Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Mai 2007 - II ZR 266/04

Tatbestand:

Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der L. -Baugesellschaft mbH i.L. (nachfolgend: Schuldnerin), die Ende 1991 aus der Zwischenbetrieblichen Einrichtung (ZBE) Bauorganisation N. durch Organisationsakt der beteiligten Trägerbetriebe hervorgegangen ist und Anfang Januar 1993 als GmbH in das Handelsregister eingetragen wurde. Bereits am 5. November 1993 beschlossen die Gesellschafter der Schuldnerin deren Liquidation und bestellten den Beklagten zum Liquidator; Regelungen über sein Honorar wurden nicht getroffen. In der Zeit von April 1994 bis Januar 1995 entnahmen der Beklagte und die in seinem N. Büro tätige freie Mitarbeiterin K. - seine jetzige Ehefrau - dem Vermögen der Schuldnerin insgesamt
593.921,30 DM, die der Beklagte als "Vorschüsse" auf seine Liquidatorvergütung verstanden wissen will. Nachdem mehrere Gesellschafter der Schuldnerin die ihrer Ansicht nach unzureichende Tätigkeit des Beklagten im Rahmen des Liquidationsverfahrens beanstandet hatten, wurde dieser durch Gesellschafterbeschluß vom 19. April 1995 als Liquidator abberufen und Rechtsanwalt P. als sein Nachfolger eingesetzt. Der Beklagte überließ diesem gemäß Übergabeprotokoll vom 3. Mai 1995 die aus 133 Aktenordnern und 47 Schnellheftern bestehenden Geschäftsunterlagen der Gesellschaft, von denen er sich zuvor auszugsweise Kopien für seine eigenen Unterlagen gefertigt hatte. Auf Antrag des neuen Liquidators vom 2. Juni 1995 eröffnete das Amtsgericht H. am 25. Januar 1996 das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin.
Der Kläger hat gegen den Beklagten Stufenklage auf Auskunfterteilung über die den Entnahmen zugrundeliegenden Tatsachen und auf Bezahlung der sich aus der Auskunft ergebenden Forderungen erhoben. Nach Erteilung der Auskunft durch den Beklagten haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Im übrigen begehrt der Kläger vom Beklagten Erstattung der entnommenen Beträge in Höhe von insgesamt 593.921,30 DM; der Beklagte verweigert deren Rückzahlung unter Berufung auf seine Honoraransprüche als Liquidator, die er in einer im Prozeß vorgelegten Rechnung vom 5. Juni 1997 auf 1.058.000,00 DM beziffert und hinsichtlich derer er im Umfang der Klageforderung vorsorglich die Aufrechnung erklärt hat.
Das Landgericht hat den Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung zur Rückzahlung von 321.772,46 DM nebst Zinsen verurteilt; im übrigen hat es die Klage abgewiesen, weil dem Beklagten aus dem mit der Schuldnerin
zustande gekommenen Dienstvertrag über dessen Liquidatortätigkeit ein entsprechend den Vergütungssätzen und -richtlinien der Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters vom 25. Mai 1960 (BGBl. I, 329, zuletzt geändert durch Verordnung v. 11. Juni 1979, BGBl. I, 637 - VergütVO) zu ermittelnder Vergütungsanspruch in Höhe von 272.184,84 DM brutto zustehe, der in dieser Höhe mit den dem Beklagten insgesamt zuzurechnenden Entnahmen aus dem Vermögen der Schuldnerin zu verrechnen sei. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das Rechtsmittel des Beklagten zurückgewiesen und auf die Berufung des Klägers der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der - vom Senat zugelassenen - Revision, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO).
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Beklagte müsse dem Kläger die aus dem Vermögen der Schuldnerin ohne die erforderliche Zustimmung ihrer Gesellschafterversammlung entnommenen Gelder in vollem Umfang von 593.921,30 DM aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 Abs. 1 Satz 2 2. Var. BGB) erstatten. Die vom Beklagten demgegenüber erklärte Aufrechnung sei zwar nicht bereits wegen eines Aufrechnungsverbots unzulässig, da der Kläger die Voraussetzungen des § 393 BGB nicht nachgewiesen habe; sie scheitere aber daran, daß der Beklagte einen aufrechenbaren Gegenanspruch auf
Vergütung seiner Leistungen als Liquidator der Schuldnerin letztlich nicht hinreichend dargelegt habe. Allerdings stehe dem Kläger grundsätzlich eine Vergütung für seine Liquidatortätigkeit aus einem konkludent mit der Schuldnerin geschlossenen Dienstvertrag zu. Mangels einer konkreten Honorarvereinbarung sei die geschuldete übliche Vergütung i.S. von § 612 Abs. 2 BGB entsprechend den Regelsätzen der VergütVO zu bemessen; dabei richte sie sich bei dem hier vorliegenden vorzeitigen Abbruch der Tätigkeit nach dem Verhältnis der tatsächlich erbrachten zur insgesamt geschuldeten Leistung. Diesbezüglich habe der Beklagte jedoch in beiden Instanzen nicht annähernd der ihm obliegenden Substantiierung genügt. Der von ihm vorgelegten pauschalen Leistungsaufstellung fehle die Bezugnahme auf konkrete Geschäftsunterlagen, in denen sich die von ihm beschriebenen Tätigkeiten dokumentiert haben müßten. Die zusätzlichen Zeugenbeweisantritte des Beklagten seien nicht geeignet, die ihm auferlegte Leistungsaufstellung anhand der Geschäftsunterlagen zu ersetzen. Wenn dieser es nicht für notwendig erachtet habe, entweder die umfangreichen Akten beim Kläger einzusehen oder konkrete Schriftstücke aus den von ihm selbst gefertigten Kopien zu benennen, so gehe das zu seinen Lasten.
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Versagung jeglicher Vergütung für die vom Beklagten behauptete Tätigkeit als von der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin beauftragter und bestellter Liquidator beruht auf einer Verkennung der Anforderungen an die Darlegungslast des Beklagten und - als Folge davon - auf einer verfahrensfehlerhaften Übergehung seines schlüssigen, unter Beweis gestellten Vortrags; überdies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft den vom Beklagten angebotenen Zeugenbeweis als ungeeignet zum Nachweis von Art und Umfang seiner Liquidatortätigkeit angesehen (§ 286 ZPO; Art. 103 Abs. 1 GG).
1. Im Ansatz noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß der Beklagte dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsbegehren des Klägers hinsichtlich der eigenmächtig aus dem Vermögen der Schuldnerin entnommenen "Vorschüsse" grundsätzlich einen zur Aufrechnung geeigneten Vergütungsanspruch für die als Liquidator erbrachten Dienstleistungen entgegenhalten kann. Noch zutreffend ist auch die Erwägung, daß - mangels einer Vereinbarung über die Höhe seines Honorars - der Liquidator Anspruch auf die übliche Vergütung i.S. von § 612 Abs. 2 BGB hat und daß diese in sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen der VergütVO zu bemessen ist; denn die Tätigkeit als Liquidator einer GmbH, der die Geschäfte beendigen , die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft erfüllen, deren Forderungen einziehen und das Vermögen der Gesellschaft in Geld umsetzen soll (§ 70 GmbHG), ist mit der Aufgabe eines Konkurs- oder Gesamtvollstreckungsverwalters vergleichbar (BGHZ 139, 309, 311 f.).
2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten sei jegliche Vergütung zu versagen , weil er die von ihm behaupteten Leistungen nach Art und Umfang nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe.

a) Die Versagung jeglicher Vergütung unter dem Blickwinkel unzureichender Substantiierung der vom Beklagten als Liquidator erbrachten Leistungen ist bereits deshalb unvertretbar, weil sie nur dann in Betracht käme, wenn der Beklagte überhaupt keine Tätigkeit als Liquidator entfaltet hätte. Davon kann aber - was das Oberlandesgericht übersehen hat - schon nach Aktenlage nicht ausgegangen werden, weil selbst der Kläger in der Klageschrift vorgetragen hat, der Beklagte sei für die Schuldnerin als Liquidator "tätig" geworden, und auch später schriftsätzlich eingeräumt hat, daß der Beklagte u.a. einen
gewissen Schriftwechsel mit der B. Bank AG geführt habe; im übrigen finden sich weitere Schriftstücke bei den Akten, die eindeutig ein Tätigwerden des Beklagten als Liquidator erkennen lassen (vgl. z.B. Beiakten 1204 Js 19283/97 StA H. , Bd. I, 161, 162 sowie Bd. II, 859). Angesichts dessen ist das nachträgliche Bestreiten jeglicher Liquidatortätigkeit des Beklagten durch den Kläger mit Nichtwissen als unbeachtlich anzusehen, wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Schon in Anbetracht dessen hätte das Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO dem Beklagten daher zumindest irgendeine Vergütung zuerkennen müssen, die sich nach § 3 Abs. 2 VergütVO selbst bei der geringsten denkbaren Tätigkeit auf mindestens 400,00 DM belaufen müßte.

b) Der weitergehende umfangreiche, durch Zeugen und Sachverständigen unter Beweis gestellte Vortrag des Beklagten zu Art und Umfang seiner Liquidatortätigkeit ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht unsubstantiiert. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlußfolgerung aus Indizien besteht. Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, WM 1998, 1779 sowie v. 16. März 1998 - II ZR 323/96, ZIP 1998, 956, 957 m.w.Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Art und Umfang seiner Tätigkeiten im Rahmen der einzelnen, von dem Sachverständigen W. vorgegebenen Leistungsbereiche - Liquidationseröffnungsbilanz, Überschuldungsprüfung, Anmeldung der Auflösung im Handelsregister, Bekanntmachung der Auflösung, Grund-
stücksverwaltung, Personalverwaltung, Erfüllung steuerlicher Pflichten der Gesellschaft , Jahresabschlüsse, Rechtsstreitigkeiten/Restitutionsansprüche, sonstige Rechtsstreitigkeiten, Liquidation von Vermögen, Begleichung von Verbindlichkeiten - hat der Beklagte zumindest so konkret vorgetragen, daß daraus die begehrte Rechtsfolge seiner nach §§ 3, 4 VergütVO zu ermittelnden Vergütung als Liquidator auch für den hier vorliegenden Fall der vorzeitigen Beendigung der Verwaltertätigkeit abgeleitet werden kann (vgl. zur Berechnungsweise: BGH, Beschl. v. 16. Dezember 2004 - IX ZB 301/03, ZIP 2005, 180 - betr. Insolvenzverwalter; BGHZ 146, 166 - betr. vorläufigen Insolvenzverwalter; zur Regelvergütung für den Konkursverwalter nach der VergütVO: BVerfG, Beschl. v. 9. Februar 1989 - 1 BvR 1165/87, ZIP 1989, 382 f.; BGHZ 157, 282, 297 m.w.Nachw.). Das gilt - entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts - auch insoweit, als der Beklagte für einige Leistungsbereiche "vorbereitende Tätigkeiten" wie Sichtung und Ordnung des vorgefundenen Aktenmaterials oder intensives Aktenstudium zur Einarbeitung bei der Vorbereitung der Liquidationseröffnungsbilanz behauptet hat, selbst wenn solche Arbeiten nicht in irgendwelchen Schriftstücken ihren Niederschlag gefunden haben sollten. Denn die Vergütung des Liquidators ist ebenso wie die des Konkursverwalters im wesentlichen kein "Erfolgshonorar", sondern Tätigkeitsvergütung für geleistete Dienste, zu denen auch sämtliche vorbereitenden Aktivitäten gehören (vgl. Hess, InsVV 2. Aufl. § 3 Rdn. 15 m.Nachw.). Selbst die Zahl der Stunden, die der Beklagte im Rahmen seiner Amtsführung in eigener Person und durch Gehilfen aufgewendet haben will, ließe sich - auch wenn ein Zeithonorar nicht vereinbart war - mit Hilfe eines Sachverständigen zumindest überschlägig im Sinne einer Mindestschätzung (§ 287 ZPO) in das Vergütungssystem der VergütVO - ein Mischsystem zwischen pauschalierender Regelvergütung und am Einzelfall orientierten Erhöhungen und Abschlägen (vgl. BGHZ 157, 282, 288 f.) - "umrechnen".
Genügte danach das Beklagtenvorbringen den Anforderungen an die Substantiierung, so konnte der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden; vielmehr war es Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach allen Einzelheiten zu fragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erschienen (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 aaO S. 1779). Diesen Maßstab der Substantiierungslast hat das Berufungsgericht verkannt und dadurch das schlüssige, unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten zu den wesentlichen Umständen seiner Tätigkeit übergangen (§ 286 ZPO).

c) Das Oberlandesgericht hat zudem von einer Beweiserhebung durch Vernehmung der vom Beklagten benannten Zeugen auch insoweit zu Unrecht abgesehen, als es "zusätzliche Zeugenbeweisantritte" für "nicht geeignet" erachtet hat, "die dem Beklagten auferlegte Leistungsaufstellung anhand der Geschäftsunterlagen zu ersetzen".
In dieser Ablehnung der Zeugenvernehmung liegt zum einen eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung (vgl. Sen.Urt. v. 13. September 2004 - II ZR 137/02, WM 2004, 2365, 2366 m.w.Nachw.). Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, daß der Tatrichter von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen darf, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zugunsten des Antragstellers zu unterstellen ist, und daß bei der Zurückweisung eines Beweismittels als ungeeignet größte Zurückhaltung geboten ist (Sen.Urt. v. 19. Juni 2000 - II ZR 319/98, WM 2000, 2315, 2316 m.w.Nachw.). Dafür, daß die vom Beklagten benannten Zeugen zu den in ihr Wissen gestellten Tatsachen keine geeigneten Bekundungen bezüg-
lich der einzelnen Tätigkeiten des Beklagten machen könnten, fehlt jeder Anhalt.
Zum anderen findet das Vorgehen des Berufungsgerichts, dem darlegungs - und beweispflichtigen Beklagten die Art und Weise seiner Beweisführung , insbesondere die Reihenfolge der in Betracht kommenden Beweismittel, vorschreiben zu wollen, im Prozeßrecht keine Stütze. Selbst wenn es hier dem Beklagten - was offenbar nicht der Fall war - ohne weiteres möglich gewesen wäre, seine Leistungsaufstellung unter Bezeichnung konkreter Aktenstücke zu fertigen, so stand es ihm frei, anstelle des Beweisantritts durch Vorlage von Urkunden - zunächst oder vorrangig - den Zeugenbeweis zu wählen.
III. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die angebotenen Beweise erhebt und auf dieser Grundlage die erforderlichen Feststellungen trifft.
Goette Kurzwelly RiBGH Kraemer kann urlaubsbedingt nicht unterschreiben Goette Caliebe Reichart

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der beklagten Versicherungsgesellschaft , bei der sie seit 1987 eine Gruppenunfallversicherung unterhält, zugunsten eines ihrer Geschäftsführer (im folgenden: der Versicherte) die für 100%ige Invalidität vereinbarte Versicherungssumme von

750.000 DM (abzüglich einer bereits geleisteten Zahlung von 75.000 DM).
Der Versicherte war neben seinem Bruder Mitgeschäftsführer der Klägerin, die ein Fuhrunternehmen betreibt, war aber nach seinen Angaben mit 80% seiner Arbeitskraft als Fernfahrer tätig und führte zu 20% kleine Reparaturen an den Lastkraftwagen aus. Am 3. August 1997 erlitt er durch einen Autounfall einen Verrenkungsbruch der Halswirbelsäule. Als Dauerschaden behielt der Versicherte eine Einschränkung der Beweglichkeit des rechten Armes zurück. Die Parteien streiten darüber, ob er daneben weitere bleibende Gesundheitsschäden davongetragen hat und wie hoch gegebenenfalls der Grad seiner Invalidität anzusetzen ist. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen UB 86 der Beklagten zugrunde; die einschlägige Regelung in Teil 2 § 8 dieser Bedingungen entspricht § 8 AUB 61. § 8 II (2) - (4) AUB 61 enthalten die sogenannte Gliedertaxe nebst ergänzenden Bestimmungen. § 8 II (5) lautet: "Soweit sich der Invaliditätsgrad nach Vorstehendem nicht bestimmen läßt, wird bei der Bemessung in Betracht gezogen , inwieweit der Versicherte imstande ist, eine Tätigkeit auszuüben, die seinen Kräften und Fähigkeiten entspricht und die ihm unter billiger Berücksichtigung seiner Ausbildung und seines Berufs zugemutet werden kann." Die Beklagte erbrachte auf die von der Klägerin verlangte Invaliditätsentschädigung Vorschußzahlungen von 75.000 DM. Diese Summe entspricht einem Invaliditätsgrad von 30%. Weitere Zahlungen lehnte die Beklagte ab. Daraufhin hat die Klägerin mit der Begründung, der Versicherte sei nach § 8 II (5) der Bedingungen vollständig arbeits- und be-

rufsunfähig, Klage auf Zahlung des Restbetrages für 100%ige Invalidität erhoben.
Das Landgericht hat die Klage unter Bezugnahme auf ein von ihm eingeholtes arbeitsmedizinisches Gutachten des Sachverständigen Dr. D. , wonach der Kläger noch als Linienbusfahrer arbeiten kann, durch Urteil vom 28. September 2001 abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, die im Berufungsverfahren ein privates Gegengutachten vorgelegt hat, ist vom Berufungsgericht, das dieses Privatgutachten als verspätet angesehen und deshalb nicht zugelassen hat, zurückgewiesen worden. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Verfahrensrüge der Revision ist begründet. Das Berufungsgericht hat das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen.
I. Das Berufungsgericht hat sein die Klageabweisung bestätigendes Urteil wie folgt begründet: Die Klägerin habe keinen über den von der Beklagten bereits vorprozessual gezahlten Betrag hinausgehenden Anspruch auf Invaliditätsentschädigung für den Versicherten. Da es insoweit um seine Arbeitsunfähigkeit nach § 8 II (5) AUB 61 gehe, die ausscheide , wenn er nicht mehr seinem bisherigen Beruf, wohl aber noch einer anderen zumutbaren Tätigkeit nachgehen könne, müsse er sich die

Feststellung des im ersten Rechtszug eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens entgegenhalten lassen, daß er vollschichtig als Linienbusfahrer arbeiten könne. Das von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegte Privatgutachten, wonach der Versicherte aus neurologischer Sicht weder als LKW-Fahrer noch als Linienbusfahrer tätig sein dürfe, hätte zwar, wenn es zu berücksichtigen gewesen wäre, die Einholung eines Obergutachtens erforderlich gemacht. Das Privatgutachten könne jedoch wegen Verspätung nicht zugelassen werden. Die Klägerin hätte es schon im Verfahren vor dem Landgericht vorlegen müssen. Nach Erhalt des überzeugenden schriftlichen Gerichtsgutachtens hätte sie nicht darauf vertrauen dürfen, daß allein durch ihre kritische Stellungnahme zu diesem Gutachten und die Anhörung des Sachverständigen ein für sie günstigeres Ergebnis der Beweisaufnahme zu erreichen sein werde. Es habe sich ihr vielmehr aufdrängen müssen, daß sie, um einen nachteiligen Prozeßausgang zu vermeiden, bis zur Anhörung des Sachverständigen entweder ein weiteres Gutachten vorlegen oder aber - eventuell nach Einholung sachverständigen Rates - hätte substantiiert vortragen müssen, daß der neurologische Aspekt im Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen nicht hinreichend beachtet worden sei (§ 282 Abs. 1 ZPO, § 528 Abs. 2 ZPO a.F.). Darüber hinaus habe die Klägerin das Privatgutachten auch im Berufungsverfahren verspätet , nämlich erst im Anschluß an ihre Berufungsbegründung und nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingereicht (§§ 527, 519, 296 Abs. 1 ZPO a.F.). Es entschuldige sie nicht, daß ihr zweitinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter sich erst nach der persönlichen Besprechung mit dem Versicherten, die er zwei Monate nach der Zustellung des landgerichtlichen Urteils geführt und in der er erstmals einen eigenen Eindruck vom schlechten Gesundheitszustand des Versicherten gewonnen habe,

für die Einholung eines Privatgutachtens entschieden habe. Denn der Klägerin selbst, nicht etwa ihrem Berufungsanwalt, sei vorzuwerfen, daß sie zwei Monate lang keine Aktivitäten im Hinblick auf die Erlangung eines weiteren Gutachtens entfaltet habe.
II. Die Nichtzulassung des Privatgutachtens hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dem Berufungsgericht ist damit ein Verfahrensfehler unterlaufen. Der Klägerin kann weder für den ersten noch für den zweiten Rechtszug vorgeworfen werden, daß sie das Privatgutachten früher hätte vorlegen müssen.
1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Verstoß der Klägerin gegen ihre Prozeßförderungspflicht im erstinstanzlichen Verfahren angenommen (§ 528 Abs. 2 ZPO a.F. i.V. mit § 282 Abs. 1 ZPO). Nach § 528 Abs. 2 ZPO a.F. sind im Berufungsverfahren unter anderem neue Angriffs - und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO a.F. nicht rechtzeitig vorgebracht worden sind, nur zuzulassen , wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hat. § 282 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Parteien, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspricht. Die Klägerin hat schon objektiv nicht gegen diese Prozeßförderungspflicht verstoßen. Denn sie brauchte im ersten Rechtszug auch nach Erhalt des für sie ungünstigen Gerichtsgutachtens kein Privatgutachten vorzulegen.


a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Einwendungen der Klägerin gegen das Gerichtsgutachten seien ohne die Beifügung eines Privatgutachtens oder die Wiedergabe eingeholten sachverständigen Rates nicht substantiiert gewesen, steht nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang. Ein Privatgutachten ist substantiierter Parteivortrag. Deshalb ist aber der Parteivortrag zu fachspezifischen , insbesondere medizinischen Fragen nicht unsubstantiiert, falls er nicht durch ein beigefügtes Privatgutachten untermauert wird. Wenn eine Partei nur geringe Sachkunde hat, dürfen weder an ihren klagebegründenden Sachvortrag noch an ihre Einwendungen gegen ein Sachverständigengutachten hohe Anforderungen gestellt werden, sondern darf sie sich auf den Vortrag von ihr zunächst nur vermuteter Tatsachen beschränken. Das gilt insbesondere hinsichtlich medizinischer Fragen (vgl. nur Urteile vom 19. Mai 1981 - VI ZR 220/79 - VersR 1981, 752 unter II 1 und vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94 - BGHR ZPO § 138 Abs. 1 Darlegungslast

4).

b) Die Klägerin brauchte auch nicht etwa über ihre somit hinreichend substantiierte Kritik an dem gerichtlichen Gutachten hinaus weitergehende , zusätzliche Maßnahmen zu ergreifen. Insbesondere brauchte sie keinen Privatgutachter zu konsultieren, um vorbeugend der Gefahr entgegenzuwirken, daß das Gericht dem Gerichtssachverständigen trotz ihrer Einwendungen folgen werde. Das Berufungsgericht hat mit seiner gegenteiligen Ansicht die Prozeßförderungspflicht über die Grenzen des § 282 Abs. 1 ZPO hinaus überspannt.
2. Aber auch die vom Berufungsgericht weiter herangezogenen §§ 527, 519, 296 Abs. 1 ZPO a.F., wonach ein im Berufungsverfahren

verspätet vorgebrachtes Angriffs- oder Verteidigungsmittel nur zuzulassen ist, wenn es die Erledigung nicht verzögern würde oder wenn die Verspätung genügend entschuldigt ist, tragen die Nichtzulassung des Privatgutachtens nicht.
Das Privatgutachten ist beim Berufungsgericht zwar objektiv verspätet eingegangen, nämlich erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist. Nach § 519 Abs. 3 Ziff. 2 ZPO a.F. muß bereits die Berufungsbegründung die im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie die neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat, bezeichnen.
Jedoch trifft die Klägerin - und nur ihr, nicht etwa ihrem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, wirft das Berufungsgericht ein Versäumnis vor - an der objektiven Verspätung des Privatgutachtens kein Verschulden. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin selbst hätte von sich aus unmittelbar nach Zustellung des landgerichtlichen Urteils Aktivitäten im Hinblick auf die Erlangung eines privaten Sachverständigengutachtens entfalten müssen, also schon bevor ihr zweitinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter seine Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung abgeschlossen hatte, beruht auf einem zu strengen Maßstab für das in § 296 Abs. 1 ZPO a.F. vermutete Versäumnisverschulden der Partei. Zu folgen ist vielmehr der Auffassung der Revision, daß die Partei, die einen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens beauftragt, keine Eigeninitiative zu entfalten braucht, solange die Prüfung der Erfolgsaussicht nicht abgeschlossen ist, und daß sie auch nach Vorlage des Gutachtens über die Erfolgsaus-

sichten der Berufung nur solche Aktivitäten entfalten muß, die der Prozeßbevollmächtigte zweiter Instanz ihr zu entfalten anrät. Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß eine vorauseilende Eigeninitiative für die Partei nicht zumutbar ist, die gerade deshalb, um die Erkenntnis zu gewinnen, ob und gegebenenfalls in welcher Form und aus welchen Gründen ein landgerichtliches Urteil angreifbar ist, den zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten mit einer Prüfung der Erfolgsaussicht beauftragt hat. Das Recht der Partei, das Ergebnis dieser Aussichtenprüfung abzuwarten, ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck des Anwaltszwanges , der, soweit er sich auf die Partei bezieht, im Verfahrensund Gefahrenschutz, in der Warn- und Beratungsfunktion besteht (Zöller /Vollkommer, ZPO 23. Aufl. § 78 Rdn. 2). Es wäre widersinnig, einerseits der Partei die anwaltliche Beratung aufzuzwingen und andererseits dann aber von ihr zu verlangen, daß sie dem Rechtsanwalt durch eine unberatene Eigeninitiative zuvorkommt.
Damit erweist sich als unberechtigt auch der Vorwurf des Berufungsgerichts , wenn erst der persönliche Eindruck vom Gesundheitszustand des Versicherten dazu führen konnte, Zweifel an der Richtigkeit des Gerichtsgutachtens aufkommen zu lassen, hätte die Klägerin ihrem Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz entweder den Zustand des Versicherten rechtzeitig eindringlicher schildern oder aber von sich aus dafür Sorge tragen müssen, daß ein persönliches Gespräch eher zustande kam. Auch ein solches Verhalten hätte eine eigene Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung des Falles vorausgesetzt, nämlich die Einsicht, daß das landgerichtliche Urteil keinen anderen Angriffspunkt als die in der Übernahme des Gerichtsgutachtens bestehende Beweiswürdigung bot.

3. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zu- rückzuverweisen, damit das Berufungsgericht ein Obergutachten über die neurologischen Gesichtspunkte und gegebenenfalls über die Frage einholt, ob der Kläger noch als Linienbusfahrer berufstätig sein kann. Das Gutachten hat sich nach den medizinischen Erkenntnismöglichkeiten zu richten, die spätestens drei Jahre nach dem Unfall gegeben waren (BGH, Urteil vom 13. April 1988 - IVa ZR 303/86 - VersR 1988, 798).
Der Einwand der Beklagten, § 8 II (5) AUB 61 sei von vornherein nicht einschlägig, ist nicht begründet. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger mache nur ein Wegknicken des rechten Fußes und damit lediglich eine teilweise Gebrauchsunfähigkeit des rechten Fußes bzw. Beines geltend, die ausschließlich nach der Gliedertaxe zu bewerten sei, trifft nicht zu. Der Kläger hat schon im ersten Rechtszug außer dem zeitweisen Kontrollverlust über das rechte Bein verschiedene Taubheitsgefühle und eine Störung der Harnentleerung angeführt. Im zweiten Rechtszug hat er dann unter Berufung auf das Privatgutachten eine Spastik im Bereich der ganzen rechten Körperhälfte, gravierende Sensibilitätsstörungen mit eingeschränkter Gang- und Trittsicherheit, eine Störung der Urogenitalfunktionen und die gefährliche Empfindlichkeit der verplatteten

Bruchstelle in der Halswirbelsäule geltend gemacht. Diese Beeinträchtigungen - die er beweisen muß - lassen sich nicht mit der Gliedertaxe erfassen.

Seiffert Dr. Schlichting Ambrosius
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tatbestand:

1

Die Kläger sind Minderheitsaktionäre der beklagten D. AG, die aufgrund des Beschlusses ihrer Hauptversammlung vom 22. November 2000 zum 31. Dezember 2000 aufgelöst wurde; Hauptaktionärin der Beklagten ist deren Streithelferin, die P. AG (nachfolgend: P. ), mit einem Anteil von 97,46 % an ihrem Grundkapital. Das Vermögen der Beklagten bestand im Wesentlichen aus einer atypisch stillen Beteiligung an der D. Bank, einer Anstalt öffentlichen Rechts. Bei der Privatisierung der D. Bank durch Umwandlung in eine Aktiengesellschaft zum 1. Januar 2000 blieb die atypisch stille Beteiligung der Beklagten erhalten und setzte sich nach der anschließenden Verschmelzung der D. Bank auf die P. an dieser fort. Durch Vertrag vom 6. Juli 2001 zwischen der Beklagten und der P. wurde die Beteiligungsquote der Beklagten aufgrund einer schiedsgutachtlichen Unternehmensbewertung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. & K. (nachfolgend: W. & K. ) vom 22. Mai 2003 auf 9,42 % festgelegt. Die gegen den diesbezüglichen Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten erhobene Anfechtungsklage ist zurückgenommen worden; die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das die Wirksamkeit der Klagerücknahme feststellende Urteil hat der Senat durch Beschluss vom 29. November 2004 (II ZR 234/03) zurückgewiesen.

2

Im Rahmen des Liquidationsverfahrens hoben die Beklagte und die P. den Beteiligungsvertrag zum 31. Dezember 2002 auf und vereinbarten zugleich, dass die P. auf der Grundlage einer schiedsgutachtlichen Unternehmensbewertung durch W. & K. an die Beklagte das Auseinandersetzungsguthaben entsprechend ihrer Beteiligungsquote zu zahlen habe. Da die P. nunmehr den Ausschluss der Minderheitsaktionäre gemäß § 327 a AktG betrieb, wurden W. & K. zugleich mit der Ermittlung der Höhe der in diesem Rahmen geschuldeten Barabfindung zum 31. Juli 2003 beauftragt. Zeitgleich bestellte auf Antrag der P. das Landgericht Köln durch Beschluss vom 17. Dezember 2002 die von der P. vorgeschlagene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft A. GmbH (nachfolgend: A. ) zum sachverständigen Prüfer gemäß § 327 c AktG. In ihrem Schiedsgutachten vom 22. Mai 2003 ermittelten W. & K. den Unternehmenswert der P. mit 5,350 Mrd. € und dementsprechend einen Beteiligungswert der Beklagten von 503,97 Mio €. Durch Gutachten vom 28. Mai 2003 stellten W. & K. den Liquidationswert der Beklagten zum 31. Juli 2003 mit 552,3 Mio € und dementsprechend einen Abfindungswert in Höhe des anteiligen Liquidationswertes von 26,30 € je Aktie fest. Diesen Wert übernahm die P. in ihren Übertragungsbericht; er wurde auch von der A. als gerichtlich bestellter Prüferin in ihrem Prüfungsbericht vom 16. Juni 2003 als angemessene Abfindung bestätigt.

3

Die auf den 31. Juli 2003 einberufene Hauptversammlung der Beklagten beschloss unter TOP 1 die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ausschüttung einer Abschlagszahlung auf den Abwicklungserlös in Höhe von 1,41 € je Stückaktie. Ferner beschloss sie zu TOP 7 die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die P. gegen Gewährung einer Barabfindung von 24,89 €.

4

Gegen diesen Ausschluss der Minderheitsaktionäre wenden sich die vier Kläger - unterstützt von acht weiteren Aktionären als Streithelfern - mit der Anfechtungs -, hilfsweise der Nichtigkeitsklage. Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufungen - mit denen die Kläger zu 1 bis 3 außerdem hilfsweise die Einräumung einer angemessenen Frist für die Einholung eines Prüfgutachtens begehrt haben - zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revisionen sind unbegründet.

6

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält sämtlichen Revisionsangriffen der Kläger stand.

7

I. Zu Unrecht meint die Revision, der von der Hauptversammlung der Beklagten am 31. Juli 2003 zu TOP 7 gefasste Beschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre durch Übertragung ihrer Aktien auf die Hauptaktionä- rin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung sei wegen Verfassungswidrigkeit der angewandten gesetzlichen Regelung der §§ 327 a ff. AktG unzulässig gewesen.

8

1. Wie der Senat durch Beschluss nach § 552 a ZPO vom 25. Oktober 2005 (in Verbindung mit dem Hinweisbeschluss vom 25. Juli 2005 - II ZR 327/03, ZIP 2005, 2107) klargestellt hat, ergibt sich die Verfassungsmäßigkeit der Regelung über den sog. Squeeze out (§§ 327 a ff. AktG) bereits aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Auf der Grundlage der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 23. August 2000 (ZIP 2000, 1670 - "Moto-Meter“) und vom 27. April 1999 (BVerfGE 100, 289 - "Dat/Altana") ist das Hinausdrängen von Minderheitsaktionären auch im Verfahren gemäß §§ 327 a ff. AktG unter dem Blickwinkel des Art. 14 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Aktionäre dafür "wirtschaftlich voll entschädigt" werden. Das ist durch die Regelungen der §§ 327 a ff. AktG in Verbindung mit der gerichtlichen Angemessenheitsprüfung der Abfindung im Spruchverfahren (§ 327 f AktG) gewährleistet.

9

2. Die Anwendung der §§ 327 a ff. AktG ist auch nicht etwa deshalb verfassungsrechtlich bedenklich, weil im vorliegenden Fall der Ausschluss der Minderheitsaktionäre im Stadium der Liquidation der Beklagten stattgefunden hat.

10

Entgegen der Ansicht der Revision hindert die Auflösung der Aktiengesellschaft (§ 262 AktG) grundsätzlich den Squeeze out nicht, weil sie lediglich eine Änderung des Gesellschaftszwecks, nicht hingegen den Wegfall der Gesellschaft bewirkt (so zutreffend: Hüffer, AktG 7. Aufl. § 327 a Rdn. 6; Habersack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4. Aufl. § 327 a AktG Rdn. 12; Grunewald in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 327 a Rdn. 4; a.A.

Koppensteiner in Kölner Komm.z.AktG 3. Aufl. § 327 a Rdn. 2). Auch im Stadium der Abwicklung der Gesellschaft bedarf der Übertragungsbeschluss keiner sachlichen Rechtfertigung, weil bereits der Gesetzgeber den typischen Mehrheits-/Minderheitskonflikt zum Anlass dafür genommen hat, die mitgliedschaftlichen Belange der Minderheitsaktionäre dem Leitungsinteresse des Hauptaktionärs unterzuordnen, und damit die Abwägung der widerstreitenden Interessen selbst vorgenommen hat. Dies beruht auf der Einschätzung, dass Minderheitsaktionäre die Durchsetzung unternehmerischer Entscheidungen - die auch im Liquidationsstadium erforderlich sein können - gegen die Stimmenmehrheit des Hauptaktionärs im Regelfall nicht verhindern können, dass aber schon ihre Existenz für den Großaktionär erheblichen Aufwand, potentielle Schwierigkeiten und unter Umständen auch die Verzögerung der von ihm zur zügigen Durchführung der Befriedigung der Gläubiger und zur anschließenden Verteilung des verbleibenden Überschusses als sinnvoll erachteten Maßnahmen mit sich bringt. So kann durch den Squeeze out im Auflösungsstadium durchaus der Verwaltungsaufwand einschließlich der nicht unerheblichen Kosten zur Bestreitung der Verteidigung gegen - wie im vorliegenden Fall - zahllose , im Endergebnis erfolglose Anfechtungsklagen vermindert werden und dadurch der zu erwartende Liquidationserlös entsprechend höher ausfallen. Hinzu kommt, dass nach § 274 AktG vor Beginn der Vermögensverteilung sogar - auf dem Wege der erneuten Zweckänderung - die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden kann, so dass auch aus diesem Grund das Squeeze-outVerfahren nicht allein wegen der mit der Auflösung der Gesellschaft verbundenen bloßen Zweckänderung - zumal unter verfassungsrechtlichen Aspekten - ausgeschlossen ist. Da es grundsätzlich genügt, dass der den Squeeze out betreibende Hauptaktionär den Ausschluss der Minderheit für unternehmerisch geboten hält, kann ihm auch nicht vorgeschrieben werden, die Liquidation der Gesellschaft mit unverändertem Gesellschafterbestand bis zum Ende durchzu-
führen (vgl. zur Beachtlichkeit einer möglichst einfachen Unternehmensführung auch: BVerfGE 100, 289, 303).

11

3. Für die danach allenfalls verbleibende Möglichkeit einer Anfechtung des Ausschließungsbeschlusses wegen Rechtsmissbrauchs hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zu Recht im vorliegenden Fall keine konkreten Anhaltspunkte gefunden. Den allgemein gehaltenen Vorwurf der Kläger, die Mehrheitsaktionärin wolle die Minderheitsaktionäre vor Beendigung des Auflösungsverfahrens aus der Gesellschaft drängen, um die weitere Liquidation der Beklagten zum Nachteil der Minderheitsaktionäre allein durchführen zu können, hat es zutreffend als unsubstantiiert zurückgewiesen. Konkrete Umstände, die diesen pauschal gehaltenen Vorwurf rechtfertigen könnten, haben die Kläger auch in dritter Instanz nicht aufzuzeigen vermocht.

12

II. Der angefochtene Hauptversammlungsbeschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre leidet - entgegen der Ansicht der Revision - auch im Hinblick auf die Bestellung der Prüfer zur Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung sowie im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung (§§ 327 c Abs. 2 Satz 2 bis 5, 327 d AktG) an keinen die Anfechtung begründenden Mängeln.

13

1. Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, das zuständige Gericht habe den sachverständigen Prüfer gemäß § 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG deshalb nicht ordnungsgemäß ausgewählt, weil es die von der Hauptaktionärin benannte Allrevision als Prüfer "einfach ernannt" habe. Gemäß § 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG werden die sachverständigen Prüfer auf Antrag des Hauptaktionärs vom Gericht ausgewählt und bestellt. Unabhängig davon, ob hieraus sogar ein eigenes Vorschlagsrecht des Hauptaktionärs abzuleiten ist (vgl. Büchel NZG 2003, 739, 801; Hasselbach in Kölner Komm.z.WPÜG 2. Aufl. § 327 c Rdn. 19; im Ergeb- nis auch Koppensteiner aaO § 327 c Rdn. 11), war ein solcher Vorschlag nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Gesetzes dem Hauptaktionär jedenfalls nicht verboten; denn dadurch wird die Unabhängigkeit der allein dem Gericht obliegenden Auswahl- bzw. Bestellungsentscheidung und damit zugleich die bestmögliche Gewähr für die Unabhängigkeit des Prüfers nicht tangiert. Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht sich etwa - entgegen dem Gesetz - bei seiner Entscheidung an den Vorschlag gebunden gefühlt hätte, hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht; Gegenteiliges vermag auch die Revision nicht konkret aufzuzeigen.

14

2. Ebenso wenig liegt ein zur Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses führender Verstoß gegen §§ 327 c Abs. 2 Satz 4, 293 d Abs. 1 AktG, § 319 Abs. 3 HGB darin, dass die als Prüferin bestellte A. ihre Tätigkeit nicht erst nach Fertigstellung des Berichts der Hauptaktionärin (§ 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG) bzw. der von ihr beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. & K. aufgenommen, sondern aus Beschleunigungsgründen die jeweils erarbeiteten Einzelbewertungen (schichtweise) überprüft hat. In dieser sog. Parallelprüfung liegt keine entsprechend § 319 Abs. 2 Nr. 5 a.F. HGB unzulässige Mitwirkung am Bericht der Hauptaktionärin, sondern ein sinnvolles Vorgehen, das eine frühzeitige Fehlerkorrektur durch den Prüfer ermöglicht und dessen Unabhängigkeit nicht in Frage stellt (so schon zutreffend OLG Stuttgart, ZIP 2003, 2363, 2365). Selbst eine Beratungstätigkeit durch den Prüfer wäre unter dem Blickwinkel einer verbotenen Mitwirkung im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 a.F. HGB erst dann unzulässig, wenn sich diese auf unternehmerische Zweckmäßigkeitsentscheidungen erstreckt (vgl. BGHZ 135, 260). Das ist aber allein aus der Tatsache einer Parallelprüfung, die durchaus sinnvoll ist, nicht zu entnehmen (vgl. dazu schon OLG Düsseldorf AG 2004, 207, 210 f.; AG 2005, 293, 297; Puszkajler, ZIP 2003, 518, 521; Ott, DB 2003, 1615, 1617; Schautes, DB 2004, 591, 593; Grunewald aaO, § 327 c Rdn. 13).

15

Eine unzulässige Einflussnahme auf die gerichtlich bestellte Prüferin wird hier auch nicht etwa dadurch belegt, dass im Übertragungsbericht der Hauptaktionärin vom 13. Juni 2003 mitgeteilt wird, die Prüferin habe angekündigt, die Angemessenheit der Barabfindung zu bestätigen. Denn zum einen hat die Prüferin ihren Bericht schon kurz darauf, nämlich unter dem 16. Juni 2003, tatsächlich erstattet, so dass für eine frühzeitige Festlegung und fehlende Unabhängigkeit - wie das Berufungsgericht revisionsrechtlich einwandfrei ausgeführt hat - nichts spricht. Zum anderen ist es aber auch nicht zu beanstanden, sondern wahrt gerade die Einflussmöglichkeit des Angemessenheitprüfers, wenn er - wie hier - parallel zu dem für den Hauptaktionär tätigen Bewertungsgutachter arbeitet, etwaige Zweifel über Bewertungsfragen im Vorfeld klärt und so seiner Aufgabe gerecht wird, objektiv auf eine angemessene Barabfindung hinzuwirken.

16

3. Unbegründet ist die Rüge der Revision, die Hauptversammlung der Beklagten sei verfahrensrechtlich nicht einwandfrei durchgeführt worden, weil die gutachtliche Bewertung der P. zum 31. Dezember 2002 durch W. & K. nicht im Volltext in der Hauptversammlung vom 21. Juli 2003 ausgelegen habe.

17

Der gemäß §§ 327 d Satz 1, 327 c Abs. 3 Nr. 3 AktG u.a. in der Hauptversammlung auszulegende schriftliche Übertragungsbericht der Hauptaktionärin nach § 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG lag - wie sich aus der Niederschrift über die Hauptversammlung ergibt - einschließlich des ihm als Anlage 6 beigefügten zusammenfassenden Berichts der W. & K. zu ihrem Schiedsgutachten über den Unternehmenswert der P. während der Hauptversammlung zur Einsichtnahme aus. Eine Beifügung jener schiedsgutachtlichen Bewertung der P. im Volltext war im vorliegenden Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geboten. § 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG verlangt - im Unterschied zu den Regelungsvorbildern der §§ 293 a Abs. 1, 319 Abs. 3 Nr. 3 AktG sowie zu dem erweiterten Eingliederungsbericht nach § 320 Abs. 4 Satz 2 AktG - keinen "ausführlichen" Bericht; dieser muss vielmehr die Voraussetzungen für die Übertragung und die Angemessenheit der Barabfindung schlüssig und plausibel darlegen (Habersack aaO § 327 c Rdn. 7, 9; Grunewald aaO § 327 c Rdn. 7 f. - jeweils m.w.Nachw.). Diesen Anforderungen hat die Mehrheitsaktionärin - wovon sich das Berufungsgericht in revisionsrechtlich einwandfreier Weise überzeugt hat - u.a. durch die insoweit ausreichende Beifügung des zusammenfassenden Berichts von W. & K. zu ihrem Schiedsgutachten über den Unternehmenswert der P. genügt. Dass für die Aktionäre die erforderliche Plausibilitätskontrolle u.a durch den zusammenfassenden Bericht zur Unternehmensbewertung gewährleistet war, ergab sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits aus den von den Klägern zu 1 bis 3 in der Klageschrift sowie im Schriftsatz vom 5. Dezember 2003 erhobenen dezidierten Beanstandungen gegen diese Unternehmensbewertung; deren sachliche Berechtigung war allerdings, da dies die Angemessenheit der Barabfindung betrifft, im Einzelnen nicht im vorliegenden Anfechtungsprozess, sondern im Spruchverfahren zu klären (§ 327 f Abs. 1 Satz 2 AktG).

18

4. Soweit die Revision unter dem Blickwinkel einer hinreichenden Begründung und Erläuterung der Unternehmensbewertung im Zusammenhang mit der Darlegung der Angemessenheit der Abfindung Ausführungen des Berufungsgerichts „zum Liquidationswert als Untergrenze“ als rechtsfehlerhaft beanstandet , erweist sich die Rüge ebenfalls als unbegründet.

19

Die Kläger vermischen insoweit rechtsirrig zwei voneinander zu unterscheidende Wertansätze, die in dem Bericht jedoch jeweils plausibel und nachvollziehbar behandelt worden sind. Die nach § 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG zu erläuternde und zu begründende Angemessenheit der Barabfindung für die Minderheitsaktionäre der Beklagten war wegen deren Auflösung - wie auch unstreitig geschehen - anhand ihres Liquidationswertes zu ermitteln. Soweit sich demgegenüber das Berufungsgericht mit den Ausführungen der Kläger zum "Liquidationswert als Untergrenze" befasst, ist ersichtlich der - hypothetische - Liquidationswert der P. gemeint, wie er auch in dem zusammenfassenden Bericht von W. & K. erörtert worden ist. Da dieser Liquidationswert der P. zum 31. Dezember 2002 offensichtlich niedriger war als der im Wertgutachten unmissverständlich in Ansatz gebrachte Ertragswert, war er - zumal für eine drohende Zerschlagung der P. keine Anhaltspunkte bestanden - für die Bewertung der Beteiligung der Beklagten an der P. ersichtlich nicht zu berücksichtigen. Insoweit ist die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts , die vorgenommene Bewertung sei insgesamt hinreichend begründet und plausibel, ob sie im Ergebnis zutreffe, sei im Spruchverfahren zu klären, rechtsfehlerfrei.

20

5. Entgegen der Darstellung der Revision hat sich das Berufungsgericht im Rahmen der Plausibilitätskontrolle bezüglich des Übertragungsberichts auch nicht etwa gegen die - von den Klägern vermisste - Berücksichtigung des Börsenwertes als Untergrenze der Bemessung der Abfindung gewandt. Vielmehr hat es ausdrücklich festgestellt, dass der Börsenkurs der Beklagten im relevanten Zeitraum ihren Liquidationswert überhaupt nicht übertroffen habe; lediglich ergänzend hat es die - zutreffende - Rechtsauffassung vertreten, dass es für die Ordnungsmäßigkeit des Übertragungsberichts ausreicht, wenn über die maßgeblichen Gründe für die Außerachtlassung des Börsenkurses berichtet wird.

Die Feststellung, dass dies hier in dem zusammenfassenden Bericht von W. & K. geschehen ist, hat die Revision nicht angegriffen.

21

6. Soweit die Revision um eine Überprüfung des vom Senat für den Vergleich zwischen Unternehmenswert und Börsenwert angesetzten Dreimonatszeitraums (BGHZ 147, 108, 118) nachsucht, zeigt sie bereits keine Gründe auf, die dazu Veranlassung geben könnten; insbesondere legt sie auch nicht hinreichend dar, welche Relevanz eine solche Überprüfung für den vorliegenden Fall haben sollte.

22

III. Soweit die Revision die Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre in der Hauptversammlung in Bezug auf abfindungswertrelevante Fragestellungen rügt, kann dahinstehen, ob etwa eine Anfechtungsklage gegen einen Squeeze-out-Beschluss seit Inkrafttreten der Neufassung des § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG (i.d.F. des Art. 1 Nr. 20 UMAG v. 22. September 2005 - BGBl. I, 2802, 2805) am 1. November 2005 auch in - wie hier - bereits zuvor rechtshängigen Verfahren nicht mehr auf angebliche abfindungswertbezogene Auskunftspflichtverletzungen in der Hauptversammlung gestützt werden könnte. Denn die diesbezüglichen Rügen der Revision sind unabhängig davon nicht begründet.

23

1. Das gilt ersichtlich für die pauschale Beanstandung, das Berufungsgericht habe "zu mehreren Fragen" eine Auskunftspflicht nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG verneint, die Kläger könnten dem nicht folgen. Insoweit fehlt es bereits an der erforderlichen selbständigen Begründung der Rüge. Die Inbezugnahme früherer Überlegungen in der Revisionsbegründung reicht schon deshalb nicht aus, weil sich dort keine Begründung dafür findet, warum abweichend von den tatrichterlichen Feststellungen etwaige Geheimhaltungsinteressen der P. nicht berührt sein sollten.

24

2. Soweit die Revision zu dem Begehren auf Offenlegung und Berechnung zum sog. Eigenkapitaleffekt "ergänzende Bemerkungen" macht, beschränken sich diese auf die Wiederholung des Tatsachenvortrags der Kläger zu 1 bis 3, nach dem für einen früheren Zeitpunkt der Eigenkapitaleffekt beziffert und detailliert angeführt worden sein soll. Damit wird indessen nicht hinreichend die vertretbare Würdigung des Berufungsgerichts in Frage gestellt, dass die Offenlegung der Berechnung des Eigenkapitaleffekts per 31. Dezember 2001 überobligationsmäßig gewesen sei und daher keinen Anspruch auf Berechnung dieses Effekts für den späteren Zeitpunkt des 31. Dezember 2002 begründe.

25

3. Zu Unrecht beanstandet die Revision ferner, dass das Berufungsgericht die Verweigerung von Auskünften über steuerliche Wertansätze der P. nach § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AktG für gerechtfertigt gehalten hat. Zwar sind in dieser Vorschrift - anders als in § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG - die verbundenen Unternehmen nicht ausdrücklich in den Umfang der Auskunftsverweigerung einbezogen. Jedoch gebietet der gesetzgeberische Zweck eine inhaltsgleiche Anwendung grundsätzlich auch auf die steuerlichen Wertansätze und die Höhe der Steuern bei verbundenen Unternehmen (vgl. dazu Kubis in MünchKomm.z.AktG § 131 Rdn. 105) sowie bei einer Hauptaktionärin im Rahmen eines Squeeze-out-Verfahrens, an der - wie hier - die Gesellschaft eine bewertungsrelevante atypisch stille Beteiligung hält. Die Vorschrift des § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AktG soll ausweislich der gesetzgeberischen Motive (vgl. Begr. RegE bei Kropff, S. 186) den Aktionär davor bewahren, dass dieser durch Auskünfte über die steuerlichen Wertansätze oder die Höhe einzelner Steuern ein falsches Bild erhält und zu der Annahme verleitet wird, der steuerliche Gewinn sei auch der betriebswirtschaftlich erzielte und gegebenenfalls zur Ausschüttung zur Verfügung stehende Gewinn. Zwar mag der rechtspolitische Sinn dieser Regelung zu bezweifeln sein; die Vorschrift ist jedoch zu respektieren und - in der oben dargelegten Weise auch analog - anzuwenden, weil und solange sie besteht (vgl. Hüffer aaO § 131 Rdn. 28; Kubis aaO Rdn. 103).

26

IV. Die Revision der Kläger ist auch insoweit unbegründet, als diese weiterhin die Ansicht vertreten, der Leiter der Hauptversammlung habe den Antrag des Aktionärs S. auf Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 AktG - dem sich der Kläger zu 2 angeschlossen und den er später auf den TOP 7 ausgedehnt habe - wegen des mit dem Squeeze out verbundenen tiefgreifenden Eingriffs in die Rechte der Minderheitsaktionäre jedenfalls insoweit nicht zurückweisen dürfen, als es um die Feststellung des Vermögenswertes der Aktiengesellschaft und der mit ihr verbundenen Unternehmen gegangen sei.

27

1. Mit diesem Ziel war der ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls nicht näher spezifizierte Antrag auf Sonderprüfung der dem Squeeze out zugrunde liegenden Unternehmensbewertung nicht zulässig, so dass der Versammlungsleiter den Antrag jedenfalls in diesem Umfang - wovon auch das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgegangen ist - mit Recht nicht zur Abstimmung zugelassen hat.

28

Im Rahmen des gesetzlich geregelten Ausschlussverfahrens nach §§ 327 a AktG ist für eine zusätzliche, gleichsam vorbeugende Sonderprüfung der von dem das Ausschließungsverfahren betreibenden Hauptaktionär festgelegten , bereits durch einen unabhängigen, gerichtlich ausgewählten und bestellten Prüfer auf ihre Angemessenheit hin geprüften Abfindung nicht in der Weise - wie sie offenbar der Revision vorschwebt - Raum, dass darüber etwa vorgreiflich vor dem Squeeze-out-Beschluss abgestimmt werden müsste oder in sonstiger Weise das rechtliche Schicksal des mit der Mehrheit der Stimmen der Hauptaktionärin gefassten Ausschließungsbeschlusses von der Rechtmäßigkeit der Ablehnung einer Sonderprüfung abhängig gemacht werden könnte.

29

Der bei einem Squeeze out gemäß §§ 327 a, f AktG in verfassungsrechtlich zulässiger Weise auf die Vermögenskomponente der Beteiligung reduzierte Schutz der Minderheitsaktionäre wird gerade in Bezug auf die von ihnen allein zu beanspruchende Abfindung zum vollen Wert ihrer Beteiligung durch die gesetzliche Regelung hinreichend gewährleistet. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 25. Juli 2005 (aaO S. 2107 f.) ausgeführt hat, ist es hierfür ohne Bedeutung, dass die Abfindung in einem ersten Schritt von dem Hauptaktionär als Schuldner festgelegt wird (§ 327 b Abs. 1 Satz 1 AktG), weil ihre Angemessenheit in einem weiteren Schritt gemäß § 327 c Abs. 2 Satz 2, 3 AktG durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer zu prüfen ist, die auch nicht von dem Hauptaktionär, sondern auf seinen Antrag vom Gericht - ohne Bindung an den Vorschlag - ausgewählt und bestellt werden. Durch die Verweisung in § 327 c Abs. 2 Satz 4 AktG auf die für Abschlussprüfer geltenden Bestimmungen ist sichergestellt, dass es sich um unabhängige Prüfer handelt. Damit hat das Gesetz geeignete Maßnahmen ergriffen, damit die Minderheitsaktionäre eine Abfindung erhalten, die sie - wie Art. 14 GG fordert - wirtschaftlich voll entschädigt. Gegenüber einer etwaigen schuldhaften Falschbewertung des Prüfers ist der Aktionär zudem durch Schadensersatzansprüche gemäß §§ 327 c Abs. 2 Satz 4, 293 d Abs. 2 AktG, § 323 HGB geschützt.

30

Von entscheidender Bedeutung ist jedoch, dass der Gesetzgeber mit dem Spruchverfahren eine weitere gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit geschaffen hat, die schon für sich allein die gebotene Sicherung dafür bietet, "dass ein zum Ausscheiden gezwungener Aktionär erhält, was seine gesellschaftliche Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist" (vgl.

BVerfGE 100, 289, 303). Die Einräumung eines zusätzlichen Rechts auf eine - vorbeugende - Sonderprüfung in Bezug auf die Bewertung der Angemessenheit der den Minderheitsaktionären zustehenden Abfindung ist auch deshalb nicht geboten, weil gemäß § 327 f Satz 1 AktG die Anfechtung des Übertragungsbeschlusses nicht einmal auf die Verfolgung von Sondervorteilen im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG gestützt werden könnte, sondern die abfindungswertbezogenen Überprüfungen allein dem gerichtlichen Spruchverfahren zugewiesen sind.

31

2. Im Übrigen ist - wie die Beklagte mit der Gegenrüge zu Recht geltend gemacht hat - eine Relevanz der Zurückweisung des Antrags auf Sonderprüfung durch den Versammlungsleiter im Hinblick auf den allein mit der Anfechtungsklage angefochtenen Übertragungsbeschluss zu TOP 7 ohnehin nicht erkennbar. Der Antrag auf Sonderprüfung des Aktionärs S. - dem sich der Kläger zu 2 angeschlossen hat - wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts , die sich insoweit auf das Versammlungsprotokoll stützen, im Rahmen eines Gegenantrags gegen die Beschlussvorschläge auf Entlastung der Abwickler und der Aufsichtsratsmitglieder zu TOP 2 und 3 gestellt. Nach dem Hauptversammlungsprotokoll hat der Kläger zu 2 erst "während des sich hinziehenden Auszählungsvorganges" - mithin nach der Abstimmung und damit verspätet - den Antrag auf Sonderprüfung erstmals auf den TOP 7 ausgedehnt; dass offenbar der Hauptversammlungsleiter die zuvor lediglich zu TOP 2 und 3 gestellten Gegenanträge auf Sonderprüfung zu Unrecht auch auf TOP 7 bezogen haben mag, konnte nicht bewirken, dass ein insoweit nicht wirksam gestellter Antrag als gestellt gilt. Damit war auch die diesbezüglich vom Versammlungsleiter ausgesprochene Ablehnung des Antrags auf Sonderprüfung insoweit gegenstandslos, als TOP 7 und damit der Streitgegenstand der vorliegenden Anfechtungsklage betroffen war.

32

V. Unbegründet ist die Revision auch insoweit, als das Berufungsgericht den Antrag der Kläger zu 1 bis 3, ihnen Zeit für die Einholung eines Gegengutachtens zum Prüfbericht der A. einzuräumen, zurückgewiesen hat.

33

Dieser Antrag war bereits deshalb im vorliegenden Streitverfahren über die Anfechtung des Ausschließungsbeschlusses unzulässig, weil er lediglich die Nachprüfung der Angemessenheit der Barabfindung zum Gegenstand hatte und hierüber im Spruchverfahren gemäß § 327 f Satz 1, 2 AktG zu befinden ist. Die Wirksamkeit der Ausschließung ist hiervon nicht abhängig.

34

Auf die - im Übrigen zutreffende - Erwägung des Berufungsgerichts, dass den Klägern im Anschluss an die Hauptversammlung vom 31. Juli 2003, in der ihnen die maßgeblichen Unterlagen zugänglich waren, hinreichend Zeit zur Herbeiführung eines privaten Prüfgutachtens zumindest bis Ende Januar 2004 zur Verfügung gestanden hat und dass nicht nachvollziehbar ist, inwiefern sie mit ihrem Antrag bis zum 5. August 2004 zugewartet haben, kommt es danach nicht entscheidend an.

35

VI. Offensichtlich unbegründet ist schließlich die Verfahrensrüge der Kläger , ihnen sei bereits in erster Instanz der gesetzliche Richter vorenthalten worden , weil dort möglicherweise befangene Richter an der Entscheidung mitgewirkt hätten und das Berufungsgericht diesen zweitinstanzlich gerügten Verfahrensverstoß nicht geprüft und daher seinerseits ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe.

36

1. Nach dem Vorbringen der Revision haben die Kläger zu 1 bis 3 erstinstanzlich geltend gemacht, es habe sich in anderen Anfechtungsprozessen gegen Beschlüsse im Sinne der §§ 327 a ff. AktG herausgestellt, dass Richter in geschäftlichen Beziehungen zu der Beklagten oder deren unmittelbaren oder mittelbaren Großaktionären stünden. Die Kläger hätten daher um Offenlegung gebeten, ob derartige geschäftliche Beziehungen auch von den im vorliegenden Verfahren amtierenden Richtern erster Instanz unterhalten würden. Diese Offenlegung sei insbesondere mit Rücksicht darauf geboten, dass in erster Instanz zwei Handelsrichter an dem Verfahren mitgewirkt hätten und hier die Möglichkeit geschäftlicher Verbindungen besonders nahe gelegen habe. Dieser Vortrag sei vom Landgericht verfahrenswidrig nicht zum Anlass genommen worden, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen oder zumindest die verlangten Erklärungen durch die Richter herbeizuführen. Damit lasse sich der Verdacht nicht ausschließen, dass im erstinstanzlichen Verfahren Richter mitgewirkt hätten, die aus der Sicht der Kläger bei Offenlegung der angesprochenen Umstände wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden wären. Dieser erstinstanzliche Verfahrensmangel sei durch das zweitinstanzliche Verfahren nicht geheilt worden, zumal das Berufungsgericht mit keinem Wort auf jenen Vortrag eingegangen sei.

37

2. Mit diesem Vorbringen hat die Revision einen erstinstanzlichen Verfahrensmangel in Form der verbotenen Mitwirkung eines oder mehrerer befangener Richter, der zudem in der Berufungsinstanz in eine Verletzung des rechtlichen Gehörs „umgeschlagen“ wäre, nicht hinreichend dargetan.

38

Denn die Kläger haben weder in den Tatsacheninstanzen noch im Revisionsverfahren hinreichende Gründe dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht, die ein - von ihnen nicht einmal formal gestelltes - Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit (§§ 42, 44 ZPO) oder eine Selbstablehnung der betreffenden Richter von Amts wegen (§ 48 ZPO) hätten rechtfertigen können. Die von den Klägern in dem Raum gestellten Zweifel an der Unvoreingenommenheit der erstinstanzlichen Richter beruhen auf bloßen Spekulationen, die nicht für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit oder die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ausreichen. Denn die Besorgnis der Befangenheit eines Richters setzt tatsächliche Umstände voraus, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen. Es müssen aus Sicht der Prozesspartei genügend objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Betrachtung Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Solche Gründe haben die Kläger indessen nicht vorgetragen; sie haben sich lediglich auf andere Richter in anderen Anfechtungsprozessen bezogen, ohne konkrete Behauptungen über die an der vorliegenden Sache mitwirkenden Richter erster Instanz aufzustellen. Bezeichnenderweise haben sie diese Richter - offensichtlich mangels ausreichend konkreter Verdachtsmomente - nicht förmlich wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

39

Außerhalb eines förmlichen Ablehnungsverfahrens mussten die Richter zu der offensichtlich ins Blaue hinein geäußerten Frage nach etwaigen geschäftlichen Beziehungen zu der Beklagten oder ihrer Hauptaktionärin nicht Stellung nehmen. Ebenso wenig bestand aufgrund der von den Klägern geäußerten bloßen Mutmaßungen ohne Tatsachenkern Veranlassung zur Einleitung eines Selbstablehnungsverfahrens gemäß § 48 ZPO.

Goette Kurzwelly Kraemer
Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 04.02.2004 - 16 O 49/03 -
OLG Köln, Entscheidung vom 26.08.2004 - 18 U 48/04 -