Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Feb. 2015 - IX ZR 211/13
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Auf die Revision der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 55.000 € festgesetzt.
Gründe:
I.
- 1
- Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juli 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (nachfolgend : Schuldnerin), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer seit deren Gründung im Jahre 2006 der Beklagte zu 2 war. Der Beklagte zu 2 ist ferner auch Geschäftsführer der Beklagten zu 1.
- 2
- Im Zeitraum 7. Januar 2008 bis 17. März 2008 gab die Beklagte zu 1 der Schuldnerin, die in Berlin drei Eiscafés unterhielt, in mehreren Teilbeträgen Darlehen in Höhe von insgesamt 61.000 €, welche spätestens zum Jahresende 2008 zurückgezahlt werden sollten. Abgesichert wurden diese Darlehen durch eine Vereinbarung vom 10. April 2008, mit welcher die Schuldnerin ihr Anlagevermögen der Beklagten zu 1 zur Sicherheit übereignete. In der Zeit vom 5. Mai 2008 bis zum 3. September 2008 zahlte die Schuldnerin die ihr gewährten Dar- lehen in mehreren Teilbeträgen in Höhe von insgesamt 55.000 € an die Beklag- te zu 1 zurück. Die Schuldnerin hatte den Geschäftsbetrieb im Jahre 2006 von einer Gesellschaft übernommen, die ihrem damaligen Vermieter Miete schuldig geblieben war. Am 4. November 2008 verurteilte das Landgericht Berlin die Schuldnerin nach Beweisaufnahme - gestützt auf § 25 HGB - zur Zahlung von Miete aus jenem Mietverhältnis in Höhe von 32.986,68 € zuzüglich Zinsen. Nach Erlass dieses Urteils stellte die Schuldnerin am 12. Dezember 2008 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen.
- 3
- Der Kläger verlangt Rückerstattung der von der Schuldnerin erbrachten Darlehensrückzahlungen. Er nimmt die Beklagte zu 1 unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) und den Beklagten zu 2 wegen verbotener Zahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG aF in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagten antragsgemäß als Gesamtschuldner verurteilt. Mit ihrer Beschwerde erstreben die Beklagten die Zulassung der Revision und Abweisung der Klage.
II.
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- Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Das Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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- 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 sei aus § 143 Abs. 1 InsO begründet, weil der Kläger die Darlehensrückzahlungen wirksam nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten habe. Die Rückzahlungen seien erfolgt, als die Schuldnerin bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Ob die von dem Kläger in seinem Liquiditätsstatus pauschal bezifferten Verbindlichkeiten aus Leistung und Lieferungen durchgängig bestanden hätten, könne dahinstehen. Selbst wenn man unterstelle, dass die in der Übersicht ausgewiesenen Verbindlichkeiten bis zum Insolvenzantrag getilgt worden seien und zudem die Privatdarlehen der Beklagten zu 1 als eigenkapitalersetzende Leistungen unberücksichtigt lasse, überstiegen schon die Darlehensforderungen der Beklagten zu 1 die aktuellen sowie die binnen drei Wochen kurzfristig verfügbaren Mittel der Schuldnerin so erheblich, dass von Zahlungsunfähigkeit auszugehen sei. Zahlungsunfähigkeit sei schon deshalb anzunehmen , weil die Schuldnerin - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Entscheidung des Rechtsstreites mit dem Vermieter der früheren Inhaberin vom Ausgang einer Beweisaufnahme abhängig gewesen sei - zumindest die Hälfte des eingeklagten Betrages nach § 249 HGB in ihre Liquiditätsbilanz hätte einstellen müssen.
- 6
- Jedenfalls sei im Blick auf die gegen sie gerichtete Forderung des Vermieters drohende Zahlungsunfähigkeit anzunehmen, welche genüge, um die Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO zu begründen. Auf die fehlerhafte Auffassung ihres damaligen Prozessbevollmächtigten, eine Haftung aus § 25 HGB komme nicht in Betracht, habe sich der Beklagte zu 2 nicht verlassen dürfen. Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zur Zeit der Zahlungen stelle ein starkes Beweisanzeichen für deren Benachteiligungsvorsatz dar. Im Übrigen ergebe sich der Benachteiligungsvorsatz auch aus weiteren Beweisanzeichen wie der vorzeitigen Rückführung der Darlehen, deren nachträglicher Besicherung und der unverzüglichen Einstellung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin unmittelbar nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess vor dem Landgericht Berlin.
- 7
- Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 sei gegeben, weil dieser nach der noch anzuwendenden Vorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG aF im Hinblick auf die im Rückzahlungszeitraum bestehende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Schuldnerin keine Zahlungen mehr hätte tätigen dürfen. Dass diese notwendig und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu vereinbaren gewesen seien, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
- 8
- Das Berufungsgericht hat den Beklagten in der mündlichen Verhandlung, in der es das Urteil am Schluss der Sitzung verkündet hat, erstmals den Hinweis erteilt, die Berufung des Klägers habe möglicherweise Aussicht auf Erfolg. Den daraufhin von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten gestellten Antrag auf Schriftsatznachlass hat es in dem Urteil mit der Begründung abgelehnt, sämtliche entscheidungserheblichen Umstände seien im Rechtsstreit schon ausführlich zwischen den Parteien erörtert worden.
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- 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht die Verletzung des Anspruchs der Beklagten Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) durch das Berufungsgericht, das seine Hinweispflicht aus § 139 ZPO verletzt hat.
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- a) Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, ZInsO 2009, 1028 Rn. 5; BVerfGE 84, 188, 189 f). Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Verfahrensbeteiligten, dass sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass einer gerichtlichen Entscheidung zu dem dieser zugrunde liegenden Sachverhalt zu äußern. Ein Gericht verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG und das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03, BGHReport 2005, 936 mwN; vom 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937 Rn. 4 mwN; BVerfG, NJW 2003, 2524; BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f). Die grundrechtliche Gewährleistung des rechtlichen Gehörs vor Gericht schützt auch das Vertrauen der in erster Instanz siegreichen Partei darauf, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Sachvortrags erforderlich sein kann (BGH, Beschluss vom 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937 mwN; vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, Rn. 5; vom 23. April 2009 aaO). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. BGH, Urtei- le vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566, 567, vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Beschluss vom 15. Februar 2005, aaO; ebenso BVerfG, NJW 2003, 2524). Stellt die durch den Hinweis belastete Partei - wie vorliegend - einen Antrag auf Schriftsatznachlass, hat das Berufungsgericht ihr eine Erklärungsfrist einzuräumen, innerhalb derer sie zu dem Hinweis Stellung nehmen und ihren Vortrag gegebenenfalls ergänzen oder klarstellen kann (Musielak /Stadler, ZPO, 11. Aufl., § 139 Rn.15, 29; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 139 Rn. 14; vgl. BAG, NJW 2006, 2716, 2717 f).
- 11
- b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz obsiegenden Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung am 6. August 2013 darauf hingewiesen, dass die Berufung möglicherweise Erfolg haben könnte und der Kläger gegen den Beklagten zu 2 nach § 64 GmbHG aF vorgehen könne. Nach den dem Gericht zur Verfügung stehenden Unterlagen sei die Schuldnerin zum Zeitpunkt der maßgeblichen Zahlungen überschuldet gewesen. Die Schuldnerin sei verpflichtet gewesen, die zu diesem Zeitpunkt bereits eingeklagten Forderungen Dritter angemessen zu bilanzieren, und entsprechende Rückstellungen vorzunehmen. Es fehle an jedem Vortrag, warum die Schuldnerin von entsprechenden Rückstellungen hätte Abstand nehmen dürfen. Diese Hinweise waren für die Beklagten überraschend. Diese konnten bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht aufgrund der Entscheidung des Landgerichts davon ausgehen, dass der Kläger zu einem Insolvenzgrund zum Zeitpunkt der Rückzahlungen nicht ausreichend vorgetragen hatte. Das Berufungsgericht hat in dem Hinweis selbst zum Ausdruck gebracht, hinsichtlich der Frage der Bildung von Rückstellungen wegen des anhängigen Rechtsstreits mit dem Vermieter weiteren Vortrag zu erwarten. Derartiger Vortrag der Beklagten war aufgrund des Prozess- verlaufs bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht veranlasst. Warum das Berufungsgericht den Beklagten auf ihren Antrag, zu den erteilten Hinweisen weiter vorzutragen zu können, keine Schriftsatzfrist für entsprechenden Vortrag eingeräumt hat, ist unverständlich. Der Anspruch auf rechtliches Gehör hätte es geboten, den Beklagten eine entsprechende Frist zu gewähren und innerhalb dieser Frist eingegangenen Vortrag in der Entscheidung zu berücksichtigen. Eine abschließende Entscheidung noch in der mündlichen Verhandlung am 6. August 2013 durfte nicht ergehen, zumal die Beklagten ausdrücklich einen Antrag auf Schriftsatznachlass gestellt hatten.
- 12
- c) Die im Berufungsurteil geäußerte Ansicht, ein Schriftsatznachlass sei entbehrlich gewesen, weil sämtliche entscheidungserheblichen Umstände im Rechtsstreit zwischen den Parteien schon ausführlich erörtert worden seien, geht fehl. Das Berufungsgericht lässt es dahinstehen, ob der vom Kläger vorgelegte pauschale Liquiditätsstatus ausreicht, um die Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Rückzahlungen zu belegen, weil jedenfalls unter Berücksichtigung der im Vorprozess geltend gemachten Mietschulden in der Bilanz gemäß § 249 HGB die Mittel der Schuldnerin nicht ausgereicht hätten, um deren fällige Verbindlichkeiten zu decken. Mit diesen Ausführungen verkennt das Berufungsgericht die Anforderungen an den Nachweis der Zahlungsunfähigkeit. Soll diese anhand einer Liquiditätsbilanz festgestellt werden, weil die Ableitung aus einer regelmäßig einfacher festzustellenden Zahlungseinstellung nicht in Betracht kommt (vgl. zu beidem BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, Rn. 9 ff; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 19 ff; vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 7 ff, jeweils mwN), bedarf es eigenständiger insolvenzrechtlicher Feststellungen. Die insolvenzrechtliche Liquiditätsbilanz (vgl. HmbKomm-InsO/Schröder, 5. Aufl., § 17 Rn. 34 ff; MünchKommInsO /Eilenberger, 3. Aufl., § 17 Rn. 32 ff; Sikora in Pape/Uhländer, InsO, § 17 Rn. 29 ff; Pape in Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap. 2 Rn. 22 ff) ist - anders als das Berufungsgericht wohl meint - in aller Regel nicht mit einer Handelsbilanz gleichzusetzen. Allein die Handelsbilanz ist nicht einmal geeignet, eine Überschuldung darzutun (BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZR 102/11, ZInsO 2012, 732 Rn. 4 f). Handelsrechtliche Rückstellungspflichten - etwa aus § 249 HGB - sind auf die Liquiditätsbilanz nicht anzuwenden. Das Berufungsgericht hätte sich deshalb mit weiterem Vortrag der Beklagten, der aufgrund des Hinweises in der mündlichen Verhandlung veranlasst war und zu dessen Inhalt die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde nähere Ausführungen enthält, befassen und möglicherweise auch ein durch diesen Vortrag veranlasstes und beantragtes Gutachten einholen müssen.
- 13
- Insoweit konnte auch der Hinweis in dem Urteil, dass in jedem Fall von drohender Zahlungsunfähigkeit zu den jeweiligen Rückzahlungszeitpunkten auszugehen sei, die Einräumung einer Erklärungsfrist nicht entbehrlich machen. Soll die Prognose der drohenden Zahlungsunfähigkeit auf künftig fällig werdende Verbindlichkeiten gestützt werden, setzt dies voraus, dass aufgrund gegebener Umstände eine Fälligstellung im Prognosezeitraum überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, ZInsO 2013, 78 Rn. 15; vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, ZInsO 2014, 77 Rn. 10; HK-InsO/Kirchhof, 7. Aufl., § 18 Rn. 7; Sikora, aaO, § 18 Rn. 17; Pape in Kübler /Prütting/Bork, InsO, 1998, § 18 Rn. 8). Nach dem vom Berufungsgericht seinem Urteil zugrunde gelegten Sachverhalt war bis zur Beweisaufnahme im Vorprozess offen, ob die Schuldnerin aus § 25 HGB in Anspruch genommen werden konnte. Überwiegende Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 18 Abs. 2 InsO lag mithin nicht vor.
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- 3. Das angefochtene Urteil beruht auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dies ist bereits dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen anders entschieden hätte (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2013 - IX ZR 164/11, NJW-RR 2014, 172 Rn. 8 mwN; vom 3. Juli 2014 - IX ZR 285/13, ZInsO 2014, 1679 Rn. 15). Im Streitfall erscheint eine anders lautende Entscheidung schon im Hinblick auf die unter II. 2. c) aufgezeigten Mängel möglich. Sofern erforderlich , wird sich das Berufungsgericht nach Rückgabe der Sache auch mit einer Haftung unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes zu befassen haben.
Fischer Pape
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 14.07.2011 - 20 O 541/09 -
KG Berlin, Entscheidung vom 06.08.2013 - 14 U 151/11 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Feb. 2015 - IX ZR 211/13
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Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Feb. 2015 - IX ZR 211/13 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).
(1) Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, haftet für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Die in dem Betriebe begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma gewilligt haben.
(2) Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder dem Veräußerer dem Dritten mitgeteilt worden ist.
(3) Wird die Firma nicht fortgeführt, so haftet der Erwerber eines Handelsgeschäfts für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise von dem Erwerber bekanntgemacht worden ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.
(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.
(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.
(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.
(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.
(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.
(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.
(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.
(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.
(1) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für
- 1.
im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten, oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden, - 2.
Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden.
(2) Für andere als die in Absatz 1 bezeichneten Zwecke dürfen Rückstellungen nicht gebildet werden. Rückstellungen dürfen nur aufgelöst werden, soweit der Grund hierfür entfallen ist.
(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.
(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.
(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.
(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.
(1) Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, haftet für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Die in dem Betriebe begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma gewilligt haben.
(2) Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder dem Veräußerer dem Dritten mitgeteilt worden ist.
(3) Wird die Firma nicht fortgeführt, so haftet der Erwerber eines Handelsgeschäfts für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise von dem Erwerber bekanntgemacht worden ist.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Auf das Rechtsmittel des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters des 15. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens , an den 4. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 143.161,73 €
Gründe:
I.
Der Kläger wendet sich im Wege der Vollstreckungsg egenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Die beklagte Bank gewährte dem Kläger zwischen 198 8 und 1991 acht durch Grundschulden über insgesamt 2.380.000 DM gesicherte Kredite mit unterschiedlichen Zinsfestschreibungszeiträumen.
Im Zusammenhang mit der Veräußerung des belasteten Grundstücks trafen die Parteien zur vorzeitigen Ablösung von Krediten im Februar 1996 eine Vereinbarung, nach der die Beklagte die offenen Kreditbeträge und die von ihr verlangte Vorfälligkeitsentschädigung von 113.995 DM von einem ihr verpfändeten Konto des Klägers anfordern sollte und in der sich der Kläger unter anderem verpflichtete, zur Sicherstellung der nach der Ablösung verbleibenden Kredite eine Grundschuld über 280.000 DM auf einem anderen ihm gehörenden Grundstück eintragen zu lassen. Dabei behielt sich der Kläger vor, die Angemessenheit der von der Beklagten verlangten Vorfälligkeitsentschädigung gerichtlich überprüfen zu lassen.
Vereinbarungsgemäß bestellte der Kläger mit notari eller Urkunde vom 6. März 1996 die Grundschuld über 280.000 DM, übernahm in gleicher Höhe die persönliche Haftung und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in das belastete Grundeigentum sowie sein persönliches Vermögen.
Ferner überwies der Kläger zur Erfüllung seiner Ve rpflichtung aus der Ablösungsvereinbarung einen Betrag ohne die von der Beklagten verlangte Vorfälligkeitsentschädigung. Nachdem die Beklagte die Zahlung des Restbetrages erfolglos angemahnt hatte, überwies sie den vom Kläger gezahlten Betrag zurück und vertrat in der Folgezeit die Auffassung , daß sie wirksam von der Ablösungsvereinbarung zurückgetreten sei.
Nach wechselseitiger Kündigung der Geschäftsbezieh ung durch die Parteien im August 1999 betreibt die Beklagte die Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 6. März 1996. Sie hat die ihr zustehende Gesamtforderung zuletzt auf 775.994,32 DM für den Fall eines wirksamen Rücktritts von der Ablösungsvereinbarung und der Fortführung sämtlicher Kredite bis August 1999 berechnet. Für den Fall des Fortbestandes der Ablösungsvereinbarung beziffert sie ihre Gesamtforderung hilfsweise auf 352.358,24 DM. Der Kläger bestreitet die Richtigkeit der Forderungsberechnung der Beklagten und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen auf.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Be rufsgericht hat sie abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung seiner vom Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt:
Die vom Kläger aufgenommenen Kredite seien auf der Grundlage der wirksamen fortbestehenden Ablösungsvereinbarung der Parteien abzurechnen. Die Beklagte habe ihrer Darlegungslast zum Bestand der ge-
sicherten Forderungen jedenfalls nach dem ersten Verhandlungstermin im Berufungsverfahren genügt. Sie habe mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2002 schlüssig vorgetragen, daß ihre Forderung bei Fortbestehen der Ablösungsvereinbarung am 28. Mai 2002 352.358,24 DM betragen habe. Der Kläger habe die Abrechnung zwar in einzelnen Punkten beanstandet. Er habe aber bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar dargelegt, ob und in welcher Höhe die Forderung der Beklagten nach seiner Auffassung berechtigt sei. Dies gehe zu seinen Lasten. Ein Gericht sei - jedenfalls wenn ein umfängliches Rechenwerk zu erstellen sei - nicht verpflichtet, rechnerisch einen Parteivortrag aufzuarbeiten. Soweit der Kläger hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen bzw. Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt habe, habe er jedenfalls die Höhe der Ansprüche nicht schlüssig dargelegt.
Der nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingega ngene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers habe nicht berücksichtigt werden können (§ 296a ZPO). Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sei nicht geboten. Im zweiten Verhandlungstermin des Berufungsverfahrens sei ausführlich erörtert worden, daß der Kläger nachvollziehbar darzulegen habe, ob und in welcher Höhe eine Forderung der Beklagten bestehe. Das von ihm in diesem Termin vorgelegte Rechenwerk sei aus sich heraus nicht verständlich gewesen.
II.
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZP O zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Ur-
teil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschluß vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Aus demselben Grund ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dem an einem g erichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfGE 60, 175, 210; 64, 135, 143; 86, 133, 144). Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, daß der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Ein Gericht verstößt gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozeßbeteiligter nach dem bisherigen Prozeßverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 108, 341, 345 f.; BVerfG NJW 1994, 1274 und NJW 2003, 2524).
a) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hi er verletzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will (§ 139 ZPO). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegen-
heit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. BGH, Urteile vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566, 567, vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 und vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, Umdruck S. 6; ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). Hat ein Gericht erst in der mündlichen Verhandlung einen erforderlichen Hinweis erteilt, ist es zur Wiedereröffnung der bereits geschlossenen mündlichen Verhandlung verpflichtet, wenn die Partei hierauf entscheidungserhebliches Vorbringen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorträgt (st.Rspr. zu § 156 a.F.: BGH, Urteile vom 7. Oktober 1992 - VIII ZR 199/91, WM 1993, 177, 178, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1381; nunmehr § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Hiergegen hat das Berufungsgericht verstoßen. Es i st noch im ersten Verhandlungstermin in Übereinstimmung mit dem landgerichtlichen Urteil davon ausgegangen, daß die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht entsprochen habe, hat deshalb die mündliche Verhandlung geschlossen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Erst auf das weitere Vorbringen der Beklagten hin hat es die Verhandlung wiedereröffnet und im zweiten Verhandlungstermin erstmalig den Kläger darauf hingewiesen, daß es den Vortrag der Beklagten nunmehr als schlüssig erachte und daß es jetzt die Aufgabe des Klägers sei, nachvollziehbar darzulegen, ob und in welcher Höhe bei Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung eine Forderung der Beklagten bestehe. Da der Kläger auf diesen Hinweis im Verhandlungstermin nicht angemessen reagieren konnte, hätte das Berufungsgericht ihm ausreichend Gelegenheit zur Er-
gänzung seines Vorbringens geben müssen, indem es ihm entweder eine Schriftsatzfrist bewilligte oder sogleich einen neuen Verhandlungstermin anberaumte. Jedenfalls hätte es auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers hin, der die geforderte Abrechnung des Klägers enthielt , die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen.
b) Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kläge rs auf rechtliches Gehör auch in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 544 Abs. 7 ZPO). Der Kläger hat in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz eine Abrechnung vorgelegt, die mit einem Saldo zu seinen Gunsten abschließt. Bei Berücksichtigung dieses Vortrages hätte das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus die Angriffe des Klägers gegen die Abrechnung der Beklagten in der Sache prüfen müssen und wäre möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt (vgl. dazu BVerfGE 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.).
2. Die Verletzung des Klägers in seinem Anspruch a uf rechtliches Gehör führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hinge wiesen: Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur fortbestehenden Wirksamkeit der Ablösungsvereinbarung vom 1./27. Februar 1996 begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Bei der Abrechnung der Kredite der Beklagten auf der Grundlage dieser Vereinbarung wird zu beachten sein, daß nicht die
Beklagte, sondern der Kläger für das Nichtbestehen der gesicherten Forderungen darlegungs- und beweisbelastet ist, da es bezogen auf die am 6. März 1996 bestellte Grundschuld nicht um künftige Forderungen geht (vgl. BGHZ 109, 197, 204; Senatsurteil vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566). Soweit es auf die vom Kläger erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichtfreigabe des Restbetrages auf dem der Beklagten verpfändeten Konto ankommen sollte, wird die Rechtskraft des Urteils des Kammergerichts vom 20. März 2000 (12 U 3985/98) zu berücksichtigen sein.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger
(1) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für
- 1.
im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten, oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden, - 2.
Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden.
(2) Für andere als die in Absatz 1 bezeichneten Zwecke dürfen Rückstellungen nicht gebildet werden. Rückstellungen dürfen nur aufgelöst werden, soweit der Grund hierfür entfallen ist.
(1) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für
- 1.
im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten, oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden, - 2.
Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden.
(2) Für andere als die in Absatz 1 bezeichneten Zwecke dürfen Rückstellungen nicht gebildet werden. Rückstellungen dürfen nur aufgelöst werden, soweit der Grund hierfür entfallen ist.
(1) Wer ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, haftet für alle im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Die in dem Betriebe begründeten Forderungen gelten den Schuldnern gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, falls der bisherige Inhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma gewilligt haben.
(2) Eine abweichende Vereinbarung ist einem Dritten gegenüber nur wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder dem Veräußerer dem Dritten mitgeteilt worden ist.
(3) Wird die Firma nicht fortgeführt, so haftet der Erwerber eines Handelsgeschäfts für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten nur, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt, insbesondere wenn die Übernahme der Verbindlichkeiten in handelsüblicher Weise von dem Erwerber bekanntgemacht worden ist.
(1) Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund.
(2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. In aller Regel ist ein Prognosezeitraum von 24 Monaten zugrunde zu legen.
(3) Wird bei einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist Absatz 1 nur anzuwenden, wenn der oder die Antragsteller zur Vertretung der juristischen Person oder der Gesellschaft berechtigt sind.