, enthaltend integrierte Schaltkreise, insbesondere Prozessoren". Im Beschwerdeverfahren hat die
Anmelderin das Warenverzeichnis wie folgt gefaût: "Elektronische Bauteile, nämlich integrierte Schaltungen, insbesondere Prozessoren".
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung mit der Begründung zurückgewiesen, einem abstrakten Farbzeichen sei die Markenfähigkeit gemäû § 3 Abs. 1 MarkenG abzusprechen; jedenfalls fehle der angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben.
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke mangels Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für nicht eintragungsfähig gehalten und dazu ausgeführt:
Gegenstand der Anmeldung sei eine bestimmte Farbe in einer konkreten Erscheinungsform und nicht eine abstrakte, konturlose Farbe. Der Anmeldung sei als konkrete Aufmachung der beanspruchten Waren zu entnehmen, daû die Gehäuse dieser Waren in der Farbe Grün ausgeführt sein sollen. Eine solche näher präzisierte farbige Aufmachung einer Ware sei gemäû § 3 Abs. 1 MarkenG dem Schutz als Marke grundsätzlich zugänglich und auch graphisch darstellbar.
Die beanspruchte Farbgestaltung unterliege im vorliegenden Fall wohl einem Freihaltungsbedürfnis, jedenfalls aber fehle ihr die erforderliche Unterscheidungskraft von Hause aus.
Bei elektronischen Bauteilen sei die Einfärbung, insbesondere von Trägern und Gehäusen, mit einzelnen Farben oder Farbkombinationen weit verbreitet. Offenbar bestehe für sie, sei es aus technischen - etwa bei Sicherungen und Widerständen mit genormten Farbcodierungen - oder sonstigen, insbesondere ästhetischen Gründen ein allgemeines Bedürfnis. Dabei sei die Farbe Grün sogar besonders beliebt. Der Gebrauch der Farbe Grün könne für die beanspruchten Waren allerdings nicht nachgewiesen werden. Prozessoren seien weder insgesamt in einer der genannten Farben ausgeführt noch sei ihr Gehäuse insgesamt so eingefärbt. Es bewende insoweit offenbar durchweg bei den Farben Schwarz oder Grau, die sich nach dem Vortrag der Anmelderin aus technischen Gründen anböten.
An die Unterscheidungskraft der angemeldeten Gestaltung seien deshalb strenge Anforderungen zu stellen. Diesen genüge die angemeldete Farbmarke nicht. Farben und insbesondere das vorliegend beanspruchte Grün hätten für die in Frage stehenden integrierten Schaltungen von Hause aus keine Unterscheidungskraft. Die angesprochenen Abnehmerkreise (Fachingenieure sowie Elektronikbastler und Computerbenutzer, die ihre Geräte selbst mit schnelleren Prozessoren aufrüsteten) wüûten, daû allgemein auf dem Sektor elektronischer Bauteile Farben häufig als technische Codes, vielfach aber auch nur als ästhetisches Gestaltungsmittel, jedenfalls aber nicht generell als Mittel betrieblicher Herkunftskennzeichnung verwendet würden. Sie hätten also keine Veranlassung, ausgerechnet die angemeldete grüne Gestaltung des Kunststoffgehäuses eines integrierten Schaltkreises von Hause aus als Mittel be-
trieblicher Zuordnung zu verstehen. Dies gelte um so mehr, als gerade Prozessoren weniger auf Sicht gekauft, schon gar nicht anhand bloûer Farbstellungen ausgewählt würden.
Dem stehe nicht entgegen, daû - wie die Anmelderin meine - der Verkehr beispielsweise ein bestimmtes Blau dem Unternehmen IBM zurechne. Sofern das zutreffe, würde es sich dabei um eine durch Verkehrsdurchsetzung erworbene Unterscheidungskraft handeln. Dafür, daû sich die im vorliegenden Fall beanspruchte Farbstellung für die Anmelderin durchgesetzt hätte, fehle jedoch jeder Anhaltspunkt. Dies liege auch um so ferner, als gerade Grün für Kunststoffteile so beliebt sei. Die beanspruchte grüne Farbe sei nach den im Beschwerdeverfahren eingereichten Mustern völlig unauffällig und unterscheide sich, je nach den Beleuchtungsverhältnissen, kaum von der sonst grauen Einfärbung der Gehäuse.
III. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Bundespatentgericht angenommen , daû der Gegenstand der Anmeldung, die Farbe Grün als Aufmachung der in Anspruch genommenen Waren, grundsätzlich (abstrakt) markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG sei.
Auch die weitere Annahme, daû die angemeldete Marke graphisch darstellbar sei (§ 8 Abs. 1 MarkenG), entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1155 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben; Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 3/99, Umdr. S. 6 ff. - Farbmarke gelb/grün, jeweils m.w.N.).
2. Das Bundespatentgericht hat gemeint, daû bei der Prüfung der Frage der Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) der angemeldeten Marke ein eher strenger Maûstab angelegt werden müsse, weil zwar ein konkretes Freihaltungsbedürfnis an der Farbe Grün für die angemeldeten Gehäuse letztlich fraglich erscheinen möge, es jedoch recht nahe liege, zumal im näheren Umfeld der angemeldeten Waren, nämlich bei elektronischen Bauteilen, allgemein die Farbe Grün vielfach und typischerweise verwendet werde. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaûten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber denjenigen anderer Unternehmen aufgefaût zu werden. Denn die Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Dabei ist grundsätzlich von nur geringen Anforderungen auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (st. Rspr.; BGH GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben, m.w.N.).
Das gilt unterschiedslos für alle Markenformen, also auch für Farben und ebenso für die sonstigen erst durch das Markengesetz eingeführten neuen Markenformen, bei denen der Bundesgerichtshof keinen Anlaû gesehen hat, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen als bei herkömmlichen Markenformen (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben). Dies läût sich auch nicht mit dem Hinweis auf eine mögliche Gefahr der Behinderung von Produktgestaltungen auf dem Warenmarkt rechtfertigen. Das Interesse an einer generellen Freihaltung von Farben
darf demgemäû - ungeachtet seiner Berücksichtigung bei der Prüfung des Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sowie bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer eingetragenen Marke - im Rahmen der Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Rolle spielen (vgl. BGH, Beschl. v. 22.9.1999 - I ZB 19/97, GRUR 2000, 231, 232 = WRP 2000, 95 - FÜNFER).
Bei der gebotenen Zugrundelegung nur geringer Anforderungen an die Unterscheidungskraft tragen die vom Bundespatentgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen eine Verneinung der konkreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nicht. Kann einer farbigen Warenaufmachung, wie der angemeldeten Marke, kein für die in Frage stehenden Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich bei der Aufmachung auch nicht um eine dekorative Gestaltung, so daû sie vom Verkehr stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daû einer als Marke verwendeten farblichen Warenaufmachung die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben). Diese (konkrete) Unterscheidungseignung kann der angemeldeten Marke für die in Betracht zu ziehenden Waren auf der Grundlage der vom Bundespatentgericht getroffenen Feststellungen nicht abgesprochen werden.
Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, daû bei elektronischen Bauteilen die Einfärbung, insbesondere von Trägern und Gehäusen, mit einzelnen Farben oder Farbkombinationen weit verbreitet sei. Offenbar bestehe für sie, sei es aus technischen - etwa bei Sicherungen und Widerständen mit genormten Farbcodierungen - oder sonstigen, insbesondere ästhetischen Gründen,
ein allgemeines Bedürfnis. Dabei sei die Farbe Grün besonders beliebt. So seien Platinen und Fassungen für integrierte Schaltungen sehr oft in grüner Farbe ausgeführt. Die grüne, aber auch andere Farben seien auch bei anderen elektronischen Bauteilen weit verbreitet. Dies spreche für ein Bedürfnis des Verkehrs, auf diesem Warengebiet allgemein die Farbgestaltung - soweit sie nicht schon zur Codierung benötigt werde - frei zu wählen und Monopolisierungen einzelner Farben oder Farbkombinationen hintanzuhalten. Speziell bei Prozessoren würden beispielsweise neben dem verbreiteten Grau-Schwarz auch andere Farben verwendet, etwa das sogenannte "Sprague-Gold", das "IBM-Blau" oder die allgemeinen Metallfarben Gold und Silber. Sie hätten dort nicht die Bedeutung von technischen Codierungen. Sie seien aber von Hause aus für den Verkehr auch nicht erkennbar als betrieblicher Herkunftshinweis aufzufassen, sondern erfüllten eher eine ästhetische Funktion. Der Gebrauch der Farbe Grün könne für die mit der Anmeldung in Anspruch genommenen Waren allerdings nicht nachgewiesen werden. Prozessoren seien weder insgesamt in einer der genannten Farben ausgeführt noch sei ihr Gehäuse insgesamt so eingefärbt. Es bewende insoweit offenbar durchweg bei den Farben Schwarz oder Grau, die sich nach dem Vortrag der Anmelderin aus technischen Gründen anböten.
Anhaltspunkte dafür, daû die grüne Einfärbung der Prozessoren als genormte Farbcodierung eine Beschreibung bestimmter Eigenschaften der Prozessoren darstellt und deshalb vom angesprochenen Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden wird, hat das Bundespatentgericht nicht festgestellt.
Die vom Bundespatentgericht angeführte Tatsache, daû gerade die Farbe Grün für Kunststoffteile beliebt sei, besagt nichts über einen Mangel an Unterscheidungskraft der Farbe Grün für die hier allein in Betracht zu ziehen-
den Prozessoren. Denn das Bundespatentgericht hat auch festgestellt, daû weder die Farbe Grün noch - mit Ausnahme von Schwarz oder Grau - eine sonstige Farbe zur Einfärbung von Prozessorengehäusen verwendet werde; diese seien durchweg in den Farben Schwarz oder Grau gehalten, die sich nach dem Vortrag der Anmelderin aus technischen Gründen anböten. Hieraus ergibt sich zugleich, daû Prozessorengehäuse regelmäûig nicht in dekorativer Art farbig gestaltet sind, so daû die Annahme fernliegt, der Verkehr werde in der angemeldeten Aufmachung eine bloû dekorative Gestaltung sehen. Dies um so mehr, als nach dem Vortrag der Anmelderin, von dem das Bundespatentgericht ausgegangen ist, der Verkehr beispielsweise ein bestimmtes Blau dem Unternehmen IBM zurechnet, mithin bereits daran gewöhnt ist, in einer konkreten farblichen Aufmachung eines Prozessors einen Herkunftshinweis zu sehen.
Der Feststellung des Bundespatentgerichts, die beanspruchte grüne Farbe sei nach den im Beschwerdeverfahren eingereichten Mustern völlig unauffällig und unterscheide sich je nach den Beleuchtungsverhältnissen kaum von der sonst üblichen grauen Einfärbung der Gehäuse, kann nichts Maûgebliches dazu entnommen werden, ob die angesprochenen Verkehrskreise in der Einfärbung der Gehäuse mit der grünen Farbe der Anmeldung einen Herkunftshinweis sehen. Auf besondere (ungünstige) Beleuchtungsverhältnisse darf nicht abgestellt werden.
Schlieûlich greift auch die Erwägung des Bundespatentgerichts nicht durch, Prozessoren würden weniger auf Sicht gekauft, schon gar nicht anhand bloûer Farbstellungen ausgewählt. Das ist rechtlich unerheblich, weil eine Marke ihre Identifizierungsfunktion nicht allein beim Warenerwerb durch den Kunden ausübt, sondern in jedem Stadium des Warenabsatzes, also beginnend mit
dem Angebot mittels jeder möglichen Werbemaûnahme, einschlieûlich solcher mit bildlichen Darstellungen der Ware, bis zum Absatz und darüber hinaus auch noch in der Hand des Kunden und nach dem Einbau zum funktionellen Gebrauch.
Nach alledem läût sich eine Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbmarke Grün für die beanspruchten Waren nicht verneinen.
3. Das Bundespatentgericht hat bisher nicht ausdrücklich über das Eintragungshindernis eines Freihaltungsbedürfnisses i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entschieden. Es hat allerdings ausgeführt, daû es letztlich fraglich erscheinen möge, ob der Eintragung der angemeldeten Marke ein konkretes Freihaltungsbedürfnis im Sinne der vorgenannten Vorschrift entgegenstehe, also die Eignung der angemeldeten Gehäusefarbe zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung oder sonstiger Merkmale der Waren. Sofern das Bundespatentgericht im neu eröffneten Beschwerdeverfahren keine weitergehenden Feststellungen hierzu treffen wird, wird es bei der Verneinung eines Freihaltungsbedürfnisses bewenden müssen.
4. Anhaltspunkte für das Vorliegen des Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind derzeit nicht gegeben. Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts werden bestimmte Farben auf dem in Frage stehenden Warengebiet zwar allgemein aus technischen Gründen - etwa bei Sicherungen und Widerständen - als genormte Codierungen verwendet und könnten deshalb i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung von Waren üblich geworden sein. Feststellungen hierzu im einzelnen bezüglich der fraglichen Gehäuse hat das Bun-
despatentgericht jedoch bisher nicht getroffen. Die Annahme einer aus technischen Gründen verwendeten genormten Codierung durch die angemeldete Farbe liegt auch bezüglich der Gehäuse nach der allgemeinen Lebenserfahrung fern.
IV. Danach war der angefochtene Beschluû aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2001 - I ZB 6/99

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2001 - I ZB 6/99

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Markengesetz - MarkenG | § 8 Absolute Schutzhindernisse


(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeut

Markengesetz - MarkenG | § 3 Als Marke schutzfähige Zeichen


(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschlie
Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2001 - I ZB 6/99 zitiert 3 §§.

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Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2001 - I ZB 6/99 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2001 - I ZB 6/99 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 01. März 2001 - I ZB 57/98

bei uns veröffentlicht am 01.03.2001

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Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juli 2015 - I ZB 65/13

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Referenzen

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.
die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.
die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.
die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.
die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.
die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.
die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 57/98 Verkündet am:
1. März 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung E 394 06 275.2/31 Wz
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Farbmarke violettfarben
Zur Frage der Unterscheidungskraft einer konturlosen Farbmarke (hier: violettfarben
) für Katzenfutter.
BGH, Beschl. v. 1. März 2001 - I ZB 57/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 15. Juli 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.

Gründe:


I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 2. Januar 1995 beim Deutschen Patentamt eingegangenen Anmeldung die Registrierung der Farbe "violettfarben" als "sonstige Markenform". Als Anlage war der Anmeldung ein in einer Mischfarbe zwischen magenta und violettfarben gefärbtes Quadrat beigefügt sowie eine Markenbeschreibung des Inhalts: "Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um die Hintergrundfarbe für eine Verpackung von Futtermitteln
und/oder veterinärmedizinischen Erzeugnissen. Die Farbe besteht aus einem Gemisch folgender Farben: P 28730, S 28900, P 28765".
Die Markenstelle für Klasse 31 des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung zurückgewiesen, weil es sich bei der angemeldeten Farbe nicht um ein markenfähiges Zeichen i.S. von § 3 MarkenG handele.
Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht hat die Anmelderin erklärt, daß sie mit der Anmeldung Markenschutz für eine konturlose Farbe begehre, hilfsweise Aufmachungsfarbschutz gemäß der Beschreibung. Ferner hat sie das Warenverzeichnis auf die Waren "Heimtierfutter für Katzen" beschränkt.
Die Beschwerde ist erfolglos geblieben (BPatG MarkenR 1999, 211 = Mitt. 1999, 180).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat in der Anmeldung der Farbmarke "violettfarben" die Anmeldung einer abstrakten Farbe als Marke gesehen und angenommen , daß ein solches abstraktes Farbzeichen grundsätzlich nach § 3 Abs. 1 MarkenG markenfähig sei. Des weiteren ist es davon ausgegangen, daß auch das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG erfüllt sei. Es hat die Marke gleichwohl für nicht eintragungsfähig gehalten , weil ihr die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Dazu hat es ausgeführt:
Bei der Prüfung der Eintragungsfähigkeit von Farben sei insgesamt eine eher kritische Sichtweise angebracht, denn die unbesehene Zulassung von Farben als Marken würde zur Folge haben, daß Konkurrenten der Inhaber von Farbmarken im Prinzip auf unabsehbare Zeit daran gehindert werden könnten, bestimmte von ihnen aus den unterschiedlichsten Gründen gewünschte Farben für oder im Zusammenhang mit ihren Waren und Dienstleistungen zu gebrauchen. Insbesondere gebräuchliche Farben, wie z.B. die der Regenbogenfarbe violett ähnliche vorliegende Anmeldung "violettfarben", seien von Hause aus nicht besonders geeignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Herkunft zu unterscheiden. Schon deshalb bestünden zahlreiche Anhaltspunkte für das Fehlen der Unterscheidungskraft und das Vorliegen eines Freihaltungsbedürfnisses.
Selbst wenn im Hinblick auf das konkret angemeldete Farbgemisch "violettfarben" ein Freihaltungsbedürfnis verneint würde, müßte bei der Prüfung der dann maßgeblichen Frage der Unterscheidungskraft ein ebenfalls eher strenger Maßstab angelegt werden. Hierbei sei zu berücksichtigen, daß der Verkehr Farben - angesichts seiner Erfahrung mit deren regelmäßig nicht kennzeichnender Verwendung - nur ausnahmsweise eine herkunftshinweisende Bedeutung beimessen werde. Hinzu komme, daß dieser Erfahrungssatz auch im Zusammenhang mit der in Anspruch genommenen Ware gelte. Der Verkehr werde in vielfältiger Weise mit Farben konfrontiert, die zwar bestimmende Funktion hätten, aber gerade nicht auf die Waren als aus einem bestimmten Unternehmen stammend hinwiesen. So sei "violettfarben" bei einer Fülle von Waren auf den verschiedensten Warengebieten, die von Waschmitteln über Lebensmittel bis hin zu Computerelektronik reichten, als Hintergrundfarbe , zur Beschriftung oder zur sonstigen graphischen Ausgestaltung üblich. Das gelte auch im Zusammenhang mit der in Anspruch genommenen
Ware, wenn z.B. eine der Katzennahrung gewidmete Seite eines Werbeprospekts von violettfarben gestreiften Schmetterlingen geziert werde. Zwar könne eine betriebliche oder wirtschaftliche Zuordnung in der Praxis auch bei Farben vorkommen; dies setze jedoch regelmäßig eine lang anhaltende Gewöhnung des Publikums durch entsprechende werbliche wie betriebliche Maßnahmen voraus. Sei das der Fall, könne sich eine Eintragung der Farbe als Marke im Wege der Durchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG rechtfertigen.
Bezüglich des Hilfsantrags der Anmelderin auf Schutz der Farbmarke "violettfarben" als Aufmachungsfarbmarke fehle es bereits an der hinreichenden Bestimmtheit der Anmeldung.
III. Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Bundespatentgericht hat als Gegenstand der Anmeldung die abstrakte Farbe "violettfarben" angesehen. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht erkennbar.
2. Das Bundespatentgericht ist des weiteren in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, daß die angemeldete Marke (abstrakt) markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist. Dies entspricht der vom Bundesgerichtshof (nach Erlaß des angefochtenen Beschlusses) für konturlose konkrete Farben und Farbzusammenstellungen mehrfach ausgesprochenen Ansicht (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 23/98, GRUR 1999, 730 = WRP 1999, 853 - Farbmarke magenta/grau).
3. Die Anmeldung erfüllt auch - wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat - das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG. Nach dieser Vorschrift sind als Marke schutzfähige Zeichen i.S. des § 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen. Inhalt und Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit ergeben sich aus den damit angestrebten Zwecken, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register als solche überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau; vgl. auch Althammer / Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 13, § 3 Rdn. 11 f., § 32 Rdn. 18; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 12; Völker/Semmler, GRUR 1998, 93, 97). Hierfür bedarf es, wie der Bundesgerichtshof ebenfalls schon entschieden hat, nicht notwendig der unmittelbaren graphischen Wiedergabe der Farbe selbst. Es genügt die Umschreibung der Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen, die - im Streitfall betreffend eine konturlose Farbmarke - in der konkreten Farbangabe liegen kann, so wie sie etwa bei Hörmarken in der gesetzlich (§ 11 MarkenV) ausdrücklich geforderten zweidimensionalen graphischen Wiedergabe in einer üblichen Notenschrift oder durch ein Sonagramm liegt (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau). Vorliegend ist die Marke durch die Einreichung eines Farbmusters und zusätzlich durch die Beschreibung mittels Bezugnahme auf ein gängiges Farbklassifikationssystem (z.B. Angabe der RAL- oder Pantone -Nummern) eindeutig graphisch dargestellt.
4. Das Bundespatentgericht hat gemeint, daß bei der Prüfung der Frage der Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) einer konturlosen Farbmarke ein eher strenger Maßstab angelegt werden müsse. Dem kann aus Rechtsgründen nicht beigetreten werden.
Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber denjenigen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 f. = WRP 2001, 405 - SWATCH). Denn die Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507, Tz. 28 = GRUR 1998, 922 - Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 - LIBERO; Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt; BGH GRUR 2001, 413, 414 f. - SWATCH). Dabei ist grundsätzlich von nur geringen Anforderungen auszugehen , d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um die Eintragungsvoraussetzung zu erfüllen.
Das gilt unterschiedslos für alle Markenformen, also auch bei konturlosen Farben ebenso wie bei den sonstigen erst durch das Markengesetz eingeführten neuen Markenformen, bei denen der Bundesgerichtshof bisher keinen Anlaß gesehen hat, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. für eine dreidimensionale
Verpackungsform: BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 58 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; für dreidimensionale Formen der angemeldeten Ware selbst Vorlagebeschlüsse an den EuGH: BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98, GRUR 2001, 334, 335 f. = WRP 2001, 261 - Gabelstapler ; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, WRP 2001, 265, 267 = MarkenR 2001, 71 - Stabtaschenlampen; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 46/98, WRP 2001, 269, 272 = MarkenR 2001, 75 - Rado-Uhr). Strengere Anforderungen können auch bei derartigen Marken - anders als das Bundespatentgericht gemeint hat - nicht unter Hinweis auf Anhaltspunkte für ein Interesse des Verkehrs gerechtfertigt werden, die angemeldete Farbe für andere Unternehmen freizuhalten (vgl. BGH, Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO; BGH GRUR 2001, 334, 336 - Gabelstapler). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat es ebenfalls abgelehnt, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft nach dem festgestellten Interesse an der Freihaltung einer geographischen Bezeichnung zu differenzieren (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C-108/97 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 48 - Chiemsee).
Auch eine mögliche allgemeine Gefahr der Behinderung von Produktgestaltungen auf dem Warenmarkt rechtfertigt es nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen. Das Interesse an einer generellen Freihaltung von Farben darf demgemäß - ungeachtet seiner Berücksichtigung bei der Prüfung des Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sowie bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer eingetragenen Marke - im Rahmen der Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Rolle spielen, weil dieses Kriterium bei der Beurteilung dieser Eintragungsvoraussetzung systemfremd ist.

5. Bei der gebotenen Zugrundelegung geringerer Anforderungen an die Unterscheidungskraft tragen die bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen eine Verneinung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbe für die Ware "Heimtierfutter für Katzen" nicht.
Danach sollen Farben auf dem Warengebiet der Heimtiernahrung entweder dazu dienen, die Nahrung tierspezifisch einzuordnen, oder dazu, die jeweilige Geschmacksrichtung des Futters zu signalisieren. Das Bundespatentgericht hat den ersten Aspekt aus der Verwendung von unterschiedlichen Farben für das Futter für unterschiedliche Vogelarten und aus einem Prospekt für Katzen- und Hundenahrung entnommen, in dem zwei sich überlagernde violettfarbene Rechtecke mit der Angabe "Katze & Hund" enthalten sind. Den zweiten Aspekt hat es aus der Übung der Anmelderin und anderer Anbieter von Katzennahrung abgeleitet, die Farben grün, rot, blau und gelb als Hinweis auf die Geschmacksrichtung des Futters, nämlich auf Wild- oder Hasenfleisch, auf Rindfleisch, auf Fisch und auf Geflügel zu verwenden. Mit diesen Feststellungen kann die Unterscheidungskraft der Farbe "violettfarben" nicht von vornherein verneint werden.
Das Bundespatentgericht hat dem Gesichtspunkt keine ausreichende Bedeutung beigemessen, daß bei der Prüfung der absoluten Schutzvoraussetzungen des § 8 Abs. 2 MarkenG die mit der Anmeldung konkret beanspruchte Ware zugrunde zu legen ist (BGH, Beschl. v. 19.1.1995 - I ZB 20/92, GRUR 1995, 408, 409 - PROTECH; Beschl. v. 9.2.1995 - I ZB 21/92, GRUR 1997, 366, 367 - quattro II; Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 27/96, GRUR 1999, 988, 989 = WRP 1999, 1038 - HOUSE OF BLUES). Deshalb kann aus der Übung eines Herstellers von Vogelfutter nichts Maßgebliches für das Warengebiet von Kat-
zenfutter hergeleitet werden, zumal auch - anders als die Familie der Hauskatzen - die Tierart der Vögel eine Fülle ganz unterschiedlicher Arten umfaßt. Das Bundespatentgericht hat des weiteren vernachlässigt, daß ein bloß vereinzeltes Beispiel der Verwendung eines violetten Farbtons im Zusammenhang mit Katzen- und Hundefutter nicht schon die Annahme rechtfertigt, die Farbe violett bezeichne allgemein und üblicherweise Katzenfutter in Abgrenzung zum Futter für andere Haustiere.
Ebenso kann es nicht als der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechend erachtet werden, daß das Bundespatentgericht aus der Verwendung der Farben grün, rot, blau und gelb zur Unterscheidung der Geschmacksrichtung von Katzenfutter durch die Anmelderin und Mitbewerber der Anmelderin hergeleitet hat, daß auch anderen Farbtönen, insbesondere dem angemeldeten Farbton "violettfarben", jegliche Unterscheidungskraft für die in Rede stehende Ware fehlt. Eine Verkehrsgewöhnung an die Verwendung jeglicher Farbtöne zur Bezeichnung der Geschmacksrichtung kann - anders als das Bundespatentgericht angenommen hat - aus den angeführten Beispielen nicht hergeleitet werden, zumal die Anmelderin selbst als Marktführerin den Farbton "violettfarben" auf ihren Warenpackungen und in ihrer Werbung als Hintergrundfarbe und nicht zur Angabe einer Geschmacksrichtung verwendet.
6. Das Bundespatentgericht wird im neu eröffneten Beschwerdeverfahren seine gegebenenfalls noch zu ergänzenden tatsächlichen Feststellungen über die Verwendung von Farben im Wettbewerb bezüglich der mit der Anmeldung in Anspruch genommenen Ware "Heimtierfutter für Katzen" daraufhin zu überprüfen haben, ob der angemeldeten Farbmarke "violettfarben" angesichts der üblichen Verwendungsgewohnheiten auf dem Markt die konkrete Unterscheidungskraft abzusprechen ist.

Sofern das Bundespatentgericht zur Annahme einer Unterscheidungskraft gelangt, wird es darüber hinaus zu prüfen haben, ob ein aktuelles Freihaltungsbedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt. Dabei wird es davon ausgehen können, daß die mögliche Verwendung von Farben als Angabe über Merkmale einer Ware durchaus ein Freihaltungsbedürfnis von Gewicht darstellen kann. Bei seiner Beurteilung wird es aber auch die üblichen Verwendungsgewohnheiten für die Farbe "violettfarben" zu berücksichtigen und zu beachten haben, daß es für die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses nicht schon ausreicht, die Verwendung von "violettfarben" oder eines nahekommenden Farbtons irgendwie in der Warenwerbung überhaupt, etwa in der Form der gesammelten Beispiele (Hülle 3 nach GA 80), nachzuweisen, sondern daß es auch bei der Prüfung eines Freihaltungsbedürfnisses allein darauf ankommt, dieses für die im Warenverzeichnis in Anspruch genommenen Waren zu begründen (BGH GRUR 1999, 988, 989 - HOUSE OF BLUES).
Im übrigen wird das Bundespatentgericht auch zu berücksichtigen haben , daß mit der Anmeldung nicht der Farbton "violett" schlechthin geschützt werden soll, sondern nur ein bestimmter Farbton aus einem bestimmten Farbengemisch. Dem Bedürfnis der Mitbewerber der Anmelderin an der Verwendung der Farbe "violett" kann demgemäß durch eine sachgerechte Handhabung der Verwechslungsgefahr entsprochen werden, weil einer Marke bei geringen Schutzanforderungen auch nur ein eng begrenzter Schutzumfang zusteht (BGH GRUR 1999, 988, 990 - HOUSE OF BLUES). Demgemäß könnten den Mitbewerbern der Anmelderin hinreichende Ausweichmöglichkeiten durch die Verwendung anderer Violettfarbtöne zur Verfügung stehen.
7. Für den Fall, daß das Bundespatentgericht erneut zu der Annahme gelangen sollte, die angemeldete Marke könne wegen Vorliegens der Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG nicht eingetragen werden , wird es der Anmelderin Gelegenheit zu geben haben, eine etwaige Durchsetzung der angemeldeten Marke i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG darzulegen und in geeigneter Weise zu belegen.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 3/99 Verkündet am:
19. September 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 02 619.9
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Farbmarke gelb/grün
Eine konturlose Farbkombinationsmarke erfüllt das Erfordernis der graphischen
Darstellbarkeit i.S. von § 8 Abs. 1 MarkenG, wenn der Anmeldung als "sonstige
Markenform" ein Blatt beigefügt ist, auf dem zwei Rechtecke nebeneinander
geklebt sind, von denen das eine in grüner, das andere in gelber Farbe jeweils
mit genauer Angabe der Farbbezeichnung eines Farbklassifikationssystems
gehalten ist.
BGH, Beschl. v. 19. September 2001 - I ZB 3/99 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 9. Dezember 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt.

Gründe:


I. Mit ihrer am 13. Januar 1995 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung der Farben "grün/gelb" als "sonstige Markenform". Der Anmeldung war ein Blatt beigefügt, auf dem zwei Rechtecke nebeneinander geklebt waren, das linke in grüner (Farbbezeichnung: Pantone: 348C; Offset-Kunstdruck [HKS]: HKS 57K; Offset-Naturdruck [HKS]: HKS 57), das rechte in gelber Farbe (Farbbezeichnung: Pantone: 109C; Offset-Kunstdruck [HKS]: K+E 207 557; Offset-Naturdruck [HKS]: K+E 207 558). Die Eintragung soll für die Waren

"Hydraulikflüssigkeit; Bremsflüssigkeiten; Rostschutzmittel; Korrosionsschutzmittel ; technische Öle und Fette; Schmiermittel; feste, flüssige und gasförmige Brennstoffe (einschließlich Motorentreibstoffe )"
und für die Dienstleistungen
"Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenshops und Verkaufsautomaten an Dritte zwecks Vertrieb von Waren aller Art durch diese; Unterstützung solchen Vertriebs durch Beratung, Know-how-Vermittlung, Franchising oder Lizenzvergabe ; Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenanlagen zur Reparatur, Wartung, Instandhaltung und Reinigung von Kraftfahrzeugen"
erfolgen.
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung zurückgewiesen, weil es sich bei der angemeldeten Marke nicht um ein schutzfähiges Zeichen i.S. von § 3 MarkenG handele.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat zwar die abstrakte Markenfähigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG für die konturlose Farbkombination "grün/gelb" bejaht, es hat das angemeldete Zeichen jedoch als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen, weil es nicht konkret i.S. des § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellbar sei. Dazu hat es ausgeführt:
Zwar könnten Farben oder Farbkombinationen durch Bestreichen einer Oberfläche, im Regelfall Papier, wiedergegeben werden. Damit seien indes die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 MarkenG noch nicht erfüllt. Sowohl um einer abstrakten Farbkombinationsmarke gerecht zu werden und damit der Anmelderin die Möglichkeit zu geben, die Marke in gewissem Umfang variabel gestalten zu können, als auch um dem registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis Genüge zu tun, müßten Mindestkriterien erfüllt sein, an denen sich die Einheitlichkeit der Marke fixieren lasse. Dazu gehöre vor allem die graphische Wiedergabe der Farben, eine Angabe zum quantitativen Verhältnis der Farben innerhalb der Farbkombination, wobei ein Rahmen in Prozentsätzen ausreichend sein könne, sowie zusätzlich ihre Verteilung, z.B. als Abfolge nacheinander oder als sonstige Gliederung in (Hintergrund-)Farbe und (Vordergrund-)Farbe von Schrift und/oder sonstiger Zeichen. Nur so sei sichergestellt , daß für das Publikum ein gleichbleibender und bestimmender Eindruck der Farben und Farbkombinationen entstehe, wie er als Marke in Erscheinung träte. Gleichermaßen werde nur auf die beschriebene Weise das Zeichen in seiner (auch psychologischen) Wirkung auf den Verkehr hinsichtlich seiner Hinweisfunktion festgelegt und sichere so die Einheitlichkeit der Marke. Eine derartige Präzisierung sei um so mehr veranlaßt, als bei der Anmeldung zwischen dem eingereichten Farbmuster und der Markenbeschreibung ein Widerspruch bestehe; während das Farbmuster zwei Farbflächen im Verhältnis 1 : 1 zeige, gehe die Beschreibung von der Farbzusammenstellung grün/gelb
in jeder beliebigen Anordnung aus. Es wäre Aufgabe der Anmelderin gewesen, diese Widersprüche auszuräumen und den von ihr gewünschten Markenschutz im Sinn der tatbestandsmäûigen Voraussetzungen der Darstellbarkeit zu bestimmen. Da eine Präzisierung dieser Art trotz Hinweises nicht erfolgt sei, müsse der Beschwerde der Anmelderin gegen die Versagung der Eintragung der Erfolg versagt bleiben.
Ob die angemeldete Marke Unterscheidungskraft aufweise, könne bei dieser Sachlage offenbleiben, wenn auch massive Anhaltspunkte vorlägen, daû der abstrakten Farbkombination grün/gelb wie überhaupt Farben und Farbzusammenstellungen von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft fehlten.
Für die Prüfung der Frage, ob der angemeldeten Marke Schutz infolge erreichter Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) zukomme, sei aus Rechtsgründen kein Raum, da es bereits an der graphischen Darstellbarkeit fehle, deren Erfüllung § 8 Abs. 3 MarkenG voraussetze.
III. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Mit zutreffenden Erwägungen ist das Bundespatentgericht von der abstrakten Markenfähigkeit der angemeldete konturlosen Farbkombination i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ausgegangen. Dies entspricht der vom Bundesgerichtshof (nach Erlaû des angefochtenen Beschlusses) für konturlose konkrete Farben und Farbzusammenstellungen mehrfach ausgesprochenen Auffassung (BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 23/98, GRUR 1999, 730 = WRP 1999, 853 - Farbmarke magenta/grau;
Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1155 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben). Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daû sich für konturlose Farbkombinationsmarken, wie der angemeldeten Marke, angesichts ihrer im Konkreten gegebenen relativen Unbestimmtheit besondere Probleme sowohl bei Fragen der rechtserhaltenden Benutzung i.S. von § 26 MarkenG als auch bei Fragen des jeweiligen Schutzumfangs bei Kollisionen (§ 14 Abs. 2 MarkenG) ergeben können. Diese Fragen sind mit dem gegebenen gesetzlichen Instrumentarium im Einzelfall zu lösen.
So bietet die Bestimmung des § 26 Abs. 3 MarkenG eine ausreichende Möglichkeit, unter Heranziehung des Verständnisses durch die angesprochenen Verkehrskreise Benutzungsformen einer konturlosen Farbkombinationsmarke , die den kennzeichnenden Charakter der Marke etwa wegen Farbabweichungen oder wegen des deutlichen Überwiegens der einen gegenüber der anderen Farbe und der dadurch bewirkten Störung des Kombinationselements der Marke nicht unverändert widerspiegeln, nicht mehr als rechtserhaltende Benutzung zu erachten.
In entsprechender Weise wird der Schutzumfang einer konturlosen Farbkombinationsmarke dadurch hinreichend genau bestimmt werden können, daû bei Kollisionsfällen die Frage der Verwechslungsgefahr nach allen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 18/99, WRP 2001, 1447, 1448 f. - Ichthyol, m.w.N.). Hierbei ist bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit von dem jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Marken auszugehen, wie er sich einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 507 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND). In der Regel wird vor allem eine
nur geringe Kennzeichnungskraft einer konturlosen Farbmarke für die mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen auch zu einem nur geringen Schutzumfang führen.
2. Das Bundespatentgericht hat die nach § 8 Abs. 1 MarkenG erforderliche graphische Darstellbarkeit der angemeldeten Marke für nicht gegeben erachtet. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Nach § 8 Abs. 1 MarkenG sind (abstrakt) als Marke schutzfähige Zeichen i.S. des § 3 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen. Inhalt und Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit ergeben sich aus den damit angestrebten Zwecken, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register als solche überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau; GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben; vgl. auch Althammer/Ströbele, Markengesetz , 6. Aufl., § 8 Rdn. 13, § 3 Rdn. 11 f., § 32 Rdn. 18; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 14; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 12; Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1046 f.). Hierfür bedarf es, wie der Bundesgerichtshof ebenfalls bereits entschieden hat, nicht notwendig der unmittelbaren graphischen Wiedergabe der Farbe selbst. Es genügt die Umschreibung der Marke mit hinreichend eindeutigen Symbolen, die - im Streitfall betreffend eine konturlose Farbkombination - durch konkrete Farbangaben erfolgen kann, so wie sie etwa bei Hörmarken in der gesetzlich (§ 11 MarkenV) ausdrücklich geforderten zweidimensionalen graphischen Wiedergabe in einer üblichen Notenschrift oder durch ein Sonagramm liegt (BGH GRUR 2001, 1154, 1155
- Farbmarke violettfarben, m.w.N.). Vorliegend ist die Marke durch die Einreichung der Farbmuster und zusätzlich durch die Beschreibung mittels Bezugnahme auf das Farbklassifikationssystem Pantone hinreichend graphisch dargestellt.
Dieser Annahme steht - entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts - nicht entgegen, daû die angegebenen Farbmuster im Gröûenverhältnis 1 : 1 der Anmeldung beigefügt sind, in der Beschreibung jedoch angegeben ist, daû beide Farben in beliebiger Anordnung zueinander vorgesehen seien und verwendet werden könnten. Bei dieser Sachlage kann - anders als es das Bundespatentgericht gesehen hat - nicht von einem Widerspruch ausgegangen werden. Die Anmeldung muû vielmehr, weil sie als "sonstige Markenform" bezeichnet ist, im weitesten Sinn, nämlich - wie auch aus der Beschreibung entnommen werden kann - als die Anmeldung einer konturlosen Farbkombination verstanden werden. Insofern ist eine andere Sachverhaltsgestaltung gegeben, als sie der "Aral/Blau I"-Entscheidung des Bundespatentgerichts (GRUR 1999, 61) zugrunde lag. Dort hatte die Anmelderin ihre Anmeldung im Beschwerdeverfahren dahin präzisiert, daû die Farben Blau und Weiû in der Abfolge Blau/Weiû jeweils in einem Anteilsverhältnis von 1 : 1 Gegenstand der Anmeldung sein sollten.
Zu Unrecht hat das Bundespatentgericht aber auch eine Präzisierung im Sinne der Angabe einer Farbverteilung verlangt. Ein derartiges Erfordernis würde der im Wege der Harmonisierung durch die Markenrechtsrichtlinie in das nationale Markenrecht eingeführten neuen Markenform der konturlosen Farbmarken nicht gerecht, weil sie sie nicht, wie erforderlich, als "sonstige Markenform" i.S. des § 6 Nr. 6, § 12 MarkenV anerkennen, sondern rechtsfehlerhaft wie eine Bildmarke i.S. von § 6 Nr. 2, § 8 MarkenV behandeln würde.

Das Bundespatentgericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, daû vor dem Hintergrund der vom neuen Markenrecht gewährten Möglichkeit eines abstrakten Farbenschutzes nicht mehr auf die nach altem Recht entwickelten Grundsätze zur allseitig umgrenzten Gestaltung der Marke zurückgegriffen werden kann und daû die Darstellung einer Farbe mit Umgrenzung unter Ausnutzung der maximalen Fläche auf einem Blatt Papier als Abgrenzungskriterium der graphischen Darstellbarkeit nur noch eingeschränkt brauchbar ist, da insoweit an Grundsätze angeknüpft würde, die sich am Aufmachungsfarbschutz orientierten. Der hieraus abgeleiteten Auffassung, es müûten, um dem registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis zu entsprechen, Mindestkriterien erfüllt sein, an denen sich die Einheitlichkeit der Marke im Sinne der graphischen Darstellbarkeit nach § 8 Abs. 1 MarkenG fixieren lasse, kann aber nicht beigetreten werden. Die Vorschrift des § 8 Abs. 1 MarkenG befaût sich allein mit der graphischen Darstellbarkeit, sie hat mit einem weitergehenden "registerrechtlichen Bestimmtheitserfordernis", wie es das Bundespatentgericht angesprochen hat, nichts zu tun.
Die vom Bundespatentgericht geforderte Angabe über die Farbverteilung wäre im übrigen auch nicht praktikabel. Denn selbst die Angabe eines Verhältnisses zweier Farben von 50 : 50 lieûe so viele Variationen zu, daû von einer hinreichenden Bestimmtheit in dem vom Bundespatentgericht angesprochenen Sinne nicht die Rede sein könnte. Das Verhältnis umfaût nämlich nicht nur die entsprechende Aneinanderreihung der beiden Farben (vgl. BPatG GRUR 1999, 61 -"Aral/Blau I"), sondern auch deren je hälftige Wiedergabe in Streifen, Karos, Punkten, konzentrischen Kreisen usw., wobei jeweils ein ganz anderer Gesamteindruck entstehen kann (Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1047). Andererseits kann sich die entsprechende Angabe auch als zu eng erweisen,
weil etwa eine Verwendung der beiden Farben im Verhältnis von 51 : 49 durch die eingetragene Marke nicht mehr gedeckt sein könnte, obwohl dieser Unterschied für den Verkehr kaum wahrnehmbar wäre.
Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verbleibende Unklarheit über mögliche Konkretisierungen der Farbzusammenstellung ist die Konsequenz der durch die Markenrechtsrichtlinie getroffenen Grundsatzentscheidung zugunsten einer konturlosen Farbmarke. Ihr kann - wie schon angeführt - durch eine sachgerechte Anwendung der Vorschriften des § 14 Abs. 2 MarkenG und des § 26 MarkenG hinreichend begegnet werden.
3. Im neu eröffneten Beschwerdeverfahren wird das Bundespatentgericht - was es von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig bisher noch nicht getan hat - zu prüfen haben, ob sonstige Eintragungshindernisse (§ 8 Abs. 2 MarkenG) vorliegen. Es wird dabei zu beachten haben, daû - entgegen seiner bisher schon angestellten Erwägung - konturlosen Farbkombinationen wie überhaupt Farben und Farbzusammenstellungen nicht von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann (BGH GRUR 1999, 730, 731 - Farbmarke magenta/grau). Es wird weiter zu berücksichtigen haben, daû nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich von nur geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft als ausreichend anzusehen ist, um das Eintragungshindernis zu überwinden. Das gilt auch für die neuen Markenformen , insbesondere für konturlose Farbkombinationsmarken, bei denen auch nicht unter Hinweis auf Anhaltspunkte für ein Interesse des Verkehrs, die angemeldeten Farben für andere Unternehmen freizuhalten, strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft als gesetzlich vorgesehen, gestellt werden dürfen (BGH GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben). Dies läût
sich auch nicht mit dem Hinweis auf eine mögliche allgemeine Gefahr der Behinderung von Produktgestaltungen auf dem Warenmarkt rechtfertigen. Das mögliche Interesse an einer generellen Freihaltung von Farben kann demgemäû - ungeachtet seiner Berücksichtigung bei der Prüfung der Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG sowie bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer eingetragenen Marke - im Rahmen der Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Rolle spielen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 6/99 - grün eingefärbte Prozessorengehäuse , Umdr. S. 7).
IV. Danach war der angefochtene Beschluû aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.