Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Jan. 2007 - V ZB 63/06

Gründe:

I.

1

Auf Antrag des Gläubigers ordnete das Amtsgericht Kassel am 29. November 2004 in einem einheitlichen Beschluss die Zwangsverwaltung von 33 Wohnungs- und Teileigentumsrechten der Gemeinschuldnerin in der Eigentumswohnungsanlage H. Straße in K. und zugleich die getrennte Führung der Verfahren für jedes einzelne Wohnungs- und Teileigentumsrecht an. Der Zwangsverwalter nahm die von den Wohnungs- und Teileigentumsrechten erfassten Räumlichkeiten am 10. Januar 2005 in Besitz. Zu diesem Zeitpunkt waren noch fünf dieser Einheiten vermietet. Am 13. Januar 2005 wurden die Wohnungs- und Teileigentumsrechte sämtlich versteigert. Die Zwangsverwaltung wurde am 17. Januar 2005 nach Antragsrücknahme durch einen wiederum einheitlichen Beschluss für alle betroffenen Wohnungs- und Teileigentumsrechte aufgehoben.

2

Der Zwangsverwalter hat die Festsetzung der Mindestvergütung von 719,33 € brutto für jedes der insgesamt 33 Wohnungs- und Teileigentumsrechte , zusammen also 23.733,60 € brutto beantragt. Diesem Antrag hat das Amtsgericht zunächst nur in Höhe von 765,60 € und später, nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Landgericht, in vollem Umfang entsprochen. Die Beschwerde des Gläubigers hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich seine von dem Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde, mit welcher er die Wiederherstellung der ursprünglichen Entscheidung des Amtsgerichts erreichen möchte.

II.

3

Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und nach § 575 ZPO auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

4

1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, dem Verwalter stehe die Mindestvergütung nach § 20 Abs. 1 der Zwangsverwalterverordnung vom 19. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2804 - ZwVwV) nebst Auslagen und Umsatzsteuer nicht nur einmal, sondern für jedes der 33 zwangsverwalteten Wohnungs- und Teileigentumsrechte, also 33 Mal zu. Für den Ansatz der Mindestvergütung knüpfe § 20 Abs. 1 ZwVwV an die Inbesitznahme des Zwangsverwaltungsobjekts an. Der Verordnungsgeber sei dabei ersichtlich davon ausgegangen, dass jedes einzelne zu verwaltende Grundstück oder grundstücksgleiche Recht Gegenstand eines gesonderten Zwangsverwaltungsverfahrens sei. Die Vergütung sei deshalb auch gesondert zu ermitteln. Daran ändere es nichts, wenn Zwangsverwaltungsverfahren über mehrere Grundstücke verbunden würden. Denn auch in einem solchen Fall müssten die Erträgnisse gesondert verwaltet und abgerechnet werden.

5

2. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand. Die Vorinstanzen haben die Mindestvergütung mit Recht nicht nur einmal, sondern für jedes der 33 Wohnungs- und Teileigentumsrechte gesondert angesetzt und die Vergütung des Verwalters zutreffend auf insgesamt 23.733,60 € festgesetzt.

6

a) § 20 Abs. 1 ZwVwV legt ausdrücklich nur fest, dass die Mindestvergütung des Verwalters nach erfolgter Inbesitznahme des Zwangsverwaltungsobjekts 600 € beträgt. Der Vorschrift lässt sich aber keine ausdrückliche Aussage dazu entnehmen, ob diese Mindestvergütung für jedes Grundstück oder grundstücksgleiche Recht, das Gegenstand des Zwangsverwaltungsverfahrens ist, gesondert oder in jedem Zwangsverwaltungsverfahren unabhängig von der Zahl der betroffenen Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte nur einmal anfällt. Diese Frage wird, worauf die Beschwerde hinweist, teilweise im zweiten Sinne beantwortet (Waldherr/Weber, ZfIR 2005, 184, 187). Diese Ansicht führte aber dazu, dass die Höhe der Mindestvergütung des Verwalters nicht vom Inhalt seiner Aufgabe, sondern von der unter verfahrensökonomischen Gesichtspunkten zu treffenden Entscheidung des Vollstreckungsgerichts abhinge, die beantragte Zwangsverwaltung in einem einheitlichen oder in mehreren getrennten Verfahren zu betreiben. Das wird den Maßstäben nicht gerecht, an denen der Verordnungsgeber die Bemessung der Verwaltervergütung ausgerichtet hat. Sie fällt nicht für die Tätigkeit in einem Verfahren, dessen Wert zu bestimmen wäre, oder für einzelne Verfahrenshandlungen an. Sie hängt vielmehr im Regelfall des § 18 ZwVwV von dem Miet- oder Pachtertrag der verwalteten Grundstücke und nach § 19 ZwVwV von dem Aufwand ab, den der Verwalter mit ihrer Verwaltung hat. Sowohl der Ertrag als auch der Aufwand hängen inhaltlich von der Zahl der Grundstücke ab, die der Verwalter zu verwalten hat. Ob dies in einem einheitlichen Verfahren geschieht oder in getrennten, spielt für die Höhe der Vergütung keine Rolle. Weshalb das bei einer Regelung anders sein soll, die für beide Berechnungsvarianten eine Untergrenze festlegt (Haarmeyer /Wutzke/Förster/Hintzen, Zwangsverwaltung, 3. Aufl. § 20 ZwVwV Rdn. 1), ist nicht erkennbar. Die Anforderungen, die § 3 ZwVwV an die Inbesitznahme stellt, sprechen dagegen. Die Inbesitznahme muss danach für jedes der betroffenen Grundstücke einzeln erfolgen und in einem jeweils gesonderten Bericht dokumentiert werden. Dabei ist nach § 3 Abs. 2 ZwVwV jedes Grundstück einzeln zu beschreiben; seine rechtlichen Verhältnisse sind darzustellen. Hängt die Mindestvergütung aber davon ab, dass jedes einzelne Grundstück in der beschriebenen Weise in Besitz genommen wird, ist es sachgerecht, wenn sie für jedes Grundstück oder grundstücksgleiche Recht gesondert anfällt.

7

b) Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn mehrere Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte wie ein einziges Wirtschaftsgut vermietet oder verpachtet sind, ohne auf die Einzelgrundstücke oder -rechte bezogene Miet- oder Pachtanteile auszuweisen. Die so wirtschaftlich zusammengefassten Grundstücke bilden dann ein einheitliches Zwangsvollstreckungsobjekt, dessen Gesamtertrag (oder -aufwand) für die Bemessung der Verwaltervergütung maßgeblich ist. Das hat der Bundesgerichtshof für die Bemessung der Verwaltervergütung nach § 24 der Verordnung über die Geschäftsführung und die Vergütung des Zwangsverwalters vom 16. Februar 1970 (BGBl. I S. 185, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. Dezember 2001, BGBl. I S. 3574) entschieden (Beschl. v. 5. November 2004, IXa ZB 33/03, ZfIR 2005, 69 f.). Für die Bemessung der Vergütung nach §§ 18, 19 ZwVwV gilt nichts anderes, weil sie in diesem Punkt die frühere Regelung vereinfachend fortschreibt. Bilden mehrere Grundstücke wirtschaftlich eine Einheit, fällt auch die Mindestvergütung nur einmal an.

8

c) Nach diesen Grundsätzen war die Mindestvergütung für jedes der 33 Wohnungs- und Teileigentumsrechte, und nicht nur einmal anzusetzen.

9

aa) Dass das Vollstreckungsgericht das Zwangsverwaltungsverfahren auf Grund eines einheitlichen Antrags durch einen einheitlichen Beschluss angeordnet hat, ist nach den vorstehenden Ausführungen unerheblich. Hinzu kommt, dass es in demselben Beschluss gleichzeitig die Trennung der einzelnen Verfahren angeordnet und bestimmt hat, dass für jedes einzelne Wohnungs - und Teileigentum ein eigenständiges Verfahren zu führen ist, was auch geschehen ist. Schon deshalb lag bei der für die Bemessung der Vergütung maßgeblichen Inbesitznahme ein einheitliches Verfahren nicht vor. Dass die Zwangsverwaltung später einheitlich aufgehoben wurde, ändert daran nichts.

10

bb) Anhaltspunkte dafür, dass die Wohnungs- und Teileigentumsrechte einheitlich vermietet oder verpachtet waren oder auf andere Weise als einheitliches Wirtschaftsgut behandelt worden sind, sind nicht ersichtlich. Sie waren im Gegenteil nur teilweise vermietet und standen im Übrigen leer. Das einzige verbindende Element war der Umstand, dass sie sich alle in einer Eigentumswohnungsanlage befinden. Das ändert aber nichts daran, dass sie getrennt verwaltet werden mussten und auch unterschiedliche Verwaltungstätigkeiten verlangten. Bei den vermieteten Wohnungen musste etwa auf den Eingang der Mieten geachtet werden, bei den anderen nicht. Die Verwaltung von nicht vermieteten Wohnungen mag dem Verwalter wenig Aufwand bereiten, insbesondere dann, wenn eine Wohnungsverwaltung besteht. Der Verwalter muss aber gleichwohl jedenfalls die zudem nicht notwendig gleichen Belastungen der einzelnen Wohnungs - und Teileigentumsrechte gesondert erfassen und auch gesondert abrechnen. Er hat, anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall der gemeinschaftlichen Vermietung mehrerer Grundstücke, gerade keinen einheitlichen Miet- oder Pachtvertrag, den er überwachen könnte.

11

d) Die Vergütung ist nicht zu kürzen.

12

aa) § 19 Abs. 2 ZwVwV kommt als Grundlage einer solchen Kürzung nicht in Betracht (a. M. Waldherr/Weber, ZfIR 2005, 184, 187). Die Vorschrift hat den Zweck, eine unangemessen niedrige Regelvergütung auszugleichen und eine Erhöhung der Vergütung zu ermöglichen (Haarmeyer/Wutzke /Förster/Hintzen, aaO, § 19 ZwVwV Rdn. 16). Sie dient hingegen nicht dazu, die Vergütung zu kürzen. Das gilt insbesondere für die Vergütung nach § 20 ZwVwV, die ausdrücklich als Mindestvergütung gedacht ist, was ihre Kürzung von vornherein ausschließt. Deshalb kann diese Mindestvergütung auch nicht analog § 18 Abs. 2 ZwVwV (um 5 %) gekürzt werden.

13

bb) Die Beschwerde macht geltend, dass die Anwendung der Mindestvergütung auf mehrere Zwangsverwaltungsobjekte dem Zweck der Mindestvergütung zuwiderlaufen kann. Das mag dann der Fall sein, wenn mehrere Zwangsvollstreckungsobjekte in einem einzigen Akt in Besitz genommen werden (können) und diese Inbesitznahme insgesamt einen Aufwand verursacht, der über den Aufwand von sechs bis acht Stunden, an dem sich der Verordnungsgeber bei der Bemessung der Mindestvergütung nach § 20 Abs. 1 ZwVwV orientiert hat (BR-Drucks. 842/03 S. 17), nicht oder nicht nennenswert hinausgeht. In einem solchen Fall könnte die Anwendung des § 20 Abs. 1 ZwVwV auf jedes einzelne Zwangsverwaltungsobjekt nicht mehr dem Bedürfnis nach einer angemessenen Mindestvergütung entsprechen, sondern zu einer mit dem Aufwand nach § 19 ZwVwV nicht mehr zu rechtfertigenden überhöhten Vergütung führen. § 20 Abs. 1 ZwVwV wäre dann möglicherweise seinem Zweck entsprechend einschränkend auszulegen und in einem solchen Sonderfall nur einmal anzuwenden. Die Frage bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn ein solcher Sonderfall liegt hier nicht vor. Die Wohnungs- und Teileigentumsrechte befinden sich zwar sämtlich in derselben Eigentumswohnungsanlage. Der Verwalter konnte sie aber nicht in einem Akt in Besitz nehmen. Um sie den Anforderungen des § 3 ZwVwV entsprechend in Besitz zu nehmen und hierüber nach § 3 Abs. 2 ZwVwV zu berichten, musste er jede einzelne Wohnung und jeden einzelnen Geschäftsraum öffnen, sich über deren Zustand informieren und feststellen, welche öffentlichen Lasten auf ihnen ruhten , welche Kosten der Verwaltung sie verursachen und welche Möglichkeiten der Vermietung sie bieten würden. Bei den vermieteten Objekten musste er Kontakt mit dem Mieter aufnehmen. Die Ergebnisse seiner Prüfung waren für die einzelnen Wohnungs- und Teileigentumsrechte zwar sehr ähnlich. Das ändert aber nichts daran, dass der Verwalter das gerade einzeln ermitteln musste und damit für jedes Einzelobjekt auch einen Aufwand hatte, den die Mindestvergütung pauschaliert abgelten soll. Deshalb kommt eine Reduktion der Mindestvergütung auch unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht.

14

e) Die Vergütung beträgt für jedes einzelne Objekt 719,20 €, zusammen 23.733,60 €. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Mindestvergütung von 600 € nach § 21 Abs. 1 ZwVwV, der die gesetzlichen Möglichkeiten nach § 21 Abs. 2 Satz 2 ZwVwV unterschreitenden Auslagenpauschale und der nach § 17 Abs. 2 ZwVwV auf beides entfallenden Umsatzsteuer.

III.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstandswert entspricht der Gesamtvergütung von 23.733,60 € abzüglich der hingenommen Vergütung von 765,60 €, mithin 22.968,30 €.

Krüger Klein Schmidt-Räntsch
Zoll Roth
Vorinstanzen:
AG Kassel, Entscheidung vom 24.06.2005 - 640 L 145/04 -
LG Kassel, Entscheidung vom 16.08.2005 - 3 T 577/05 -

Gründe:

I.

1

Auf Antrag des Gläubigers ordnete das Amtsgericht Kassel am 29. November 2004 in einem einheitlichen Beschluss die Zwangsverwaltung von 33 Wohnungs- und Teileigentumsrechten der Gemeinschuldnerin in der Eigentumswohnungsanlage H. Straße in K. und zugleich die getrennte Führung der Verfahren für jedes einzelne Wohnungs- und Teileigentumsrecht an. Der Zwangsverwalter nahm die von den Wohnungs- und Teileigentumsrechten erfassten Räumlichkeiten am 10. Januar 2005 in Besitz. Zu diesem Zeitpunkt waren noch fünf dieser Einheiten vermietet. Am 13. Januar 2005 wurden die Wohnungs- und Teileigentumsrechte sämtlich versteigert. Die Zwangsverwaltung wurde am 17. Januar 2005 nach Antragsrücknahme durch einen wiederum einheitlichen Beschluss für alle betroffenen Wohnungs- und Teileigentumsrechte aufgehoben.

2

Der Zwangsverwalter hat die Festsetzung der Mindestvergütung von 719,33 € brutto für jedes der insgesamt 33 Wohnungs- und Teileigentumsrechte , zusammen also 23.733,60 € brutto beantragt. Diesem Antrag hat das Amtsgericht zunächst nur in Höhe von 765,60 € und später, nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Landgericht, in vollem Umfang entsprochen. Die Beschwerde des Gläubigers hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich seine von dem Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde, mit welcher er die Wiederherstellung der ursprünglichen Entscheidung des Amtsgerichts erreichen möchte.

II.

3

Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und nach § 575 ZPO auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

4

1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, dem Verwalter stehe die Mindestvergütung nach § 20 Abs. 1 der Zwangsverwalterverordnung vom 19. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2804 - ZwVwV) nebst Auslagen und Umsatzsteuer nicht nur einmal, sondern für jedes der 33 zwangsverwalteten Wohnungs- und Teileigentumsrechte, also 33 Mal zu. Für den Ansatz der Mindestvergütung knüpfe § 20 Abs. 1 ZwVwV an die Inbesitznahme des Zwangsverwaltungsobjekts an. Der Verordnungsgeber sei dabei ersichtlich davon ausgegangen, dass jedes einzelne zu verwaltende Grundstück oder grundstücksgleiche Recht Gegenstand eines gesonderten Zwangsverwaltungsverfahrens sei. Die Vergütung sei deshalb auch gesondert zu ermitteln. Daran ändere es nichts, wenn Zwangsverwaltungsverfahren über mehrere Grundstücke verbunden würden. Denn auch in einem solchen Fall müssten die Erträgnisse gesondert verwaltet und abgerechnet werden.

5

2. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand. Die Vorinstanzen haben die Mindestvergütung mit Recht nicht nur einmal, sondern für jedes der 33 Wohnungs- und Teileigentumsrechte gesondert angesetzt und die Vergütung des Verwalters zutreffend auf insgesamt 23.733,60 € festgesetzt.

6

a) § 20 Abs. 1 ZwVwV legt ausdrücklich nur fest, dass die Mindestvergütung des Verwalters nach erfolgter Inbesitznahme des Zwangsverwaltungsobjekts 600 € beträgt. Der Vorschrift lässt sich aber keine ausdrückliche Aussage dazu entnehmen, ob diese Mindestvergütung für jedes Grundstück oder grundstücksgleiche Recht, das Gegenstand des Zwangsverwaltungsverfahrens ist, gesondert oder in jedem Zwangsverwaltungsverfahren unabhängig von der Zahl der betroffenen Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte nur einmal anfällt. Diese Frage wird, worauf die Beschwerde hinweist, teilweise im zweiten Sinne beantwortet (Waldherr/Weber, ZfIR 2005, 184, 187). Diese Ansicht führte aber dazu, dass die Höhe der Mindestvergütung des Verwalters nicht vom Inhalt seiner Aufgabe, sondern von der unter verfahrensökonomischen Gesichtspunkten zu treffenden Entscheidung des Vollstreckungsgerichts abhinge, die beantragte Zwangsverwaltung in einem einheitlichen oder in mehreren getrennten Verfahren zu betreiben. Das wird den Maßstäben nicht gerecht, an denen der Verordnungsgeber die Bemessung der Verwaltervergütung ausgerichtet hat. Sie fällt nicht für die Tätigkeit in einem Verfahren, dessen Wert zu bestimmen wäre, oder für einzelne Verfahrenshandlungen an. Sie hängt vielmehr im Regelfall des § 18 ZwVwV von dem Miet- oder Pachtertrag der verwalteten Grundstücke und nach § 19 ZwVwV von dem Aufwand ab, den der Verwalter mit ihrer Verwaltung hat. Sowohl der Ertrag als auch der Aufwand hängen inhaltlich von der Zahl der Grundstücke ab, die der Verwalter zu verwalten hat. Ob dies in einem einheitlichen Verfahren geschieht oder in getrennten, spielt für die Höhe der Vergütung keine Rolle. Weshalb das bei einer Regelung anders sein soll, die für beide Berechnungsvarianten eine Untergrenze festlegt (Haarmeyer /Wutzke/Förster/Hintzen, Zwangsverwaltung, 3. Aufl. § 20 ZwVwV Rdn. 1), ist nicht erkennbar. Die Anforderungen, die § 3 ZwVwV an die Inbesitznahme stellt, sprechen dagegen. Die Inbesitznahme muss danach für jedes der betroffenen Grundstücke einzeln erfolgen und in einem jeweils gesonderten Bericht dokumentiert werden. Dabei ist nach § 3 Abs. 2 ZwVwV jedes Grundstück einzeln zu beschreiben; seine rechtlichen Verhältnisse sind darzustellen. Hängt die Mindestvergütung aber davon ab, dass jedes einzelne Grundstück in der beschriebenen Weise in Besitz genommen wird, ist es sachgerecht, wenn sie für jedes Grundstück oder grundstücksgleiche Recht gesondert anfällt.

7

b) Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn mehrere Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte wie ein einziges Wirtschaftsgut vermietet oder verpachtet sind, ohne auf die Einzelgrundstücke oder -rechte bezogene Miet- oder Pachtanteile auszuweisen. Die so wirtschaftlich zusammengefassten Grundstücke bilden dann ein einheitliches Zwangsvollstreckungsobjekt, dessen Gesamtertrag (oder -aufwand) für die Bemessung der Verwaltervergütung maßgeblich ist. Das hat der Bundesgerichtshof für die Bemessung der Verwaltervergütung nach § 24 der Verordnung über die Geschäftsführung und die Vergütung des Zwangsverwalters vom 16. Februar 1970 (BGBl. I S. 185, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. Dezember 2001, BGBl. I S. 3574) entschieden (Beschl. v. 5. November 2004, IXa ZB 33/03, ZfIR 2005, 69 f.). Für die Bemessung der Vergütung nach §§ 18, 19 ZwVwV gilt nichts anderes, weil sie in diesem Punkt die frühere Regelung vereinfachend fortschreibt. Bilden mehrere Grundstücke wirtschaftlich eine Einheit, fällt auch die Mindestvergütung nur einmal an.

8

c) Nach diesen Grundsätzen war die Mindestvergütung für jedes der 33 Wohnungs- und Teileigentumsrechte, und nicht nur einmal anzusetzen.

9

aa) Dass das Vollstreckungsgericht das Zwangsverwaltungsverfahren auf Grund eines einheitlichen Antrags durch einen einheitlichen Beschluss angeordnet hat, ist nach den vorstehenden Ausführungen unerheblich. Hinzu kommt, dass es in demselben Beschluss gleichzeitig die Trennung der einzelnen Verfahren angeordnet und bestimmt hat, dass für jedes einzelne Wohnungs - und Teileigentum ein eigenständiges Verfahren zu führen ist, was auch geschehen ist. Schon deshalb lag bei der für die Bemessung der Vergütung maßgeblichen Inbesitznahme ein einheitliches Verfahren nicht vor. Dass die Zwangsverwaltung später einheitlich aufgehoben wurde, ändert daran nichts.

10

bb) Anhaltspunkte dafür, dass die Wohnungs- und Teileigentumsrechte einheitlich vermietet oder verpachtet waren oder auf andere Weise als einheitliches Wirtschaftsgut behandelt worden sind, sind nicht ersichtlich. Sie waren im Gegenteil nur teilweise vermietet und standen im Übrigen leer. Das einzige verbindende Element war der Umstand, dass sie sich alle in einer Eigentumswohnungsanlage befinden. Das ändert aber nichts daran, dass sie getrennt verwaltet werden mussten und auch unterschiedliche Verwaltungstätigkeiten verlangten. Bei den vermieteten Wohnungen musste etwa auf den Eingang der Mieten geachtet werden, bei den anderen nicht. Die Verwaltung von nicht vermieteten Wohnungen mag dem Verwalter wenig Aufwand bereiten, insbesondere dann, wenn eine Wohnungsverwaltung besteht. Der Verwalter muss aber gleichwohl jedenfalls die zudem nicht notwendig gleichen Belastungen der einzelnen Wohnungs - und Teileigentumsrechte gesondert erfassen und auch gesondert abrechnen. Er hat, anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall der gemeinschaftlichen Vermietung mehrerer Grundstücke, gerade keinen einheitlichen Miet- oder Pachtvertrag, den er überwachen könnte.

11

d) Die Vergütung ist nicht zu kürzen.

12

aa) § 19 Abs. 2 ZwVwV kommt als Grundlage einer solchen Kürzung nicht in Betracht (a. M. Waldherr/Weber, ZfIR 2005, 184, 187). Die Vorschrift hat den Zweck, eine unangemessen niedrige Regelvergütung auszugleichen und eine Erhöhung der Vergütung zu ermöglichen (Haarmeyer/Wutzke /Förster/Hintzen, aaO, § 19 ZwVwV Rdn. 16). Sie dient hingegen nicht dazu, die Vergütung zu kürzen. Das gilt insbesondere für die Vergütung nach § 20 ZwVwV, die ausdrücklich als Mindestvergütung gedacht ist, was ihre Kürzung von vornherein ausschließt. Deshalb kann diese Mindestvergütung auch nicht analog § 18 Abs. 2 ZwVwV (um 5 %) gekürzt werden.

13

bb) Die Beschwerde macht geltend, dass die Anwendung der Mindestvergütung auf mehrere Zwangsverwaltungsobjekte dem Zweck der Mindestvergütung zuwiderlaufen kann. Das mag dann der Fall sein, wenn mehrere Zwangsvollstreckungsobjekte in einem einzigen Akt in Besitz genommen werden (können) und diese Inbesitznahme insgesamt einen Aufwand verursacht, der über den Aufwand von sechs bis acht Stunden, an dem sich der Verordnungsgeber bei der Bemessung der Mindestvergütung nach § 20 Abs. 1 ZwVwV orientiert hat (BR-Drucks. 842/03 S. 17), nicht oder nicht nennenswert hinausgeht. In einem solchen Fall könnte die Anwendung des § 20 Abs. 1 ZwVwV auf jedes einzelne Zwangsverwaltungsobjekt nicht mehr dem Bedürfnis nach einer angemessenen Mindestvergütung entsprechen, sondern zu einer mit dem Aufwand nach § 19 ZwVwV nicht mehr zu rechtfertigenden überhöhten Vergütung führen. § 20 Abs. 1 ZwVwV wäre dann möglicherweise seinem Zweck entsprechend einschränkend auszulegen und in einem solchen Sonderfall nur einmal anzuwenden. Die Frage bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn ein solcher Sonderfall liegt hier nicht vor. Die Wohnungs- und Teileigentumsrechte befinden sich zwar sämtlich in derselben Eigentumswohnungsanlage. Der Verwalter konnte sie aber nicht in einem Akt in Besitz nehmen. Um sie den Anforderungen des § 3 ZwVwV entsprechend in Besitz zu nehmen und hierüber nach § 3 Abs. 2 ZwVwV zu berichten, musste er jede einzelne Wohnung und jeden einzelnen Geschäftsraum öffnen, sich über deren Zustand informieren und feststellen, welche öffentlichen Lasten auf ihnen ruhten , welche Kosten der Verwaltung sie verursachen und welche Möglichkeiten der Vermietung sie bieten würden. Bei den vermieteten Objekten musste er Kontakt mit dem Mieter aufnehmen. Die Ergebnisse seiner Prüfung waren für die einzelnen Wohnungs- und Teileigentumsrechte zwar sehr ähnlich. Das ändert aber nichts daran, dass der Verwalter das gerade einzeln ermitteln musste und damit für jedes Einzelobjekt auch einen Aufwand hatte, den die Mindestvergütung pauschaliert abgelten soll. Deshalb kommt eine Reduktion der Mindestvergütung auch unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht.

14

e) Die Vergütung beträgt für jedes einzelne Objekt 719,20 €, zusammen 23.733,60 €. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Mindestvergütung von 600 € nach § 21 Abs. 1 ZwVwV, der die gesetzlichen Möglichkeiten nach § 21 Abs. 2 Satz 2 ZwVwV unterschreitenden Auslagenpauschale und der nach § 17 Abs. 2 ZwVwV auf beides entfallenden Umsatzsteuer.

III.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstandswert entspricht der Gesamtvergütung von 23.733,60 € abzüglich der hingenommen Vergütung von 765,60 €, mithin 22.968,30 €.

Krüger Klein Schmidt-Räntsch
Zoll Roth
Vorinstanzen:
AG Kassel, Entscheidung vom 24.06.2005 - 640 L 145/04 -
LG Kassel, Entscheidung vom 16.08.2005 - 3 T 577/05 -

Gründe:

I.

Der Schuldner ist Miteigentümer des Grundstücks S. in B. . Das Grundstück ist nach dem Wohnungseigentumsgesetz aufgeteilt. Der Miteigentumsanteil des Schuldners ist mit dem Sondereigentum an einer rund 146 qm großen Wohnung verbunden, die der Schuldner bewohnt. Am 25. August 2000 erwirkten die Gläubiger, die übrigen Mitglieder der Eigentümergemeinschaft , wegen Wohngeldrückständen einen Titel gegen den Schuldner über 5.181,79 DM zuzüglich 5% Zinsen seit dem 13. Juli 2000. Aufgrund des Titels beantragten sie am 23. September 2000 die Zwangsverwaltung des Wohnungseigentums des Schuldners. Mit am 19. Oktober 2000 zugestelltem Beschluß vom 12. Oktober 2000 ordnete das Amtsgericht die Zwangsverwaltung an und bestellte einen Zwangsverwalter.
Dieser forderte mit Schreiben vom 19. Oktober 2000 den Schuldner auf, etwaige Vermietungserlöse an ihn zu überweisen. Da der Schuldner die Wohnung selbst bewohnt, setzte der Zwangsverwalter den unentbehrlichen Wohnraum fest und verlangte mit Schreiben vom 18. April 2001 von dem Schuldner für die Nutzung von 100 qm Wohnung eine monatliche Zahlung von 1.400 DM. Die Aufforderung blieb ohne Erfolg. Zur Deckung der Kosten der Verwaltung verlangte und erhielt der Verwalter von den Gläubigern in der Folgezeit Vorschüsse in Höhe von insgesamt 12.146,80 €, die er im wesentlichen dazu verwandte , das auf die Wohnung des Schuldners entfallende Wohngeld von monatlich 774,27 DM für den Zeitraum seit dem 1. Oktober 2000 an die Eigentümergemeinschaft zu bezahlen.
Die Gläubiger haben die Festsetzung ihrer Vorschußzahlungen zuzüglich 62,38 € gerichtlicher Kosten des Zwangsverwaltungsverfahrens als Kosten der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner beantragt. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde der Gläubiger ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen sie den Festsetzungsantrag weiter.

II.

Das Landgericht führt aus, gem. § 788 Abs. 1 ZPO habe ein Schuldner nur die notwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung zu tragen. Allein diese seien gem. §§ 788 Abs. 2, 103 Abs. 2 ZPO der Festsetzung zugänglich. Um derartige Kosten handele es sich bei den geltend gemachten Kosten nicht, zumal den Gläubigern bekannt gewesen sei, daß der Schuldner die Wohnung selbst bewohnt und die Zwangsverwaltung von Anfang an keine Aussicht auf Erfolg geboten habe.
Dies hält der Rechtsbeschwerde stand.

III.

Das Beschwerdegericht hat die von den Gläubigern beantragte Festsetzung zu Recht abgelehnt. Nach § 788 ZPO sind Aufwendungen eines Gläubigers nur dann beitreibungs- und damit festsetzungsfähig, wenn es sich bei den Aufwendungen um Kosten der Zwangsvollstreckung handelt und diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind. Daran fehlt es.
1. Soweit die Gläubiger mit ihren Vorschußleistungen das Ziel verfolgt haben, in Höhe der Wohngeldforderungen der Eigentümergemeinschaft für den Zeitraum ab der Anordnung der Zwangsverwaltung bei einer Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums ein Befriedigungsrecht nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG zu erwerben, ist schon zweifelhaft, ob die Zahlungen überhaupt Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO darstellen (verneinend Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rdn. 19). Auf keinen Fall jedoch sind sie notwendige Kosten der Zwangsvollsteckung, die der Schuldner zu erstatten hat.

a) Der Begriff der Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 ZPO ist in der juristischen Literatur umstritten. Die herrschende Meinung setzt sich für eine enge Auslegung der Vorschrift ein. Danach sind unter den Kosten der Zwangsvollstreckung nur solche Aufwendungen zu verstehen, die unmittelbar und konkret zum Zweck der Vorbereitung und Durchführung der Zwangsvollstreckung gemacht werden (MünchKomm-ZPO/Schmidt, 2. Aufl., § 788 Rdn. 10; Musielak/Lackmann, ZPO, 4. Aufl., § 788 Rdn. 2; Schuschke in Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl., § 788 ZPO Rdn. 6; Stein/
Jonas/Münzberg, aaO, § 788 ZPO Rdn. 8 m.w.N.; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., S. 556). Demgegenüber vertritt eine andere Auffassung einen weitergehenden Kostenbegriff, nach dem sämtliche Aufwendungen des Gläubigers erfaßt sind, die anläßlich der Zwangsvollstrekkung entstanden oder kausal auf diese zurückzuführen sind (Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl., § 788 Rdn. 3; Johannsen, DGVZ 1989, 1, 10). Ungeachtet dieser Unterschiede stimmen beide Auffassungen darin überein, daß nur solche Aufwendungen Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne von § 788 Abs. 1 ZPO sind, deren Zweck darin besteht, die Befriedigung der titulierten Forderung zu erreichen (Johannsen, DGVZ 1989, 1, 3). Hieran fehlt es, soweit die Aufwendungen des Gläubigers Maßnahmen außerhalb des Titels zum Ziel haben (MünchKomm-ZPO/Schmidt, aaO, § 788 Rdn. 14; Musielak/Lackmann, aaO, § 788 Rdn. 5; Schuschke, aaO, § 788 Rdn. 7 a.E.).
Dem dürfte zuzustimmen sein. Mit § 788 ZPO soll dem Gläubiger ein vereinfachtes Verfahren zur Verfügung gestellt werden, um dessen Befriedigung auch hinsichtlich der Vollstreckungskosten zu ermöglichen. Die Vereinfachung besteht darin, daß der Gläubiger zur Durchsetzung der Vollstreckungskosten nicht darauf angewiesen ist, eine erneute Klage wegen eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs zu erheben (Rosenberg /Gaul/Schilken, aaO, S. 555). Die Vollstreckungskosten können vielmehr ohne größeren Aufwand entweder vom Vollstreckungsorgan "zugleich mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden Anspruch" beigetrieben oder aber von dem Vollstreckungsgericht festgesetzt werden. Eine von dem Prozeßgericht zuvor zu treffende Kostengrundentscheidung fordert das Gesetz - anders als im Erkenntnisverfahren - nicht. Entscheidend hierfür ist, daß die Verpflichtung des Schuldners, die Vollstreckungskosten zu tragen, aus dem Veranlasserprin-
zip folgt. Danach hat der Schuldner die Vollstreckungskosten schon deshalb zu tragen, weil er durch die Nichterfüllung des titulierten Anspruchs die Entstehung dieser Kosten veranlaßt hat (MünchKomm-ZPO/Schmidt, aaO, § 788 ZPO Rdn. 1; Musielak/Lackmann, aaO, § 788 ZPO Rdn. 1; Stein/Jonas/Münzberg, aaO, § 788 ZPO Rdn. 4; Rosenberg/Gaul/Schilken, aaO, S. 555). Die Rechtfertigung hierfür ergibt sich aus der Weigerung des Schuldners, den vollstreckbaren Anspruch zu erfüllen. Der Titel in der Hauptsache stellt die Grundlage auch für die Festsetzung der Vollstreckungskosten dar (so bereits Hahn, Die gesamten Materialien zur Civilprozeßordnung, 1881, Begründung zu § 646 CPO; vgl. ferner Stöber, ZVG, 17. Aufl., Einl. Rdn. 40; Zöller/Stöber, aaO, § 788 ZPO Rdn. 18).
Daraus folgt indessen, daß die Beitreibung bzw. Festsetzung nach § 788 ZPO nur für solche Aufwendungen offen steht, die auf die Durchsetzung des titulierten Anspruchs gerichtet sind. Verhält es sich so nicht, greift das Veranlasserprinzip nicht ein. Maßgeblicher Anlaß für die Aufwendungen des Gläubigers ist in diesem Fall nicht die Weigerung des Schuldners, die titulierte Forderung zu erfüllen, sondern ein Verhalten des Schuldners außerhalb des Titelschuldverhältnisses. Damit aber sind die Voraussetzungen für das vereinfachte Verfahren zum Ausgleich der Aufwendungen des Gläubigers gem. § 788 ZPO nicht erfüllt.

b) So liegt es, soweit die Gläubiger mit ihren Vorschußzahlungen, das Ziel verfolgt haben, für die laufenden, nicht titulierten Wohngeldforderungen in der Versteigerung des Wohnungseigentums die Rangklasse von § 10 Abs. 1 Nr. 1 ZVG zu erreichen. Ob eine solche Sicherungsmöglichkeit tatsächlich besteht , wurde zum Zeitpunkt der Vorschußleistungen in der Rechtsprechung der
Instanzgerichte unterschiedlich beurteilt (bejahend OLG Düsseldorf, ZMR 2003, 225; LG Frankfurt, NZM 1998, 635; LG Göttingen, Hamb. GE 2001, 335; LG Aachen, ZMR 2002, 156; ablehnend OLG Köln, Rpfleger 1998, 482; OLG Braunschweig, NZM 2002, 626; OLG Frankfurt, NZM 2002, 627; LG Mönchengladbach , Rpfleger 2000, 80; LG Augsburg, Rpfleger 2001, 92; LG Hamburg, ZMR 2001, 395). Mittlerweile hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 10. April 2003 (BGHZ 154, 387, 391) die Frage dahin entschieden, daß Leistungen des die Zwangsverwaltung betreibenden Gläubigers nur dann Vorrang genießen, wenn diese sich im Einzelfall objekterhaltend oder -verbessernd ausgewirkt haben.

c) Andererseits zielen die Vorschußzahlungen auch darauf ab, die Zwangsverwaltung als Vollstreckungsmaßnahme überhaupt zu ermöglichen, weil diese sonst aufgehoben werden kann (§ 161 Abs. 3 ZVG). Ob sie deswegen nicht doch als Vollstreckungskosten anzusehen sind, kann jedoch offen bleiben, weil sie insoweit jedenfalls nicht notwendig waren.
2. Auch soweit die Gläubiger an den Zwangsverwalter Vorschüsse geleistet haben, die von dem Verwalter nicht zur Zahlung von Wohngeld an die Eigentümergemeinschaft verwendet worden sind, scheidet die Festsetzung gegen den Schuldner aus. Auch hier fehlt es an der Voraussetzung, daß der Aufwand der Gläubiger zur Vollstreckung gegen den Schuldner notwendig war, § 788 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Notwendigkeit einer Vollstreckungsmaßnahme ist nach dem Standpunkt des Gläubigers zum Zeitpunkt ihrer Vornahme zu bestimmen. Entscheidend ist, ob der Gläubiger bei verständiger Würdigung der Sachlage die Maßnahme zur Durchsetzung seines titulierten Anspruchs objektiv für erforderlich
halten durfte (BGH, Beschl. v. 18. Juli 2003, IXa ZB 146/03, NJW-RR 2003, 1581; Beschl. v. 10. Oktober 2003, IXa ZB 183/02, DGVZ 2004, 24 f.). Daran fehlt es, wenn die Zwangsvollstreckungsmaßnahme für den Gläubiger erkennbar aussichtslos ist. So verhält es sich insbesondere, wenn frühere Vollstrekkungsversuche fruchtlos verlaufen sind und keine Hinweise auf Änderungen in den Vermögensverhältnissen des Schuldners bestehen (Musielak/Lackmann, ZPO, 4. Aufl., § 788 Rdn. 7; Schuschke, aaO, § 788 Rdn. 7; Stein/Jonas/ Münzberg, aaO, § 788 Rdn. 26; Zöller/Stöber, aaO, § 788 Rdn. 9a; jeweils m.w.N.).

a) Gemessen daran sind die von den Gläubigern geleisteten Vorschüsse nicht nach § 788 Abs. 2 ZPO festsetzungsfähig. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts war den Gläubigern, als sie den Antrag auf Zwangsverwaltung stellten, bekannt, daß der Schuldner über kein Vermögen mit Ausnahme der von ihm bewohnten Wohnung verfügte und deren Vermietung nicht in Betracht kam. Damit war die Zwangsverwaltung von Anfang an nicht geeignet, zur Befriedigung der titulierten Forderung zu führen (Armbrüster WE 1999, 14, 19). Im Hinblick auf die Vorschußzahlungen der Gläubiger tritt hinzu, daß die erste Zahlung erbracht worden ist, nachdem ein anderweitiger Vollstreckungsversuch fruchtlos verlaufen war und die Gläubiger erfahren hatten, daß der Schuldner von Sozialhilfe lebt.

b) Entsprechendes gilt, soweit die Gläubiger die Festsetzung der gerichtlichen Kosten des Zwangsverwaltungsverfahrens gegen den Schuldner beantragen. Dieses Verfahren war von Anfang an offensichtlich nicht geeignet, zur Befriedigung der Gläubiger zu führen. Soweit der Zwangsverwalter später aufgrund der Größe der Wohnung angenommen hat, daß einzelne Räume für den Hausstand des Schuldners entbehrlich seien (§ 149 Abs. 1 ZVG) und der
Schuldner für die Nutzung dieser Räume Entgelt zu leisten habe, war ausgeschlossen , daß der Schuldner einem Zahlungsverlangen nachkommen würde. Die Annahme, ein Wohnungseigentümer, der monatlich 774,27 DM Wohngeld nicht zahlen kann, sei bereit und in der Lage, monatlich 1.400 DM als Entgelt für die Nutzung eines Teils seiner Wohnung an einen Zwangsverwalter zu bezahlen , ist durch nichts gerechtfertigt. Die Gläubiger berufen sich selbst auf einen Erfahrungssatz, nach welchem "die Nichtzahlung der laufenden Hausgelder damit einher (gehe), daß der Schuldner generell zahlungsunfähig" sei. Für die Möglichkeit, einzelne Räume zu vermieten, ist nichts ersichtlich. Derartiges haben die Gläubiger auch nicht behauptet.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein
Zoll Stresemann

Tatbestand:

Mit Beschluß vom 26. Juni 2000 wurde der Kläger auf An trag der verklagten Gläubigerin zum Zwangsverwalter eines Grundstücks in Bad S.
bestellt. Die Zwangsverwaltung, die zu keinen Ausschüttungen an die Beklagte führte, wurde nach Zwangsversteigerung des Grundstücks am 9. August 2001 aufgehoben.
Der Kläger entnahm mit Zustimmung des Gerichts der verw alteten Masse Vorschüsse auf Vergütung und Auslagen. Das Gericht setzte die Vergütung und Auslagen des Klägers unter Berücksichtigung der Entnahmen antragsgemäß auf 7.052 DM = 3.605,63 € (für das Jahr 2000) und 8.036,88 € (für die Jahre 2001/2002) fest. Die verwaltete Masse ist erschöpft.
Der Kläger hat die Beklagte auf Zahlung der noch off en stehenden Beträge von insgesamt 11.642,51 € (3.605,63 € und 8.036,88 €) nebst Zinsen in Anspruch genommen. In den Vorinstanzen hatte er damit keinen Erfolg. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat bis auf einen geringen Teil des Zi nsanspruchs Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (dessen Urteil in OLGR Schleswig 200 3, 494 abgedruckt ist) hat ausgeführt, eine Grundlage für den geltend gemachten An-
spruch sei nicht ersichtlich. Zwischen den Parteien bestehe kein vertragliches Verhältnis. Auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag seien nicht gegeben. Das Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (ZVG) vom 24. März 1897 (RGBl. S. 97 - BGBl. III/FNA 310-14) und die Verordnung über die Geschäftsführung und die Vergütung des Zwangsverwalters (ZwVerwVO) vom 16. Februar 1970 (BGBl. I 185) enthielten keine Bestimmung , daß der betreibende Gläubiger die Vergütung zu zahlen habe. Allenfalls könne dem Zwangsverwalter entsprechend § 53 GKG nach Treu und Glauben ein Anspruch auf Vergütung derjenigen Tätigkeiten zustehen, die bis zur Klärung , daß keine Einnahmen erwirtschaftet werden könnten, notwendig seien. Diese Vergütung habe der Kläger durch die Entnahmen aus der verwalteten Masse erhalten. Wegen der Vergütung der weiteren Tätigkeiten sei der Zwangsverwalter jedoch auf die Anforderung von Vorschüssen zu verweisen. Es sei ihm unbenommen, ohne Vorschuß untätig zu bleiben. Fordere er einen solchen nicht an, so handele er, was seine Vergütung angehe, auf eigene Gefahr.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Über prüfung nicht stand.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Vergütun gsanspruch aus §§ 152a, 153, 155 Abs. 1 und 3, § 161 Abs. 3 ZVG.

a) Die Urteile der Vorinstanzen widersprechen der seit langem in Rechtsprechung und Schrifttum - soweit ersichtlich - einhellig vertretenen Auffassung , daß der Zwangsverwalter den betreibenden Gläubiger in Anspruch nehmen kann, falls die verwaltete Masse zur Deckung seines Anspruchs auf Vergütung und Auslagenersatz nicht ausreicht (RGZ 43, 62, 63; RG JW 1889, 532; SeuffA 69 [1914], 299; BGH, Urt. v. 10. April 2003 - IX ZR 106/02, WM 2003, 1098, 1099, z.V.b. in BGHZ 154, 387; OLG Marienwerder OLGE 22 [1911], 414; OLG Hamm MDR 1991, 358; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth, ZVG 12. Aufl. § 153 Rn. 23; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, Handbuch zur Zwangsverwaltung 3. Aufl. Kap. 3 Rn. 103; Jaeckel/Güthe, ZVG 7. Aufl. § 153 Rn. 2 [S. 708]; Mohrbutter/Drischler, Die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungspraxis 4. Aufl. S. 560; Steiner/Hagemann, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung 9. Aufl. § 153 Rn. 80; Zeller/Stöber, ZVG 17. Aufl. § 153 Anm. 7.4 unter a). An dieser Ansicht ist festzuhalten.

b) Der Anspruch des Zwangsverwalters folgt unmittelbar a us §§ 152a, 153 Abs. 1 Halbs. 1 ZVG. Diese Vorschriften setzen voraus, daß dem Zwangsverwalter eine Vergütung zusteht. Allein deren Höhe ist durch die Verordnung, zu deren Erlaß § 152a ZVG ermächtigt, zu regeln und sodann vom Gericht festzusetzen (BGHZ 152, 18, 22; BGH, Beschl. v. 27. Februar 2004 - IXa ZB 37/03, ZIP 2004, 971, 972).

c) Aus dem Versteigerungserlös einer etwa neben der Zwa ngsverwaltung betriebenen Zwangsversteigerung kann der Zwangsverwalter keine Befriedigung erlangen, weil beide Verfahren grundsätzlich voneinander unabhängig sind. Der Zwangsverwalter kann auch den Vollstreckungsschuldner nicht in Anspruch nehmen, weil § 788 ZPO nur dem Gläubiger einen Anspruch gegen
diesen gibt. Ebensowenig kann sich der Zwangsverwalter an die Staatskasse halten (RG SeuffA 69 [1914], 299; zur fehlenden Haftung der Staatskasse gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - IX ZB 123/03, ZInsO 2004, 336; zum Sequester vgl. BVerfG ZInsO 2004, 383).

d) Der Anspruch richtet sich vielmehr gegen den betreibe nden Gläubiger. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aus § 155 Abs. 1 und 3, § 161 Abs. 3 ZVG.
Nach § 155 Abs. 1 ZVG sind aus den Nutzungen des Grundstü cks die Ausgaben der Verwaltung sowie die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme derjenigen , welche durch die Anordnung des Verfahrens oder den Beitritt eines Gläubigers entstehen, vorweg zu bestreiten. Falls die Nutzungen nicht ausreichen , um die Ansprüche sowohl des Zwangsverwalters als auch des betreibenden Gläubigers zu decken, mindert das Recht des Zwangsverwalters, aus den erwirtschafteten Einnahmen vorweg seine Vergütung zu entnehmen, den Betrag, den der betreibende Gläubiger aus der Zwangsvollstreckung erlangt. Wirtschaftlich geht die Vergütung des Zwangsverwalters somit zu Lasten des betreibenden Gläubigers.
Zwar folgt daraus allein noch nicht eine Einstandspflich t des Gläubigers für den Anspruch des Zwangsverwalters, falls die erwirtschafteten Nutzungen nicht einmal diesen decken und für den Gläubiger nichts übrig bleibt. Indes setzt § 155 Abs. 3 ZVG voraus, daß der Zwangsverwalter für Aufwendungen, die aus dem aktuellen Bestand der verwalteten Masse nicht bestritten werden können, von dem betreibenden Gläubiger Vorschüsse verlangen kann. Diese
Vorschüsse leistet der Gläubiger auf eigenes Risiko: Falls kein Verwaltungsüberschuß verbleibt, erhält der Gläubiger keinen Ersatz (Zeller/Stöber, aaO § 155 Anm. 8). Wenn er den erforderlichen Geldbetrag nicht vorschießt, kann das Gericht gemäß § 161 Abs. 3 ZVG die Aufhebung des Verfahrens anordnen. Es kann nach seinem Ermessen auch davon absehen (Zeller/Stöber, aaO § 161 Anm. 4); die Leistung des Vorschusses ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Verfahrensvoraussetzung.

e) Der Anspruch des Zwangsverwalters auf Vergütung und A uslagenersatz ist nicht auf den Bestand der verwalteten Masse beschränkt.
Dies ergibt sich aus den bereits erwähnten Vorschriften d er § 155 Abs. 3, § 161 Abs. 3 ZVG (dazu oben unter a) sowie aus § 24 Abs. 3 und 4 ZwVerwVO. Der Anspruch des Verwalters auf eine Mindestvergütung (zur Höhe vgl. BGHZ 152, 18 ff) besteht gerade dann, wenn die Zwangsverwaltung keine Nutzungen erbracht hat. Es liegt grundsätzlich im Risikobereich des betreibenden Gläubigers, ob die Zwangsvollstreckung zu einem die Kosten deckenden Erlös führt. Für die Zwangsverwaltung gilt insoweit nichts anderes als für die Zwangsvollstreckung in Forderungen oder in bewegliche Sachen. Wenn die gepfändete Forderung nicht werthaltig ist oder der Gerichtsvollzieher keine pfändbaren Sachen vorfindet, entbindet dies den Gläubiger nicht von der Pflicht zur Zahlung der Vollstreckungskosten.
Aus § 9 Abs. 4 ZwVerwVO folgt nichts Gegenteiliges. Dan ach ist der Zwangsverwalter zu einer Anzeige an das Gericht verpflichtet, wenn Ausgaben erforderlich werden, die aus den bereits vorhandenen Mitteln oder aus sicheren Einnahmen des laufenden Miet-, Pacht- oder Wirtschaftsabschnitts nicht
erfüllt werden können. Nach Auffassung der Revisionserwiderung liefe diese Vorschrift leer, wenn der Gläubiger auch bei unzulänglichen Einnahmen den Anspruch des Verwalters zu erfüllen hätte. Diese Ansicht ist unzutreffend. Gerade weil der Gläubiger insoweit einstehen muß, trifft den Verwalter die Anzeigepflicht. Der Gläubiger kann es sich aufgrund der erstatteten Anzeige überlegen, ob er den Antrag auf Zwangsverwaltung zurücknimmt (§ 161 Abs. 4 i.V.m. § 29 ZVG) oder unter Ablehnung eines von dem Gericht angeforderten Vorschusses die Verfahrensaufhebung beantragt (§ 161 Abs. 3 ZVG). Damit kann er seine Einstandspflicht für die Kosten des Verfahrens möglicherweise in Grenzen halten. Ganz ausschließen kann er sie aber, wie später noch zu zeigen sein wird (vgl. unten f), in keinem Falle.

f) Der Vergütungsanspruch hängt nicht davon ab, daß der Zwangsverwalter von dem Gläubiger einen entsprechenden Vorschuß verlangt hat. Zum einen räumen § 155 Abs. 3, § 161 Abs. 3 ZVG und § 28 Satz 2 ZwVerwVO dem Zwangsverwalter lediglich das Recht ein, Vorschüsse zu verlangen; eine entsprechende Pflicht oder auch nur eine Obliegenheit wird ihm nicht auferlegt. Zum andern kann der betreibende Gläubiger durch die Ablehnung einer Vorschußzahlung nur begrenzt Einfluß auf die Höhe der von ihm zu zahlenden Vergütung nehmen. Selbst wenn das Gericht daraufhin das Verfahren aufhebt, muß der Gläubiger die bisher angefallene Vergütung bezahlen.

g) Daß der Kläger die Anzeigepflicht aus § 9 Abs. 4 Zw VerwVO verletzt und deshalb die Entstehung des geltend gemachten Anspruchs zu verantworten habe, ist nicht geltend gemacht.
2. Der Anspruch ist auch der Höhe nach begründet.


a) Soweit die Revisionserwiderung die Ansicht vertritt, der Kläger könne keine Verfahrenskosten geltend machen, weil ein solcher Anspruch nur der Masse zustehe, damit vom Kläger in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes geltend zu machen gewesen wäre und nach Aufhebung des Verfahrens nicht mehr geltend gemacht werden könne, verkennt sie, daß es sich um Auslagen handelt, deren Erstattung das Vollstreckungsgericht bestandskräftig festgesetzt hat.

b) Im übrigen hat die Beklagte gegen die Höhe des An spruchs keine Einwendungen erhoben. Solche sind auch nicht ersichtlich.

III.

Die Urteile der Vorinstanzen sind somit aufzuheben (§ 5 62 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil diese zur Endentscheidung reif ist, und der Klage stattgeben.
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak