Bundesgerichtshof Urteil, 15. Mai 2018 - 1 StR 159/17

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juli 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum
und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Radtke, Prof. Dr. Mosbacher, Dr. Bär,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof – in der Verhandlung –, Staatsanwalt – bei der Verkündung – als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in vier Fällen, davon in einem Fall in drei tateinheitlichen Fällen und in einem (weiteren) Fall in zwei tateinheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beteiligte sich der Angeklagte als Mitglied einer polnischen Tätergruppierung um den bereits verurteilten B. im Zeitraum zwischen Mai und September 2013 an vier Diebstählen von hochwertigen Fahrzeugen der Marke Audi. Bei den Tatobjekten handelte es sich jeweils um solche mit einem bestimmten Modell einer Wegfahrsperre, die B. zu überwinden in der Lage war. In sämtlichen verfahrensgegenständlichen Fällen öffnete B. mit einer spezifischen Vorgehensweise eine Fahrzeugtür, verschaffte sich Zugang zum Steuergerät des Fahrzeugs und verhinderte durch Unterbindung der Stromzufuhr das Auslösen des Alarms. Anschließend setzte er ein mitgeführtes elektronisches Gerät ein, um das Steuergerät des jeweiligen Pkws so zu programmieren, dass ein von ihm mitgebrachter Schlüsselrohling zum (erneuten) Öffnen der Fahrzeugtüren sowie zum Starten des Fahrzeugs eingesetzt werden konnte. Die Schlüsselrohlinge nutzten anschließend Tatbeteiligte, um die von B. manipulierten Fahrzeuge zu starten und vom jeweiligen Tatort wegzufahren.

3

In den Fällen der A.II.2.a) und b) der Urteilsgründe brach B. jeweils einen Pkw Audi auf die beschriebene Weise auf und versetzte diesen in einen fahrbereiten Zustand. Der Angeklagte übernahm das entsprechende Fahrzeug und entfernte sich damit jeweils in Koordination mit B. vom Tatort. Im Fall A.II.2.a) geriet er allerdings einige Zeit nach Aufbruch und Übernahme des Audi‘s in eine Polizeikontrolle. Der Angeklagte ließ das entwendete Fahrzeug stehen und floh zu Fuß.

4

Vor der Tat im Fall A.II.2.c) der Urteilsgründe reiste der Angeklagte gemeinsam mit B. , dessen jüngeren Bruder sowie einem weiteren, ledig- lich unter dem Spitznamen „K. “ bekannten Tatbeteiligten nach U. , um dort auf die beschriebene Weise Fahrzeuge zu entwenden. In der Tatnacht brach B. innerhalb eines Zeitraums von knapp einer Stunde drei Pkw verschiedener Modelle der Marke Audi auf und machte sie startbereit. Der Angeklagte sowie die beiden weiteren Tatbeteiligten übernahmen von B. jeweils einen Schlüsselrohling und traten als Fahrer je eines Fahrzeugs die Rückreise nach Polen an. Diese erfolgte in Koordination mit B. , der vorausfuhr , um die Fahrer der gestohlenen Pkws vor etwaigen Polizeikontrollen zu warnen. Welches der drei entwendeten Fahrzeuge der Angeklagte geführt hatte , konnte das Landgericht nicht aufklären.

5

Zur Ausführung der Tat im Fall A.II.2.d) begaben sich B. , der Angeklagte sowie ein unbekannt gebliebener weiterer Tatbeteiligter nach M. . Nach dem Aufbruch der beiden Audi-Pkw und der Umprogrammierung des Steuergeräts übergab B. den beiden anderen Beteiligten wiederum jeweils einen Schlüsselrohling. Unter der beschriebenen absichernden Begleitung durch B. fuhren der Angeklagte und der weitere Tatbeteiligte die Fahrzeuge nach Polen. Welcher Wagen von welchem der beiden gefahren worden war, hat die Strafkammer wiederum nicht feststellen können.

6

2. Das Landgericht hat die Taten für den Angeklagten jeweils als gemeinschaftlich mit B. begangene Diebstähle im besonders schweren Fall (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nrn. 2 und 3 StGB) gewertet. Dabei ist es davon ausgegangen, dass es sich in den Fällen A.II.2.c) und d) der Urteilsgründe um drei bzw. zwei durch den Angeklagten tateinheitlich verwirklichte Diebstähle gehandelt hat. Ihm seien auch die Diebstähle derjenigen Fahrzeuge, die er nicht selbst gesteuert hatte, mittäterschaftlich zuzurechnen (UA S. 20).

II.

7

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen jeweils gemeinschaftlich mit B. begangenen Diebstahls in vier Fällen. Dagegen halten die in den Fällen A.II.2.c) und A.II.2.d) erfolgten Verurteilungen wegen tateinheitlich in drei bzw. zwei Fällen verwirklichter Diebstähle rechtlicher Überprüfung nicht stand.

8

1. Den getroffenen Feststellungen liegt für alle verfahrensgegenständlichen Fälle eine jeweils rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung zugrunde.

9

a) Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO). Es obliegt allein ihm, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind (siehe nur BGH, Beschlüsse vom 7. August 2014 – 3 StR 224/14 Rn. 5 [in NStZ-RR 2014, 349 nur redaktioneller Leitsatz] und vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 180 nur redaktioneller Leitsatz]). Der Beur- teilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfeh- ler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 136/14 mwN und vom 15. Dezember 2015 – 1 StR 236/15, Rn. 18; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 180 nur redaktioneller Leitsatz]). Dabei hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87 und vom 15. Dezember 2015 – 1 StR 236/15 Rn. 18; siehe auch BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – 4 StR 569/15 Rn. 26; Sander in LR-StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 182 mwN). Die Überzeugung des Tatgerichts muss in den Feststellungen und der diesen zugrunde liegenden Beweiswürdigung allerdings eine ausreichende objektive Grundlage finden (BGH, Urteil vom 19. April 2016 – 5 StR 594/15 Rn. 6; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. August 2013 – 1 StR 378/13, NStZ-RR 2013, 387, 388). Es ist im Fall einer Verurteilung des Angeklagten grundsätzlich verpflichtet, die für den Schuldspruch wesentlichen Beweismittel im Rahmen seiner Beweiswürdigung heranzuziehen und einer erschöpfenden Würdigung zu unterziehen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 20. März 2002 – 5 StR 448/01 und vom 25. Februar 2015 – 4 St4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 180 nur redaktioneller Leitsatz]).

10

Die schriftlichen Urteilsgründe müssen dabei so sorgfältig und strukturiert abgefasst sein, dass die tatgerichtliche Entscheidung nachvollziehbar und einer revisionsrechtlichen Überprüfung anhand dieses Maßstabes zugänglich ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. August 2014 – 3 StR 224/14 mwN; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 180 nur redaktioneller Leitsatz]).

11

b) An diesen Maßstäben gemessen ist die tatrichterliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden.

12

aa) In den Fällen A.II.2.a) und b) der Urteilsgründe hat der Angeklagte eingeräumt, die betroffenen Fahrzeuge von mit B. erhaltenen Schlüsseln gestartet und jeweils vom Abstellort weggefahren zu haben. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht seiner weiteren Einlassung, er habe lediglich ein von B. gestohlenes Fahrzeug erwerben wollen, nicht gefolgt ist. Die vom Tatrichter in diesem Zusammenhang gezogenen Schlüsse, die u.a. auf früheren vergleichbaren Straftaten des Angeklagten in Österreich und dem von ihm selbst angegebenen finanziellen Rahmen zum Erwerb eines Pkw von B. sowie der Lebensfremdheit einer erneuten Beteiligung als bloßer Käufer nach der Tatentdeckung im Fall A.II.2.a) fußen, sind jedenfalls möglich, wenn nicht sogar naheliegend. Das gilt in gleicher Weise für die Erwägungen des Landgerichts über die für eine Beteiligung des Angeklagten an diesen Taten sprechende telefonische Kommunikation zwischen diesem undB. im Fall A.II.2.b) während der Überführung des Fahrzeugs vom Tatort in I. nach Polen. Der Angeklagte war während des Betankens des gestohlenen Wagens von der Überwachungskamera der Tankstelle gefilmt worden. Zeitgleich telefonierte er mit einem Mobiltelefon, deren Nummer B. zugeordnet werden konnte.

13

bb) Die Überzeugung des Landgerichts von der festgestellten Tatbeteiligung im Fall A.II.2.c) der Urteilsgründe beruht ebenfalls auf einer umfassenden und rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung. Insbesondere die vom Tatgericht aus dem mitgeteilten Inhalt eines überwachten Telefongesprächs zwischen B. und einer früheren Lebensgefährtin von diesem legen aus den im angefochtenen Urteil näher dargelegten Gründen die Beteiligung des Angeklag- ten durch Verbringen eines der bei dieser Tat gestohlenen Fahrzeuge nach Polen außerordentlich nahe.

14

cc) Die dem Schuldspruch im Fall A.II.2.d) zugrunde liegende Beweiswürdigung hält ebenfalls revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht ist zunächst der Einlassung des Angeklagten am Tattag nicht in M. , dem Tatort, sondern zu einem Treffen mit einem Geschäftspartner in D. (Frankreich) gewesen zu sein, beanstandungsfrei nicht gefolgt. Dabei durfte es – wie in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zutreffend aufgezeigt wird – aus dem Teilschweigen des Angeklagten über die Identität des Geschäftspartners eines angeblich legalen Geschäfts für den Angeklagten nachteilige Schlüsse ziehen.

15

Ebenso sind die Schlüsse, die das Tatgericht aus den Erkenntnissen des polizeilichen Hauptsachbearbeiters, KHK H. , und des Zeugen S. über den Besuch von B. , dem Angeklagten sowie einer dritten, unbekannt gebliebenen Person bei ihm gezogen hat, als (wenigstens) möglich revisionsrechtlich hinzunehmen. Der Zeuge S. hatte angeben, dass nach den Gesprächsinhalten während des Besuchs alle drei Besucher nach M. weiterfahren wollten. Da drei Personen an den Diebstählen der beiden Fahrzeuge beteiligt waren, zwei Personen während des Tatzeitraums Mobilfunkkontakt mit B. hatten und das Landgericht keinerlei Anhaltspunkte für ein Hinzutreten eines weiteren Täters, der nicht an dem Besuch bei S. beteiligt war, hat feststellen können, ist der im Rahmen der Gesamtwürdigung gezogene Schluss auf die Tatbeteiligung des Angeklagten als einer der Fahrer der entwendeten Audi-Fahrzeuge nicht zu beanstanden. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund des festgestellten jeweils gleichartigen Vorgehens von B. , Fahrer für die Überführung der Fahrzeuge nach Polen zu den Tatorten mitzunehmen, sowie des Umstandes, dass B. , dessen Bruder und der Angeklagte bei mehreren Polizeikontrollen gemeinsam angetroffen wurden (UA S. 11). In der vom Landgericht vorgenommenen Gesamtwürdigung zu allen verfahrensgegenständlichen Taten finden damit auch die Beweiswürdigung und die darauf gestützten Feststellungen zu Fall A.II.2.d) eine ausreichende objektive Grundlage.

16

2. Die getroffenen Feststellungen tragen jedoch für alle vier verfahrensgegenständlichen Taten lediglich die Verurteilung wegen jeweils eines mit B. gemeinschaftlich begangenen Diebstahls an je einem Fahrzeug, das der Angeklagte vom Tatort weggefahren hat, nachdem B. dieses zuvor auf die beschriebene Weise aufgebrochen und startbereit gemacht hatte. Die Annahme der Mittäterschaft des Angeklagten an den Diebstählen derjenigen Fahrzeuge in den Fällen A.II.2.c) und d), die durch andere Tatbeteiligte weggefahren und nach Polen überführt worden sind, haben dagegen keine tragfähige Grundlage.

17

a) Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 30. Juni 2005 – 5 StR 12/05, NStZ 2006, 44; vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; vom 9. April2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 226 Rn. 43 und vom 7. Oktober 2014 – 1 StR 182/14, NStZ-RR 2015, 284, 285 jeweils mwN). Bei Beteiligung mehrerer Personen , von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 3 StR 336/15, NStZ-RR 2016, 6 f.; vom 4. Februar 2016 – 1 StR 344/15, NStZ-RR 2016, 136 f. und vom 2. Juli 2008 – 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254).

18

b) Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Angeklagte die Diebstähle, an denen er als Fahrer der zuvor von B. aufgebrochenen und startbereit gemachten Fahrzeuge beteiligt war, mit diesem gemeinschaftlich im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB begangen. Durch die Handlungen von B. war zwar jeweils der zuvor bestehende Gewahrsam des bisherigen Inhabers gebrochen worden. Die Neubegründung des Gewahrsams hat jedoch erst der Angeklagte durch das Wegfahren der Fahrzeuge vom Tatort begründet und damit die Vollendung der jeweiligen Taten bewirkt. Bereits dieses Ausmaß der Tatbeteiligung und das damit einhergehende Maß an Tatherrschaft genügen, um eine Mittäterschaft des Angeklagten an den Taten von B. rechtsfehlerfrei zu begründen.

19

c) Dagegen ist die Annahme einer Mittäterschaft an den Diebstählen derjenigen Fahrzeuge in den Fällen A.II.2.c) und d), die von anderen Tatbeteiligten geführt wurden, nicht tragfähig belegt.

20

Zu der Wegnahme dieser Fahrzeuge hat der Angeklagte keinen eigenen Tatbeitrag erbracht. Aufhebung des bisherigen Gewahrsams und dessen Neubegründung sowie die endgültige Sicherung der Tatbeute spätestens durch die Verbringung der Pkw Audi nach Polen erfolgten ausschließlich durch B.

und jeweils einen anderen Tatbeteiligten. Die vor dem unmittelbaren Ansetzen zu den Diebstählen dieser Fahrzeuge erfolgende gemeinsame Anreise aller an der jeweiligen Tat Beteiligten vermag jedenfalls unter den hier vorliegenden konkreten Gegebenheiten keine Tatherrschaft des Angeklagten zu begründen. Die vom Landgericht festgestellte Koordination der Überführung der gestohlenen Pkw durch die jeweiligen Fahrer untereinander mittels eigens dafür beschaffter Mobiltelefone und das Vorausfahren durch B. , um u.a. vor Polizeikontrollen zu warnen (UA S. 5), lässt ebenfalls nicht erkennen, wie auf diese Weise ein gewisses Maß an Tatbeteiligung und Tatherrschaft, als Anhaltspunkte für (Mit)Täterwillen, hinsichtlich der Vollendung und Beendigung der Diebstähle derjenigen Fahrzeuge begründet werden soll, die der Angeklagte nicht selbst geführt hat.

21

Soweit das Landgericht ein „nicht unerhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse am Gelingen der Tat in nicht genau feststellbarem Umfang“ (UA S. 20) als Mittäterschaft begründendes Kriterium heranzieht, ist bereits der berücksichtigte Umstand nicht beweiswürdigend belegt. Das Landgericht hat nämlich gerade nicht aufzuklären vermocht, was mit den entwendeten Fahrzeugen nach der Tat geschah bzw. geschehen sollte und welchen finanziellen Vorteil der Angeklagte für seine Tatbeteiligung erhielt (UA S. 19). Die Annahme der Strafkammer, „pro Täter und Tat“ fiele „ein Profit in Höhe von mindestens einigen hundert Euro“ ab (UA S. 19) findet wiederum keine ausreichende Stütze in den erhobenen Beweisen. Insbesondere sind keine Umstände tragfähig festgestellt , aus denen sich eine Teilhabe aller jeweils Tatbeteiligten am Erlös sämtlicher pro Fall entwendeter Fahrzeuge entnehmen ließe.

22

Angesichts des Vorstehenden findet auch die weitere Erwägung der Strafkammer, „selbst bei einem gegenüber den weiteren Beteiligten gering aus- geprägten Eigeninteresse (seien) die übrigen Faktoren so stark ausgeprägt, dass Mittäterschaft … zu bejahen ist“ (UA S. 20), keine Stütze inden Feststel- lungen. Tatherrschaft und ein gewisses Maß an Tatbeteiligung des Angeklagten besteht hinsichtlich der jeweils als in Tateinheit verwirklicht bewerteten Diebstählen in den Fällen A.II.2.c) und d) gerade nicht. Selbst unter Berücksichtigung eines etwaigen dem Tatgericht eingeräumten, revisionsgerichtlicher Kontrolle nur eingeschränkt zugänglichen Beurteilungsspielraums (dazu nur BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015 – 3 StR 439/15 Rn. 7 mwN) ist die Annahme von Mittäterschaft bezüglich der genannten Taten rechtsfehlerhaft.

23

d) Die Feststellungen tragen in diesen Fällen auch nicht eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zu den durch B. und jeweils einem weiteren Tatbeteiligten gemeinschaftlich begangenen Diebstählen.

24

aa) Wegen Beihilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Diese Hilfeleistung muss sich auf die Begehung der Haupttat zwar nicht kausal auswirken; erforderlich ist aber, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung in irgendeiner Weise erleichtert oder fördert (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 2015 – 2 StR 58/15, NStZ-RR 2015, 343, 344 und vom 4. Februar 2016 – 1 StR 344/15, NStZ-RR 2016, 136, 137; BGH, Urteil vom 16. Januar 2008 – 2 StR 535/07, NStZ 2008, 284 mwN). Strafbare Beteiligung kann auch in Form der psychischen Beihilfe verwirklicht werden. Die bloße Anwesenheit am Tatort in Kenntnis einer Straftat reicht dazu allerdings selbst bei deren Billigung nicht aus (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Oktober 2001 – 3 StR 237/01, NStZ 2002, 139, 140 mwN sowie BGH, Beschlüsse vom 22. Dezember 2015 – 2 StR 419/15 Rn. 11 und vom 4. Februar 2016 – 1 StR 344/15, NStZ-RR 2016, 136, 137).

25

bb) Eine konkrete Erleichterung oder Förderung der Diebstähle der nicht vom Angeklagten geführten Fahrzeuge durch diesen ist aus den Feststellungen nicht ersichtlich. Weder finden sich Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte die anderen Tatbeteiligten an die jeweiligen Tatorte verbracht hat, noch ist eine Verringerung des Risikos des Transports der anderen Fahrzeuge aufgrund der koordinierten Rückreise nach Polen erkennbar. Selbst wenn die Fahrer auch untereinander per Mobiltelefon in Verbindung gestanden haben (vgl. UA S. 5 oben), erfolgte die Absicherung der Transporte nach den Feststellungen durch B. und nicht durch die Fahrer der bestohlenen Fahrzeuge untereinander. Es ist auch nicht festgestellt, dass den jeweils anderen Fahrern ein höheres Maß an Sicherheit aufgrund der Mitwirkung des Angeklagten durch Überführen eines weiteren Fahrzeugs vermittelt worden ist. Ob dies zur Begründung einer Beihilfe genügen würde, bedarf daher keiner Entscheidung.

26

3. Der Senat lässt in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO in den Fällen A.II.2.c) und A.II.2.d) der Gründe des angefochtenen Urteils jeweils die tateinheitlichen Verurteilungen entfallen. Er vermag angesichts der bisherigen Feststellungen auszuschließen, dass noch weitere getroffen werden können, aus denen sich die Voraussetzungen der Mittäterschaft oder einer Form strafbarer Teilnahme ergeben könnten. Selbst wenn sich die Voraussetzungen einer Bande feststellen ließe, resultierte daraus unmittelbar nichts für die konkrete Form strafbarer Beteiligung eines einzelnen Bandenmitglieds an Bandentaten (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2016 – 3 StR 538/15 Rn. 5 mwN [in NStZ-RR 2016, 139 nur redaktioneller Leitsatz]).

27

§ 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können.

28

4. Der Strafausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

29

a) Zwar enthalten die in den Fällen A.II.2.a) und b) der Urteilsgründe jeweils verhängten Einzelstrafen keine dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler.

30

b) Allerdings entfallen infolge der Schuldspruchänderung die Einzelstrafen in den Fällen A.II.2.c) und d). Das Landgericht hat die Zumessung der Einzelstrafen vor allem am Wert der jeweils entwendeten Fahrzeuge orientiert. Da es diesen in den genannten Fällen anhand der Summe des Wertes aller bei der jeweiligen Tat bestohlenen Fahrzeuge bemessen hat (UA S. 22), kann der Senat die Verhängung niedrigerer Strafen durch das Landgericht nicht ausschließen , wenn dieses nur vom Wert des vom Angeklagten überführten Audis ausgegangen wäre. Damit bedarf es auch der Aufhebung der Gesamtstrafe.

31

c) Das Tatgericht hat zudem entgegen § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB einen Anrechnungsmaßstab für die in Polen offenbar in der Zeit vom 17. September bis 1. Oktober 2014 in Polen erlittene Auslieferungshaft (Bl. 48, 51 und 54 der Sachakten) nicht – wie geboten (siehe nur BGH, Urteil vom 5. November 2014 – 1 StR 299/14, BGHR StGB § 51 Abs. 4 Anrechnung 5 mwN) – bestimmt. Der neue Tatrichter wird dies nachzuholen haben. Angesichts der weitgehenden Aufhebung des Strafausspruchs sieht der Senat davon ab, den Anrechnungsmaßstab selbst festzulegen.

32

d) Der Aufhebung der dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Der neue Tatrichter kann ergänzende Feststellungen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen, treffen.

III.

33

Wie der Generalbundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift zutreffend aufgezeigt hat, ist es nach der Verkündung des angefochtenen Urteils zu einer Verfahrensverzögerung gekommen. Die Akten des hiesigen Verfahrens sind versehentlich als Beiakten eines zivilrechtlichen Rechtsmittelverfahrens an den Bundesgerichtshof gesandt worden (BGH XII ZR 71/15). Erst im Februar 2016 gelangten diese wieder an die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth. Bei dem Generalbundesanwalt gingen die Akten am 25. Februar 2016 bzw. am 2. März 2016 ein.

34

Der neue Tatrichter wird die Verfahrensverzögerung näher festzustellen sowie über Art und Umfang einer dafür erforderlichen Kompensation zu entscheiden haben. Raum Jäger Radtke Mosbacher Bär

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Steuerhinterziehung in dreizehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

2

Die Angeklagte wendet sich mit einer Verfahrensrüge und der näher ausgeführten Sachrüge gegen ihre Verurteilung. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge überwiegend Erfolg. Mit der Rüge der Verletzung von Verfahrensrecht dringt die Angeklagte dagegen nicht durch.

I.

3

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Angeklagte gemeinsam mit dem Mitangeklagten T. jeweils zugunsten der T. GmbH durch unrichtige Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 2009 und 2010 sowie durch unrichtige Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate Januar bis Juli 2011, September 2011, Dezember 2011 sowie Januar und Februar 2012 Vorsteuern in einer Gesamthöhe von 1.113.891,10 Euro zu Unrecht geltend gemacht. Die T. GmbH war als Exporteur wenigstens in ein europaweit tätiges sog. Umsatzsteuerkarussell eingebunden. Die Gesellschaft erwarb von verschiedenen Missing Tradern unterschiedliche Elektronikartikel. Diese waren zuvor aus dem europäischen Ausland nach Deutschland verbracht worden. Die als Missing Trader agierenden Unternehmen kamen ihren jeweiligen steuerlichen Verpflichtungen nicht nach, indem sie entweder keine oder unrichtige Umsatzsteuererklärungen abgaben und geschuldete Umsatzsteuer nicht abführten. Die T. GmbH veräußerte die erworbenen Waren ihrerseits wiederum in das europäische Ausland.

4

Die Angeklagte, die innerhalb der T. GmbH für die Abwicklung des Ein- und Verkaufs der Elektronikartikel zuständig war, bewirkte zusammen mit dem Mitangeklagten T. , dem GmbH-Geschäftsführer, dass die Rechnungen der Missing Trader in die Buchhaltung der T. GmbH eingestellt und daraus in den jeweiligen Steuererklärungen Vorsteuern geltend gemacht wurden. In sämtlichen verfahrensgegenständlichen Veranlagungszeiträumen überstieg die erklärte Vorsteuer die erklärte Umsatzsteuer erheblich.

5

Nach den weiteren Feststellungen des Landgerichts rechneten beide Angeklagte jedenfalls ab Ende des Jahres 2009 mit der Möglichkeit, dass die T. GmbH in ein Umsatzsteuerkarussell eingebunden war und nahmen dies billigend in Kauf; sie nahmen auch billigend in Kauf, dass die entsprechenden Rechnungen nicht hätten in die Buchhaltung und in die Umsatzsteuervoranmeldungen bzw. Umsatzsteuerjahreserklärungen eingestellt werden dürfen.

II.

6

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen weder bezüglich der Angeklagten noch bezüglich des nicht revidierenden Mitangeklagten T. die Schuldsprüche wegen vollendeter Steuerhinterziehung in jeweils dreizehn Fällen. Es mangelt an zusätzlichen Feststellungen, aus denen sich das Vorliegen jeweils vollendeter Taten ergibt. Dagegen hat die auch gegen die Feststellungen gerichtete Verfahrensrüge der Angeklagten keinen Erfolg.

7

1. Die Verfahrensrüge, mit der die Angeklagte eine Verletzung ihres Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK, hier in Verbindung mit § 257c StPO) geltend macht, dringt nicht durch. Sie ist nicht in einer § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Weise ausgeführt.

8

a) Folgendes Verfahrensgeschehen liegt nach dem Vorbringen zugrunde :

9

In der Sitzung vom 1. August 2013, dem zweiten Hauptverhandlungstag, gab der Vorsitzende den Inhalt eines außerhalb der Hauptverhandlung zur Vorbereitung einer Verständigung geführten Gesprächs bekannt. Am darauffol- genden dritten Hauptverhandlungstag, dem 6. August 2013, gab der Vorsitzende sodann den Verständigungsvorschlag der Strafkammer bekannt. Bei vollumfänglichem Geständnis gemäß Anklage wurde eine Gesamtfreiheitsstrafe mit einer Untergrenze von einem Jahr neun Monaten und einer Obergrenze von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden könnte, in Aussicht gestellt. Ausweislich der von der Revision vorgetragenen Sitzungsniederschrift belehrte der Vorsitzende anschließend die Angeklagten gemäß § 257c Abs. 4, Abs. 5 StPO. Nach der Belehrung erklärte einer der Verteidiger der Angeklagten die Zustimmung zu dem Verständigungsvorschlag der Straf- kammer. Die Angeklagte selbst erklärte: „Die Erklärung meines Verteidigers ist richtig, ich mache sie mir zu eigen“. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft stimmte dem Verständigungsvorschlag ebenfalls zu.

10

Das Verfahren u.a. gegen die Angeklagte wurde abgetrennt. Am 9. Oktober 2013, dem 16. Hauptverhandlungstag, wurden die Schlussvorträge gehalten. Dabei forderte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft als Bewährungsauflage eine Geldzahlung durch die Angeklagte. Ihr Verteidiger wies in seinem Schlussplädoyer darauf hin, dass angesichts der mittlerweile gegen die Angeklagte ergangenen Steuerbescheide eine Geldauflage unverhältnismäßig sei und allenfalls eine Arbeitsauflage ausgesprochen werden solle.

11

In seinem im Anschluss an das angefochtene Urteil verkündeten Bewährungsbeschluss legte das Landgericht der Angeklagten die Erbringung von 80 Stunden gemeinnütziger Arbeit auf.

12

b) Die Revision rügt eine Verletzung des Anspruchs der Angeklagten auf ein faires Verfahren. Das Fairnessgebot erfordere, bei einem aufgrund einer Absprache gemäß § 257c StPO zustande gekommenen Urteil mit einer Bewährungsstrafe bereits im Rahmen der der Verständigung vorausgehenden Ge- spräche eventuell zu verhängende Bewährungsauflagen anzusprechen. Anderenfalls werde der Angeklagte von einer im Bewährungsbeschluss erfolgenden Auflage überrascht. Diesbezüglich trägt die Revision vor, im Rahmen der zur Herbeiführung der Verständigung geführten Gespräche sei nicht über solche Auflagen gesprochen worden. Die Angeklagte sei deshalb durch den im Rahmen des Schlussvortrags erfolgten Antrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft , eine Geldauflage zu verhängen, völlig überrascht worden.

13

c) Unter den maßgeblichen Umständen des konkreten Einzelfalles ist die erhobene Rüge nicht in einer § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise ausgeführt.

14

aa) Um den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen, müssen die den behaupteten Verfahrensmangel begründenden Tatsachen so genau und vollständig mitgeteilt werden, dass das Revisionsgericht im Sinne einer vorweggenommenen Schlüssigkeitsprüfung ohne Rückgriff auf die Akten prüfen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (vgl. Senat, Beschlüsse vom 8. Januar 2013 – 1 StR 602/12, NStZ 2013, 672; vom 11. März 2014 – 1 StR 711/13, NStZ 2014, 532 f. jeweils mwN). Der vom Gesetz geforderte Tatsachenvortrag muss zudem für eine zulässige Verfahrensrüge in sich widerspruchsfrei sein (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Oktober 2005 – 1 StR 117/05, NStZ-RR 2006, 181, 182; vom 29. Juni 2010 – 1 StR 157/10, StV 2011, 399; vom 23. August2011 – 1 StR 153/11 [insoweit inBGHSt 57, 1 f. nicht abgedruckt]; siehe auch Cirener NStZ-RR 2012, 65 f.; Gericke in KK-StPO, 7. Aufl., § 344 Rn. 38 mwN).

15

Daran gemessen genügt die Verfahrensrüge nicht dem von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO Geforderten.

16

bb) Nach der Rechtsprechung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs gebietet der Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK), dass ein Angeklagter vor einer Verständigung gemäß § 257c StPO, deren Gegenstand die Verhängung einer zur Bewährung auszusetzenden Freiheitsstrafe ist, auf konkret in Betracht kommende Bewährungsauflagen hingewiesen werden muss (BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, NJW 2014, 1831 f.; vom 11. September 2014 – 4 StR 148/14, NStZ 2014, 665 f.). Eine Verständigung im Strafverfahren sei nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn durch eine vorherige Belehrung sichergestellt ist, dass der Angeklagte vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung informiert ist (vgl. BGH, aaO unter Bezugnahme auf BVerfGE 133, 168, 237). Diese Grundsätze erforderten es, dass das Gericht vor einer Verständigung offenlegt, dass es die Verhängung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe allein nicht für ausreichend hält, sondern zur Verwirklichung der Genugtuungsfunktion des Strafverfahrens Bewährungsauflagen in Betracht zieht. Denn nur wenn der Angeklagte über den gesamten Umfang der Rechtsfolgenerwartung bei der Verständigung informiert sei, könne er autonom eine Entscheidung über seine Mitwirkung treffen (BGH, aaO mwN).

17

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs sieht in dem auch hier relevanten Zusammenhang den den Fairnessverstoß begründenden Verfahrensfehler in der fehlenden Offenlegung des gesamten Umfangs der Rechtsfolgenerwartung vor dem Zustandekommen der Verständigung (BGH, aaO). Er knüpft der Sache nach an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu der Bedeutung der Belehrungspflicht aus § 257c Abs. 5 StPO an. Mit der Pflicht zur Belehrung über die Möglichkeiten des Gerichts, sich gemäß § 257c Abs. 4 StPO von dem in Aussicht gestellten Ergebnis wieder zu lösen, habe der Gesetzgeber die Fairness des Verständigungsverfahrens sichern und zugleich die Autonomie des Angeklagten in weitem Umfang schützen wollen (vgl. BVerfGE 133, 168, 224 Rn. 99 und 237 Rn. 125; BVerfG, Beschluss vom 25. August 2014 – 2 BvR 2048/13, NJW 2014, 3506, 3507 Rn. 14). Durch die Belehrungspflicht solle ferner denjenigen Gefährdungen der Selbstbelastungsfreiheit Rechnung getragen werden, die mit der Aussicht auf eine das Tatgericht grundsätzlich bindende Zusage einer Strafobergrenze und der dadurch begründeten Anreiz- und Verlockungssituation einhergehen (BVerfGE, aaO; siehe auch BGH, Beschluss vom 11. April 2013 – 1 StR 563/12, StraFO 2013, 286; BGH, Urteil vom 7. August 2013 – 5 StR 253/13, NStZ 2013, 728 f.).

18

cc) Der Senat kann offen lassen, ob der Rechtsprechung des 4. Strafsenats insoweit zu folgen wäre, dass die vom Bundesverfassungsgericht für Fairnessverletzungen im Zusammenhang mit Verstößen gegen die Belehrungspflicht aus § 257c Abs. 5 StPO formulierten verfassungsrechtlichen Anforderungen an die revisionsgerichtliche Beruhensprüfung (vgl. BVerfGE 133, 168, 224 f. Rn. 99 und 238 Rn. 127; BVerfG, Beschluss vom 25. August 2014 – 2 BvR 2048/13,NJW 2014, 3506, 3507 Rn. 16) auch auf eine unterbliebene Unterrichtung über Bewährungsauflagen bei im gerichtlichen Verständigungsvorschlag in Aussicht gestellter zur Bewährung auszusetzender Freiheitsstrafe (siehe BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, NJW 2014, 1831, 1832) zu übertragen sind. Denn unabhängig davon hätte die Revision bei der hier vorliegenden Verfahrenslage sowohl zu dem Zeitpunkt als auch zu dem Inhalt des von der Angeklagten abgelegten Geständnisses vortragen müssen, um den gesetzlichen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu genügen und dem Senat die Prüfung zu ermöglichen, ob die geltend gemachte Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens vorliegt.

19

(1) Der behauptete Verfahrensverstoß soll in einem mit dem Fairnessprinzip nicht zu vereinbarenden Eingriff in die Autonomie der Angeklagten liegen , sich im Hinblick auf den das Tatgericht grundsätzlich bindenden Verstän- digungsvorschlag (vgl. § 257c Abs. 4 StPO) ihrer Selbstbelastungsfreiheit durch Ablegen eines Geständnisses zu begeben. Wesentlich ist damit die unzureichende Information über den gesamten Umfang der Rechtsfolgenerwartung; denn nur auf der Grundlage umfassender Information kann der Angeklagte autonom über die Mitwirkung an der Verständigung entscheiden (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, NJW 2014, 1831, 1832).

20

Ein solcher Verfahrensverstoß setzt ersichtlich voraus, dass das Geständnis zeitlich dem – im Hinblick auf die gesamte Rechtsfolgenerwartung – unvollständigen Verständigungsvorschlag des Gerichts (§ 257c Abs. 3 Satz 1 StPO) nachfolgt. Aus den in § 257c Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 StPO eröffneten Möglichkeiten für das Gericht, sich von einem Verständigungsvorschlag wieder zu lösen, lässt sich zudem auf einen inhaltlichen Bezug des Geständnisses zu dem gerichtlichen Verständigungsvorschlag schließen. Angesichts der gesetzlichen Konzeption des zu einer Verständigung nach § 257c Abs. 3 StPO führenden Verfahrens kann regelmäßig auch von einer solchen zeitlichen Abfolge von Verständigungsvorschlag und Geständnis sowie einem Inhalt des Geständnisses ausgegangen werden, der den vom Gericht formulierten Erwartungen (z.B. „vollumfängliches Geständnis nach Maßgabe des Anklagevorwurfs“) entspricht. Weicht das von einem Angeklagten im Rahmen einer Verständigung zugesagte Verhalten von dem vom Gericht Erwarteten ab bzw. bleibt dahinter zurück, entfällt die Bindungswirkung aus § 257c Abs. 4 StPO jedenfalls dann, wenn sich aufgrund des erwartungswidrigen Verhaltens des Angeklagten nach der Überzeugung des Gerichts der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr als tat- und schuldangemessen erweist (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2013 – 1 StR 633/12, NStZ 2013, 417, 419 Rn. 23; Moldenhauer/Wenske in KK- StPO, 7. Aufl., § 257c Rn. 27). Das im Rahmen einer Verständigung abgegebene Geständnis bezieht sich dementsprechend regelmäßig auch auf die im Verständigungsvorschlag zum Ausdruck kommende Erwartung über den Inhalt des Geständnisses. Dass dieses vom Gericht auf seine Richtigkeit hin zu überprüfen ist (BVerfGE 133, 168, 209 f. Rn. 71), steht dem nicht entgegen, sondern belegt unter Berücksichtigung der Gründe für die Aufhebung der sonst eintretenden Bindung des Gerichts an den zugesagten Strafrahmen die inhaltliche Verknüpfung von Verständigungsvorschlag und Geständnis.

21

(2) Welche Anforderungen aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vor diesem Hintergrund an den Tatsachenvortrag bei Rüge eines die Verfahrensfairness verletzenden, inhaltlich unzureichenden Verständigungsvorschlags generell zu stellen sind, bedarf keiner Entscheidung. Wird der gerügte Verfahrensfehler auf eine Beeinträchtigung der Autonomie der Angeklagten gestützt, im Rahmen eines auf eine Verständigung gemäß § 257c Abs. 3 StPO abzielenden Verfahrens an ihrer Selbstbelastungsfreiheit festzuhalten oder diese durch Mitwirkung am Verständigungsverfahren und Abgabe eines Geständnisses aufzugeben, ist aber zumindest ein Tatsachenvortrag erforderlich, aus dem sich im Hinblick auf den Verfahrensablauf die Möglichkeit einer Verletzung dieser Autonomie ergibt. Jedenfalls bei der hier gegebenen Verfahrenslage bedurfte es dazu sowohl Angaben über den Zeitpunkt des von der Angeklagten abgelegten Geständnisses als auch über dessen Inhalt. Dies resultiert aus Folgendem:

22

Aus dem tatrichterlichen Urteil, das der Senat wegen der ebenfalls zulässig erhobenen Sachrüge zur Kenntnis zu nehmen hat, ergibt sich im Rahmen der Ausführungen zur Strafzumessung, dass die Angeklagte ihr Geständ- nis „bereits zu Beginn der Hauptverhandlung abgegeben“ hatte (UA S. 52). Ob damit ein Geständnis bereits zeitlich vor dem Verständigungsvorschlag und dessen Annahme am dritten Hauptverhandlungstag erfolgte, lässt sich weder dem angefochtenen Urteil noch dem Vorbringen der Revision ausreichend eindeutig entnehmen. Diese trägt – bestätigt durch den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 6. August 2013, dem dritten Hauptverhandlungstag – lediglich vor, nachdem der Vorsitzende den die Angeklagte betreffenden Verständigungsvorschlag bekannt gegeben und alle Angeklagten gemäß § 257c Abs. 4, Abs. 5 StPO belehrt hatte, habe Rechtsanwalt W. als Verteidiger der Angeklagten dem Verständigungsvorschlag zugestimmt. Ausweislich der von der Revision vorgetragenen Sitzungsniederschrift erklärte anschließend die Angeklagte: „Die Erklärung meines Verteidigers ist richtig und ich mache sie mir zu eigen“. Dass diese Erklärung über die durch § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO geforderte Zustimmung zum Verständigungsvorschlag hinaus ein Geständnis enthielte, ist hier nicht ohne Weiteres ersichtlich und wird auch von der Revision nicht ausdrücklich behauptet.

23

Es wird damit nicht hinreichend klargestellt, ob das vom Tatgericht zu- grunde gelegte „vollumfängliche“ Geständnis der Angeklagten (vgl. UA S. 29), zeitlich nach dem Zustandekommen der Verständigung und mit inhaltlichem Bezug auf den gerichtlichen Verständigungsvorschlag abgelegt wurde.

24

Der Hinweis auf das Geständnis „zu Beginn der Hauptverhandlung“ er- fordert jedenfalls Tatsachenvortrag zu der konkreten zeitlichen Abfolge von Verständigungsvorschlag und Geständnis. Die Abfolge von Verständigungsvorschlag vor Geständnis wird zwar schon wegen der vorstehend aufgezeigten inhaltlichen Verknüpfung der Bindungswirkung aus § 257c Abs. 4 StPO mit dem weiteren Verhalten des jeweiligen Angeklagten – typischerweise eines den Erwartungen des Gerichts entsprechenden Geständnisses – der praktische Regelfall sein. Zwingend ist dies jedoch nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2014 – 4 StR 148/14, NStZ 2014, 665 f.).

25

Entsprechender Vortrag war hier nicht deshalb verzichtbar, weil das Urteil selbst ausführt, „den Geständnissen seien jeweils Verständigungen gemäß § 257c StPO vorausgegangen“ (UA S. 30). Das Urteil ist seinerseits nicht völlig eindeutig. Das gilt sowohl im Hinblick auf den Inhalt des Geständnisses als auch auf den Zeitpunkt, zu dem es abgelegt worden ist. In Bezug auf die zeitliche Abfolge von Verständigung und Geständnis bringt das Urteil, wie bereits angedeutet, einerseits zum Ausdruck, dem Geständnis sei eine Verständigung vorausgegangen, andererseits soll das Geständnis „zu Beginn der Hauptver- handlung“ (UA S. 52)abgelegt worden sein. Da ausweislich des durch die Sitzungsniederschrift bestätigten Revisionsvorbringens die Verständigung mit der Angeklagten erst am dritten Hauptverhandlungstag stattgefunden hat, kann der Senat die Abfolge von Verständigung und Geständnis nicht hinreichend verlässlich dem Urteil selbst entnehmen. Die Revision beschränkt sich auf den Vortrag, die Feststellungen beruhten auf einer geständigen Einlassung der Angeklagten , der eine Verständigung gemäß § 257c StPO vorausging und verweist auf die entsprechende Seite im tatrichterlichen Urteil. Da das Urteil seinerseits zum zeitlichen Ablauf des Verständigungsgeschehens nicht eindeutig ist, bedurfte es eines vollständigen und widerspruchsfreien Tatsachenvortrags der Revision dazu.

26

Dem Revisionsvorbringen lässt sich auch nicht zweifelsfrei entnehmen, dass die Angeklagte das vom Landgericht dem Urteil zugrunde gelegte Geständnis aufgrund des Verständigungsvorschlags abgelegt hat. Der Senat entnimmt der von der Revision vorgetragenen Sitzungsniederschrift vom 6. August 2013, dass der gerichtliche Verständigungsvorschlag „für den Fall eines vollumfänglichen Geständnisses gemäß Anklage“ erfolgte. Ein solches „vollumfängliches“ Geständnis hat die Angeklagte aber ausweislich der Urteilsgründe gerade nicht abgegeben. Im Hinblick auf den subjektiven Tatbestand der Steuerhinterziehung bezüglich der Jahre 2009 und 2010 hat die Angeklagte sich eingelas- sen, erst „Anfang bis Mitte des Jahres 2010die Möglichkeit der Einbindung in ein Umsatzsteuerkarussell erkannt“ zu haben (UA S. 46).Dieser geständigen Einlassung ist das Landgericht nicht gefolgt, sondern hat aufgrund seiner Be- weiswürdigung die Überzeugung gewonnen, dass die Angeklagte – wie der Mitangeklagte T. – bereits ab Ende des Jahres 2009 die Möglichkeit der Einbindung der T. GmbH in ein Umsatzsteuerkarussell erkannt und billigend in Kauf genommen hat. Auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes hätte es eines Vortrags der Revision dazu bedurft, dass die Angeklagte nach dem konsentierten Verständigungsvorschlag ein Geständnis abgelegt hat, das im Hinblick auf diesen abgegeben worden ist. Daran fehlt es jedoch.

27

Ohne solchen Tatsachenvortrag aber kann der Senat nicht beurteilen, ob der Fairnessgrundsatz durch unzureichende Information der Angeklagten über die gesamte Rechtsfolgenerwartung vor ihrem Geständnis verletzt worden ist. Angesichts der Unzulässigkeit der Rüge bedarf es keiner Entscheidung, ob das angefochtene Urteil auf dem behaupteten Rechtsfehler beruhen kann, obwohl die verhängte Bewährungsauflage dem Schlussantrag des Verteidigers der Angeklagten entspricht.

28

2. Die Feststellungen des Landgerichts tragen nicht die Verurteilungen jeweils wegen vollendeter Steuerhinterziehung.

29

a) Bei sämtlichen Steueranmeldungen für die T. GmbH ist ein Überschuss der Vorsteuerbeträge über die Umsatzsteuerbeträge festgestellt (Tabellen UA S. 27 und 28). Es handelt sich mithin durchgängig um Fälle der Steuervergütung i.S.v. § 168 Satz 2 AO (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2014 – 1 StR 196/14, wistra 2014, 486 mwN). In den Konstellationen des § 168 Satz 2 AO tritt der Vollendungserfolg aber erst mit der Zustimmung der Finanzbehörde ein. Ausdrückliche Feststellungen dazu hat das Landgericht nicht getroffen. Selbst aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe vermag der Senat keine entsprechenden Anhaltspunkte zu entnehmen.

30

Das Urteil bedarf deshalb der Aufhebung im Schuld- und Strafausspruch. Die getroffenen Feststellungen bleiben dagegen aufrechterhalten; sie sind von der zur Aufhebung führenden Gesetzesverletzung nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO). Diese bedürfen hinsichtlich sämtlicher verfahrensgegenständlicher Taten der Ergänzung im Hinblick auf die zur Vollendung der Steuerhinterziehungen jeweils erforderlichen Zustimmungen der Finanzbehörden bei dem festgestellten Vorliegen von Steuervergütungen gemäß § 168 Satz 2 AO.

31

b) Soweit die Angeklagte wegen Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO im Hinblick auf die Umsatzsteuerjahreserklärung 2009 für die T. GmbH verurteilt worden ist, muss der neue Tatrichter zudem ergänzende Feststellungen zu dem Zeitpunkt der Kenntnis von der Möglichkeit der Einbeziehung des Unternehmens in ein Umsatzsteuerkarussell treffen. Das Landgericht hat zugrunde gelegt, die Angeklagte habe spätestens Ende 2009 die Möglichkeit der Einbindung in ein Karussell erkannt und diese billigend in Kauf genommen. Das belegt den objektiven Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO – bezogen auf das Jahr 2009 – nicht.

32

Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend aufgezeigt hat, macht derjenige, der in Umsatzsteuererklärungen die in einer Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend macht, unrichtige Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, wenn er sich mit dem der Rechnung zugrunde liegenden Erwerb an einem in eine „Mehrwertsteuerhinterziehung“ einbezogenen Umsatz beteiligte (siehe nur BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 – 1 StR 24/10, NJW 2011, 1616). Ein Recht zum Vorsteuerabzug besteht aus solchen Rechnungen nicht. Das Recht zum Vorsteuerabzug (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG) entfällt jedoch nur dann, wenn der Steuerpflichtige im Zeitpunkt des Leistungsbezuges von der Einbe- ziehung in die „Mehrwertsteuerhinterziehung“ wusste oder hätte wissen müssen (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2013 – 1 StR 312/13, NStZ 2014, 331, 333 Rn. 16 ff. mwN). Angesichts der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Leistungsbezugs lässt eine zeitlich danach eintretende Kenntnis von der Einbindung in die „Mehrwertsteuerhinterziehung“ das Recht zum Vorsteuerabzug nicht entfal- len. Da das Landgericht den jeweiligen Zeitpunkt des Leistungsbezuges hinsichtlich der das Jahr 2009 betreffenden Rechnungen (vgl. UA S. 24) nicht festgestellt hat, lässt sich die fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug für diese Rechnungen nicht auf die ab Jahresende 2009 bestehende Kenntnis der Angeklagten stützen. Insoweit bedarf es ergänzender Feststellungen, zu welchen Zeitpunkten der jeweilige Leistungsbezug erfolgte und ob die Angeklagte bereits dabei zumindest um die Einbindung der T. GmbH in die „Mehrwertsteuerhinterziehung“ hätte wissen müssen.

33

3. Sachlich-rechtlich ist dagegen nicht zu beanstanden, dass die Angeklagte als Mittäterin der Steuerhinterziehung verurteilt worden ist.

34

Täter einer Steuerhinterziehung i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO kann nicht nur der Steuerpflichtige sein. Vielmehr kommt als Täter einer Steuerhinterziehung durch aktives Tun grundsätzlich jedermann in Betracht („wer“), sofern er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht. Mittäter kann daher auch eine Person sein, der das Gesetz keine steuerlichen Pflichten zuweist, sofern nur die Voraussetzungen einer gemeinschaftlichen Begehungsweise i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB gegeben sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1986 – 3 StR 405/86, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 1; BGH, Urteil vom 28. Mai 1986 – 3 StR 103/86, NStZ 1986, 463; BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1989 – 3 StR 80/89, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Mittäter 3; BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 – 5 StR 520/02, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 1 Täter 4; BGH, Be- schluss vom 7. November 2006 – 5 StR 164/06, wistra 2007, 112; BGH, Urteil vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 225 Rn. 42).

35

Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 30. Juni 2005 – 5 StR 12/05, NStZ 2006, 44; vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 226 Rn. 43 jeweils mwN).

36

Die erkennbar auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Umstände getroffene Wertung des Landgerichts, die Angeklagte sei in sämtlichen Fällen Mittäterin und nicht nur Gehilfin der durch Einreichung unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen bzw. der Umsatzsteuerjahreserklärungen (2009 und 2010) zugunsten der T. GmbH begangenen Steuerhinterziehungen gewesen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat das nur geringe unmittelbare eigene Tatinteresse der Angeklagten bedacht. Es hat aber ersichtlich entscheidend auf die weitgehend selbständige Abwicklung des Ein- und Verkaufs der Elektronikartikel, aus dem jeweils die zu Unrecht in die Steueranmeldungen eingestellten Rechnungen hervorgingen, sowie auf die Prüfung der Rechnungen seitens der Angeklagten vor der Einstellung in die Buchführung der T. GmbH abgestellt. Da damit an den Umfang der Tatbeteiligung und Tatherrschaft angeknüpft wird, ist dies nicht zu beanstanden.

III.

37

Da der bei der Angeklagten zur Aufhebung des Urteils führende Rechtsfehler in gleicher Weise bei dem nicht revidierenden, als Mittäter verurteilten Mitangeklagten T. vorliegt, war die Aufhebung auch auf ihn zu erstrecken (§ 357 Satz 1 StPO). Rothfuß Jäger Cirener Radtke Mosbacher

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war die als S teuerberaterin tätige Angeklagte in ein aus mehreren Firmen bestehendes Umsatzsteuerhinterziehungssystem eingebunden.
Im Jahre 1996 erwarben die Organisatoren dieses Steuerhinterziehungssystems über die von ihnen beherrschte C GmbH Computerbauteile von der niederländischen Firma I . Zum Zwecke der Vorsteuererschleichung und Umsatzsteuerhinterziehung schalteten sie rechnungsmäßig die F GmbH ein, eine selbst nicht wirtschaftlich tätige Scheinfirma, welche den Bezug der Computerbauteile als innergemeinschaftliche Lieferung umsatzsteuerfrei aus den Niederlanden vortäuschte. Die F GmbH verkaufte die Bauteile sodann papiermäßig mit einem geringen Aufpreis, aber nunmehr unter offenem Umsatzsteuerausweis an die ebenfalls von den Organisatoren beherrschte M GmbH weiter. Auch die M GmbH verfolgte keine eigenen Geschäftszwecke und war nur zur Verschleierung der Waren- und Zahlungsströme zwischengeschaltet. Die M GmbH veräußerte sodann die Bauteile rechnungsmäßig und wiederum unter Ausweis der Umsatzsteuer an die C GmbH weiter. Diese verkaufte die Bauteile tatsächlich in Deutschland, fingierte aber umsatzsteuerfreie innergemeinschaftliche Lieferungen. Auf diese Weise konnten die beteiligten Unternehmen M GmbH und C GmbH die in ihren Einkaufsrechnungen jeweils ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend machen, während die C GmbH mit Hilfe der nur vorgetäuschten innergemeinschaftlichen Verkäufe keine Umsatzsteuer anmeldete.
Zur weiteren Verschleierung und umsatzsteuerrechtlichen „Glattstellung“ der F GmbH wurden verfälschte Blankorechnungen der A GmbH, einer insolventen früheren Geschäftspartnerin der C GmbH, erstellt, passend zu den Verkäufen der F GmbH als Einkaufsrechnungen
mit Umsatzsteuerausweis ausgefüllt und zum Gegenstand der Umsatzsteuervoranmeldungen gemacht.
Ihrem Tatplan entsprechend, gaben die Verantwortliche n der jeweils beteiligten Firmen für den Voranmeldungszeitraum September 1996 (F GmbH und M GmbH) bzw. für das dritte Quartal 1996 (C GmbH) inhaltlich unzutreffende Umsatzsteuervoranmeldungen ab, in denen die aus den fingierten Einkäufen von den jeweils vorgeschalteten Firmen ausgewiesenen Umsatzsteuerbeträge als Vorsteuer geltend gemacht wurden. Der mit einem Vorsteuerüberhang endenden Voranmeldung der F GmbH stimmte das zuständige Finanzamt nicht zu; in ihr wurden zu Unrecht angebliche Vorsteuern in Höhe von rund 1,5 Millionen DM aus Einkäufen bei der A GmbH geltend gemacht. Die Erklärung der M GmbH wies unter Verrechnung in Wahrheit nicht anrechenbarer Vorsteuern von rund 1,4 Millionen DM aus angeblichen Einkäufen bei der F GmbH einen Umsatzsteuerzahlbetrag von rund 38.000 DM aus. Die C GmbH erklärte schließlich unter Anrechnung angeblicher Vorsteuern in Höhe von rund 1,6 Millionen DM aus Einkäufen bei der M GmbH einen Vorsteuerüberhang von rund 65.000 DM, dem das zuständige Finanzamt zustimmte.
Zur Einbindung der Angeklagten in das Umsatzsteuerhin terziehungssystem hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: Ab 1995 beriet die Angeklagte die C GmbH steuerrechtlich, erledigte die Buchhaltung und erstellte die Jahresabschlüsse sowie die Steuererklärungen. Sie gründete als Vertreterin einer Luxemburger Firma zusammen mit einem anderweitig verfolgten Partner 1996 die M GmbH, über deren Geschäftskonto sie (mit)zeichnungsberechtigt war und die sie ebenfalls steuerrechtlich beriet. Auch bei der M GmbH war die Angeklagte für die Verbuchung der Ein- und Ausgangsrechnungen zuständig. Darüber hinaus hatte die Angeklagte Einblick in die Kontobewegungen auf dem Geschäftskonto der F GmbH. In die geplanten und durchgeführten Steuerhinterziehungen war die Angeklagte frühzeitig, wenn auch nicht von Anfang
an eingeweiht; ihre steuerrechtlichen Kenntnisse halfen bei der Planung und Durchführung der Taten. Bei einer Umsatzsteuersonderprüfung der M GmbH im März 1997, die in den Kanzleiräumen de r Angeklagten stattfand , versuchte sie das Tatgeschehen durch unrichtige Auskünfte zu den Verhältnissen der beteiligten Firmen zu verschleiern. Zudem erstellte und unterschrieb die Angeklagte die inhaltlich unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldungen für die M GmbH und die C GmbH selbst. Hinsichtlich der F GmbH beruhte die Verwendung der gefälschten Rechnungen der A GmbH auf dem Vorschlag der Angeklagten; sie gab ferner die in den Blankorechnungen einzutragenden Daten vor. Die Angeklagte hatte ein starkes wirtschaftliches Interesse am Taterfolg. Sie bestritt mindestens ein Viertel ihres Umsatzes aus Honoraren der C GmbH und der M GmbH, deren wirtschaftliches Ergebnis aber namentlich von der erfolgreichen steuerlichen Geltendmachung der fingierten Geschäfte abhing.
Ein täterschaftliches Handeln der Angeklagten hat das Landgericht dennoch mit der Erwägung verneint, es habe sich nicht feststellen lassen, daß die Angeklagte bereits von Anfang an vollumfänglich in das Tatgeschehen eingeweiht gewesen sei. Ihre Mitwirkung bereits zu Beginn der Tatplanung sei nicht beweisbar. Darüber hinaus sei der Angeklagten nicht nachzuweisen , daß sie in demselben Umfang wie die übrigen Täter an der Tatbeute beteiligt gewesen sei. Als einzig nachweisbarer Vorteil seien ihr die aus ihrer Tätigkeit als Steuerberaterin erwachsenen Honorare verblieben.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat zum Schuldspruch Erfolg.
1. Zu Recht rügt die Beschwerdeführerin, daß das Landg ericht die Anforderungen an die Feststellung einer mittäterschaftlichen Einbindung der Angeklagten in das deliktische Geschehen überspannt hat. Auf der Grundla-
ge der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hätte das Landgericht die Angeklagte wegen mittäterschaftlichen Handelns verurteilen müssen.
Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sonde rn einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, daß sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfaßt sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (vgl. BGHSt 37, 289, 291 m.w.N.). In Grenzfällen hat der Bundesgerichtshof dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Läßt das angefochtene Urteil erkennen, daß der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 71 m.w.N.).
Ein solcher Grenzfall liegt hier indes nicht vor. Das Landgericht übersieht , daß Mittäterschaft nicht nur aufgrund eines gemeinsamen Tatplanes oder Tatentschlusses in Betracht kommt, dem eine ausdrückliche und zeitgleiche Absprache der Beteiligten zu Grunde liegt. Es ist mit den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen nicht vereinbar, ein täterschaftliches Handeln der Angeklagten schon deshalb abzulehnen, weil die Angeklagte nicht von Anfang an, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt, allerdings schon weit vor den eigentlichen Tathandlungen, in den Tatplan einbezogen wurde.
Angesichts der eine Verurteilung wegen täterschaftlicher Begehungsweise zwanglos tragenden Feststellungen des Landgerichts besteht kein An-
laß zu einer Aufhebung von Feststellungen. Der Senat hat den Schuldspruch daher selbst – im Sinne der Anklage – umgestellt.
2. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Wie der Senat den von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmenden Verfahrensdaten und der – allerdings nur im Rahmen der Sachrüge erhobenen – näher erläuterten Beanstandung der Angeklagten zur Verfahrensverzögerung entnimmt, würde ein neues Tatgericht bei der Strafzumessung erhebliche , nicht der Angeklagten zuzurechnende Verfahrensverzögerungen zu berücksichtigen haben. Ein zu einer kompensatorischen Strafzumessung Anlaß gebender Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot drängt sich auf. Die vorrangige im Sinne des Art. 6 Abs. 1 MRK gebotene Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerung veranlaßt den Senat daher, durch Aufrechterhaltung der bisher verhängten Einzelstrafen, die auf der Grundlage zu Unrecht verminderter Strafrahmen gebildet wurden, und der aus diesen Einzelstrafen gebildeten Gesamtstrafe zum Rechtsfolgenausspruch durchzuentscheiden und damit schnellstmöglich zu einer abschließenden Rechtsfolgenentscheidung zu gelangen, mit welcher dem Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot Rechnung getragen wird (vgl. zu entsprechender Spruchpraxis der Durchentscheidung bei Verstößen gegen Art. 6 Abs. 1 MRK zuletzt BGH, Beschluß vom 14. Juni 2005 – 5 StR 168/05). Der Senat schließt aus, daß ein neuer Tatrichter bei gehöriger Beachtung der vorzunehmenden Kompensation zu höheren Straffolgen gelangen könnte.

III.

Die Revision der Angeklagten hat keinen Erfolg.
1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

a) Die einen Hilfsbeweisantrag betreffende Verfahren srüge bleibt – ihre ausreichende Begründung (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) unterstellt – aus
den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts in der Sache erfolglos.

b) Die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO scheitert schon daran, daß die Beschwerdeführerin mit der Umstellung des Schuldspruchs durch den Senat wie angeklagt verurteilt ist.
2. Die auf Grund der Sachrüge veranlaßte Überprüfung des Urteils ergibt – auch unter Berücksichtigung der näher ausgeführten Einzelbeanstandungen – keinen die Angeklagte beschwerenden Rechtsfehler.
Soweit die Angeklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift , erschöpft sich die Revision entweder in einer unzulässigen Ersetzung der vom Landgericht vorgenommen Würdigung durch eigene Erwägungen oder in sachlichrechtlich unbeachtlichem urteilsfremden Vorbringen.
Die steuerrechtlichen Erwägungen der Revision zum innergemeinschaftlichen Reihengeschäft und zum System der Vorsteuererstattung nach § 15 UStG führen ebenfalls nicht zum Erfolg. Die Beschwerdeführerin vernachlässigt , daß sie hier an einem groß angelegten und gut organisierten Steuerhinterziehungssystem mitgewirkt hat, dem überwiegend erfundene Umsätze und verschleierte Zahlungswege zur Erschleichung von Vorsteuern zu Grunde lagen.
Dem von der Revision gerügten Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot ist jedenfalls durch die getroffene Durchentscheidung zum Rechtsfolgenausspruch auf die Revision der Staatsanwaltschaft hinreichend Rechnung getragen.
Harms Basdorf Raum Brause Schaal

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Februar 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in acht tateinheitlichen Fällen zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die weiteren Mitangeklagten hat es jeweils wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in acht tateinheitlichen Fällen und in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlägerei zu langjährigen Freiheitsstrafen verurteilt.

2

Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

3

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Mitglied der Gruppierung „Red Legion“, die am Tatabend aus mindestens 26 Personen bestand. Diese der „Red Legion“ zugehörigen Personen hattenelf Angehörige der gegnerischen Gruppierung „Black Jackets“ aus einer Bar gelockt und umstellt , um sie ohne Vorwarnung in Überzahl plötzlich und brutal anzugreifen und erheblich zu verletzen. Nachdem der neben dem Angeklagten stehende A. den Anführer der gegnerischen Gruppierung mit dem Messer angegriffen und ihm zwei Stiche in den Bauch versetzt hatte, begann „explosionsartig“ der Angriff. Der Angeklagte, der den Einsatz des Messers gesehen hatte, blieb bis zum Ende des Kampfgeschehens bei den Angreifern. Konkrete Angriffshandlungen des Angeklagten konnten nicht festgestellt werden. Der Angeklagte erlitt jedoch im Zuge seiner Verwicklung in Kampfhandlungen selbst eine Stichverletzung.

4

Ein weitergehender Tatplan der Angreifer, der das Mitführen von Waffen oder gefährlichen Werkzeugen umfasste und sich darauf erstreckte, mit diesen die Gegner lebensgefährlich zu verletzen oder zu töten, konnte nicht festgestellt werden. Jedem Angreifer war aber bewusst, dass es bei den Angegriffenen auch zu tödlichen Verletzungen kommen könnte.

5

Tatsächlich wurde im Rahmen des Kampfgeschehens ein Mitglied der „Black Jackets“ durch Stiche mit einem Messer getötet. Wer das Messer auf diese Weise eingesetzt hatte, der genaue Zeitpunkt im Kampfgeschehen, die zeitliche Abfolge und die sonstigen Umstände der Messerstiche konnten nicht aufgeklärt werden. Ebenso wenig konnte festgestellt werden, ob der Angreifer, der die tödlichen Messerstiche gesetzt hatte, zuvor den Messerangriff des Angeklagten beobachtet hatte.

6

Die Strafkammer hat in der rechtlichen Würdigung ausgeführt, der Angeklagte müsse sich die tödlichen Messerstiche als Mittäter zurechnen lassen. Er sei bei dem Aufspüren der „Black Jackets“ und deren Herausholen aus der Bar an vorderster Stelle und Sprecher gewesen und habe den Handlungsablauf federführend gestaltet. Er habe ein erhebliches Interesse an der Konfrontation gehabt. Ihm sei bewusst gewesen, dass A. das Messer im Laufe der Auseinandersetzung möglicherweise erneut in lebensgefährlicher Weise einsetzen würde und dass auch weitere Tatgenossen bewaffnet sein oder ansonsten von tödlicher Gewalt Gebrauch machen könnten. Trotz dieser Erkenntnis habe er bewusst und willentlich an den weiteren Kampfhandlungen teilgenommen, hierdurch mögliche tödliche Folgen auf Seiten des Gegners billigend in Kauf genommen und dies durch seine Mitwirkung auch unterstützt.

II.

7

Der zu der rechtsfehlerfreien Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung in acht tateinheitlichen Fällen tateinheitlich hinzutretende Schuldspruch wegen Mordes hat keinen Bestand.

8

1. Die tödlichen Stiche können dem Angeklagten auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht als Mittäter nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden.

9

Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 29. September 2015 – 3 StR 336/15, NStZ-RR 2016, 6 f. und vom 2. Juli 2008 – 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26; Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254). Voraussetzung für die Zurechnung späteren fremden Handelns als eigenes mittäterschaftliches Tun ist ein zumindest konkludentes Einvernehmen der Mittäter.

10

An dieser Zurechnungsgrundlage fehlt es. Die Tathandlung des Angeklagten wurde nach den Feststellungen nicht von einem gemeinsamen Tatplan hinsichtlich des Mitführens von Waffen und der Tötung eines Gegners getragen. Sie ist auch nicht Teil einer späteren konkludenten Erweiterung des Tatplans durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken des Angeklagten mit dem für die tödlichen Stiche verantwortlichen Angreifer.

11

Der vor Beginn des Kampfgeschehens gefasste gemeinsame Tatplan sah keine Bewaffnung und keine Tötung der Gegner vor. Für den Angeklagten, der den Einsatz des Messers durch A. beobachtet, ist dessen Handeln ein Exzess. Feststellungen über eine Erweiterung des Tatplans unter Einbindung des die tödlichen Stiche setzenden Angreifers sind nicht getroffen worden. Eine mögliche einseitige Zustimmung des Angeklagten zur todbringenden Verwendung mitgeführter Messer durch andere Angreifer würde ohnehin nicht genügen. Ein zumindest konkludentes wechselseitiges Einvernehmen hätte zunächst vorausgesetzt, dass der die Tat unmittelbar Ausführende die das Kampfgeschehen eröffnende Messerattacke und eine hierauf bezogene Billigung durch den Angeklagten überhaupt wahrgenommen hat. Dies alles ist nicht festgestellt. Damit entbehrt der Schluss des Landgerichts, auch der tödliche Messerstich sei aufgrund einer konkludenten Erweiterung des ursprünglichen Tatplans dem Angeklagten zuzurechnen, einer tragfähigen Grundlage.

12

2. Eine Verurteilung wegen Beihilfe scheidet nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ebenfalls aus.

13

Als Gehilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Diese Hilfeleistung muss sich auf die Begehung der Haupttat zwar nicht kausal auswirken; erforderlich ist aber, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung in irgendeiner Weise erleichtert oder fördert (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 – 2 StR 58/15, NStZRR 2015, 343, 344; Urteil vom 16. Januar 2008 – 2 StR 535/07, NStZ 2008, 284 mwN). Dies belegen die Feststellungen nicht.

14

Auch eine psychische Beihilfe scheidet aus. Die bloße Anwesenheit am Tatort in Kenntnis einer Straftat reicht selbst bei deren Billigung dazu nicht aus (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Oktober 2001 – 3 StR 237/01, NStZ 2002, 139, 140 mwN). Die Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB kann zwar auch in der Billigung der Tat bestehen, wenn sie gegenüber dem Täter zum Ausdruck gebracht und dieser dadurch in seinem Tatentschluss bestärkt wird und der Gehilfe sich dessen bewusst ist. Das hätte vorausgesetzt, dass der die Tat unmittelbar Ausführende den Angeklagten und dessen Billigung eines Tötungsdelikts wahrgenommen hat und dadurch in seinem Tatentschluss bestärkt oder ihm zumindest ein erhöhtes Sicherheitsgefühl vermittelt wurde. Beides ist indes nicht festgestellt. Nach der umfassenden und besonders sorgfältigen Beweiswürdigung ist auszuschließen, dass das Landgericht noch weitere Feststellungen treffen könnte.

15

3. Der Angeklagte war nach der rechtsfehlerfreien Wertung der Strafkammer Mittäter der begangenen gefährlichen Körperverletzung in acht tateinheitlichen Fällen.

16

Die rechtsfehlerfreien Feststellungen tragen auch einen Schuldspruch wegen Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB), der nach dem Wegfall der Verurteilung wegen Mordes nicht mehr zurücktritt.

17

Die tödlichen Messerstiche wurden durch die vorsätzlich begangene, gemeinschaftliche gefährliche Körperverletzung verursacht. Nach den Feststellungen erfolgten sie im Rahmen des Kampfgeschehens, das durch einen plötzlichen Angriff der äußerst aggressiv gestimmten und sich in Überzahl befindenden Angreifer eröffnet worden war, nachdem sie ihre Gegner umzingelt hatten. Darin war die spezifische Gefahr einer Eskalation mit tödlichem Ausgang angelegt. Der hinsichtlich der qualifizierenden Tatfolge erforderlichen Vorhersehbarkeit steht dabei nicht entgegen, dass der Angeklagte vor dem Beginn des Kampfgeschehens nichts von dem Mitführen eines Messers gewusst hatte. Denn es reicht für die Erfüllung der subjektiven Fahrlässigkeitskomponente aus, wenn der Täter die Möglichkeit des Todeserfolgs im Ergebnis hätte voraussehen können. Einer Voraussehbarkeit aller Einzelheiten des zum Tode führenden Geschehensablaufs bedarf es nicht (BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 – 2 StR 103/09, NStZ-RR 2009, 309, 310).

18

Der Angeklagte hat sich darüber hinaus auch wegen Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht.

19

4. Der Senat konnte den Schuldspruch entsprechend ändern (§ 354 Abs. 1 StPO). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Raum Radtke Mosbacher Fischer Bär

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in vier Fällen und wegen "besonders schweren" Diebstahls in drei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug von neun Monaten Freiheitsstrafe angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen Rechts und die Sachbeschwerde gestützten Revision. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Auf die Sachrüge hat das Rechtsmittel den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Das Urteil hat keinen Bestand, soweit der Angeklagte in den Fällen II. 8. und 9. der Urteilsgründe wegen - gemeinschaftlich begangenen - "besonders schweren" Diebstahls verurteilt worden ist (zur Tenorierung vgl. MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 260 Rn. 25).

3

a) Nach den Feststellungen zu Fall II. 8. und 9. der Urteilsgründe stieg der Mitangeklagte D. jeweils allein in einen Baumarkt ein und entwendete Waren im Gesamtwert von rund 4.560 € bzw. etwa 4.260 €. Die jeweilige Beute verbrachte er zum Angeklagten nach Hause. Diesem waren die "Vorhaben des D. im Vorfeld bekannt" und er nahm diese "als gemeinsame Tat in seinen Vorsatz" auf. Die Beute wurde absprachegemäß beim Angeklagten S. gelagert , der in der Folgezeit versuchte, sie über eBay zu verkaufen, was jedoch ohne Erfolg blieb.

4

b) Diese Feststellungen vermögen die vom Landgericht in beiden Fällen angenommene Mittäterschaft des Angeklagten nicht zu belegen.

5

Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungsoder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschluss vom 2. Juli 2008 - 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26).

6

c) Nach diesen Maßstäben begegnet die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Angeklagten in den vorbezeichneten Fällen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allein die nach den Feststellungen gegebene vorherige Kenntnis des Angeklagten von den Taten des Mitangeklagten D. und sein Wille, diese Taten als gemeinsame anzusehen, kann eine Mittäterschaft nicht begründen (vgl. MüKoStGB/Joecks, 2. Aufl., § 25 Rn. 17 ff.). Die festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten S. - wie etwa die Zusage, die Beute in seiner Wohnung zu lagern und sie zu verwerten - waren vielmehr nach ihrem äußeren Erscheinungsbild zunächst in Bezug zu den Tatbeiträgen des Mitangeklagten D. allenfalls Beteiligungshandlungen an dessen Diebstahlstaten, die für sich allein weder auf eine Tatherrschaft noch auf einen Willen hierzu schließen lassen. Die Taten beging der Mitangeklagte D. allein; ihre Ausführung und ihr Erfolg waren nach den Feststellungen in jeder Hinsicht dem Einfluss und dem Willen des Angeklagten entzogen. Das vom Landgericht festgestellte Interesse des Angeklagten am Gelingen der Einbrüche und die Absprache, das Diebesgut in seiner Wohnung zu lagern sowie einen eventuell erzielten Verkaufserlös hälftig aufzuteilen, vermag - entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - eine andere Beurteilung sowie die rechtliche Einordnung dieser Tatbeiträge durch das Landgericht nicht zu rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn man dem Tatrichter bei der vorzunehmenden Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe einen Beurteilungsspielraum zubilligen wollte, der nur eingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254). Dieser wäre hier jedenfalls überschritten.

7

2. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils im vorbezeichneten Umfang führt zum Wegfall der für die Taten unter II. 8. und 9. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen (zweimal acht Monate Freiheitsstrafe) und hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge, die wiederum den Wegfall der Anordnung über den Vorwegvollzug bedingt.

8

3. Der neue Tatrichter wird mit Blick auf die bisherigen Urteilsfeststellungen in den aufgehobenen Fällen auch bei Annahme einer durch den Angeklagten zu den Diebstahlstaten des Mitangeklagten D. jeweils geleisteten Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) eine bandenmäßige Begehung zu prüfen haben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2012 - 3 StR 119/12, wistra 2012, 433, 435 mwN).

Becker Pfister Hubert Schäfer Gericke

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den nichtrevidierenden Mitangeklagten H. wegen des gleichen Tatvorwurfs zu einer solchen von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

2

1. Gegenstand der Verurteilung ist ein Raubüberfall; von einer vorherigen Absprache zwischen den Angeklagten vermochte sich das Landgericht nicht zu überzeugen. Nach den Feststellungen des Landgerichts klingelte der alkoholisierte Angeklagte S. am 4. Mai 2013 gegen 23.15 Uhr an der Wohnungstür des Geschädigten Sc. , während der Mitangeklagte H. sich auf einem Treppenabsatz maskierte und eine echt aussehende Spielzeugpistole zog. Nachdem Sc. dem ihm bekannten, nicht maskierten Angeklagten die Tür geöffnet hatte, stürmte H. ins Wohnzimmer, bedrohte die dort anwesenden Personen mit der Scheinwaffe und forderte sie auf, ihre Taschen zu leeren, was diese auch taten. Der Angeklagte S. , der spätestens zu dem Zeitpunkt, als H. in die Wohnung stürmte, bemerkte und billigte, dass dieser maskiert war und eine Waffe mitführte, verblieb im Bereich des Türrahmens zwischen Flur und Wohnzimmer. Er beobachtete das Geschehen, blickte „mehrfach sichernd“ durch den Türspion und äußerte gegenüberH. , dass dieser den in der Wohnung befindlichen Hund „abknallen“ solle, wenn dieser weiter knurre. Nachdem H. 40 €, zwei Stangen Zigaretten, ein Tütchen mit Marihuana und ein kleines Messer an sich genommen hatte, verließ er mit S. die Wohnung. Die Beute teilten sie untereinander auf.

3

2. Die nicht näher begründete Annahme des Landgerichts, der Angeklagte S. habe sich als Mittäter an dem Überfall beteiligt, hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

a) Mittäterschaft liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn ein Tatbeteiligter nicht bloß fremdes Tun fördern will, sondern seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils will. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten von seiner Vorstellung umfassten Umständen in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte hierfür können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, im Umfang der Beteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 29. September 2005 – 4 StR 420/05, NStZ 2006, 94).

5

b) Die getroffenen Feststellungen belegen eine Mittäterschaft des Beschwerdeführers nicht. Seine aktive Beteiligung an dem Tatgeschehen war le- diglich von untergeordneter Bedeutung. Dass der Angeklagte, der sich dahin eingelassen hat, er habe von Sc. Marihuana kaufen wollen, bereits im Vorfeld die Tatausführung mit H. abgesprochen hatte, vermochte die Strafkammer nicht festzustellen. Sie hat die Darstellung des Mitangeklagten H. und ihn stützender Zeugenaussagen, der Angeklagte habe jemanden gesucht, um Schulden einzutreiben, als fernliegend angesehen und es auch nicht für glaubhaft erachtet, dass der Angeklagte die Maskierung und die Scheinwaffe zur Tatbegehung mitgebracht habe. Soweit die Strafkammer von einer Beuteteilung ausgeht, ist dies nicht tragfähig begründet.

6

3. Der Senat hebt die Feststellungen insgesamt auf. Er schließt nicht aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die aufgrund einer wertenden Betrachtung der gesamten Tatumstände eine mittäterschaftliche Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall belegen.

7

4. Im Übrigen weist der Senat auf Folgendes hin:

8

Die Versagung einer Strafrahmenverschiebung wegen der vom Beschwerdeführer geleisteten Aufklärungshilfe nach §§ 46b, 49 Abs. 1 StGB mit der Begründung, dass er nach Benennung der maskierten Person seinen eigenen Tatbeitrag im Sinne einer Beihilfehandlung als möglichst gering darzustellen versucht hat, erscheint mit Blick auf die getroffenen, über seine Einlassung nicht hinausgehenden Feststellungen nicht bedenkenfrei.

9

Ein die Steuerungsfähigkeit erheblich einschränkender Alkoholrausch ist dann nicht vom Angeklagten verschuldet, wenn er aufgrund eines unwiderstehlichen oder ihn weitgehend beherrschenden Hanges trinkt, der seine Fähigkeit, der Versuchung zum übermäßigen Rauschmittelkonsum zu widerstehen, ein- schränkt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2013 – 5 StR 146/13 mwN). Angesichts eines jahrelangen ständigen Substanzmittelmissbrauchs mit leichter kog- nitiver Einengung (UA S. 12) und der attestierten „psychiatrischen Grunderkrankung“ (UA S. 15) liegthier eine die Vorwerfbarkeit des Alkoholkonsums einschränkende Alkoholerkrankung des Angeklagten nicht fern.

Sander Schneider Dölp
König Bellay

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 14. Juli 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung und wegen räuberischer Erpressung zu der Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der An- geklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen - jeweils mittäterschaftlich begangener - räuberischer Erpressung (§ 255, § 249 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB) und besonders schwerer räuberischer Erpressung (§ 255, § 250 Abs. 2 Nr. 1, § 25 Abs. 2 StGB) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

3

a) Die Angeklagte und der Mitangeklagte waren übereingekommen, ihren gemeinsamen Lebensunterhalt künftig durch Überfälle auf Tankstellen zu bestreiten. Gegenstand des Urteils sind zwei von mehreren in Umsetzung dieses Entschlusses begangene Taten: - Auf der Suche nach einem geeigneten Tatobjekt stießen die Angeklagte und der Mitangeklagte am Abend des 20. März 2014 auf eine Tankstelle in H. . Beim langsamen Vorbeifahren stellten sie fest, dass sich dort nur eine Angestellte aufhielt. Sie hielten die Gelegenheit deshalb für günstig und parkten in der Nähe. Die Angeklagte wartete wie vereinbart im Pkw; der Mitangeklagte begab sich, ausgestattet mit einem Schreckschussrevolver und mit Pfefferspray, in den Verkaufsraum und verlangte von der Angestellten unter Vorzeigen des Revolvers die Herausgabe des Kasseninhalts. Aus Angst packte die Angestellte diesen in eine vom Mitangeklagten mitgebrachte Plastiktüte. Damit kehrte der Mitangeklagte zum Pkw zurück und fuhr zusammen mit der Angeklagten weg.

- Gleichermaßen kamen sie am Abend des 22. März 2014 zu einer Tankstelle in B. , konnten aber beim Vorbeifahren nicht erkennen , wie viele Personen sich dort aufhielten. Sie stellten ihren Pkw auf dem
Parkplatz eines nahe gelegenen Supermarkts ab; während die Angeklagte wiederum im Fahrzeug blieb, beobachtete der Mitangeklagte die Tankstelle zunächst von einem Nachbargrundstück aus. Wegen des Publikumsverkehrs verzichtete er auf die Mitnahme von Revolver und Pfefferspray. Als ihm die Situation günstig erschien, ging der Mitangeklagte in den Verkaufsraum der Tankstelle und forderte von der dort anwesenden Angestellten die Herausgabe von Bargeld. Dabei täuschte er vor, im Besitz einer Schusswaffe zu sein. Aus Angst packte die Angestellte den Kasseninhalt in die ihr hingehaltene Plastiktüte. Wie zuvor begab sich der Mitangeklagte mit der Beute zurück zur Angeklagten und fuhr zusammen mit dieser weg.

4

Die benutzten Fahrzeuge hatte die Angeklagte jeweils auf ihren Namen angemietet. Ob sie diese bei den Taten auch steuerte, konnte das Landgericht nicht feststellen.

5

b) Dies trägt nicht die Annahme von Mittäterschaft der Angeklagten (§ 25 Abs. 2 StGB); ihre Tatbeiträge sind vielmehr in beiden Fällen als Beihilfe zu den Taten des Mitangeklagten zu werten (§ 27 Abs. 1 StGB).

6

aa) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst und auch keine Anwesenheit am Tatort; ausreichen kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich die objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft oder Beihilfe anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 17.Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschluss vom 2. Juli 2008 - 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26).

7

bb) Daran gemessen stellt sich die Tätigkeit der Angeklagten nach dem äußeren Erscheinungsbild in Bezug zu den Tatbeiträgen des Mitangeklagten nur als Beihilfe zu dessen Erpressungstaten dar. Die Angeklagte war zwar in die Auswahl und in die Auskundschaftung der Tatobjekte eingebunden, ebenso mietete sie die Tatfahrzeuge in eigenem Namen an. Darin liegen aus objektiver Sicht aber keine Tatbeiträge von einem Gewicht, das den Schluss auf eine Tatherrschaft der Angeklagten oder wenigstens auf ihren Willen dazu tragen könnte. Die Ausführung der Taten oblag allein dem Mitangeklagten und war ebenso wie der Eintritt des Taterfolgs dem Einfluss und dem Willen der Angeklagten in jeder Hinsicht entzogen. Der gemeinsame Tatentschluss und das auch aus dem Bestreiten des gemeinsamen Lebensbedarfs folgende Interesse der Angeklagten am Gelingen der Überfälle vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen.

8

c) Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitergehende , die Annahme von Mittäterschaft tragende Tatbeiträge der Angeklagten festgestellt werden können. Er ändert deshalb den Schuldspruch ent- sprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn auch bei zutreffender rechtlicher Bewertung der Taten hätte sich die Angeklagte nicht wirksamer verteidigen können.

9

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die Jugendstrafe. Die zugehörigen Feststellungen werden von der abweichenden rechtlichen Bewertung der Tatbeiträge der Angeklagten nicht berührt und sind deshalb aufrechtzuerhalten. Der neue Tatrichter kann insoweit ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch treten.

Becker Mayer Gericke Spaniol Tiemann

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten als Mittäter wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren und elf Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Urteilsgründe tragen die Bewertung, der Angeklagte habe (mit-)täterschaftlich gehandelt, nicht.

I.

2

Zum Tatgeschehen hat die Strafkammer folgende Feststellungen getroffen : „Am 19.05.2006 gegen 17.30 Uhr wurden der gesondert verfolgte N. B. als Kurier und der in demselben anderen Verfahren angeklagte F. G. als zum Empfang Erschienener bei der Übergabe von 2675 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 794,623 CHC und 539,4 Gramm Kokain mit einem solchen von 220,294 Gramm THC, die zuvor von Ersterem von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland verbracht worden waren, in D. festgenommen und das Rauschgift, das ansonsten gewinnbringend weiterverkauft worden wäre, sichergestellt. Zuvor hatte der Angeklagte zur Durchführung des Drogentransports aus dem Nachbarland hierher gegen Zahlung eines Lohnes von mindestens 2000,00 Euro durch einen den Behörden unbekannten Hintermann in der Türkei den Kontakt zwischen N. B. und F. G. hergestellt. Der Angeklagte war sich hierbei bewusst, dass N. B. , der mit dem LKW einer legale Geschäfte betreibenden Speditionsfirma unterwegs war, eine solch große Menge Rauschgift aus den Niederlanden nach Deutschland zum gewinnbringenden Verkauf verbringen wird. Eine behördliche Erlaubnis hierfür bestand nicht, was allen Beteiligten bekannt war.“

3

Zur Beweiswürdigung hat die Strafkammer ausgeführt: „Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung den gegen ihn erhobenen Vorwurf in dem … [oben] … aufgeführten Umfang eingeräumt. In der Anklage ist er weiterhin beschuldigt worden, während der Fahrt die Route N. B. s fernmündlich gesteuert zu haben. Dies wurde nicht festgestellt.“

4

Rechtlich hat die Strafkammer den festgestellten Sachverhalt wie folgt gewürdigt:

5

„Der Angeklagte hat sich somit nach §§ 30 Abs. 1 Nr. 4, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 52, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.“

II.

6

Auf dieser Grundlage hat die Verurteilung des Angeklagten wegen (mit-)täterschaftlicher Einfuhr und (mit-)täterschaftlichen Handeltreibens keinen Bestand.

7

Ob die Beteiligung an unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln oder an deren Einfuhr als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGH NStZ 2006, 454). Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Beteiligten abhängen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 37, 289, 291 m.w.N.; BGHSt - GS - 50, 252, 266 m.w.N.; BGH NStZ 2000, 482, 483). Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 39, 56 und 58; zum Kurier vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06 -, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen ).

8

In Grenzfällen hat der Bundesgerichtshof dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 1984, 413, 414; 1985, 165; BGH NJW 1997, 3385, 3387; 2004, 3051, 3053 f.; BGH NStZ-RR 2005,71).

9

Gemessen an diesen Maßstäben ist die Entscheidung der Strafkammer, den Angeklagten aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen als (Mit-)Täter zu verurteilen, nicht rechtsfehlerfrei. Die Rolle des Angeklagten beschränkte sich darauf, dass er - nicht einmal selbst, sondern über einen unbekannten „Hintermann“ in der Türkei - den Kontakt zwischen dem Kurier und dem Empfänger der Betäubungsmittel in Deutschland herstellte. Dafür erhielt er den in Anbetracht der Handelsmenge eher geringen Betrag von 2.000,-- €. Ein weitergehendes Tatinteresse des Angeklagten ist nicht festgestellt. Mit dem Anund Verkauf des Rauschgifts hatte er nichts zu tun. Auf die Gestaltung des Transports und des Transportweges hatte er, wie die Strafkammer in der Beweiswürdigung ausdrücklich betont hat, keinen Einfluss. Der bislang festgestellte Tatbeitrag des Angeklagten ist lediglich unterstützend und kann nur als Beihilfe zum Handeltreiben beziehungsweise zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertet werden.

10

Dem Senat ist eine Schuldspruchberichtigung verwehrt, da es nicht ausgeschlossen ist, dass in einer neuen Hauptverhandlung - unter Ausnutzung der von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift angebotenen Beweismittel, insbesondere der Ergebnisse der Telefonüberwachung - noch Feststellungen getroffen werden können, die zu einer tragfähigen Bewertung des Tatbeitrags des Angeklagten als (mit-)täterschaftlich führen.

Nack Wahl Kolz
Frau Richterin am BGH Elf befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert. Hebenstreit Nack

1

Das Landgericht hat den Angeklagten V. – unter Freispruch in einem Einzelfall, der nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist – wegen Beihilfe zur Untreue sowie wegen Anstiftung zur Untreue in 46 Fällen, davon in 24 Fällen in Tateinheit mit Anstiftung zur Begünstigung eines Mitglieds eines Betriebsrats sowie eines Mitglieds eines europäischen Betriebsrats zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Es hat ferner den Angeklagten G. wegen Untreue in 40 Fällen, davon in 19 Fällen in Tateinheit mit Begünstigung eines Mitglieds eines Betriebsrats sowie eines Mitglieds eines europäischen Betriebsrats und wegen Anstiftung zur Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

2

Beide Angeklagten greifen ihre Verurteilungen umfassend mit der Sachrüge an, der Angeklagte V. auch mit Verfahrensrügen. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten V. eingelegten, mit der Sachrüge begründeten Revision, die überwiegend vom Generalbundesanwalt vertreten wird, bei diesem Angeklagten insbesondere weitgehend eine Verurteilung wegen täterschaftlicher Untreue. Alle Rechtsmittel dringen – abgesehen von einem geringfügigen Teilerfolg der Angeklagten – nicht durch.

I.

3

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

1. Der Angeklagte V. arbeitete von 1969 bis zu seiner Verrentung im Dezember 2005 bei der Volkswagen (VW) AG in Wolfsburg, ab 1978 als freigestellter Betriebsrat. 1990 wurde der Angeklagte zum Betriebsratsvorsitzenden des Werkes Wolfsburg, zum Gesamtbetriebsratsvorsitzenden (§ 47 BetrVG) und zum Konzernbetriebsratsvorsitzenden (§ 54 BetrVG) gewählt. Er gehörte als Arbeitnehmervertreter dem Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft an. Als Vorsitzendem des Gesamtbetriebsrats kam dem Angeklagten im Gesamtbetriebsausschuss (GBA), dem geschäftsführenden Gremium des Gesamtbetriebsrats, eine gewichtige Funktion zu. Der Gesamtbetriebsrat wurde durch das „Management“ über die eigentliche Betriebsratstätigkeit hinaus auch an dessen Entscheidungen beteiligt und konnte auf diese Weise seine Erfahrungen einbringen. Der Angeklagte V. wurde 1992 ferner zum Eurokonzernbetriebsratsvorsitzenden und 1999 zum Weltkonzernbetriebsratsvorsitzenden gewählt.

5

Zur Festlegung der Gehälter der freigestellten Betriebsräte wurde 1991 eine Kommission eingesetzt. Diese bestand aus zwei Vertretern des Unternehmens, darunter dem als Arbeitsdirektor tätigen Vorstandsmitglied, und zwei Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats, dem Angeklagten V. und dessen Vertreter Su. . Die Vergütung des Angeklagten V. wurde hiernach mehr als verdoppelt. Sie wurde einem in die zweithöchste Gehaltsgruppe (35) eingruppierten Bereichsleiter – einem „Topmanager“ entsprechend – festgesetzt und belief sich 1993 auf – umgerechnet – fast 200.000 Euro, zusammengesetzt aus Fixgehalt und jeweiligem Jahresbonus. Die Kommission setzte die Vergütung des Angeklagten V. zum 1. Juni 2001 entsprechend der höchsten Gehaltsgruppe 36 fest.

6

2. 1993 befand sich der VW-Konzern in einer existenzgefährdenden Situation. Zu deren Behebung erschienen Entlassungen von 30.000 Arbeitnehmern in den niedersächsischen Werken unausweichlich. Der auch auf Empfehlung des Angeklagten V. neu in den Vorstand berufene Arbeitsdirektor H. (§ 33 MitbestG) führte zur Vermeidung von Entlassungen und mit Zustimmung des Gesamtbetriebsrats die Vier-TageWoche bei Lohnverzicht ein. Der Vorstandsvorsitzende P. hatte ferner – zu höheren als bis dahin bei VW gezahlten Gehältern – mehrere spanische Manager unter Führung von L. für eine Tätigkeit bei VW gewonnen. Der Angeklagte V. empfand deren Entlohnung im Vergleich mit den übrigen Führungskräften und seiner eigenen als zu hoch. Er brachte deshalb Mitte bis Ende 1994 P. das Anliegen vor, dass die VWFührungskräfte und er selbst besser bezahlt werden mögen. P. verwies den Angeklagten zuständigkeitshalber an H. .

7

Dieser war bereit, „ V. eine Gehaltserhöhung zu bewilligen, da er dessen Arbeit als Betriebsratsvorsitzender schätzte. Er wollte sich dadurch dessen Wohlwollen erhalten, weil er davon ausging, dass dies der VW AG zugute kommen würde“ (UA S. 9). Um keine Begehrlichkeiten zu wecken, kam er auf die Idee, die Gehaltserhöhung über einen jährlich auszuzahlenden am Betriebsergebnis orientierten und nur bei Markenvorständen üblichen Sonderbonus zu gewähren. Damit war V. einverstanden. H. überging dabei die Kommission zur Festlegung der Gehälter freigestellter Betriebsräte. Die weiteren Vorstandsmitglieder wurden nicht unterrichtet. Die Auszahlung erfolgte nicht über die für die Gehälter der Betriebsräte zuständige Abteilung, sondern durch die Abteilung „Gehaltsabrechnung Führungskräfte“ (UA S. 10). H. beauftragte den dort tätigen Zeugen Ho. unter Hinweis auf höchste Vertraulichkeit, die Auszahlung des von ihm jeweils jährlich festgesetzten Sonderbonus vorzunehmen. Ho. besprach mit dem Angeklagten V. die Abwicklung der Zahlung. Dieser stellte Ho. die Lohnsteuerkarte zur Verfügung, deren Eintragungen Ho. handschriftlich ergänzte. Im Gegensatz zu den allen Betriebsratsmitgliedern gewährten üblichen Bonuszahlungen erhielt der Angeklagte V. hierüber keine Abrechnungen. Von 1994 bis 2004 wurden so elf Sonderbonuszahlungen in Höhe von insgesamt 1,95 Mio. Euro brutto geleistet. Das Jahreseinkommen des Angeklagten V. erreichte hierdurch in der Spitze 2002 fast 700.000 Euro. Der Angeklagte V. ließ sich bei seiner Tätigkeit als Vorsitzender der von ihm geleiteten Betriebsräte von den Sonderbonuszahlungen nicht beeinflussen.

8

Das Landgericht hat insoweit eine Untreue des – anderweitig täterschaftlich verurteilten – Personalvorstands H. in Erfüllung des Treubruchtatbestandes angenommen. H. habe vorsätzlich pflichtwidrig gehandelt. Ihm sei die hier gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG strafbare Begünstigung des Betriebsratsmitglieds V. als nicht im Interesse der VW AG stehend bewusst gewesen. Es liege mithin eine verbotene willkürliche Zwecksetzung durch H. vor, der die Sonderbonuszahlungen nur im Blick auf die von ihm gehegte bloße Hoffnung getätigt habe, das Wohlwollen des Gesamtbetriebsratsvorsitzenden zu erzielen.

9

Das Landgericht hat eine Anstiftung des H. durch den Angeklagten V. beweiswürdigend ausgeschlossen, indes nach Würdigung zahlreicher belastender Indizien (Unzuständigkeit des H. , Vereinbarung einer Verschwiegenheitspflicht, fehlende Abrechnung, Abwicklung über eine unzuständige Gehaltsstelle, begünstigende Sonderbehandlung gegenüber allen Managern und allen Betriebsratsmitgliedern durch Zahlung unüblicher Sonderboni zur dauerhaften Gehaltserhöhung; UA S. 87 f.) bei V. einen Beihilfevorsatz angenommen. Soweit der Angeklagte V. davon ausgegangen sei, er habe die ihm vom Vorstandsmitglied H. angebotenen Zahlungen annehmen dürfen, liege ein vermeidbarer Verbotsirrtum vor. Die Wirtschaftsstrafkammer hat den Angeklagten V. insoweit aus dem gemäß §§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB doppelt gemilderten Strafrahmen des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB zu der Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

10

3. Der Angeklagte G. trat 1973 als Volkswirt in die Dienste der VW AG. Nach Tätigkeiten in der Revisionsabteilung, als Vorstandsassistent und im Einkauf war er bis zu seinem Ausscheiden Abteilungsleiter im Personalwesen und dort mit fünf Mitarbeitern dafür zuständig, die Veranstaltungen aller Betriebsräte zu planen und abzuwickeln. H. hatte den Angeklagten G. schon 1993 angewiesen, die Mitglieder des Gesamtbetriebsausschusses großzügig zu behandeln, insbesondere die Wünsche von dessen Vorsitzendem V. zu erfüllen.

11

Der Angeklagte V. hatte H. Ende 1993/Anfang 1994 darauf angesprochen, dass er bei Reisekosten selbst disponieren wolle. H. änderte daraufhin die Abrechnungspraxis. Anstatt die einem Betriebsrat entstandenen Kosten weiter mit einem Erstattungsantrag bei der Reisekostenstelle prüfen und abrechnen zu lassen, verfügte H. , dass G. die Kosten der Betriebsratsveranstaltungen zentral über die H. zugeordnete Abteilung „Gehaltsabrechnung Führungskräfte – Kos- tenstelle 1860“ (UA S. 14) ohne Kontrolle durch jene Abteilung abzurechnen habe. Den von den Zeugen Ho. und W. gegenüber G. und H. geäußerten Bedenken begegnete letzterer im Herbst 1997 dadurch , dass er W. durch B. ersetzte und diesen anwies, von Ho. bearbeitete Reisekostenabrechnungen nicht zu überprüfen. Ab diesem Zeitpunkt wurden die Abrechnungen nur noch von dem Vorgesetzten G. s, dem Leiter des Bereichs „Zentrales Personalmanagement“ Sc. , unterzeichnet. Damit wich H. zudem ohne Berechtigung von dem bei VW praktizierten „Vier-Augen-Prinzip“ ab.

12

H. wiederholte 1997 seine Anweisung gegenüber G. , den Gesamtbetriebsrat großzügig zu behandeln. Dies hatte G. so verstanden , dass er die Wünsche von V. erfüllen sollte, ohne dass dafür eine Begrenzung der Kosten zu beachten sei.

13

Schon ab etwa Ende 1995 bestimmte der Angeklagte V. aus dem Kreis der auf Dienstreisen befindlichen Mitglieder des Gesamtbetriebsausschusses bei abendlichen Barbesuchen diejenigen, die die Dienste von Prostituierten auf Kosten von VW, wofür G. zunächst in Vorlage trat, in Anspruch nehmen durften. G. bediente sich selbst und auch H. entsprechend und rechnete zur Verschleierung derartiger dienstfremder Kosten über Eigenbelege „Ausgaben im Geschäftsinteresse des GBA“ ab (UA S. 15).

14

Der Angeklagte V. lernte Anfang 1999 die brasilianische Staatsangehörige Ba. kennen, die ihn bei den monatlichen dienstlichen Auslandsreisen fortan begleitete. V. wies G. an, die jeweils erforderlichen Flüge und Hotelzimmer zu buchen, Mobiltelefone für beide zu besorgen und für diese entstandene und weitere Kosten zu übernehmen. Zudem wurden Ausgaben für private Käufe von Schmuck, Ferienreisen , Bordellrechnungen, Kosten für Flüge und Dienstleistungen von Prostituierten, Miet- und Renovierungskosten für eine Wohnung in Braun- schweig, in der sich die Angeklagten je zweimal und H. einmal mit Prostituierten trafen, und Maßanzüge bezahlt, ferner regelmäßige Bargeldzuwendungen bis 10.000 Euro für private Zwecke an den Angeklagten V. , seinen Stellvertreter Su. und den Geschäftsführer des Gesamtbetriebsrats U. erstattet, die G. verauslagt hatte.

15

Beginnend am 1. Februar 2001 bis zum 12. Dezember 2003 rechnete der Angeklagte G. in 37 Fällen – davon in 32 Fällen im Zusammenhang mit dienstlich veranlassten Betriebsratsreisen – entstandene Kosten zwischen knapp 8.000 Euro und über 105.000 Euro ab, die im Wesentlichen der „bevorzugten Behandlung“ von Betriebsratsmitgliedern, insbesondere des Angeklagten V. gedient hatten. Mit nicht näher spezifizierten Eigenbelegen rechnete der Angeklagte G. aber auch dienstliche Kosten ab; nach wertender Betrachtung des Landgerichts betrafen diese nur einen geringfügigen Teil der geltend gemachten Aufwendungen.

16

Die Zeichnung der Abrechnungen durch den Nachfolger des S. , der zum Jahresbeginn 2001 als Personalvorstand zu Skoda AS Tschechien gewechselt war, war auf Weisung des H. entfallen. Sämtliche Abrechnungen wurden nur noch von G. unterschrieben.

17

Der Angeklagte G. rechnete darüber hinaus aber auch in wenigstens acht Fällen eigene Aufwendungen für private Zwecke und solche für weitere Nichtbetriebsratsmitglieder als im Zusammenhang mit Betriebsratsreisen entstanden ab.

18

Am 21. Januar 2004 berechnete der Angeklagte G. die Kosten einer Privatreise der Angeklagten, der Ba. , des Sc. und zweier betriebsfremder tschechischer Begleiterinnen nach Indien in Höhe von 57.753 Euro, zuzüglich mittels Eigenbelegen weitere 48.000 Euro (Fall 38).

19

Kurz danach fiel der Angeklagte G. in alkoholisiertem Zustand in einem Berliner Hotel unangenehm auf. Dieser Umstand wurde dem Vorstandsvorsitzenden Pi. berichtet, der H. beauftragte, dem nachzugehen. Dieser führte daraufhin die Gegenzeichnung bei den Abrechnungen wieder ein, untersagte G. die Verwendung von Eigenbelegen und wies den Angeklagten an, die in Braunschweig angemietete Wohnung zu kündigen. Die Reisekostenausgaben gingen daraufhin um 85 % zurück. G. ließ sich lediglich noch am 6. Juli 2004 eine Prager Bordellrechnung über 1.114,87 Euro (Fall 39) und am 14. März 2005 Aufwendungen für einen Hotelaufenthalt des Angeklagten V. und der Frau Ba. über 3.267,66 Euro erstatten (Fall 40). Das Landgericht hat einen von G. verursachten Gesamtschaden in Höhe von rund 1,2 Mio. Euro errechnet.

20

Die Wirtschaftsstrafkammer hat die 40 Abrechnungen des Angeklagten G. jeweils als täterschaftliche Untreue im Sinne des Treubruchtatbestandes gewertet. G. habe als Mitglied des Managements eine Vermögensbetreuungspflicht oblegen, weil ihm der Bereich der Organisation der Betriebsratsreisen und deren eigenverantwortliche finanzielle Abwicklung übertragen worden sei. Mit dieser Aufgabe sei die Vertrauensstellung verbunden gewesen, die gemäß § 40 BetrVG vom Unternehmen zu tragenden Kosten auf den erforderlichen Umfang zu prüfen und zu begrenzen. Mögliche Auswirkungen der Betriebsratsbegünstigungen für das Wohl des Unternehmens hat das Landgericht nicht als kompensationsbegründend angesehen, da es, wie dem Angeklagten bekannt war, an konkret messbaren Gegenleistungen für die Zuwendungen gefehlt habe. Soweit der Angeklagte G. von einem Einverständnis der VW AG mit der jeweiligen Vermögensschädigung durch dessen Vorstandsmitglied H. ausgegangen sei, liege ein vermeidbarer Verbotsirrtum vor. Das Landgericht hat den Angeklagten G. unter Berücksichtigung der jeweiligen Schadenshöhe zu Geldstrafen zwischen 20 und 120 Tagessätzen und in zwei Fällen zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten verurteilt.

21

4. Der Angeklagte V. veranlasste in 27 Fällen bei dem Angeklagten G. die Buchung privater Reisen und Hotelaufenthalte für Ba. und sich, die Übernahme von Telefonkosten, Kosten für Mietfahrzeuge , die Bezahlung eines Maßanzugs und der Dienste von Prostituierten jeweils auf Kosten der VW AG im Umfang von rund 230.000 Euro. Das Landgericht hat den Angeklagten V. dieserhalb wegen 27 Fällen der Anstiftung zur Untreue des Angeklagten G. schuldig gesprochen und – wegen insoweit fehlender eigener Vermögensbetreuungspflicht als Aufsichtsratsmitglied – aus dem gemäß § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB je nach Schadenshöhe auf Geldstrafen zwischen 20 und 150 Tagessätzen erkannt.

22

5. Der Angeklagte V. bedrängte noch 1999 das Vorstandsmitglied H. , Ba. bei VW zu beschäftigen. H. stellte Frau Ba. nach weiterem Drängen durch V. ohne deren Beteiligung an den Vertragsverhandlungen im Rahmen eines Agenturvertrages an, um V. als wichtigstem Betriebsratsmitglied dessen Wunsch nach Alimentierung seiner Geliebten ohne Gegenleistungsverpflichtung zu erfüllen. Der Angeklagte V. stellte sodann im Namen von Frau Ba. von Oktober 2000 bis 12. Dezember 2004 19 Scheinrechnungen über insgesamt fast 400.000 Euro, die an H. persönlich adressiert waren und von diesem mit „i.O. H. “ handschriftlich abgezeichnet und ebenfalls dem Zeugen Ho. zur Abwicklung über die Kostenstelle 1860 „Gehaltsabrechnung Führungskräfte“ übergeben wurden. Bis zum dritten Quartal 2003 wurden die Rechnungsbeträge auf ein Konto der Frau Ba. in Brasilien überwiesen, anschließend auf ein Konto bei der Sparkasse Gifhorn-Wolfsburg, von dem der Angeklagte G. die Zuflüsse als Bargeld abhob und dieses weisungsgemäß dem Angeklagten V. übergab. Das Landgericht hat den Angeklagten V. insoweit wegen Anstiftung zur Untreue des H. in 19 Fällen unter Annahme einer eigenen Vermögensbetreuungspflicht als Aufsichtsrat zu Geldstrafen von zweimal 90 Tagessätzen, einmal 120 Tagessätzen und zu 16 Freiheitsstrafen von je sechs Monaten verurteilt.

23

6. Der Angeklagte G. sprach spätestens Ende März 2003 seinen ehemaligen Vorgesetzten Sc. auf die Möglichkeit einer Anstellung seiner Partnerin R. ohne Arbeitsleistung an. Sc. sagte dem Angeklagten G. zu, sich bei der Skoda Auto Deutschland GmbH um eine solche bezahlte Anstellung zu kümmern. Sc. erklärte sich am 11. April 2003 für die Skoda AS Tschechien gegenüber der Skoda Deutschland GmbH zur Kostenübernahme bereit. Zwischen Sc. und dem Geschäftsführer der Skoda Deutschland GmbH Si. wurde ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 1.900 Euro festgelegt. Auf Initiative von Sc. kam es am 27. Mai 2003 in den Räumen des VW Automobilforums in Berlin – der Repräsentanz des VW-Konzerns – zu einem „Vorstellungsgespräch“ mit Frau R. . Diese erhielt einen Schlüssel für einen Büroraum , den sie Ende August 2003 wieder zurückgab. Sie kündigte das „Arbeitsverhältnis“ zum 31. Dezember 2004.

24

Das Landgericht hat sich aufgrund einer Gesamtwürdigung der belastenden Umstände die Überzeugung gebildet, dass Frau R. keine Arbeitsleistungen erbringen sollte und auch nicht gearbeitet hat. Die Skoda Deutschland GmbH unterließ es versehentlich, das 2003 an Frau R. gezahlte Gehalt der Skoda AS Tschechien in Rechnung zu stellen. Dies geschah dann mit den Gehaltszahlungen für 2004 mit Rechnung vom 6. Januar 2005 über insgesamt 48.000 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Skoda AS Tschechien zahlte indes nicht. Sc. hatte erklärt, dass sein Budget überschritten sei. Nachdem dieser seinen Vorstandsposten Mitte 2005 verloren hatte, schrieb Skoda Deutschland GmbH den Rechnungsbetrag als uneinbringlich ab.

25

Das Landgericht bewertete das Verhalten des Angeklagten G. als Anstiftung zur Untreue des Sc. zum Nachteil der Skoda AS Tschechien durch Erfüllung des Missbrauchstatbestandes. Es erkannte aus dem nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten.

26

7. Das Landgericht hat ferner einen am 28. Juli 2005 von zwei Prokuristen „für die Volkswagen AG“ gestellten Strafantrag wegen Betriebsratsbegünstigung (§ 119 BetrVG) für wirksam erachtet, der sich namentlich gegen den Angeklagten G. wegen dessen Abrechnungen von Aufwendungen (insbesondere Reisekosten) in einem Umfang und einer Art richtet, die den Verdacht begründen, dass die Mittel nicht ordnungsgemäß und ohne nachvollziehbaren Bezug zu Betriebsratstätigkeiten verwendet wurden. Der Antrag richtet sich gegen alle Personen, die in dem zuvor beschriebenen Zusammenhang gegen § 119 BetrVG verstoßen haben. Das Landgericht hat unter Beachtung von Teilverjährung gegen den Angeklagten G. in 19 Fällen auf tateinheitliche täterschaftliche und bei dem Angeklagten V. in 24 Fällen auf tateinheitliche Anstiftung zur Begünstigung eines Betriebsrats sowie eines Mitglieds eines europäischen Betriebsrats erkannt.

II.

27

Zu den Revisionen der Angeklagten

28

1. Die vom Angeklagten V. erhobenen Verfahrensrügen sind, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 20. Februar 2009 zutreffend ausgeführt hat, offensichtlich unbegründet.

29

2. Das Landgericht hat den Angeklagten V. hinsichtlich der Sonderbonuszahlungen zu Recht wegen Beihilfe zur Untreue des H. schuldig gesprochen.

30

a) Die Feststellungen enthalten sämtliche Merkmale des objektiven und subjektiven von H. als Haupttäter verwirklichten Treubruchtatbestandes im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.

31

aa) Die Anwendung des Missbrauchstatbestandes schied vorliegend aus. Die zwischen dem Vorstandsmitglied H. und dem Gesamtbe- triebsratsvorsitzenden V. vereinbarten Sonderbonuszahlungen waren rechtlich ausgeschlossen.

32

(1) Das Betriebsratsamt ist gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG ein Ehrenamt ohne Entgelt. Die entsprechend der Vorschrift des § 38 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG freigestellten Betriebsräte erhalten – was § 38 Abs. 3 BetrVG bestätigt – ihr ihnen als Arbeitnehmer zustehendes Arbeitsentgelt, das entsprechend § 37 Abs. 4 BetrVG nicht geringer bemessen werden darf als das Arbeitsentgelt für vergleichbare Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Hieraus und aus dem Charakter des Betriebsratsamts als vorübergehend ausgeübtes Wahlamt (vgl. §§ 7 ff. BetrVG) folgt, dass das gewählte Betriebsratsmitglied stets Arbeitnehmer bleibt und als solcher zu vergüten ist. Eine Übernahme von Betriebsräten in die für Vorstände einer Aktiengesellschaft geltende Entlohnung – wie von H. und dem Angeklagten V. durch Übernahme des für Markenvorstände geltenden Sonderbonusprogramms praktiziert – ist ausgeschlossen (vgl. Schweibert/Buse NZA 2007, 1080, 1082). Solche Personen sind gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG keine Arbeitnehmer.

33

(2) Der durch § 37 Abs. 1 BetrVG und § 38 Abs. 3 BetrVG festgelegte Grundsatz, Betriebsräte als Arbeitnehmer zu vergüten, und der in § 37 Abs. 4 BetrVG festgesetzte – freilich in der Praxis weit ausgelegte – Maßstab für das einem Betriebsrat zu zahlende Arbeitsentgelt verbieten es, die Vergütung der Betriebsräte nach der Bewertung ihrer Betriebsratstätigkeit zu bemessen (vgl. Rüthers NJW 2007, 195, 196).

34

(3) Das nach diesen gesetzlichen Vorgaben zu bestimmende Arbeitsentgelt darf aber auch sonst nicht zugunsten des Betriebsrats abgeändert werden. Einem Betriebsratsmitglied darf für die Wahrnehmung seines Amtes in keiner Weise irgendeine Vergütung zufließen, auch nicht in mittelbarer oder verdeckter Form (Fitting, BetrVG 24. Aufl. § 37 Rdn. 8 m.w.N.). Der Charakter des Betriebsratsamts als Ehrenamt und die innere Unabhängigkeit der Amtsführung würde auch hierdurch beeinträchtigt (vgl. Fitting aaO Rdn. 7). Dem tritt das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG entgegen , das ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB darstellt (vgl. BAG AP KSchG 1969 § 1 verhaltensbedingte Kündigung Nr. 1). Die Voraussetzungen dieser Norm greifen hier hinsichtlich der Sonderbonusvereinbarung ein und begründen deren Nichtigkeit (vgl. Schrader in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht 3. Aufl. BetrVG § 78 Rdn. 13; Fitting aaO § 78 Rdn. 23; Kania in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 9. Aufl. BetrVG § 78 Rdn. 9; Kreutz in GK-BetrVG 8. Aufl. § 78 Rdn. 73).

35

(4) Darüber hinaus ergäbe sich die Unwirksamkeit der Vereinbarung daraus, dass H. ohne Vertretungsmacht gehandelt hat. Diese erfasste die Befugnis zur Erhöhung der Gehälter freigestellter Betriebsräte nicht, weil Entscheidungen hierüber einer aus vier Personen bestehenden Kommission schon vor Eintritt des H. in den Vorstand übertragen worden war (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 5).

36

bb) Dem Zeugen H. oblag als Vorstandsmitglied eine sich aus §§ 76, 93 AktG ergebende Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der VW AG (vgl. BGHSt 47, 187, 192; Fischer, StGB 56. Aufl. § 266 Rdn. 36 sub Vorstandsmitglieder m.w.N.), die er durch Festsetzung und Auszahlung der nur für Markenvorstände vorgesehenen Sonderboni objektiv pflichtwidrig verletzte (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 33 und Missbrauch 3; vgl. auch Fischer aaO § 266 Rdn. 46c).

37

Dies folgt daraus, dass selbst der Vermögensinhaber eine solche Zahlungsvereinbarung nicht hätte vornehmen dürfen. Ein von der Gesamtheit der Aktionäre durch einen Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns zur Sonderbonuszahlung an den Angeklagten V. getroffene Verfügung wäre als ebenso gegen § 78 Satz 2 BetrVG, § 134 BGB verstoßend nichtig gewesen wie die von H. getroffene Vereinbarung (vgl. BGHSt 50, 331, 342 m.w.N.; ferner BGHSt 52, 323, 335).

Zwar folgt aus dem Verbot, zu einem bestimmten Zweck Vermögen des Treugebers zu verwenden, nicht ohne Weiteres – wie es das Landgericht meint – die Pflicht, das Vermögen insoweit auch zu erhalten (Satzger NStZ 2009, 297, 300; anders für den hiesigen Fall U. Fischer BB 2007, 997, 1000). Indes liegt ein pflichtwidriger Verstoß gegen die Vermögensbetreuungspflicht jedenfalls dann vor, wenn der verbotene Vermögensabfluss zur Erzielung eines nicht kompensationsbegründenden Vorteils eingesetzt wird (vgl. BGHSt 50, 331, 336, 337 f.; Fischer, StGB 56. Aufl. § 266 Rdn. 40). So liegt es hier.

38

Die VW AG hat durch die von H. veranlassten Sonderbonuszahlungen einen Vermögensnachteil im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB erlitten. Die jeweiligen Vermögensabflüsse wurden durch keine kompensierenden Vermögenszuflüsse ausgeglichen (vgl. BGHSt 40, 287, 295; 43, 293, 298; 47, 295, 301 f.; 52, 323, 337 f.). Zwar hat das Landgericht – der Aussage des Zeugen H. folgend – festgestellt, dass er die Arbeit des Angeklagten V. als Betriebsratsvorsitzender geschätzt habe, sich das Wohlwollen dieses Angeklagten durch die Sonderbonuszahlungen habe erhalten wollen und davon ausgegangen sei, dass dies der VW AG zugute kommen würde. Solches belegt aber hier keinen kompensationsbegründenden Vermögensvorteil.

39

Durch die Sonderbonuszahlungen hat H. nämlich einen Vorteil von V. erstrebt, den zu leisten der Angeklagte V. jedenfalls angesichts seiner im Rahmen der VW AG nahezu maximalen Entlohnung als Arbeitnehmer ohne Sonderbonuszahlung bereits verpflichtet war (vgl. Rieble/Klebeck NZA 2006, 758, 762). Der Angeklagte V. war auf der Grundlage der unmittelbar verpflichtenden Vorschrift des § 2 Abs. 1 i.V.m. § 51 Abs. 5 BetrVG (vgl. Eisemann/Koch in Erfurter Kommentar aaO BetrVG § 2 Rdn. 1 m.w.N.) zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber „zum Wohl“ auch „des Betriebes“ gehalten, soweit er betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben wahrzunehmen hatte (vgl. Gaul in Henss- ler/Willemsen/Kalb aaO BetrVG § 2 Rdn. 1; vgl. auch BAG AP BetrVG § 23 Nr. 3). Eine etwaige Übersteigerung des betriebsverfassungsrechtlich geschuldeten Wohlwollens – gleichsam einen „Verrat“ des V. an den von ihm zu vertretenden Interessen der Arbeitnehmer – hatten ersichtlich weder H. noch der Angeklagte V. erstrebt (UA S. 12 f., 48, 51 f.), wobei auch ein solches sittenwidriges, zudem nicht unmittelbar mit Vermögenszuflüssen für das Unternehmen verbundenes Ziel den Vermögensnachteil nicht hätte beseitigen können.

40

Soweit der Gesamtbetriebsrat und damit auch der Angeklagte V. durch das Management auch bei dessen Entscheidungen über die eigentliche Gesamtbetriebsratstätigkeit hinaus beteiligt worden ist und auf diese Weise seine Erfahrungen einbringen konnte (UA S. 6), wozu H. den Angeklagten V. ersichtlich auch durch die Bonuszahlungen „im Boot halten“ wollte (UA S. 6, 52), war dies für H. und V. nicht handlungsleitend, eine damit notwendigerweise verbundene – indes nicht praktizierte – Aufspaltung zwischen Arbeitsentgelt und Beraterhonorar zudem abwegig. Im Übrigen hätte insoweit auch kein nur annähernd konkretisierbarer Vermögenswert vorgelegen, der zur Saldierung geeignet gewesen wäre (vgl. BGHSt 52, 323, 338; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 52).

41

cc) Das Landgericht hat in der Sache zutreffend den Vorsatz des Haupttäters H. auch bezüglich der Pflichtwidrigkeit und des Vermögensnachteils bejaht (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4).

42

Die solches begründende Würdigung ist auch nicht lückenhaft. Das Landgericht hat unter anderem aus der Verschleierung der Zahlungswege und dem an den Zeugen Ho. gerichteten Vertraulichkeitsgebot geschlossen , dass H. die Unrechtmäßigkeit (gemeint Pflichtwidrigkeit) seines Tuns klar gewesen sei (UA S. 86). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang die Erörterung des festgestellten Umstands vermisst, H. habe ein heimliches Vorgehen gewählt, um keine Begehrlichkeiten zu we- cken, zeigt sie keinen durchgreifenden Wertungsfehler auf. Der Umstand weist nicht primär auf eine Überzeugung des H. von der Legalität seines Vorgehens hin, weil er selbst nichts über die Legalität der Zuwendungen an mögliche Dritte oder deren Begehrlichkeiten aussagt (vgl. BGH wistra 2002, 260, 262; Brause NStZ 2007, 505, 507); das heimliche Vorgehen durfte daher auch zur indiziellen Begründung des Vorsatzes herangezogen werden (vgl. BGHSt 36, 1, 14). Der Senat schließt angesichts der weiteren vom Landgericht (UA S. 52, 82 f.) herangezogenen Umstände (systemwidrige Bonuszahlung zur Gehaltserhöhung allein bei V. unter Umgehung der zuständigen Kommission; Verstoß gegen das Vier-Augen-Prinzip) aus, dass das Landgericht diesen Gesichtspunkt zum Nachteil des Angeklagten überschätzt haben könnte.

43

Die Annahme des Landgerichts, H. sei nicht von einem kompensationsbegründenden Vermögensvorteil des von ihm erstrebten Wohlwollens des Angeklagten V. ausgegangen (UA S. 86), ist eine tatsachenfundierte nachvollziehbare Schlussfolgerung des Tatgerichts (vgl. BGHSt 36, 1, 14; BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt). Die von H. verfolgten „guten Absichten“ betrafen bei dieser Sachlage keine Umstände, die seinen Vorsatz hätten in Frage stellen können (vgl. BGHSt 51, 100, 113; 52, 323, 339; Fischer aaO § 266 Rdn. 46e).

44

Daraus folgt, dass auch insoweit keine Erörterungslücke vorliegt, als es das Landgericht unterlassen hat zu erwägen, ob der – entsprechend seinem Geständnis bestrafte (UA S. 7) – Zeuge H. nicht an eine mutmaßliche Einwilligung des Vermögensinhabers geglaubt haben könnte (vgl. auch Fischer aaO § 266 Rdn. 46c).

45

b) Die beweiswürdigenden Erwägungen des Landgerichts (UA S. 52 f., 87 f.) tragen dessen Annahme, der Angeklagte V. habe die Haupttat des H. in ihren wesentlichen Merkmalen erkannt und in dem Bewusst- sein gehandelt, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupttäters zu fördern (vgl. BGHSt 46, 107, 109 m.w.N.; BGH NJW 2007, 384, 388 insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt).

46

Sie sind auch nicht lückenhaft, soweit sich das Landgericht nicht mit dem Umstand auseinandergesetzt hat, dass der Vorstandsvorsitzende P. den Angeklagten wegen dessen Wunsch „nach einer besseren Bezahlung der übrigen VW-Führungskräfte und der Anhebung seines eigenen Gehalts zuständigkeitshalber an H. “ (UA S. 9) verwiesen hatte. Der Angeklagte hat selbst nicht behauptet, P. habe hierdurch sein grundlegendes Einverständnis mit einer Gehaltserhöhung erklärt. Das Landgericht hat im Gegenteil die weitergehende Einlassung des Angeklagten V. , P. habe ihm eine Vergütung in Höhe der Bezüge eines Markenvorstands zugesagt, beweiswürdigend widerlegt (UA S. 48 bis 51). Der Hinweis des Zeugen P. konnte sich aus Sicht des Angeklagten deshalb vielmehr nur auf das von dem Angeklagten vertretene Anliegen nach Gehaltserhöhung der Führungskräfte bezogen haben, auf das eigene Arbeitsentgelt indes nur insoweit, als H. in der zuständigen Kommission, in der der Angeklagte Mitglied war, für eine Gehaltserhöhung hätte initiativ werden können.

47

Soweit es das Landgericht unterlassen hat, die hingenommene Vorstellung des Angeklagten, er habe sich für berechtigt gehalten, die Sonderbonuszahlungen entgegenzunehmen, weil sie ihm von dem Vorstandsmitglied H. angeboten und zugewandt worden sind, unter dem Gesichtspunkt eines Tatbestandsirrtums zu erörtern (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vorsatz 5, insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4; Fischer aaO § 266 Rdn. 77a), offenbart auch dies keinen Rechtsfehler. Der Angeklagte V. verfügte noch nicht einmal über Anhaltspunkte für ein mit P. oder anderen Vorstandsmitgliedern abgestimmtes Verhalten des H. , das zudem nach der zwingend von dem Angeklagten V. als Mitglied der Kommission über deren Zu- ständigkeit vorzunehmenden Wertung keineswegs den Glauben an eine legale Gehaltserhöhung hätte begründen können. Die Vorstellung des Angeklagten von der Berechtigung des H. implizierte – wie dargelegt – eine grundlegende Verkennung der zwingenden gesetzlich vorgegebenen betriebsverfassungsrechtlichen Struktur zur Entlohnung der Betriebsräte (vgl. Schweibert/Buse NZA 2007, 1080, 1082; Rüthers NJW 2007, 195, 196) und bedeutete lediglich die Inanspruchnahme eines nicht tatsachenfundierten irrigen Erlaubnissatzes, der nicht zur Annahme eines Tatbestandsirrtums berechtigt (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vorsatz 5 insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt; Fischer aaO § 266 Rdn. 77a). Deshalb war das Landgericht auch nicht genötigt, einen möglichen Glauben des Angeklagten V. an ein Einverständnis des Treugebers zu erwägen (vgl. Fischer aaO § 266 Rdn. 77a). Schon die erfolgte Zubilligung eines Verbotsirrtums lag nach alldem gänzlich fern (vgl. BGHSt 52, 307, 313 m.w.N.).

48

3. Nach diesen Maßstäben sind auch die Verurteilungen des Angeklagten V. wegen Anstiftung zur Untreue des Zeugen H. gerechtfertigt , soweit 19 nicht erbrachte Dienstleistungen der Ba. bzw. dem Angeklagten V. vergütet worden sind. Die Bewertung des Agenturvertrages als Scheingeschäft im Sinne des § 42 Abs. 2 AO durch das zuständige Finanzamt steht der zutreffenden Bewertung der vorgelagerten Zahlungen als Treubruch durch tatsächliche Zuwendungen an eine dritte Person nicht entgegen.

49

Die im Rahmen der Strafzumessung – in Anlehnung an BGHSt 47, 187, 201 f. – angenommene eigene Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten als Aufsichtsrat (§ 111 Abs. 1 AktG) begegnet keinen Bedenken (vgl. auch Fischer aaO § 266 Rdn. 54a). Die Pflichtenstellung des Angeklagten war nicht deshalb eingeschränkt, weil er als ein von den Arbeitnehmern gewähltes Mitglied entsprechend §§ 5 und 7 MitbestG das Amt eines Aufsichtsrats erlangt hatte (vgl. Hopt/Roth, AktG 4. Aufl. § 116 Rdn. 30 und 41). Die Vorschriften der §§ 25 ff. MitbestG lassen den aktienrechtlichen Grundsatz der individuell gleichen Berechtigung und Verpflichtung aller Aufsichtsratsmitglieder unberührt (vgl. BGHZ 83, 144, 147; Oetker in Erfurter Kommentar aaO MitbestG § 25 Rdn. 11 m.w.N. und § 26 Rdn. 4; vgl. auch BGHSt 50, 331, 336).

50

Auch die Funktion des Angeklagten V. als Vorsitzender des Gesamtbetriebsrats beeinträchtigte seine Rechtsstellung als Aufsichtsrat nicht. Die Vorschrift des § 7 Abs. 3 MitbestG knüpft lediglich an die Arbeitnehmereigenschaft an, die indes durch das Amt eines – auch freigestellten – Betriebsrats nicht in Frage gestellt wird. Die von einem Aufsichtsratsmitglied gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG verlangte Förderung des Unternehmenswohls (vgl. BGHZ 135, 244, 253) und die von einem Gesamtbetriebsratsmitglied nach § 51 Abs. 5, § 2 Abs. 1 BetrVG erheischte Förderung des Wohls der Arbeitnehmer und des Betriebes unterscheiden sich nicht in einer Weise, dass hieraus eine die wirksame Kontrolle des Vorstands verhindernde Interessenkollision entstehen könnte.

51

4. Die Verurteilungen des Angeklagten G. wegen täterschaftlicher Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB in 40 Fällen und des Angeklagten V. wegen damit korrespondierender Anstiftung in 27 Fällen halten der sachlichrechtlichen Prüfung stand.

52

a) Soweit der Angeklagte G. in den Fällen 4, 6, 8, 12 bis 14, 16, 19, 20 bis 22, 24 bis 26, 28, 30, 32 bis 35, 37 und 38 Reisen von Nichtbetriebsratsmitgliedern oder Privatreisen des Angeklagten V. bei der Firma A. G. (UA S. 14, 18) buchte und die Zahlung nach den Anweisungsvermerken des Angeklagten von der zuständigen Zahlstelle des Unternehmens durch Überweisung zugunsten der Firma A. erfolgte (UA S. 14), ist der Untreuetatbestand in der Alternative des Missbrauchstatbestandes verwirklicht (vgl. BGHSt 50, 299, 313 m.w.N.).

53

Der Angeklagte verfügte als Leiter der Abteilung, die sämtliche Reisen aller Betriebsräte im Blick auf die sich aus § 40 BetrVG ergebende Kostentragungspflicht des Unternehmens im Sinne einer Dienstleistung des Unternehmens für die Betriebsräte plante und abwickelte, über eine Vollmacht, die hierfür notwendigen Reiseverträge für das Unternehmen abzuschließen. Dies setzt das vom Unternehmen gewählte und praktizierte Servicemodell voraus, das an die Stelle des von § 40 BetrVG an sich vorgesehenen Erstattungssystems (vgl. Reichold in Henssler/Willemsen/Kalb aaO BetrVG § 40 Rdn. 4 bis 6) gesetzt worden ist. Die Vollmacht erfasst darüber hinaus auch die Buchung von Reisen Nichtbetriebsratsangehöriger, indes beschränkt auf betriebliche Anlässe. Dies folgt aus der dem Angeklagten übertragenen und von diesem auch wahrgenommenen Aufgabe, jährlich stattfindende Reisen von Angehörigen des Managements und des Gesamtbetriebsratsausschusses nebst Ehefrauen auf gleiche Weise zu planen und abzuwickeln (UA S. 13). Durch die Buchung von Reisen für Nichtbetriebsratsangehörige und für den Angeklagten V. – allesamt ohne jeden betrieblichen Anlass – hat der Angeklagte G. die ihm eingeräumte, auf betriebliche Reisen beschränkte Befugnis überschritten (vgl. BGHSt 5, 61, 63; 50, 299, 313), die VW AG gegenüber der Firma A. indes gleichwohl rechtlich wirksam verpflichtet.

54

Der Angeklagte G. handelte jeweils unter Verletzung der ihm obliegenden Vermögensbetreuungspflicht. Eine solche läge zwar nicht vor, soweit lediglich die Erfüllung allgemeiner arbeitsvertraglicher Pflichten des Angeklagten im Raum gestanden hätte (vgl. BGHSt 3, 289, 293 f.; 4, 170; 5, 187). So liegt es hier aber nicht. Die arbeitsvertraglichen Pflichten des Angeklagten als Leiter einer allen Betriebsräten eines Großunternehmens zugeordneten Serviceabteilung betrafen hauptsächlich die mit der Führung eines betrieblichen Reisebüros verbundenen, auf den Abschluss und die Abwicklung von Reiseverträgen in erheblichem Umfang gerichteten Aufgaben. Deren Erfüllung beinhaltete die Beachtung der Grundsätze der Betriebsbezogenheit und der Notwendigkeit für die Betriebsratstätigkeit (vgl. Fitting aaO § 40 Rdn. 52) und damit wesentliche Prüfungspflichten. Diese dienten dem Schutz des Vermögens des Arbeitsgebers und waren so bedeutsam, dass sie zur Hauptpflicht des Angeklagten erhoben worden waren (vgl. BGH wistra 1991, 265, 266; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 3; vgl. auch BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4).

55

b) Soweit der Angeklagte G. im Übrigen in den Fällen 1 bis 40 die Erstattung von nicht betrieblich veranlassten Zuwendungen an Betriebsratsmitglieder und Dritte bewirkte, hat er auf gleicher Grundlage gegen die ihm insoweit obliegende Vermögensfürsorgepflicht (vgl. BGH NJW 2006, 453, 454) verstoßen und sich der Untreue im Sinne des Treubruchtatbestandes schuldig gemacht (vgl. BGHSt 50, 299, 314; 331, 342).

56

Der Angeklagte verfügte auch über die erforderliche tatsächliche Einwirkungsmacht auf das Vermögen des Arbeitgebers (vgl. BGH wistra 2008, 427, 428). Der Angeklagte G. hatte in seiner Funktion als kaufmännischer Abteilungsleiter das jede Kontrolle verhindernde Erstattungssystem mittels der Eigenbelege „Ausgaben im Geschäftsinteresse für den GBA“ (UA S. 15) ersonnen, erfolgreich praktiziert und etabliert (UA S. 15/78). Das Abrechnungssystem stieß erst später wegen der damit im Übermaß geltend gemachten Ausgaben auf Bedenken Dritter, die den Vorgesetzten H. , der G. s Vorgehensweise zuvor gebilligt und gefördert hatte, nunmehr zum Eingreifen veranlasste. Dies bedeutet nicht – wie die Revisionen meinen –, dass der Angeklagte G. ohne tatsächliche Einwirkungsmacht auf das Vermögen der VW AG gehandelt hätte. Das Vorliegen der für eine Vermögensfürsorgepflicht maßgeblichen jedenfalls faktischen Einwirkungsmöglichkeiten desjenigen, der unter Ausnutzung fehlender Kontrollen betreutes Vermögen für sich und andere abzweigt, setzt nicht etwa voraus, dass die Kontrollen von einem Dritten beseitigt wurden (vgl. BGH wistra 2008, 427, 428; Fischer aaO § 266 Rdn. 29).

57

c) Die Erfüllung der Pflichten des Angeklagten war nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet (vgl. BGH wistra aaO m.w.N.). Solche lagen offensichtlich nicht vor, soweit der Angeklagte die Nichtbetriebsratsmitglieder Sc. , Ba. , deren drei Familienangehörige (UA S. 21) und ihre Freundin F. , die Prostituierte Ra. (UA S. 36), R. , Ka. und Frau Kaw. und sich selbst in den Kreis der Begünstigten einbezog. Die 1997 wiederholte Anweisung des Vorstandsmitglieds H. , den Gesamtbetriebsrat großzügig zu behandeln (UA S. 13, 16), bezog der Angeklagte G. auf die Erfüllung der Wünsche des Angeklagten V. ; sie erfasste allerdings weder die Bargeldzuwendungen an andere Betriebsratsmitglieder, noch gar solche an Dritte.

58

Aber auch hinsichtlich der Zuwendungen an den Angeklagten V. handelte der Angeklagte G. nicht aufgrund einer rechtfertigenden Weisung des H. . Dieser war nicht befugt, das in §§ 40, 78 Satz 2 BetrVG verankerte Kostenerstattungssystem in ein Begünstigungssystem mit Selbstbedienungscharakter umzuwandeln (UA S. 16). Das Direktionsrecht des Vorstandsmitglieds H. , kraft dessen er den Inhalt des mit G. abgeschlossenen Arbeitsvertrages hätte modifizieren können (vgl. Lembke in Henssler/Willemsen/Kalb aaO GewO § 106 Rdn. 6), hätte eine Weisung an G. , den Angeklagten V. von dem Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG auszunehmen, nicht getragen. Eine solche Weisung wäre ebenfalls wegen Verstoßes gegen § 134 BGB unwirksam (vgl. Schrader in Henssler/Willemsen/Kalb aaO BetrVG § 78 Rdn. 13 „Vereinbarungen oder Regelungen“).

59

d) Dem Angeklagten G. war nach dem Zusammenhang der Urteilsfeststellungen auch bekannt, dass ihn H. pflichtwidrig angewiesen hatte, den Angeklagten V. zu begünstigen. Zwar führt das Landgericht in seiner Subsumtion (UA S. 77) aus, dass die Anweisung des H. für G. (lediglich) „erkennbar pflichtwidrig“ gewesen sei. Indes handelt es sich insoweit ersichtlich um eine bloße missverständliche Formulierung, mit der „erkanntermaßen pflichtwidrig“ gemeint ist. Dies folgt aus den Feststellungen des Landgerichts, dass der Angeklagte G. von den Zeugen Ho. und We. schon am 3. Juni 1997 auf die durch Betriebsratsreisen hervorgerufenen zu hohen Kosten und die Undurchschaubarkeit der Abrechnungen mit Hilfe der Eigenbelege hingewiesen worden war (UA S. 16). Hinzu tritt, dass bereits 1995 Kosten für Prostituierte für Betriebsratsmitglieder – auch für H. und G. – mit Hilfe von Eigenbelegen abgerechnet wurden (UA S. 15) und ein ausgeufertes System der Betriebsratsbegünstigung mit Selbstbedienungscharakter etabliert worden ist; hinsichtlich der damit verbundenen Vermögensabflüsse lag das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit sowohl bei H. als auch beim Angeklagten G. auf der Hand. Weitere Ausführungen des Landgerichts hierzu und auch zum Vorliegen eines Tatbestandsirrtums waren ob der Evidenz der eine Selbstbedienung darstellenden Bereicherung einzelner ohne jeden Bezug zum Unternehmenszweck entbehrlich (vgl. auch Fischer aaO § 266 Rdn. 70b).

60

e) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte G. habe jeweils als Täter gehandelt, hält den Angriffen der Revisionen der Angeklagten stand.

61

Die tatrichterliche Bewertung über das Vorliegen von Täterschaft oder Teilnahme ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich (BGH NStZ 2003, 253, 254 m.w.N.). Die Zubilligung eines dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums mit der Konsequenz, dass die bloße Möglichkeit einer anderen tatrichterlichen Beurteilung das gefundene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft macht, setzt eine umfassende Würdigung des Beweisergebnisses als Grundlage der Bewertung voraus (BGH aaO), die das angefochtene Urteil nicht vermissen lässt (UA S. 78).

62

Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe die Tatherrschaft innegehabt, beruht nicht auf einer lückenhaften Beweiswürdigung. Der Umstand , dass der Zeuge H. durch sein Eingreifen 1997 die Bedenken der Zeugen Ho. und We. hinsichtlich des vom Angeklagten G. praktizierten Abrechnungssystems beseitigt hat, bedurfte keiner näheren Betrachtung. Es genügte, dass der Angeklagte ungeachtet der von Ho. und We. im Gespräch vom 3. Juni 1997 geäußerten Bedenken nachfolgend unter Ausnutzung und im Bewusstsein fehlender Kontrollen handeln konnte (vgl. BGH wistra 2008, 427, 428; Fischer aaO § 266 Rdn. 29).

63

Der Angeklagte G. handelte ferner keinesfalls in der Rolle eines dem Zeugen H. ausschließlich untergeordneten bloßen Befehlsempfängers und -ausführers. Er verfolgte auch eigene Tatinteressen. Schon seit 1995 profitierte der Angeklagte G. durch die eigene Inanspruchnahme von Prostituierten auf Kosten von VW; in den Fällen 4, 11, 16, 27, 32, 34, 35 und 38 rechnete er eigene Reisen und solche seiner Lebensgefährtin ab sowie in den Fällen 26, 34 und 38 Reisen weiterer Nichtbetriebsratsmitglieder, ohne dass hierdurch überhaupt Wünsche des Angeklagten V. oder des Zeugen H. erfüllt worden sein konnten.

64

Diese eine selbständige Handlungsweise des Angeklagten G. belegenden Umstände sowie das vom Angeklagten selbständig gestaltete, den Zweck der Auslagen verschleiernde Abrechnungssystem (UA S. 16, 17, 18, 78) widerstreiten der von der Revision des Angeklagten V. bevorzugten Betrachtungsweise, den Angeklagten G. als Gehilfen anzusehen , weil der Angeklagte V. durch seine geäußerten Wünsche nach eigener Bereicherung beim Angeklagten G. lediglich eine auf H. zurückgehende Befehlslage aktualisiert haben könnte.

65

5. Die Verurteilung des Angeklagten G. wegen Anstiftung zur Untreue des Sc. hält den Revisionsangriffen stand.

66

Die Annahme, die Anstellung der Lebensgefährtin des Angeklagten G. sei auf dessen Betreiben von vornherein ohne Arbeitsleistung vereinbart worden, beruht auf einer fehlerfreien Auswertung belastender Beweisanzeichen (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit nicht in BGHSt 51, 144 abgedruckt: vollständige Abwesenheit vom Arbeitsplatz; Fertigung der Bewerbungsunterlagen und der Arbeitsnachweise durch Sekretärinnen des Angeklagten; volle Kostenübernahme durch Skoda AS Tschechien ohne konkreten Nutzen für dieses Unternehmen; UA S. 70 bis 75).

67

Zwar ist das Landgericht hinsichtlich der angenommenen Haupttat des Sc. von der Erfüllung des Missbrauchstatbestandes des § 266 Abs. 1 StGB ausgegangen, ohne die Einzelvertretungsmacht dieses Vorstandsmitglieds darzulegen (UA S. 80). Dies zieht den Schuldspruch aber nicht in Zweifel, da jedenfalls die Voraussetzungen des Treubruchtatbestandes vorliegen (vgl. BGHSt 50, 299, 314; 331, 342). Aus dem Zusammenhang der Feststellungen ergibt sich, dass Sc. wenigstens faktisch aus dem von ihm verwalteten Budget im Ergebnis zugunsten der Frau R. zu verfügen willens und in der Lage war (UA S. 45). Abgesehen von alldem liegt auf der Hand, dass G. der Anstiftung der für den Mittelabfluss für die Scheinanstellung R. s Verantwortlichen der Skoda Deutschland GmbH schuldig ist.

68

6. Die tateinheitlichen Verurteilungen wegen Betriebsratsbegünstigung und Begünstigung eines europäischen Betriebsrats (Angeklagter G. ) und wegen Anstiftung hierzu (Angeklagter V. ) müssen entfallen. Insoweit fehlt die Prozessvoraussetzung eines wirksamen Strafantrags (vgl. BGHSt 6, 155), was vom Revisionsgericht bei den hier umfassend erhobenen Sachrügen beider Angeklagter jedenfalls zu beachten ist (vgl. MeyerGoßner NStZ 2003, 169, 171 f. und StPO 52. Aufl. Einl Rdn. 143 und 150).

69

a) Die Vorschrift des § 119 Abs. 2 BetrVG gebietet eine Antragstellung durch den „Unternehmer“, hier nach § 1 Abs. 1 AktG durch die das Unter- nehmen betreibende VW AG, die gemäß § 78 Abs. 1 AktG grundsätzlich organschaftlich von Vorstandsmitgliedern vertreten wird.

70

Diese haben den Strafantrag vom 28. Juli 2005 indes nicht gestellt, sondern zwei Prokuristen, die nach der Fax-Kennung der Abteilung Rechtswesen der VW AG angehören. Urheber des Textes ist nach dem mitgeteilten Diktatzeichen der links unterzeichnende Prokurist Ga. . Die Zeichnung erfolgte in dem durch § 51 HGB vorgesehenen Rahmen. Der auf dem markanten Briefkopf enthaltenen Firma „Volkswagen AG“ haben die Unterzeichner den die Prokura andeutenden Zusatz „ppa.“ über ihre Namen hinzugefügt. Hieraus und aus der Formulierung „stellen wir für die Volkswagen AG Strafantrag“ ergibt sich ein Handeln aus eigenem Willen unter Inanspruchnahme gewillkürter, vom Vorstand erteilter Vollmacht (vgl. Seibt in Schmidt/Lutter, AktG 2008 § 78 Rdn. 14; Spindler in MüKo AktG 3. Aufl. § 78 Rdn. 100). Diese berechtigte vorliegend aber nicht zur Stellung des Strafantrags.

71

Zwar ermächtigt die Prokura gemäß § 49 Abs. 1 HGB zu allen Arten von Geschäften, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Hierzu gehört auch die Befugnis, Strafanträge zu stellen hinsichtlich des Verdachts von Straftaten, aufgrund derer Rechte des Unternehmens verletzt worden sind (vgl. Krebs in Müko HGB 2. Aufl. § 49 Rdn. 19 „bei Delikten von Dritten oder Mitarbeitern gegen das Unternehmen“; Sonnenschein in Heymann , HGB [1995] § 49 Rdn. 7 „in geschäftlichen Angelegenheiten“; Baumbach /Hopt, HGB 33. Aufl. § 49 Rdn. 1 „Strafantrag in geschäftlichen Dingen [unlauterer Wettbewerb]“; vgl. auch RGSt 15, 144, 145 für einen Prokuristen mit Generalvollmacht).

72

Um eine solche Rechtsverletzung handelt es sich vorliegend nicht. Die in § 119 Abs. 1 BetrVG normierten Straftaten „gegen Betriebsverfasssungsorgane und ihre Mitglieder“ bezwecken durchweg die Sicherstellung der im öffentlichen Recht – in der Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips – wur- zelnden Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertreter zur Schaffung eines Ausgleichs zwischen der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit auf der einen Seite und dem Recht auf Selbstbestimmung der in einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation tätigen Arbeitnehmer auf der anderen Seite (vgl. Gaul in Henssler/Willemsen/Kalb aaO BetrVG Vorbemerkung Rdn. 1; vgl. auch BVerfGE 50, 290, 349 f., 365 f.).

73

Im Fall der Betriebsratsbegünstigung aus dem Innern des Unternehmens zum vermeintlichen Wohl desselben steht für den strafantragsberechtigten Unternehmer sein Interesse in Frage, durch Aufdeckung korruptiver Vorgänge eine bestimmte, auf die Einhaltung der Rechtsordnung gerichtete Unternehmenspolitik zu verwirklichen (vgl. auch Galperin/Löwisch, BetrVG 6. Aufl. § 119 Rdn. 25 „legitimes Interesse“). Bei der Entschließung darüber, ob der Unternehmensträger diesen Weg beschreiten will, handelt es sich nicht mehr um eine – auf Prokuristen übertragbare – Angelegenheit des Betriebs eines Handelsgewerbes im Sinne von § 49 Abs. 1 HGB (vgl. Krebs in MüKo HGB 2. Aufl. § 49 Rdn. 20 a. E.), sondern um eine – zudem wesentlich immaterielle – Grundlagenentscheidung, bei der eine Vertretung des Unternehmensinhabers im Willen unzulässig ist (vgl. Annuß in Richardi, BetrVG 11. Aufl. § 119 Rdn. 31; Oetker in GK-BetrVG 8. Aufl. § 119 Rdn. 47).

74

Dies verdeutlicht im Übrigen schon der Wortlaut des § 119 Abs. 2 BetrVG, der als strafantragsberechtigt den „Unternehmer“ ausweist. Damit setzt sich die Vorschrift schon begrifflich ab von der für die im Wirtschaftsleben Agierenden üblicherweise verwendete Bezeichnung „Unternehmen“ (vgl. exemplarisch nur §§ 1, 3, 117, 118 BetrVG, §§ 1, 2 GWB). Damit bringt die Regelung deutlich zum Ausdruck, dass es sich bei der Strafantragstellung nicht um einen gewöhnlichen (übertragbaren) Geschäftsvorfall im Rahmen des Handelsbetriebs handelt. Vielmehr stellt die Strafantragstellung eine Leitungsentscheidung des Unternehmers dar, mithin also des Betriebsinhabers selbst. Dieser soll im Blick insbesondere auf den Betriebsfrieden unter Abwägung auch seiner wirtschaftlichen Interessen entscheiden, ob er eine straf- rechtliche Verfolgung von Handlungen nach § 119 Abs. 1 BetrVG veranlassen will. Dies schließt aus, dass die dem Leitungsorgan überantwortete Entscheidung durch die nachgeordnete Ebene der Prokuristen wahrgenommen wird.

75

b) Für die vom Landgericht zusätzlich angewandte Strafvorschrift des § 44 Abs. 1 Nr. 2 EBRG – Begünstigung eines Mitglieds eines europäischen Betriebsrats – gilt nichts anderes. Das Strafantragsrecht steht gemäß § 44 Abs. 3 EBRG der „zentralen Leitung“ zu, die nach der in § 1 Abs. 3 des Gesetzes gegebenen Definition als ein gemeinschaftsweit tätiges Unternehmen oder als herrschendes Unternehmen einer gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe zu verstehen ist. Das auf die Richtlinie 94/45/EG des Rates vom 22. September 1994 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats zurückgehende Gesetz enthält keine Besonderheiten über die Vertretung der Unternehmen, so dass auch insoweit die dargestellten Grundsätze nationalen Rechts anzuwenden sind.

76

c) Der hier vorliegende Rechtsmangel der Strafantragstellung lässt jedes Bedürfnis nach einer dem Revisionsgericht grundsätzlich möglichen freibeweislichen Aufklärung weiterer im Zusammenhang mit der Antragstellung stehender Umstände (vgl. BGHSt 16, 164, 166; 21, 81; 22, 90, 91) entfallen (vgl. BGHSt 6, 155, 157 f.). Diese könnte sich nur darauf richten, eine Willensentschließung des organschaftlichen Vertreters hinsichtlich der Antragstellung zu belegen, die indes nicht durch Offenlegung einer besonderen Bevollmächtigung jenseits der Prokuristenvollmacht innerhalb der Antragsfrist gegenüber der Justiz – wie erforderlich – artikuliert worden ist. Die tateinheitlich ausgeurteilten Schuldsprüche haben mithin zu entfallen.

77

7. Es liegt schon fern, dass es das Landgericht trotz ausdrücklicher entsprechender Feststellung unterlassen haben sollte, in den Eigenbelegsabrechnungen enthaltene dienstliche Aufwendungen in Höhe von rund 15 % vom Schuldumfang auszunehmen. Jedenfalls schließt der Senat aus, das Tatgericht hätte vor dem Hintergrund des zutreffend hervorgehobenen Umstands , dass der Angeklagte G. nur geringfügige eigene Einflussmöglichkeiten auf die jeweilige Schadenshöhe hatte (UA S. 95), und der zutreffenden Erwägung einer dem Angeklagten G. anzulastenden umfassenden Gefährdung des VW-Vermögens durch die Praxis der Eigenbelege noch mildere Strafen als bisher festgesetzt.

78

Gleiches gilt für den Wegfall der tateinheitlichen Betriebsratsbegünstigungen , die das Landgericht in keiner Weise strafschärfend gewürdigt hat. Dies wird schon daraus deutlich, dass es die Einzelfälle, in denen es den Tatbestand als verjährt angesehen hat, nicht milder beurteilt hat als die als tateinheitlich abgeurteilten Taten. Gesetzesverletzungen, die lediglich wegen des Fehlens einer Prozessvoraussetzung nicht verfolgt werden können, dürfen zudem bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden (BGH, Beschluss vom 10. Februar 1993 – 2 StR 608/92; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 12 und Vorleben 11). Dies rechtfertigt die Inanspruchnahme einer analogen Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO insgesamt (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 12), die durch BVerfGE 118, 212 ff. nicht ausgeschlossen wird.

79

8. Letzteres trifft auch für die Bemessung der Strafen des Angeklagten V. in den Fällen 14 bis 28 sowie 40 bis 48 zu, soweit hier die tateinheitlich ausgeurteilten Anstiftungshandlungen zur Betriebsratsbegünstigung entfallen mussten. Auch die hierdurch betroffenen Strafaussprüche können aufrechterhalten bleiben. Der Senat folgt insoweit nicht dem Ansatz der Revision des Angeklagten V. , wonach ein Betriebsratsmitglied wegen einer ihm gewährten Begünstigung stets straflos zu bleiben hätte. Der Wortlaut des § 119 Abs. 3 BetrVG gebietet es nicht, die Betriebsratsmitglieder als Täter oder Teilnehmer auszuschließen. Ohne die hartnäckige Verfolgung der von V. erheischten Vorteile wäre es zu den auch als Betriebsratsbegünstigung ausgeurteilten Zahlungen hier nicht gekommen. Jedenfalls ein über den Bereich einer etwaigen notwendigen Teilnahme hinaus verwirklich- tes Unrecht muss keineswegs sanktionslos bleiben (vgl. BGH NStZ 1993, 239, 240 m.w.N. zu § 283c StGB; ebenso Oetker in GK-BetrVG 8. Aufl. § 119 Rdn. 39 m.w.N.; Annuß in Richardi, BetrVG 11. Aufl. § 119 Rdn. 27; Rieble/Klebeck NZA 2006, 758, 767; Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 35 Rdn. 14; Dannecker in Festschrift für Wolfgang Gitter [1995] S. 167, 171).

80

Auch sonst weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler auf. Dies gilt namentlich im Hinblick auf die anderweitige Bestrafung des nicht zu einer zu vollstreckenden Freiheitsstrafe verurteilten Zeugen H. , zumal da das Landgericht tragfähige Argumente für dessen mildere Beurteilung trotz noch höheren Verantwortungsgrades im Unternehmen – insbesondere das Fehlen eigener beträchtlicher Tatvorteile – benannt hat. Zu weitergehenden Ausführungen in diesem Zusammenhang war das Tatgericht nicht verpflichtet.

III.

81

Zur Revision der Staatsanwaltschaft

82

Das vom Generalbundesanwalt überwiegend vertretene Rechtsmittel dringt nicht durch.

83

Soweit sich das Landgericht nicht von einem Anstiftungsvorsatz des Angeklagten V. hinsichtlich der Vereinbarung der Sonderbonuszahlungen zu überzeugen vermochte, zeigt die Revision keinen sachlichrechtlich erheblichen Rechtsfehler auf (vgl. BGH NJW 2006, 925, 928, insoweit nicht in BGHSt 50, 299 abgedruckt). Mit den Angriffen auf die Beweiswürdigung wird im Wesentlichen eine aus Sicht der Beschwerdeführerin vorzugswürdige , den Angeklagten stärker belastende Wertung der Gesamtumstände dargelegt , die für das Revisionsgericht unbeachtlich ist (vgl. BGH NJW 2005, 2322; 2326; BGH NStZ-RR 2008, 146, 147). Die Frage nach der von der Re- vision geltend gemachten täterschaftlichen Mitwirkung des Angeklagten stellt sich allein wegen einer eigenen Treupflicht auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht (vgl. BGH NStZ 2003, 253, 254; Fischer aaO vor § 25 Rdn. 4a).

84

Im Übrigen hat das Landgericht im Fall 29 eine Treupflicht des Angeklagten V. in eigenen Vergütungsangelegenheiten zutreffend abgelehnt (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 40, insoweit in BGHSt 50, 331 nicht abgedruckt).

85

Auch hinsichtlich der Reisekostenabrechnungsfälle ist – insoweit in Übereinstimmung mit der Auffassung des Generalbundesanwalts – die Verneinung einer eigenen Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten V. nicht durchgreifend bedenklich. Für eine Anstiftung auch des Vorstandsmitglieds H. durch den Angeklagten V. fehlt es an tragfähigen Feststellungen.

IV.

86

Im Blick auf den jeweils nur geringen Teilerfolg der Revisionen der Angeklagten ist es grundsätzlich nicht unbillig, die Beschwerdeführer mit den Kosten und Auslagen ihrer Rechtsmittel zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Hiervon nimmt der Senat die den Angeklagten durch die Revisionshauptverhandlung entstandenen notwendigen Auslagen aus. Für ihre Revisionen hätte eine Erledigung im Beschlussverfahren nahe gelegen. Es entspricht deshalb der Billigkeit, die durch die Revisionshauptverhandlung ent- standenen notwendigen Auslagen den Angeklagten insgesamt aus der Staatskasse zu erstatten.

Basdorf Raum Brause Schneider Dölp

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 50 DM verurteilt. Von weiteren Tatvorwürfen (Diebstahl eines Kennzeichens, Verabredung zu einem Verbrechen der schweren räuberischen Erpressung) hat es ihn freigesprochen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft erstrebt eine Verurteilung des Angeklagten wegen Verabredung zu einem Verbrechen der schweren räuberischen Erpressung und greift die Strafzumessung an.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

1. Das Landgericht hat festgestellt:
Die Mitangeklagten des Angeklagten überfielen in wechselnder Beteiligung im Jahre 2000 mehrere Banken. R. und B. sowie der gesondert verfolgte E. planten im Juli 2000 einen neuen Überfall. Dafür sollte wie bei den vorherigen Überfällen ein Auto als Fluchtfahrzeug angemietet werden. Da keiner der bisher Beteiligten über eine gültige ec-Karte verfügte, sprachen sie den Angeklagten an, ob dieser bereit wäre, mit seiner ec-Karte einen Pkw anzumieten. Dieser willigte ein, wobei er ahnte, wofür das Fahrzeug benötigt wurde. Später wurde ihm dann in groben Zügen der geplante Ablauf des Banküberfalls geschildert. Er sollte die Auslagen für das Anmieten des PKWs sowie einen noch nicht festgelegten Anteil an der Beute, den er mit E. teilen mußte, erhalten. Den Pkw mietete er dann am 18. Juli 2000 an. Von den anderen Beteiligten wurde er am Morgen des 20. Juli 2000 in die Einzelheiten des für diesen Tag geplanten Überfalls eingeweiht. Danach sollten er und E. auf einem Feldweg warten, während die anderen den Überfall ausführen wollten. Er sollte das angemietete Auto, an dem zwischenzeitlich ein gestohlenes amtliches Kennzeichen angebracht worden war, bei der Flucht steuern. Dabei erfuhr der Angeklagte erstmals, daß die Volksbank in Ro. überfallen werden sollte. Zusammen mitE. wartete er dann, wie vereinbart, auf einem Feldweg in der Nähe der Bank, als die anderen sich dorthin begaben. Diese kehrten aber bald wieder zurück, da sie zu viele Personen vor der Bank bemerkten. Die Beteiligten trafen sich dann etwa eine Stunde später, nunmehr war auch der Mitangeklagte A. dabei, der sich ausdrücklich gegen eine Beteiligung des Angeklagten aussprach , da seiner Meinung nach damit die Gefahr steigen und sein Anteil an der möglichen Beute sinken würde. Als dann R. , A. und B. sich erneut zur Bank begaben, wurden sie unmittelbar bei ihrem Eintreffen vor der
Bank - bevor sie wie geplant die Mützen über das Gesicht ziehen undA. die Waffe an sich nehmen konnte - noch im Auto sitzend festgenommen.
2. Das Landgericht hat eine Verurteilung des Angeklagten wegen Verabredung zu einer schweren räuberischen Erpressung abgelehnt, da dieser nur als Gehilfe bei der verabredeten Tat, nicht - wie nach § 30 Abs. 2 StGB erforderlich - als Mittäter anzusehen sei.
Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Eine Verurteilung nach § 30 Abs. 2 StGB (Verabredung zu einem Verbrechen ) käme nach der Rechtsprechung (vgl. u. a. BGH NStZ 1993, 137, 138) und der einhelligen Meinung im Schrifttum (vgl. Roxin in LK 11. Aufl. § 30 Rdn. 71 und 72) nur in Betracht, wenn der in Aussicht genommene Tatbeitrag des Angeklagten täterschaftliche Qualität erreichen sollte. Wäre seine Mitwirkung im Falle der Durchführung des Banküberfalls nur als die eines Gehilfen zu werten, bleibt er insoweit straffrei. Dies hat das Landgericht zutreffend erkannt ; seine Würdigung des Geschehens als beabsichtigte Beihilfe leidet auch nicht unter Rechtsfehlern.
Ob ein Tatbeteiligter eine Tat als Täter begeht, ist in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfaût sind, zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so daû Durchführung und Ausgang der Tat maûgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (BGHSt 37, 289, 291; BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 13, 14 und 18). Die An-
nahme von Mittäterschaft erfordert nicht zwingend auch eine Mitwirkung am Kerngeschehen. Für eine Tatbeteiligung als Mittäter reicht ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag aus, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränken kann (vgl. BGHSt 40, 299, 301; BGH NStZ 1995, 120; BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 26 und Tatinteresse 2; BGH NStZ-RR 2000, 327, 328; 2001, 148).
Das Landgericht hat das Beweisergebnis umfassend gewürdigt, es hat bei der Einordnung der Beteiligung des Angeklagten als "Beihilfe" den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum (vgl. BGH StV 1998, 540; NStZ-RR 2000, 366; zuletzt BGH, Urt. vom 26. Juni 2001 - 5 StR 69/01) nicht überschritten. Daû eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre, macht das gefundene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft.
Für eine "mittäterschaftliche" Beteiligung des Angeklagten spricht nach den getroffenen Feststellungen die Art seines Tatbeitrages. Entgegen der Meinung des Landgerichts (UA S. 45) war dieser nicht nur "von untergeordneter Bedeutung". Denn das Beschaffen und Fahren des Fluchtfahrzeuges gehört zu den wesentlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Durchführung des geplanten Überfalles. Dabei ist nicht allein vom Verhältnis des Tatbeitrages des Angeklagten gegenüber dem der anderen Beteiligten auszugehen. Entscheidend ist die Gewichtigkeit des Tatbeitrages für die gesamte Tat.
Es sprechen aber andere gewichtige Gründe gegen eine mittäterschaftliche Beteiligung des Angeklagten. Dieser war nicht in die Planung des Banküberfalles einbezogen, er kannte das Tatobjekt und die beabsichtigte Vorge-
hensweise zunächst überhaupt nicht. Bei seiner "Anwerbung" traf er auf eine Gruppe von Personen, die bereits mehrfach solche Überfälle nach gleichem Schema begangen hatten. Bei einem aus diesem Personenkreis stieû seine Einschaltung sogar auf Ablehnung. Übernehmen sollte er eine Aufgabe, die bisher ein anderer ausgeführt hatte. Sein Anteil an der Beute war unbestimmt, ein "eigener Anspruch" war ihm nicht eingeräumt, erhalten sollte er nur etwas über einen anderen Beteiligten, der mit ihm zu "teilen" hatte.
Wenn das Landgericht vor allem aus diesen Feststellungen schlieût, daû der Angeklagte "weder den Willen zur Tatherrschaft hatte, noch die Tat für seine eigene hielt", ist dies ein möglicher aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Schluû, der vom Revisionsgericht hinzunehmen ist.

II.

Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Strafzumessung wendet, ist es offensichtlich unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
Jähnke Detter Bode Otten Elf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

2

Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist - wie die Revisionsbegründung deutlich macht - ungeachtet des umfassend gestellten Aufhebungsantrags wirksam auf die Verurteilung im Fall II. 2 der Urteilsgründe beschränkt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. April 1989 - 3 StR 453/88, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3). Ferner beanstandet die Beschwerdeführerin die Aussetzung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung.

3

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

4

Dass das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 2 der Urteilsgründe lediglich wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung verurteilt hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

5

1. Insoweit hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes festgestellt:

6

Der Angeklagte verbrachte vom Nachmittag des 21. Oktober 2011 an das gesamte Wochenende mit dem gesondert verfolgten B. , der, was dem Angeklagten zunächst nicht bekannt war, wegen des Verdachts, verschiedene Überfälle auf Spielhallen und Ladengeschäfte begangen zu haben, von der Polizei gesucht wurde. B. fuhr zunächst eine Zeit lang mit dem Angeklagten in dessen Pkw in der Gegend herum, um dabei, vom Angeklagten unbemerkt, ein geeignetes Objekt für einen weiteren Raubüberfall auszusuchen. Nachdem B. eine Tankstelle in H. als geeignetes Tatobjekt festgelegt hatte, wirkte der von dem Vorschlag des B. , einen Überfall auszuführen, völlig überraschte Angeklagte auf dessen nachhaltiges Drängen hin daran mit. Insoweit hat das Landgericht den Angeklagten, von der Revision nicht angegriffen, wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung zu einer Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt.

7

Als B. mit dem Angeklagten am Morgen des 23. Oktober 2011 erneut mit dem Fahrzeug unterwegs war und dem Angeklagten bedeutete, erneut vor einer Tankstelle anzuhalten, um diese zu überfallen, weigerte sich der Angeklagte zunächst. Daraufhin wurde B. aggressiv und bedrohte den Angeklagten; er, B. , habe nichts mehr zu verlieren und wisse, wo der Angeklagte wohne. Nicht ausschließbar auch aus Angst vor dieser Drohung gab der Angeklagte nach; der Ablauf des Überfalls wurde nicht besprochen. Nachdem B. und der Angeklagte, mit Kapuzen und Schals vermummt, gegen 6.00 Uhr das Kassengebäude der Tankstelle betreten hatten, hielt sich der Angeklagte, ähnlich wie beim ersten Überfall, zunächst im Hintergrund und schaute wiederholt nach draußen, um rechtzeitig das Herannahen Dritter erkennen zu können. B. holte etwa drei bis vier Meter vor der Thekedes Kassenraums eine nicht geladene „PTB-Waffe“ hervor und zog, wie bei der ersten Tat, deren Schlitten nach hinten, um den Anschein der Gefährlichkeit zu verstärken. Nach der ersten Tat hatte B. den Angeklagten auf die Frage , ob die Waffe gefährlich sei, mit den Worten beschwichtigt, die Waffe sei nicht echt und er solle sich keine Sorgen machen, da alles ganz harmlos sei. B. bedrohte nunmehr den im Kassenraum anwesenden Zeugen Bi. mit der Waffe und forderte ihn zur Herausgabe des Geldes auf. In der Absicht, diese hinauszuzögern und die Täter hinzuhalten, behauptete der Zeuge zunächst , es sei kein Geld vorhanden. Nachdem B. ihm daraufhin befohlen hatte, die Kasse zu öffnen, forderte auch der Angeklagte, es solle schneller gehen. Er fühlte sich bei der Sache nicht wohl und wollte die Tat schnell beendet wissen. Als der Zeuge die Kasse geöffnet und Geldscheine im Wert von insgesamt 265 € entnommen hatte, griffen B. und der Angeklagte über den Tresen, nahmen jeweils einen Teil des Geldes an sich und verließen das Tankstellengebäude. Im Fahrzeug verlangte der gesondert verfolgte B. das erbeutete Geld vom Angeklagten heraus und steckte es in seine Hosentasche. Wegen dieser Tat verhängte die Strafkammer gegen den Angeklagten eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten.

8

2. Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen ist die Wertung des Landgerichts , der Angeklagte sei mangels eigenen Tatinteresses und mangels Tatherrschaft aufgrund seiner Unterordnung unter den gesondert verfolgten B. nicht als Mittäter, sondern als Gehilfe anzusehen, vom Revisionsgericht aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

9

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Mittäter , wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (BGH, Urteil vom 15. Januar 1991 - 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291 mwN). In Grenzfällen hat der Bundesgerichtshof dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH, Urteil vom 20. Januar 1998 - 5 StR 501/97, NStZ-RR 1998, 136; Urteil vom 10. November 2004 - 5 StR 403/04, NStZ-RR 2005, 71; Urteil vom 17. Juli 1997 - 1 StR 781/96, NJW 1997, 3385, 3387, insoweit in BGHSt 43, 153 nicht abgedruckt).

10

b) Auf dieser Grundlage ist die Entscheidung des Landgerichts, der Angeklagte sei auch im Fall II. 2 der Urteilsgründe lediglich Gehilfe und nicht Mittäter gewesen, noch hinzunehmen.

11

Das Landgericht hat, ausgehend von einem zutreffenden rechtlichen Maßstab für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, maßgeblich auf die Rollenverteilung zwischen dem Angeklagten und dem gesondert verfolgten B. abgestellt. Die insoweit vorgenommene Wertung, der Angeklagte sei auch im Fall II. 2 der Urteilsgründe eine von B. als Zentralgestalt dominierte Randfigur gewesen, wird von den zum Tathergang getroffenen Feststellungen getragen. Zwar setzt die Annahme von Mittäterschaft nicht notwendig voraus, dass sämtliche Beteiligte eine im Rahmen des Tatgeschehens gleichgewichtige Rolle einnehmen. Die Urteilsgründe ergeben jedoch, dass der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt das Ob und das Wie des tatbestandsmäßigen Geschehens beherrscht oder zumindest beeinflusst hat. Weder die Tatsache eines weiteren Überfalls als solche noch die Einzelheiten der Tatausführung waren abgesprochen. Nach anfänglicher Weigerung erklärte der Angeklagte, so die Feststellungen im angefochtenen Urteil, auch wegen der von B. ausgestoßenen Drohung seine Bereitschaft zur Mitwirkung. Dass er im Geschäftsraum der Tankstelle zur Eile gedrängt und sich dadurch, anders als im Fall II. 1 der Urteilsgründe, nicht auf ein bloßes „Schmierestehen“ beschränkt hat, hat die Strafkammer in ihre Erwägungen ausdrücklich einbezogen und jedenfalls vertretbar bewertet. Für die Annahme von Beihilfe spricht schließlich auch, dass der Angeklagte den von ihm erlangten Teilbetrag aus der Beute unmittelbar nach Verlassen der Tankstelle an den gesondert verfolgten B. herausgeben musste. Dass er überhaupt eine Belohnung erhielt, ist nicht festgestellt.

12

2. Auch die von der Staatsanwaltschaft des Weiteren angegriffene Aussetzung der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zur Bewährung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

13

a) Ob besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB in der Tat und in der Täterpersönlichkeit vorliegen, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu entscheiden, die allein dem Tatrichter obliegt. Sie muss ergeben , dass eine Strafaussetzung trotz erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, der sich in der Strafe widerspiegelt, nicht als unangebracht erscheint und den allgemeinen, vom Strafrecht geschützten Interessen nicht zuwiderläuft. Dabei kann schon ein Zusammentreffen durchschnittlicher und einfacher Milderungsgründe die Bedeutung besonderer Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB gewinnen; Ausnahmecharakter müssen die zugunsten des Angeklagten sprechenden Umstände nicht haben. Das Revisionsgericht hat in Grenzfällen die Wertung des Tatrichters hinzunehmen (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 1980 - 3 StR 376/80, BGHSt 29, 370, 371; BGH, Beschluss vom 29. April 1987 - 3 StR 103/87, BGHR StGB § 56 Abs. 2 Gesamtwürdigung 1; BGH, Urteil vom 15. Februar 1994 - 5 StR 692/93, wistra 1994, 193; vgl. auch SSW-StGB/Mosbacher, § 56, Rn. 40).

14

Das Landgericht hat die danach erforderliche umfassende Gesamtwürdigung rechtsfehlerfrei vorgenommen. Es konnte dabei insbesondere darauf abheben , dass der nur geringfügig vorbestrafte und im Wesentlichen geständige Angeklagte erstmals zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde und bereits über vier Monate Untersuchungshaft verbüßt hat, durch die er nachhaltig beeindruckt worden ist. Dass die Strafkammer diesen Umständen unter Berücksichtigung der als „äußerst günstig“ eingeschätzten Sozialprognose das Gewicht besonderer Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB beigemessen hat, hält sich noch in dem dem Tatrichter insoweit eröffneten Beurteilungsspielraum. Dass auch eine abweichende Bewertung möglich gewesen wäre, ändert daran nichts.

15

b) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist ein den Angeklagten begünstigender Rechtsfehler auch nicht darin zu sehen, dass die Strafkammer nicht ausdrücklich geprüft hat, ob die Verteidigung der Rechtsordnung eine Vollstreckung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe gebietet.

16

Strafaussetzung zur Bewährung kann nach § 56 Abs. 3 StGB nur versagt werden, wenn sie im Hinblick auf schwerwiegende Besonderheiten des Einzelfalles für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts erschüttert werden könnte. Diese generalpräventiven Erwägungen dürfen indes nicht dazu führen, bestimmte Tatbestände oder Tatbestandsgruppen von der Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung auszuschließen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 24. April 1997 - 4 StR 662/96). Gemessen daran war hier angesichts des Tatbildes und der festgestellten erheblichen Milderungsgründe - auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Strafkammer gegen den Angeklagten die höchstmögliche Freiheitsstrafe verhängt hat, die noch zur Bewährung ausgesetzt werden kann - eine Prüfung der Voraussetzungen des § 56 Abs. 3 StGB nicht erforderlich. Es ist auszuschließen, dass die Strafaussetzung zur Bewährung vor dem Hintergrund der für den Angeklagten sprechenden gewichtigen Umstände die Rechtstreue der Bevölkerung ernsthaft beeinträchtigen und von der Allgemeinheit als ungerechtfertigtes Zurückweichen vor der Kriminalität angesehen werden wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Oktober 1990 - 1 StR 500/90, BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 9, Senatsurteil vom 14. Juli 1994 - 4 StR 252/94, BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung

15).

Mutzbauer Cierniak Franke
Bender Quentin

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Totschlag zu einer fünfjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Sachrüge gestützte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat in gleicher Weise Erfolg wie diejenige des Nebenklägers, der ebenfalls die Verletzung materiellen Rechts rügt. Die Verfahrensrügen und die Sachrüge erhebende Revision des Angeklagten zeigt keinen ihn benachteiligenden Rechtsfehler auf.

2

1. Nach den landgerichtlichen Feststellungen kam es seit dem Sommer 2011 zu Spannungen zwischen dem gesondert verfolgten M. und dem späteren Tatopfer A. , den zu töten sich M. in der Folge entschloss. Dies teilte er dem Angeklagten sowie S. mit, die beide mit ihm befreundet waren. Anfang Oktober 2011 erwarb der von S. begleitete Angeklagte in Absprache mit M. in Tschechien eine Schusswaffe Ceska, Modell 85, Kaliber 9 mm Luger nebst Munition. Am Folgetag führten er und M. gemeinsam Schießübungen durch.

3

Am 1. November 2011, dem Tattag, hielten sich die drei Freunde in M. s Wohnung auf. Dort zog sich der Angeklagte eine schwarze Wollmütze über das Gesicht und schnitt in diese mit einer Schere in Höhe der Augen Löcher. Mit der Waffe „spielte“ er zunächst „herum“ und hieltsie dann S. mit den Worten an den Kopf, „dass sie auch ihn und seine Fa- milie umbringen werden, wenn er etwas verraten würde“. Im Anschluss ver- ließen M. und S. die Wohnung.

4

Während S. auf dem Beifahrersitz von M. s Auto sitzen blieb, betrat M. gegen 19.45 Uhr das von A. geführte Bistro , wo er sich mit A. fünf Minuten unterhielt. Als er das Bistro da- nach verließ, war er „sehr wütend“, äußerte, dass er nun den Angeklagten holen werde, und setzte S. unterwegs ab. Gegen 20.00 Uhr betrat ein maskierter Mann das Bistro und schoss unvermittelt aus nächster Nähe auf den an einem Spielautomaten sitzenden A. , der – im linken Gesichtsbereich getroffen – zu Boden fiel. Der sofort danach flüchtende Mann schoss noch zweimal auf den Oberkörper des rücklings liegenden A. , der infolge eines Herzschusses verblutete.

5

Der Angeklagte begab sich „gegen 20.00 Uhr“ in ein Asylbewerber- heim zu einem Bekannten und gemeinsam mit diesem zu Fuß in eine Spielothek , wo er gegen 20.45 Uhr über A. s Tod informiert wurde. Der wegen dieser Tat mit Haftbefehl zur Fahndung ausgeschriebeneM. ist unbekannten Aufenthalts. In seinem vor dem Bistro abgestellten Auto wurde im Fußraum auf der Beifahrerseite die mit Sehschlitzen präparierte Wollmütze des Angeklagten sichergestellt, an der sich u.a. dessen DNA sowie Schmauch von der ebenfalls aufgefundenen Tatwaffe befanden. Auch am Sicherheitsgurt des Beifahrersitzes wurde derartiger Schmauch gesichert.

6

2. Das Landgericht hat nicht ausgeschlossen, dass der jegliche Tatbeteiligung bestreitende Angeklagte selbst der Schütze war, insoweit verblei- bende Zweifel aber insbesondere wegen dessen „nicht ohne weiteres zu den Täterbeschreibungen“ passenden Gestalt nicht zu überwinden vermocht (UA S. 25, 29 f.). Es hat sich auch nicht davon überzeugen können, „dass der Angeklagte die Tat als eigene wollte oder Tatherrschaft gehabt und daher mittäterschaftlich gehandelt hat“ (UA S. 31). Dieser habe jedoch die Haupttat unterstützt, indem er die Schusswaffe erworben, diese getestet und mit ihr S. bedroht habe, um ein Aufdecken des Plans zu verhindern. Seine Überzeugung hat das Landgericht im Wesentlichen auf die konstanten, detailreichen , widerspruchsfreien und daher glaubhaften Angaben des als Zeugen gehörten S. gestützt.

7

3. Die Revisionshauptverhandlung konnte nach der verfassungsrechtlich unbedenklichen Vorschrift des § 350 Abs. 2 Satz 2 StPO in Abwesenheit des inhaftierten verteidigten Angeklagten stattfinden. Für die Revisionsverhandlung relevante Einwände hat die Verteidigung nicht erhoben.

8

4. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers haben Erfolg. Jedenfalls hält die Wertung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe sich nicht täterschaftlich, sondern lediglich als Gehilfe an der Tat beteiligt , rechtlicher Überprüfung nicht stand.

9

a) Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft. Dabei kann bereits eine Beteiligung im Vorfeld der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung ausreichen, um Mittäterschaft zu begründen, sofern sich diese Mitwirkung nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt. Insbesondere ist eine Anwesenheit am Tatort für die Annahme von Mittäterschaft nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254 mwN).

10

Die tatgerichtliche Bewertung der Beteiligungsform ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich (BGH, Urteil vom 17. September 2009 – 5 StR 521/08, NJW 2010, 92, 97). Die Zubilligung eines dem Tatgericht eingeräumten Beurteilungsspielraums mit der Konsequenz, dass die bloße Möglichkeit einer anderen Bewertung das gefundene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft macht, setzt aber eine umfassende Würdigung des Beweisergebnisses voraus (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254). Das angefochtene Urteil erweist sich hingegen insofern als lückenhaft.

11

Denn das Landgericht hat es versäumt, alle von ihm festgestellten Tatumstände in seine Beweiswürdigung einzubeziehen. Es hat hierbei vor allem nicht berücksichtigt, dass M. wenige Minuten vor der Tat gegenüber S. wütend angekündigt hatte, er werde nun den – wegen gefährlicher Körperverletzung vorbestraften (UA S. 4) – Angeklagten holen (UA S. 8), was auf ein verabredetes Zusammenwirken hindeuten könnte. In den Blick hätte ferner genommen werden müssen, dass der Angeklagte, für den nach eigenem Bekunden in seiner Heimat der Umgang mit Waffen „normal“ gewesen ist (UA S. 13), am Tatabend S. die Schusswaffe mit der Drohung an den Kopf gehalten hat, nicht M. , sondern „sie“ würden ihn umbringen, „wenn er etwas verraten würde“ (UA S. 8, ferner S. 18). Schließ- lich hätte erörtert werden müssen, weshalb der Angeklagte gemeinsam mit M. an den Schießübungen teilgenommen und entsprechend seiner Gesichtsform die Sehschlitze in die Wollmütze geschnitten hat (UA S. 8).

12

b) Der Senat kann nicht ausschließen (§ 337 Abs. 1 StPO), dass das Landgericht zur Annahme gelangt wäre, der Angeklagte habe sich an der Tötung A. s täterschaftlich beteiligt, wenn es auch die genannten Umstände in seine Abwägung einbezogen hätte. Er hebt daher das angegriffene Urteil einschließlich der Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) auf.

13

5. Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos. Die erhobenen Verfahrensrügen greifen aus den vom Generalbundesanwalt schon in seiner Antragsschrift vom 14. August 2013 dargelegten Gründen nicht durch. Die Prüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge deckt keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf. Insbesondere lässt sich dem Gesamtzusammenhang des Urteils hinreichend deutlich entnehmen, dass das Landgericht davon überzeugt war, dass als Täter – wenn nicht der Angeklagte selbst geschossen hat – allein M. , zu dessen Statur und Aussehen das Schwurgericht keine Feststellungen getroffen hat, oder ein mit diesem Vertrauter in Betracht kam (vgl. vor allem UA S. 31 f.), zumal keine Anhaltspunkte für eine Tatbegehung durch einen Dritten bestanden.

14

6. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Unabhängig von der Bewertung der Beteiligungsform wird Gelegenheit bestehen , das für den unmittelbaren Täter bejahte Mordmerkmal der Heimtücke und einen hierauf gerichteten Vorsatz des Angeklagten eingehender als bislang zu prüfen. Darüber hinaus wird auch die Frage eines Handelns aus niedrigen Beweggründen in den Blick zu nehmen sein.

15

7. Der Senat sieht Anlass, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Basdorf Sander Schneider
Dölp König

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten als Mittäter wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren und elf Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Urteilsgründe tragen die Bewertung, der Angeklagte habe (mit-)täterschaftlich gehandelt, nicht.

I.

2

Zum Tatgeschehen hat die Strafkammer folgende Feststellungen getroffen : „Am 19.05.2006 gegen 17.30 Uhr wurden der gesondert verfolgte N. B. als Kurier und der in demselben anderen Verfahren angeklagte F. G. als zum Empfang Erschienener bei der Übergabe von 2675 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 794,623 CHC und 539,4 Gramm Kokain mit einem solchen von 220,294 Gramm THC, die zuvor von Ersterem von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland verbracht worden waren, in D. festgenommen und das Rauschgift, das ansonsten gewinnbringend weiterverkauft worden wäre, sichergestellt. Zuvor hatte der Angeklagte zur Durchführung des Drogentransports aus dem Nachbarland hierher gegen Zahlung eines Lohnes von mindestens 2000,00 Euro durch einen den Behörden unbekannten Hintermann in der Türkei den Kontakt zwischen N. B. und F. G. hergestellt. Der Angeklagte war sich hierbei bewusst, dass N. B. , der mit dem LKW einer legale Geschäfte betreibenden Speditionsfirma unterwegs war, eine solch große Menge Rauschgift aus den Niederlanden nach Deutschland zum gewinnbringenden Verkauf verbringen wird. Eine behördliche Erlaubnis hierfür bestand nicht, was allen Beteiligten bekannt war.“

3

Zur Beweiswürdigung hat die Strafkammer ausgeführt: „Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung den gegen ihn erhobenen Vorwurf in dem … [oben] … aufgeführten Umfang eingeräumt. In der Anklage ist er weiterhin beschuldigt worden, während der Fahrt die Route N. B. s fernmündlich gesteuert zu haben. Dies wurde nicht festgestellt.“

4

Rechtlich hat die Strafkammer den festgestellten Sachverhalt wie folgt gewürdigt:

5

„Der Angeklagte hat sich somit nach §§ 30 Abs. 1 Nr. 4, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 52, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.“

II.

6

Auf dieser Grundlage hat die Verurteilung des Angeklagten wegen (mit-)täterschaftlicher Einfuhr und (mit-)täterschaftlichen Handeltreibens keinen Bestand.

7

Ob die Beteiligung an unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln oder an deren Einfuhr als Mittäterschaft oder Beihilfe zu werten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGH NStZ 2006, 454). Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Beteiligten abhängen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 37, 289, 291 m.w.N.; BGHSt - GS - 50, 252, 266 m.w.N.; BGH NStZ 2000, 482, 483). Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 39, 56 und 58; zum Kurier vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06 -, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen ).

8

In Grenzfällen hat der Bundesgerichtshof dem Tatrichter für die ihm obliegende Wertung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der Tatrichter die genannten Maßstäbe erkannt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilung möglich gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 1984, 413, 414; 1985, 165; BGH NJW 1997, 3385, 3387; 2004, 3051, 3053 f.; BGH NStZ-RR 2005,71).

9

Gemessen an diesen Maßstäben ist die Entscheidung der Strafkammer, den Angeklagten aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen als (Mit-)Täter zu verurteilen, nicht rechtsfehlerfrei. Die Rolle des Angeklagten beschränkte sich darauf, dass er - nicht einmal selbst, sondern über einen unbekannten „Hintermann“ in der Türkei - den Kontakt zwischen dem Kurier und dem Empfänger der Betäubungsmittel in Deutschland herstellte. Dafür erhielt er den in Anbetracht der Handelsmenge eher geringen Betrag von 2.000,-- €. Ein weitergehendes Tatinteresse des Angeklagten ist nicht festgestellt. Mit dem Anund Verkauf des Rauschgifts hatte er nichts zu tun. Auf die Gestaltung des Transports und des Transportweges hatte er, wie die Strafkammer in der Beweiswürdigung ausdrücklich betont hat, keinen Einfluss. Der bislang festgestellte Tatbeitrag des Angeklagten ist lediglich unterstützend und kann nur als Beihilfe zum Handeltreiben beziehungsweise zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertet werden.

10

Dem Senat ist eine Schuldspruchberichtigung verwehrt, da es nicht ausgeschlossen ist, dass in einer neuen Hauptverhandlung - unter Ausnutzung der von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift angebotenen Beweismittel, insbesondere der Ergebnisse der Telefonüberwachung - noch Feststellungen getroffen werden können, die zu einer tragfähigen Bewertung des Tatbeitrags des Angeklagten als (mit-)täterschaftlich führen.

Nack Wahl Kolz
Frau Richterin am BGH Elf befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert. Hebenstreit Nack

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 150/15 vom 10. Januar 2018 in der Strafsache gegen

wegen Totschlags

ECLI:DE:BGH:2018:100118U2STR150.15.0
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 6. Dezember 2017 in der Sitzung am 10. Januar 2018, an denen teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Richter am Bundesgerichtshof Schmidt,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt (in der Verhandlung) als Verteidiger,
Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Verfahrensbeanstandungen und sachlich-rechtliche Einwendungen gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel des Angeklagten ist unbegründet.

A.

2

Nach den Feststellungen des Schwurgerichts beschloss der 74 Jahre alte Angeklagte R. am 22. Oktober 2013, seine erheblich jüngere und Trennungsabsichten hegende Ehefrau Rü. zu töten. In Ausführung dieses Tatentschlusses griff er sie auf der Kellertreppe des gemeinsamen Wohnanwesens an und schlug ihr einen Gegenstand gegen den Kopf, wodurch sie zu Fall kam und die Kellertreppe hinabstürzte. Nunmehr ergriff der Ange- klagte einen etwa 2,8 Kilogramm schweren Feuerlöscher und schlug damit in Tötungsabsicht mindestens fünf Mal wuchtig auf den Kopf seiner am Boden liegenden Ehefrau ein. Sie erlitt durch diese mehrfachen, massiven Gewalteinwirkungen multiple offene Schädel-Hirn-Verletzungen. Weitere stumpfe Gewalteinwirkungen gegen den Oberkörper des Tatopfers führten zu zahlreichen Rippenbrüchen , die zu einer mehrfachen Durchsetzung der Brusthöhle und zu Einblutungen in die Lunge führten. Die Ehefrau des Angeklagten verstarb aufgrund der erlittenen massiven Verletzungen innerhalb weniger Minuten.

3

Das Schwurgericht hat bei der Prüfung der Frage, ob die Tat als ein (sonst) minder schwerer Fall des Totschlags im Sinne des § 213 StGB anzusehen ist, zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er „den Tod seiner Ehefrau absichtlich und zielgerichtet herbeiführen wollte“. Auch im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne hat das Schwurgericht neben der brutalen Tatausführung strafschärfend „die Tatsache“ berücksichtigt, dass der Angeklagte seine Ehefrau „absichtlich getötet hat“.

B.

4

Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Der Schuldspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auch der Strafausspruch ist frei von Rechtsfehlern. Die strafschärfende Berücksichtigung von Tötungsabsicht sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

I.

5

1. Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wurde es überwiegend als ein Verstoß gegen das in § 46 Abs. 3 StGB verankerte Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen und damit als rechtsfehlerhaft angesehen, wenn der Tatrichter das subjektive Tatbestandsmerkmal direkten Tötungsvorsatzes strafschärfend berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. März 2015 – 1 StR 3/15, NStZ-RR 2015, 171 (Ls.); Senat, Beschlüsse vom 25. Juni 2015 – 2 StR 83/15, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 7, vom 21. Januar 2004 – 2 StR 449/03, vom 23. Oktober 1992 – 2 StR 483/92, StV 1993, 72 und vom 1. Dezember 1989 – 2 StR 555/89, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 3; BGH, Beschlüsse vom 5. Oktober 1977 – 3 StR 369/77, vom 8. Februar 1978 – 3 StR 425/77 und vom 13. Mai 1981 – 3 StR 126/81, NJW 1981, 2204; BGH, Urteil vom 28. Juni 1968 – 4 StR 226/68; Beschlüsse vom 16. September 1986 – 4 StR 457/86, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 1, vom 26. April 1988 – 4 StR 157/88, NStE Nr. 41 zu § 46 StGB, vom 30. Juli 1998 – 4 StR 346/98, NStZ 1999, 23, vom 3. Februar 2004 – 4 StR 403/03 und vom 14. Oktober 2015 – 5 StR 355/15, NStZ-RR 2016, 8). Der Tatbestand des Totschlags setze vorsätzliche Tatbegehung voraus, deren „Regelfall“ die Tötung mit direktem Vorsatz sei (Senat, Beschluss vom 1. Dezember 1989 – 2 StR 555/89, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 3; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 1977 – 3 StR 369/77, juris Rn. 6; BGH, Urteil vom 14. August 2008 – 4 StR 223/08, NStZ 2008, 624). Dem Handeln mit direktem Tötungsvorsatz komme kein für sich genommen gesteigerter Unrechtsgehalt zu, während die Tötung mit bedingtem Tötungsvorsatz eine geringere Tatschwere aufweise (BGH, Beschluss vom 19. März 2009 – 4 StR 53/09, NStZ 2009, 564).

6

Abweichende Entscheidungen sind – soweit ersichtlich – vereinzelt geblieben. Der 3. Strafsenat hat jedoch in seinem Beschluss vom 17. September 1990 (3 StR 313/90, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 4) darauf hingewiesen , dass die strafschärfende Wertung direkten Vorsatzes im Zusammenhang mit den Vorstellungen und Zielen des Angeklagten sich nicht in jedem Fall als rechtsfehlerhaft erweisen müsse. Mit Beschluss vom 28. Juni 2012 (2 StR 61/12, NStZ 2012, 689) hat der Senat entschieden, dass es zwar „in der Regel“ gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoße, wenn der Tatrichter das Vorliegen direkten Tötungsvorsatzes straferschwerend bewerte, dies jedoch nicht für die Tötungsabsicht gelte.

7

2. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die eine isolierte strafschärfende Berücksichtigung der Vorsatzform als rechtsfehlerhaft einstufte, hat überwiegend Zustimmung erfahren (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 618; LK StGB/Jähnke, 11. Aufl., § 212 Rn. 45; LK StGB/Theune, 12. Aufl. § 46 Rn. 77; ders. StV 1985, 205, 206; MüKoStGB/Miebach/Maier, 3. Aufl. § 46 Rn. 194; MüKoStGB/Schneider, 3. Aufl., § 212, Rn. 79; SK-StGB/Sinn, 9. Aufl., § 212 Rn. 71; Streng, in: Kindhäuser /Neumann/Paeffgen, 5. Aufl., StGB § 46 Rn. 55; ders., StV 2017, 526 ff. SSW/Momsen, 3. Aufl., § 212 Rn. 27; Matt/Renzikowski/Safferling § 212 Rn. 91; Saliger, ZStW 109 (1997), S. 302, 322 f.; Lackner/Kühl StGB, 28. Aufl. § 46 Rn. 33). Kritische Stimmen (vgl. Jescheck/Weigend Strafrecht AT, 5. Aufl. S. 887; SSW-StGB/Eschelbach, 2. Aufl. § 46 Rn. 93, 185; Frisch, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, Band IV, S. 269, 290 f.; Hörnle, Tatproportionale Strafzumessung, 1999, S. 260, 263; Grünewald , Das vorsätzliche Tötungsdelikt, 2010, S. 148 ff.; Foth, JR 1985, 397, 398; Bruns, JR 1981, 512, 513; Müller, NStZ 1985, 158, 161) haben darauf hingewiesen , dass die Auffassung, wonach die Vorsatzform als eine eigenständige Strafzumessungstatsache ausscheide, den aus dem besonderen Teil des Strafgesetzbuchs ersichtlichen gesetzgeberischen Wertungen widerspreche (vgl. Foth, JR 1985, 398; Fahl, Zur Bedeutung des Regeltatbildes bei der Bemessung der Strafe, Diss. 1996, S. 154). Ihr ist außerdem entgegen gehalten worden, dass der Tatbestand des § 212 StGB bereits bei Vorliegen bedingten Tötungsvorsatzes erfüllt sei und die Feststellung direkten Tötungsvorsatzes in Form von Tötungsabsicht deshalb als eine Schuldsteigerung anzusehen sei, welche die Tatschuld regelmäßig erhöhe (vgl. Bruns, JR 1981, 513; Fahl, aaO, S. 153 ff.; ders. JR 2017, 391, 393). Die strafschärfende Berücksichtigung der hierin liegenden Schuldsteigerung gerate weder mit dem in § 46 Abs. 3 StGB verankerten Doppelverwertungsverbot von Tatbestandsmerkmalen (SSWStGB /Eschelbach, aaO, § 46 Rn. 93, 185; von Heintschel-Heinegg, Streng-FS 2017 S. 229, 239) noch mit dem Gedanken in Konflikt, dass es sich um das Regeltatbild des Totschlags handele (Fahl, JR 2017, 391, 393; MüKo/Schneider, aaO, § 212 Rn. 82; Tomiak, HRRS 2017, 225 ff.).

II.

8

Der Senat hat mit Beschluss vom 1. Juni 2016 (NStZ 2017, 216) ein Anfrageverfahren nach § 132 Abs. 3 GVG eingeleitet, weil er von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen beabsichtigt. Er ist der Ansicht, dass beim vorsätzlichen Tötungsdelikt die Feststellung von Tötungsabsicht zu Lasten des Angeklagten strafschärfend berücksichtigt werden kann, und hat bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob sie dem zustimmen oder an entgegenstehender Rechtsprechung festhalten.

9

1. Der Senat hat seine Rechtsauffassung, wonach die Tötungsabsicht zu Lasten des Angeklagten im Einzelfall strafschärfend berücksichtigt werden könne , in seinem Anfragebeschluss vom 1. Juni 2016 (zustimmend Fahl, JR 2017, 301 ff. und Tomiak, HRRS 2017, 225 ff.: ablehnend Streng StV 2017, 526 ff.) im Wesentlichen wie folgt begründet:

10

Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB sei die Schuld des Täters Grundlage für die Zumessung der Strafe. Zur Ermittlung der für die Straffrage maßgeblichen Strafzumessungsschuld seien alle Umstände heranzuziehen, die den Unrechtsund Schuldgehalt der Tat im Einzelfall kennzeichneten. § 46 Abs. 2 StGB benenne beispielhaft und nicht abschließend einige Bereiche derjenigen Umstände , die für die Strafzumessung aussagekräftig seien. Bewertungsrichtung und Gewicht dieser Strafzumessungstatsachen bestimmten in erster Linie das Tatgericht , dem hierbei von Rechts wegen ein weiter Entscheidungs- und Wertungsspielraum eröffnet sei.

11

Zu den Tatsachen, die für die Strafzumessung relevant sein könnten, zählten auch die „Beweggründe und die Ziele des Täters“. Der damit angesprochene subjektive Bereich, die innere Einstellung des Täters zu seiner Tat und die mit ihr verfolgten Absichten, seien damit grundsätzlich für die Strafzumessung bedeutsam.

12

a) Nach herrschender, terminologisch nicht in jeder Hinsicht einheitlicher Auffassung seien im Bereich des Vorsatzes drei Vorsatzformen zu unterscheiden , die vom bedingten Vorsatz über den „dolus directus 2. Grades“ bis zum „dolus directus 1. Grades“, also der Absicht, reichten. Darin komme eine Schuldschwereskala zum Ausdruck, die – wie der Senat in seinem Anfragebeschluss im Einzelnen dargelegt hat – grundsätzlich auch durch den Gesetzgeber anerkannt sei. Sie gelte auch und gerade im Bereich der Tötungsdelikte.

13

Der mit Tötungsabsicht handelnde Täter setze sich nicht nur über die durch § 212 StGB strafbewehrte Verhaltensnorm, Handlungen zu unterlassen, durch die eine andere Person zu Tode kommen kann, hinweg und nehme dabei den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges in Kauf. Es komme ihm vielmehr auf die Herbeiführung dieses tatbestandlichen Erfolges an. Sein Handeln ziele im Wortsinne auf die Herbeiführung des Todes einer anderen Person ab, diese sei nicht nur billigend in Kauf genommene oder wissentlich herbeigeführte Folge, sondern Ziel seines Handelns. Dieses Streben sei in besonderem Maße mit einem sozialen Unwerturteil belegt. Dass der auf die Rechtsgutsverletzung gerichtete Wille eine höhere Gefahr für das geschützte Rechtsgut darstelle, weil der mit dolus directus 1. Grades handelnde Täter sein Handlungsziel zielstrebig verfolge, liege auf der Hand.

14

Gleichwohl lasse sich nicht feststellen, dass ein Handeln mit direktem Tötungsvorsatz stets und schlechthin auf eine besonders verwerfliche Gesinnung oder auf eine besondere Stärke des verbrecherischen Willens eines Täters hindeute. Eine mit bedingtem Tötungsvorsatz begangene Tat könne – je nach den Umständen des Einzelfalls – sogar eine höhere Tatschuld aufweisen als eine mit direktem Tötungsvorsatz begangene Tat. Deshalb könne der (isolierte ) Hinweis auf die Vorsatzform im Einzelfall zur Beschreibung höherer Tatschuld zu kurz greifen.

15

b) Die strafschärfende Berücksichtigung von Tötungsabsicht verstoße nicht gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB.

16

Nach dem in § 46 Abs. 3 StGB verankerten „Doppelverwertungsverbot von Tatbestandsmerkmalen“ dürften Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestands sind, im Rahmen der Strafzumessung nicht noch einmal berücksichtigt werden. Das Doppelverwertungsverbot hindere den Tatrichter jedoch nicht daran, im Rahmen der Strafzumessung zugunsten oder zum Nachteil eines Angeklagten den Ausprägungsgrad oder die konkrete Modalität eines – objektiven oder subjektiven – Merkmals des gesetzlichen Tatbe- stands zu berücksichtigen. Seien Tatbestandmerkmale steigerungsfähig, so könne die Form ihrer Verwirklichung im Einzelfall im Rahmen der Strafzumessung (§ 46 Abs. 2 StGB) berücksichtigt werden. Darüber hinaus greife das Doppelverwertungsverbot auch dann nicht ein, wenn ein Straftatbestand zwei unterschiedlich schwer wiegende Alternativen zur Verfügung stelle.

17

Jedenfalls bei Tötungsabsicht handele es sich um gegenüber dem zur Tatbestandserfüllung hinreichenden bedingten Tötungsvorsatz um eine Steigerung der Vorsatzform, die den Unrechtsgehalt der Tat grundsätzlich erhöhen könne. Sie könne daher strafschärfend berücksichtigt werden. Es handele sich bei der Tötung eines Menschen mit dolus directus 1. Grades oder mit Absicht auch nicht um den normativen Regelfall des § 212 Abs. 1 StGB, der eine strafschärfende Berücksichtigung des zielgerichteten Vorgehens ausschlösse (vgl. zur Begründung im Einzelnen den Beschluss des Senats vom 1. Juni 2016 – 2 StR 150/15, NStZ 2017, 216).

18

2. Die Strafsenate des Bundesgerichtshofs haben in ihren Antwortbeschlüssen mitgeteilt, dass sie der durch den Senat formulierten Anfrage, dass beim vorsätzlichen Tötungsdelikt die Feststellung von Tötungsabsicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden könne, grundsätzlich zustimmen und entgegenstehende eigene Rechtsprechung aufgeben.

19

a) Der 5. Strafsenat ist in seiner Antwort vom 23. Februar 2017 (5 ARs 57/16, JR 2017, 391) der Rechtsauffassung des anfragenden Senats beigetreten und hat eigene entgegenstehende Rechtsprechung aufgegeben.

20

b) Der 3. Strafsenat hat in seinem Beschluss vom 7. März 2017 (3 ARs 21/16, NStZ-RR 2017, 237) dem im Tenor des Anfragebeschlusses formulierten Rechtssatz unter Aufgabe eigener entgegenstehender Rechtsprechung zugestimmt. Er ist der Auffassung, dass Tötungsabsicht ein taugliches Kriterium für eine Strafschärfung sein könne, wobei dies der Bewertung des Tatgerichts unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls obliege. Die Festlegung, welche Bewertungsrichtung einzelnen Umständen zukomme , sei Teil der dem Tatgericht aufgegebenen Strafzumessung, die nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle unterliege. Der Senat teile die Auffassung des anfragenden Senats, dass das unbedingte Streben nach der Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls geeignet sei, die individuelle Tatschuld zu erhöhen. Nach der Wertentscheidung des Gesetzgebers, wie sie in den Straftatbeständen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs sichtbar werde, komme den drei Vorsatzformen prinzipiell ein unterschiedlicher Schuldgehalt zu. Die Schuldschwere steigere sich im Grundsatz vom dolus eventualis über den dolus directus 2. Grades (Wissentlichkeit) hin zum dolus directus 1. Grades (Absicht). Die kriminelle Intensität des Täterwillens sei beim dolus directus 1. Grades in der Regel am stärksten ausgeprägt. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass das außertatbestandliche Ziel des „nur“ wissentlich Tötenden ebenso verwerflich wie das tatbestandliche Ziel des absichtlich Tötenden sein könne. Nehme das Tatgericht einzelfallbezogen eine solche Verwerflichkeit an, so werde es das außertatbestandliche Ziel im Rahmen der Strafzumessung ohne weiteres zum Nachteil des wissentlich Tötenden werten; dadurch stünde dieser sogar schlechter als der absichtlich Tötende, wenn die Tötungsabsicht nicht strafschärfend berücksichtigt werden könne. Der Senat hat offen gelassen, ob die strafschärfende Berücksichtigung des dolus directus 2. Grades (Wissentlichkeit) unter dem Gesichtspunkt des „normativen Regelfalls“ gegen das Doppelverwertungsverbot gemäß § 46 Abs. 3 StGB verstoße.

21

c) Der 4. Strafsenat hat in seiner Antwort vom 7. Juni 2017 (4 ARs 22/16, NStZ-RR 2017, 238) mitgeteilt, dass er der Rechtsauffassung des 2. Strafsenats beitrete und seine frühere Rechtsprechung, wonach die straf- schärfende Berücksichtigung von Tötungsabsicht bei Verurteilung wegen Totschlags gegen das in § 46 Abs. 3 StGB verankerte Doppelverwertungsverbot von Tatbestandsmerkmalen verstoße, aufgebe.

22

Der 4. Strafsenat ist jedoch der Auffassung des vorlegenden Senats entgegengetreten , „dass im Bereich des subjektiven Tatbestands eine vom Gesetzgeber grundsätzlich anerkannte Schuldschwereskala“ gelte und „deshalb das Vorliegen von Tötungsabsicht schon für sich genommen regelmäßig einen Straferschwernisgrund“ darstelle. Es komme vielmehr jeweils auf die Umstände des Einzelfalls an. Die in § 46 Abs. 2 Satz 1 StGB genannten Beweggründe und Ziele des Täters seien „Leitpunkte für die Bestimmung des subjektiven Handlungsunrechts“. Die einzelnen Vorsatzformen träfen dazu – für sich genommen – keine unmittelbare Aussage und bedürften deshalb stets einer Würdigung im Zusammenhang mit den Vorstellungen und Zielen des Täters. Dies gelte auch für die Tötungsabsicht. Diese liege vor, wenn es dem Täter auf die Herbeiführung des Todes ankomme. Dabei sei es gleichgültig, ob die Erreichung des Todeserfolgs für sicher oder nur für möglich gehalten werde. Gleichgültig sei außerdem, ob die Herbeiführung des Todes dem Täter erwünscht sei oder von ihm bedauert werde. Mit Tötungsabsicht handele deshalb auch, wer den Tod eines anderen nicht um seiner selbst willen herbeiführen wolle, in ihm aber ein notwendiges Zwischenziel auf dem Weg zu dem eigentlich angestrebten Ziel sehe. Zwar spreche es für eine besonders starke Abweichung von den Maßstäben der Rechtsordnung, dass der Täter den Tod des Opfers als (Zwischen -) Ziel seiner Handlung anstrebe; dies belege jedoch für sich genommen noch nicht das Vorliegen einer besonders verwerflichen Gesinnung oder eine besondere Stärke des verbrecherischen Willens. Dies zeige sich beispielhaft in Fällen der Mitleidstötung. Wer einem moribunden Angehörigen das Leben nehme, um ihn von schwerem Leiden zu befreien, töte zwar absichtlich. Der Tod des Angehörigen werde aber nur deshalb angestrebt, um ein „fraglos strafmildernd zu bewertendes Handlungsziel“ – den Angehörigen von schwerem Leiden zu befreien – zu erreichen. Ähnlich liege es, wenn ein Täter – wie beispielsweise in den so genannten „Haustyrannen-Fällen“ – aus einer notstandsähnlichen Situation heraus absichtlich töte.

23

Eine isolierte Negativbewertung der Tötungsabsicht am Maßstab einer generellen Schuldschwereskala im Bereich des subjektiven Tatbestands bei gleichzeitiger Positivbewertung des nur durch eine Tötung erreichbaren Handlungszieles würde zu einer Aufspaltung der Bewertung des „an sich einheitlichen subjektiven Handlungsunrechts führen“. Es bestünde außerdem die Gefahr , dass es zu einer dem Strafzumessungsrecht wesensfremden Schematisierung komme.

24

Tötungsabsicht könne aber für sich genommen dann als ein selbstständiger Straferschwernisgrund herangezogen werden, wenn es dem Täter auf die Herbeiführung des Todes „um seiner selbst willen“ ankomme und keine weiteren relevanten Handlungsziele festzustellen seien. In Fällen der genannten Art nähere sich das subjektive Handlungsunrecht dem Mordmerkmal der Mordlust an.

25

d) Der 1. Strafsenat hat in seinem Antwortbeschluss vom 27. Juli 2017 (1 ARs 20/16) der Rechtsauffassung des anfragenden Senats grundsätzlich zugestimmt, jedoch darauf hingewiesen, dass entscheidend für eine strafschärfende Berücksichtigung der Tötungsabsicht sei, ob dem Täter angesichts seiner Handlungsweise eine höhere Tatschuld vorzuwerfen sei. Das Tatgericht habe sich daher in den Urteilsgründen stets mit den Vorstellungen und Zielen des Täters auseinander zu setzen und vor diesem Hintergrund zu bewerten, ob danach eine höhere Tatschuld gegeben sei. Sei dies der Fall, stünde § 46 Abs. 3 StGB einer strafschärfenden Berücksichtigung der Vorsatzform nicht entgegen.

Unter dieser Maßgabe hat der 1. Strafsenat etwa entgegenstehende eigene Rechtsprechung aufgegeben.

26

3. Nach dem Ergebnis des Anfrageverfahrens besteht unter den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs Einigkeit darüber, dass der Tatrichter den Umstand , dass der Täter mit Tötungsabsicht gehandelt hat, strafschärfend berücksichtigen kann. Die früher vertretene Rechtsansicht, wonach in der strafschärfenden Berücksichtigung von Tötungsabsicht ungeachtet der konkreten Umstände des Einzelfalls regelmäßig ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB) liegt, ist danach aufgegeben.

27

Keine vollständige Einigkeit wurde darüber erzielt, in welcher Weise der Tatrichter die Tötungsabsicht rechtsfehlerfrei berücksichtigen kann. Während der 3. und 5. Strafsenat mit dem anfragenden Senat ungeachtet des Umstands, dass der isolierte Hinweis auf die Vorsatzform im Einzelfall zur Beschreibung höherer Tatschuld auch zu kurz greifen könne, der Auffassung sind, dass eine vom Tatrichter vorgenommene isolierte Negativbewertung von Tötungsabsicht rechtlich unbedenklich sei, stehen der 1. und der 4. Strafsenat einer solchen isolierten Negativbewertung der Vorsatzform ablehnend gegenüber. Der 4. Strafsenat wendet sich gegen eine isolierte Negativbewertung am Maßstab einer generellen Schuldschwereskala im Bereich des subjektiven Tatbestands, weil dies zu einer Aufspaltung der Bewertung des an sich einheitlichen subjektiven Handlungsunrechts führe. Er hält daher eine Gesamtbewertung des subjektiven Handlungsunrechts unter strafschärfender Bewertung der Tötungsabsicht bei gleichzeitiger Einbeziehung der konkreten Handlungsmotive, der Beweggründe und der Ziele des Täters für erforderlich. Eine Ausnahme hiervon will der 4. Strafsenat in Fällen anerkennen, in denen es dem Täter auf die Herbeiführung des Todes des Opfers „um seiner selbst willen“ ankomme und keine weiteren relevanten Handlungsziele festgestellt werden könnten; in Fällen der genannten Art, in denen sich das subjektive Handlungsunrecht dem Mordmerkmal der Mordlust annähere, könne die Tötungsabsicht isoliert strafschärfend herangezogen werden. Nach Auffassung des 1. Strafsenats ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller das subjektive Handlungsunrecht kennzeichnenden Umstände darzulegen, dass und aus welchen Gründen der festgestellten Tötungsabsicht im konkreten Einzelfall ein die Tatschuld erhöhendes Gewicht beigemessen werde. Das Tatgericht hat sich daher in den Urteilsgründen mit den Vorstellungen und Zielen des Täters auseinanderzusetzen und zu bewerten , ob ihm wegen des Handelns mit Tötungsabsicht eine höhere Tatschuld vorzuwerfen ist.

28

Als Ergebnis des Anfrageverfahrens ist mithin – ungeachtet gewisser Unterschiede im Einzelnen – festzuhalten, dass die Tötungsabsicht nach Auffassung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs taugliches Kriterium für eine Strafschärfung sein kann. Die Frage, ob in der festgestellten Tötungsabsicht ein die Strafhöhe beeinflussender, bestimmender Strafschärfungsgrund zu sehen ist, kann aber nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls getroffen werden. Die Entscheidung hierüber obliegt dem Tatrichter, der hier – wie stets im Rahmen der Strafzumessung – gehalten ist, gegenläufig wirkende strafmildernde Umstände im konkreten Einzelfall zu berücksichtigen.

29

Während der 1. und der 4. Strafsenat annehmen, dass die Tötungsabsicht in den gesamten Bereich des subjektiven Handlungsunrechts eingeordnet werden müsse und eine strafschärfende Würdigung nur in Betracht komme, wenn den Vorstellungen, Zielen und Absichten des Täters unter Einschluss der Tötungsabsicht im Einzelfall ein negatives Gewicht beizumessen sei, ist der anfragende Senat mit dem 3. und dem 5. Strafsenat der Auffassung, dass eine isolierte Negativbewertung der Tötungsabsicht rechtlich unbedenklich sei, wenngleich dies nicht zu einer schematischen Betrachtungsweise führen dürfe; der Tatrichter habe deshalb je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls auch die das Handlungsunrecht mildernden Umstände in den Blick zu nehmen.

30

Die strafschärfende Berücksichtigung von Tötungsabsicht verstößt damit grundsätzlich nicht gegen das Verbot der Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen (§ 46 Abs. 3 StGB). Mit der Tötungsabsicht verbindet sich regelmäßig – ergibt sich nicht aus gegenläufig zu gewichtenden Umständen eine andere Beurteilung des Handlungsunrechts – eine erhöhte Tatschuld des absichtsvoll Tötenden.

III.

31

Gemessen hieran begegnen die tatrichterlichen Ausführungen zur strafschärfenden Berücksichtigung der Tötungsabsicht weder unter Berücksichtigung der Auffassung des 2., 3. und 5. Strafsenats noch unter Berücksichtigung des – abweichenden – Maßstabs des 1. und des 4. Strafsenats durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Schwurgericht hat im Rahmen der Prüfung, ob sich die Tat als ein sonst minder schwerer Fall des Totschlags im Sinne des § 213 StGB darstellt, zwar zu Lasten des Angeklagten eingestellt, dass „die Tat mit erheblicher Brutalität begangen wurde und der Angeklagte den Tod seiner Ehefrau absichtlich und zielgerichtet herbeiführen wollte“. Auch hat es im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte den Tod seiner Ehefrau „absichtlich und zielgerichtet herbeigeführt hat“. Das Tatgericht hat sich jedoch im Rahmen der Beweiswürdigung sowie der rechtlichen Würdigung bei Abhandlung der Mordmerkmale (Habgier, Heimtücke, niedrige Beweggründe) ausführlich mit den Vorstellungen, Zielen sowie den handlungsleitenden Motiven des Angeklagten auseinandergesetzt. Dabei hat es zwar Anhaltspunkte dafür gesehen, dass der Angeklagte, der gegenüber seiner Ehefrau – nicht zuletzt aufgrund seiner narzisstischen Persönlichkeitszüge – eine abwertende Haltung eingenommen habe, über ihre Trennungsabsichten frustriert und zornig gewesen sei und Motive der Rache für die erlittene Kränkung bei der Tat eine Rolle gespielt haben könnten. Sichere Feststellungen zur eigentlichen Tatmotivation hat das Schwurgericht aber nicht zu treffen vermocht. Anhaltspunkte, die das Handeln des Angeklagten, in einem milderen Licht erscheinen lassen könnten, sind insgesamt nicht zutage getreten. Das Schwurgericht hat im Übrigen nicht übersehen, dass beim Angeklagten zum Zeitpunkt der Tat eine „große Enttäuschung, Frustration und Wut“ angesichts der Trennungsabsicht entstanden war.

32

Vor diesem Hintergrund ist nicht zu besorgen, dass das Tatgericht der Vorsatzform isoliert und undifferenziert strafschärfende Wirkung beigemessen und das subjektive Handlungsunrecht nicht – wie dies nach Auffassung des 1. und des 4. Strafsenats regelmäßig erforderlich und in den Urteilsgründen auch darzulegen ist – insgesamt in den Blick genommen hat.

33

Die tatgerichtliche Wertung, dass der rechtsfehlerfrei festgestellten Tötungsabsicht strafschärfendes Gewicht beizumessen sei, hält sich sonach im Rahmen des tatrichterlichen Wertungsspielraums und ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

IV.

34

Anlass für eine Kompensationsentscheidung bestand nicht.

35

Zwar hat das Revisionsverfahren, das am 5. Juni 2015 beim Bundesgerichtshof eingegangen ist, lange gedauert. Die Verfahrensdauer ist jedoch dem Umstand geschuldet, dass die Revisionshauptverhandlung am 1. Juni 2016 zur Durchführung des Anfrageverfahrens ausgesetzt worden ist. Nach Eingang der letzten Antwort auf den Anfragebeschluss am 8. August 2017 wurde mit Verfügung vom 10. August 2017 neuer Hauptverhandlungstermin auf den 6. Dezember 2017 bestimmt. Eine frühere Terminierung war in Ansehung der Terminslage des Senats nicht möglich.

Krehl Eschelbach Zeng Bartel Schmidt

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Dezember 2015 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat beide Angeklagte wegen Untreue in drei Fällen jeweils zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung der Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt und von den verhängten Strafen drei Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt.

2

Die dagegen gerichteten, auf mehrere Verfahrensbeanstandungen und auf ausgeführte Sachrügen gestützten Revisionen bleiben ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

3

1. Die von beiden Beschwerdeführern erhobene und weitgehend gleichartig ausgeführte Rüge, an dem angefochtenen Urteil habe Richterin am Land- gericht K. mitgewirkt, obwohl sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden sei (§ 24 Abs. 2 i.V.m. § 338 Nr. 3 StPO), greift nicht durch.

4

a) Der Beanstandung liegt im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

5

Das Strafverfahren war ursprünglich außer gegen die beiden Angeklagten auch gegen den mittlerweile rechtskräftig verurteilten jetzigen Zeugen E. sowie gegen einen weiteren gesondert Verfolgten geführt worden. Noch während des Zwischenverfahrens kam es am 21. Januar 2011 zu einem Gespräch zwischen den Mitgliedern der damals zuständigen Strafkammer des Landgerichts, Vertretern der Staatsanwaltschaft sowie den Verteidigern der vormals vier Angeklagten. Die nunmehr abgelehnte Richterin gehörte der Kammer an und nahm an dem Gespräch teil. Darin äußerten sich die Vertreter der Staatsanwaltschaft auch zu bestimmten Strafhöhen für den Fall von Geständnissen. Das Gericht verhielt sich lediglich bezüglich des gesondert Verfolgten zur Straferwartung. Seitens der Verteidigung erfolgten keine Stellungnahmen , es wurde auf die zunächst notwendige Rücksprache mit den Mandanten verwiesen. Über den Inhalt dieses Gesprächs fertigte die frühere Vorsitzende der Strafkammer einen Vermerk, der zu den Akten gelangte.

6

Nachfolgend kam es zu weiteren Kontakten jedenfalls zwischen der früheren Vorsitzenden und dem Verteidiger des jetzigen Zeugen E. . Die Vorsitzende notierte in einem ebenfalls zu den Akten genommenen Vermerk über ein Telefongespräch mit dem Verteidiger am 6. Mai 2011 u.a., dieser habe erklärt, E. sei mit der vom Gericht vorgeschlagenen Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten einverstanden. Am 24. Mai 2011 eröffnete die Strafkammer das Hauptverfahren gegen E. sowie die beiden Ange- klagten. Einen Tag später beschloss sie, nach erfolgter Terminsabstimmung mit dem Verteidiger, die Abtrennung des Verfahrens gegen E. . In einer noch von der damaligen Vorsitzenden gefertigten Terminsverfügung vom selben Tage war vermerkt, dass die nunmehr abgelehnte Richterin in der auf den 22. Juni 2011 bestimmten Hauptverhandlung gegen E. den Vorsitz führen sollte.

7

In dieser Hauptverhandlung teilte Richterin am Landgericht K. als Vorsitzende gemäß § 243 Abs. 4 StPO mit, dass außerhalb der Hauptverhandlung Gespräche zwischen dem Gericht, der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung zur Vorbereitung einer Verständigung stattgefunden hätten. Dabei habe die Strafkammer für den Fall eines der Anklage entsprechenden Geständnisses eine Gesamtfreiheitsstrafe zwischen drei Jahren und neun Monaten sowie vier Jahren in Aussicht gestellt. Durch ein auf einer Absprache gemäß § 257c StPO beruhendes Urteil vom selben Tage wurde E. u.a. wegen Beihilfe zur Untreue in drei Fällen sowie wegen Bestechungs- und Steuerstraftaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt.

8

Das Verfahren gegen die Angeklagten war im ersten Rechtsgang durch eine Strafkammer des Landgerichts geführt worden, der die abgelehnte Richterin nicht angehörte. Mit Urteil vom 29. Februar 2012 waren die Angeklagten wegen Untreue in drei Fällen jeweils zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Auf deren Revision hin hat der Senat das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2013 – 1 StR 532/12).

9

Am zweiten Tag der Hauptverhandlung vor der nunmehr zuständigen Strafkammer hatte der Vorsitzende mitgeteilt, dass ausweislich der Akten ein Erörterungstermin am „10.02.2012“ nach § 202a StPO stattgefunden habe, der insoweit bislang für die Kammer ersichtlich die Angeklagten betreffend der einzige derartige Termin war und dieser nicht zu einer Verständigung geführt habe (vgl. dazu näher unter 2.a). Im Anschluss daran beantragten die Verteidiger der Angeklagten u.a. die Verlesung des Ergebnisses der Verständigung aus der Sitzungsniederschrift des Verfahrens gegen E. sowie die Einholung von dienstlichen Erklärungen verschiedener an diesem Verfahren Beteiligter. Nach Eingang eines Teils der begehrten Erklärungen stellte die Verteidigerin des Angeklagten M. am dritten Hauptverhandlungstag einen Antrag, der im We- sentlichen auf eine Feststellung abzielte, dass es „nach Aktenlage keinerlei Do- kumentation über die Verständigungsgespräche gibt, die zwischen dem damaligen Gericht, der StA und der Verteidigung E. geführt wurden“. Der Vorsitzende teilte daraufhin mit, dass weitergehende Feststellungen im Sinne von § 243 Abs. 4 StPO derzeit weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Wissen der Kammer getroffen werden könnten.

10

Dies nahmen die Angeklagten zum Anlass, Richterin am Landgericht K. wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Die Ablehnung wurde vor allem auf das Verhalten der Richterin als Vorsitzende der für die Hauptverhandlung gegen den jetzigen Zeugen E. zuständigen Strafkammer gestützt. Es wäre ihre Pflicht gewesen, die von der früheren Vorsitzenden versäumte Dokumentation von Verständigungsgesprächen mit der Verteidigung E. nachzuholen. Das gelte selbst dann, wenn sie an diesen Gesprächen nicht persönlich beteiligt gewesen sein sollte. Im Übrigen wäre es ihre Pflicht gewesen, die „bislang versäumte Information“ an die Verteidigung der Ange- klagten nachzuholen.

11

Die Revisionen sehen die Besorgnis der Befangenheit insgesamt darin begründet, dass die abgelehnte Richterin nach Übernahme des Vorsitzes im Verfahren gegen E. die unzureichende Dokumentation der früheren Vorsitzenden nicht nur nicht korrigiert, sondern sich sogar zu eigen gemacht habe und damit im Ergebnis „an einem unter Verstoß gegen das Verständigungsge- setz zustande gekommenen Verständigungsurteil mitgewirkt“ habe. In diesem Verständigungsurteil sei der jetzige Zeuge E. zudem für seine umfassen- de Aufklärungshilfe mit einer „bereits vor der Eröffnungsentscheidung exakt prognostizierten Strafe bedacht worden“.

12

Die Strafkammer hat die Ablehnungsgesuche der Angeklagten – ohne Mitwirkung der abgelehnten Richterin – als unbegründet zurückgewiesen.

13

b) Die Ablehnungsgesuche sind mit Recht verworfen worden. Die Angeklagten konnten, was der Senat nach Beschwerdegrundsätzen zu prüfen hat (st. Rspr.; siehe nur BGH, Beschluss vom 28. Juli 2015 – 1 StR 602/14 Rn. 30), keinen Anlass zur Besorgnis der Befangenheit sowie zu Zweifeln an der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit der abgelehnten Richterin haben.

14

aa) Die Besorgnis der Befangenheit eines Richters ist bei dem Ablehnenden gegeben, wenn er bei einer verständigen Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die die gebotene Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (BGH, Urteile vom 10. November 1967 – 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 341; vom 9. Juli 2009 – 5 StR 263/08 [insoweit in BGHSt 54, 39 ff. nicht abgedruckt]; Beschlüsse vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/13, NJW 2014, 2372, 2373; vom 19. August 2014 – 3 StR 283/14, NStZ 2015, 46; vom 28. Juli 2015 – 1 StR 602/14 Rn. 29). Maßstab für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist ein vernünftiger (BGH, aaO, BGHSt 21, 334, 341; BGH, Urteil vom 13. März 1997 – 1 StR 793/96, BGHSt 43, 16, 18 mwN) bzw. verständiger Angeklagter (BGH, Beschlüsse vom 8. März 1995 – 5 StR 434/94, BGHSt 41, 69, 71; vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/14, NJW 2014, 2372, 2373; siehe auch BGH, Beschluss vom 18. November 2008 – 1 StR 541/08, NStZ-RR 2009, 85 f.).

15

Knüpft die Besorgnis der Befangenheit an eine den Verfahrensgegenstand betreffende Vorbefassung der abgelehnten Richter an, ist jenseits gesetzlicher Ausschließungsgründe (vgl. etwa § 22 Nr. 4 und 5; § 23 StPO) dieser Umstand als solcher regelmäßig nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, wenn und soweit nicht besondere Umstände hinzutreten (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 30. Juni 2010 – 2 StR 455/09, NStZ 2011, 44, 46 Rn. 23 mwN; Beschlüsse vom 7. August 2012 – 1 StR 212/12, NStZ-RR 2012, 350 mwN; vom 19. August 2014 – 3 StR 283/14, NStZ 2015, 46; in der Sache nicht anders BGH, Urteil vom 11. Juni 2014 – 2 StR 489/13, NStZ 2014, 660, 662 Rn. 25). Dies gilt nicht nur für die Vorbefassung mit Zwischenentscheidungen im selben Verfahren, etwa die Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss oder an Haftentscheidungen, sondern auch für die Befassung eines erkennenden Richters in Verfahren gegen andere Beteiligte derselben Tat (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 27. April 1972 – 4 StR 149/72, BGHSt 24, 336, 337; Beschlüsse vom 7. August 2012 – 1 StR 212/12, NStZ-RR 2012, 350; vom 19. August 2014 – 3 StR 283/14, NStZ 2015, 46 mwN). Zu der Vorbefassung in dem vorstehen- den Sinne hinzutretende besondere Umstände können etwa dann gegeben sein, wenn frühere Entscheidungen, an denen der jetzt abgelehnte Richter mitgewirkt hat, unnötige oder sachlich unbegründete Werturteile über einen der jetzigen Angeklagten enthalten oder sich der betroffene Richter bei oder in Verbindung mit einer Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGH, Beschluss vom 19. August 2014 – 3 StR 283/14, NStZ 2015, 46; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/14, NJW 2014, 2372, 2373).

16

Dabei können Rechtsfehler in Entscheidungen bei Vorbefassung mit dem Verfahrensgegenstand für sich genommen eine Ablehnung der mitwirkenden Richter grundsätzlich nicht begründen (BGH, Urteil vom 12. November 2009 – 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342 f.; Beschluss vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/14, NJW 2014, 2372, 2373; Cirener in BeckOK-StPO, Ed. 23, § 24 Rn. 12, 12a mwN); etwas Anderes gilt jedoch, wenn die von den abgelehnten Richtern getroffene Entscheidung bzw. die darin zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung sich als rechtlich völlig abwegig erweist oder gar als willkürlich erscheint (BGH, Beschluss vom 10. September 2002 – 1 StR 169/02, BGHSt 48, 4, 8; Urteil vom 12. November 2009 – 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342 f.; Beschluss vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/14, NJW 2014, 2372, 2373; Scheuten in KK-StPO, 7. Aufl., § 24 Rn. 8). Besondere Umstände können aber auch dann gegeben sein, wenn sich aus der Art und Weise der Begründung von Zwischenentscheidungen die Besorgnis der Befangenheit ergibt (vgl. Cirener in BeckOK-StPO, aaO, § 24 Rn. 12, 12a).

17

bb) An diesen Grundsätzen gemessen bestand für einen verständigen Angeklagten kein Grund für die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richterin.

18

Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese in ihrer Funktion als Vorsitzende der für das Strafverfahren gegen E. zuständigen Strafkammer gegen § 243 Abs. 4, § 257c StPO oder gegen sonstige Pflichten im Zusammenhang mit einer Verständigung verstoßen hat. Denn jedenfalls sind keine Rechts- oder Verfahrensfehler der abgelehnten Richterin in dem früheren Verfahren vorgetragen oder sonst ersichtlich, die die dort getroffenen Entscheidungen als rechtlich völlig abwegig oder gar als willkürlich erscheinen ließen und deshalb die Besorgnis der Befangenheit in der gegen die Angeklagten geführten Hauptverhandlung begründen könnten.

19

(1) Die ursprünglich für das Verfahren gegen die Angeklagten und E. zuständige Strafkammer war weder durch den Grundsatz des fairen Verfahrens noch durch sonstige Regelungen des Verfassungs- oder des Strafverfahrensrechts gehindert, das Verfahren betreffende Gespräche mit den Verfahrensbeteiligten getrennt zu führen (siehe nur BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2013 – 1 StR 386/13, StV 2014, 513 mwN). Angesichts der bei dem Verurteilten E. anders als bei den Angeklagten vorhandenen Geständnisbereitschaft kann sich aus der Verfahrenstrennung selbst daher keine Besorgnis der Befangenheit ableiten lassen.

20

Ebenso wenig kann die Erledigung des Verfahrens gegen einen geständigen Angeklagten durch ein auf einer Absprache beruhendes Urteil selbst einen besonderen Umstand im Sinne der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Befangenheit begründen. Die Entscheidung auf diese Weise entspricht den vom Gesetz eröffneten Möglichkeiten.

21

(2) Dementsprechend kann auch der Umstand, dass sich die abgelehnte Richterin als Mitglied des E. verurteilenden Spruchkörpers dort auf die Überzeugung von dessen Beihilfe zu den von den Angeklagten begangenen Untreuetaten festgelegt hat, als typische Konstellation einer Vorbefassung die Befangenheit nicht stützen. Denn ein „besonderer Umstand“ im Sinne der dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung liegt darin gerade nicht. Die Situation ist insoweit nicht anders als in einem gegen mehrere Angeklagte einheitlich geführten Verfahren, in dem sich wenigstens einer von diesen zur Überzeugung des Tatgerichts wahrheitsgemäß geständig einlässt und dieses Geständnis auch Grundlage der Überzeugungsbildung im Hinblick auf die nicht geständigen Angeklagten ist.

22

(3) Der Inhalt des von der Revision des Angeklagten A. vollständig dargelegten Urteils gegen E. trägt die Befangenheit ebenfalls nicht. Weder die gegen E. verhängten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten für die Beihilfe zu den Untreuetaten der Angeklagtennoch die – unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen – gebildete Gesamtstrafe gaben Anlass zur Besorgnis, die zuständige Strafkammer habe unter Verstoß gegen das Gebot schuldangemessenen Strafens E. im Hinblick auf dessen auch die Tatbeteiligung der Angeklagten umfassendes Geständnis unvertretbar milde sanktioniert. Der von der Revision geäußerte Verdacht, es sei E. seitens der Strafkammer gesetzwidrig eine Punktstrafe zugesagt (und verhängt) worden, stützt sich insbesondere auf den handschriftlichen Vermerk der früheren Vorsitzenden vom 6. Mai 2011. Dass eine bestimmte Gesamtfreiheitsstrafe und nicht ein Strafrahmen durch die Strafkammer insgesamt zugesagt worden ist, ergibt sich daraus nicht eindeutig. Die abgelehnte Richterin hat im Rahmen der Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO in dem Verfahren gegen E. einen von der Strafkammer angegebenen Strafrahmen benannt. Ange- sichts dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob die Zusage einer „Punktstrafe“ gegen einen als Belastungszeugen in Frage kommenden (jetzigen oder früheren ) Mitangeklagten im Rahmen einer Urteilsabsprache als in schwerer Weise rechtsfehlerhaft oder gar willkürlich erscheinen und deshalb die Besorgnis der Befangenheit bei anderen Angeklagten begründen könnte.

23

(4) Das zu dem Urteil gegen E. führende Verfahren ansonsten trägt die begründete Besorgnis der Befangenheit angesichts der dafür bei Vorbefassung maßgeblichen besonderen Umstände gleichfalls nicht.

24

Soweit vor den Beschlüssen über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Abtrennung des Verfahrens gegen E. außer dem gemeinsamen Erörterungstermin (§ 202a StPO) am 21. Januar 2011 weitere Gespräche allein mit dem Verteidiger von E. stattgefunden haben, oblag deren Dokumentation – was die Revision nicht verkennt – der damaligen Vorsitzenden und nicht der jetzt abgelehnten Richterin. Insoweit kommt ein verfahrensfehlerhaftes Verhalten , das die Besorgnis der Befangenheit im jetzigen Verfahren auslösen konnte, durch sie ersichtlich nicht in Betracht.

25

Nach Übernahme des Vorsitzes durch die abgelehnte Richterin bestanden lediglich Dokumentations- und Mitteilungspflichten in dem ausschließlich noch E. betreffenden Strafverfahren. In der Hauptverhandlung hat sie Mitteilung über außerhalb der Hauptverhandlung geführte Gespräche, den daran Beteiligten und über die von der Strafkammer für den Fall des Geständnisses in Aussicht gestellte Strafunter- und Strafobergrenze gemacht. Selbst wenn diese Mitteilung zur Erfüllung der Pflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO im dortigen Verfahren nicht genügt haben sollte, lässt sich daraus nicht die Besorgnis ableiten , sie habe im hiesigen Verfahren den Angeklagten nicht mehr mit der gebotenen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit gegenüber gestanden. Weder die Art und Weise der Erfüllung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO noch die Handhabung von § 257c StPO durch die abgelehnte Richterin erweisen sich als rechtlich völlig unvertretbar oder willkürlich.

26

Im Übrigen beziehen sich die von der Revision geltend gemachten Verstöße der abgelehnten Richterin bei der Anwendung der Regelungen über Verständigungsgespräche und das Zustandekommen einer Verständigung auf in eine in einem gesonderten Verfahren gegen einen anderen (vormals) Angeklagten getroffene Verständigung. Durch die unzureichende Erfüllung von Transparenz- und Mitteilungspflichten von Verständigungsgesprächen, die allein Mitangeklagte betroffen haben, können die daran nicht beteiligten Angeklagten selbst bei einem einheitlichen Verfahren regelmäßig nicht in eigenen Rechten betroffen sein (vgl. BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 1. Juli 2014 – 2 BvR 989/14, NStZ 2014, 528 f.; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 587/14, NStZ 2015, 417; siehe auch BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 590/14, NStZ-RR 2015, 379 f.). Angesichts der für die mit einer Vorbefassung in Zusammenhang stehenden Besorgnis der Befangenheit geltenden Maßstäbe wird eine solche aus der Verletzung lediglich gegenüber Dritten bestehenden Pflichten allenfalls in Ausnahmefällen resultieren können.

27

(5) Auch in der Gesamtschau ergeben sich aus der maßgeblichen Perspektive des verständigen Angeklagten aufgrund des Verhaltens der abgelehnten Richterin in dem früheren Strafverfahren gegen den jetzigen Zeugen E. keine die Besorgnis der Befangenheit tragenden Umstände.

28

2. Die ebenfalls durch beide Beschwerdeführer weitgehend gleich erhobene Rüge der Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO wegen einer mangelnden Erfüllung der Mitteilungspflicht des jetzigen Vorsitzenden in Bezug auf die im Zwischenverfahren durch die vormals für das noch gemeinsam gegen die Angeklagten und E. geführte Verfahren zuständige Strafkammer geführten Gespräche bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

29

a) Den Rügen liegt zu einem Teil dasselbe Verfahrensgeschehen wie der vorstehend erörterten Verfahrensbeanstandung zugrunde. Der Vorsitzende der für die neue Verhandlung zuständigen Strafkammer hatte am zweiten Hauptverhandlungstag unter Hinweis auf Blatt 712 der Sachakten festgestellt, dass ein Erörterungsgespräch „am 10.2.2012“ nach § 202a StPO stattgefunden hat, der bezüglich der Angeklagten der bislang einzig ersichtliche und nicht zu einer Verständigung führende Termin gewesen sei. Am dritten und vierten Verhandlungstag teilte der Vorsitzende weitgehend inhaltsgleich jeweils mit, dass weitergehende Feststellungen im Sinne von § 243 Abs. 4 StPO derzeit weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Wissen der Kammer getroffen werden könnten. Am vierten Hauptverhandlungstag ordnete der Vorsitzende die Verlesung des Aktenvermerks der früheren Vorsitzenden vom 21. Januar 2011 an. Dabei erfolgte keine Klarstellung, dass es sich dabei um jenen Vermerk handelte , bezüglich dessen am zweiten Hauptverhandlungstag der 10. Februar 2012 als Datum genannt worden war.

30

Die Beschwerdeführer machen einerseits geltend, den Mitteilungen des Vorsitzenden könne bereits nicht hinreichend entnommen werden, dass es im Sinne eines Negativattests nach der Zurückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof keine Verständigungsgespräche mit der im zweiten Rechtsgang zuständigen Strafkammer gegeben habe. Andererseits wird vor allem beanstandet , der wesentliche Inhalt des protokollierten Vermerks hätte bereits zu Beginn der Hauptverhandlung und nicht erst am vierten Hauptverhandlungstag mitgeteilt werden müssen. Eine Heilung des Verstoßes sei dadurch jedenfalls im Hinblick auf die gebotene Information der Öffentlichkeit schon deshalb nicht herbeigeführt worden, weil am ersten Hauptverhandlungstag ein falsches Datum des Erörterungstermins genannt worden und keine ausreichende Klarstellung dahingehend erfolgt sei, dass der nachträglich verlesene Vermerk sich auf den fälschlich in der Erklärung des Vorsitzenden auf den 10. Februar 2012 datierten Termin bezogen habe.

31

b) An der Zulässigkeit der Verfahrensbeanstandungen bestehen im Hinblick auf die notwendige Klarstellung der Angriffsrichtung (zur Maßgeblichkeit der Angriffsrichtung siehe BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 1 StR 620/09, NStZ 2010, 403 f.; näher Cirener in HRRS-Gedächtnisgabe für Widmaier , 2013, S. 27 ff.) Bedenken, indem einerseits auf das Negativattest im Hinblick auf durch die jetzt zuständige Strafkammer selbst geführte mitteilungsbedürftige Gespräche abgestellt und andererseits eine unzureichende Erfüllung der auf einen von der im ersten Rechtsgang zuständigen Kammer durchgeführten Erörterungstermin bezogenen Mitteilungspflicht beanstandet wird. Da eine Verletzung der Mitteilungspflicht hinsichtlich eines Negativattests im zweiten Rechtsgang aber – wie der Generalbundesanwalt in seinen Zuschriften zutreffend aufgezeigt hat – nicht mit der notwendigen Bestimmtheit behauptet wird, verbleibt es bei der Rüge des Verstoßes gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hinsichtlich des von der vormals zuständigen Strafkammer durchgeführten Erörterungstermins. Jedenfalls eine solche Beanstandung lässt sich beiden Revisionen hinreichend bestimmt entnehmen.

32

c) Die entsprechenden Rügen greifen in der Sache nicht durch. Der Vorsitzende hätte eine durch § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO eventuell statuierte Pflicht zur Mitteilung über den Inhalt des Erörterungstermins vom 21. Januar 2011 jedenfalls durch die Verlesung des von der Vorsitzenden der vormals zuständigen Strafkammer darüber gefertigten Vermerks inhaltlich erfüllt. Ob nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht eine Pflicht des Vorsitzenden des nunmehr zuständigen Tatgerichts besteht, Erörterungstermine i.S.v. § 202a StPO, die ein im ersten Rechtsgang zuständiges Tatgericht durchgeführt, gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO mitzuteilen, bedarf daher keiner Entscheidung.

33

aa) Da weitere, die Angeklagten betreffende und auf eine Verständigung ausgerichtete Gespräche im ersten Rechtsgang nicht stattgefunden hatten, wäre durch die Verlesung des Vermerks über den Erörterungstermin einer even- tuellen Mitteilungspflicht jedenfalls genügt worden. Der Vermerk gibt den wesentlichen Inhalt des Gesprächs wieder. Er stellt vor allem heraus, dass sich das vormals zuständige Gericht lediglich in Bezug auf einen vormals Mitangeklagten zu einer Straferwartung bei dessen Geständnis verhalten hatte, während die Staatsanwaltschaft solche Straferwartungen in Bezug auf sämtliche damaligen Angeklagten geäußert hatte. Ebenso wird über die Reaktionen aller Verteidiger berichtet. Eine Information darüber, auf wessen Initiative vor der Hauptverhandlung geführte, auf eine mögliche Verständigung bezogene Gespräche zustande gekommen sind, gebietet § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht; es handelt sich dabei nicht um einen zum „wesentlichen Inhalt“ gehörenden Umstand (BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2014 – 1 StR 422/14, NStZ 2015, 293 f.).

34

bb) Unter den Umständen des konkreten Falls wäre die inhaltliche Erfüllung der Mitteilungspflicht auch nicht rechtsfehlerhaft verspätet erfolgt. Aus dem Wortlaut von § 243 Abs. 4 Satz 1 im Zusammenhang mit Abs. 3 und Abs. 5 Satz 1 StPO („Sodann“) ergibt sich, dass die Mitteilung nach der Verlesung des Anklagesatzes und vor der Vernehmung des Angeklagten zur Sache zu erfolgen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014 – 5 StR 613/13, NStZ 2014, 287, 289). Innerhalb dieses Zeitrahmens ist vorliegend die vollständige Mitteilung erfolgt. Nachdem der Vorsitzende bereits am zweiten Hauptverhandlungstag festgestellt hatte, dass – ein allerdings von ihm falsch datierter – Erörterungstermin gemäß § 202a StPO durchgeführt worden war, erfolgte am vierten Hauptverhandlungstag vor der Belehrung der Angeklagten gemäß § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO die Verlesung des gesamten Vermerks.

35

Zwar wird es im Hinblick auf die mit § 243 Abs. 4 StPO verfolgten Zwecke in den Konstellationen des Satzes 1 regelmäßig angezeigt sein, möglichst umgehend nach der Verlesung des Anklagesatzes über vor Beginn der Hauptverhandlung geführte Gespräche gemäß §§ 202a, 212 StPO zu informieren (vgl. insoweit bzgl. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 590/14, NStZ-RR 2015, 379 f.). Maßgeblich ist jedoch, dem Angeklagten um der Gewährleistung einer informierten Entscheidung über sein Einlassungsverhalten und der Öffentlichkeit um der Gewährleistung der von ihr ausgehenden Kontrollfunktion (dazu BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173 mwN) willen die gebotene Information über vor der Hauptverhandlung erfolgte verständigungsbezogene Gespräche vor der durch § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO vorgeschriebenen Belehrung zu verschaffen. Da hier nach Verlesung der Anklage bis zum vierten Hauptverhandlungstag auf Verständigung bezogene Gespräche im ersten Rechtsgang sowie das darauf bezogene Ablehnungsgesuch gegen die beisitzende Richterin Gegenstand der Erörterung gewesen sind, wäre einer eventuellen Mitteilungspflicht durch die Verlesung des Vermerks vor der Belehrung gemäß § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO genügt.

36

cc) Der Erfüllung der Mitteilungspflicht stünde das von der Revision im Hinblick auf die Information der Öffentlichkeit beanstandete Fehlen einer Klarstellung der fälschlichen Benennung des Datums des Vermerks der früheren Vorsitzenden über den Erörterungstermin vom 21. Januar 2011 nicht entgegen.

37

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besteht ein zentrales Anliegen der vom Gesetzgeber mit dem Verständigungsgesetz verfolgten Regelungskonzeption in der Kontrolle des Verständigungsgeschehens durch die Öffentlichkeit. Dem Gesetzgeber sei es maßgeblich darauf angekommen , die Transparenz der strafgerichtlichen Hauptverhandlung und die Unterrichtung der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung gerade im Falle einer Verständigung zu bewahren; die Verständigung müsse sich nach dem Willen des Gesetzgebers „im Lichte der öffentlichen Hauptverhandlung offenbaren“ (vgl. BVerfGE 133, 168, 214 f., Rn. 81 f. unter Hinweis auf die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/12310, S. 8, 12; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173).

38

Die mit der Möglichkeit einer Beobachtung der Hauptverhandlung durch die Allgemeinheit verbundene öffentliche Kontrolle der Justiz erhalte durch die gesetzliche Zulassung der in eine vertrauliche Atmosphäre drängenden Verständigungen zusätzliches Gewicht. Dem habe der Gesetzgeber durch die Mitteilungspflicht in § 243 Abs. 4 StPO Rechnung getragen. Die Öffentlichkeit könne ihre Kontrollfunktion aber nur ausüben, wenn sie die Informationen erhalte , die zur Beurteilung der Angemessenheit einer etwaigen Verständigung erforderlich sind. Nur so bleibt der gerichtliche Entscheidungsprozess transparent und die Rechtsprechung auch in Verständigungsfällen für die Allgemeinheit durchschaubar (BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173 mwN). Zugleich dienten die Transparenzvorschriften des Verständigungsgesetzes dem Schutz des Angeklagten vor einem im Geheimen sich vollziehenden „Schulterschluss“ zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung (vgl. BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 1. Juli 2014 – 2 BvR 989/14, Rn. 11; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173). Die Kontrolle durch die Öffentlichkeit solle verhindern, dass „sachfremde, das Licht der Öffentlichkeit scheuende Umstände auf das Gericht und damit auf das Urteil Einfluss gewinnen“ (vgl. BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172, 173 mwN).

39

(2) Diese Kontrollfunktion der Öffentlichkeit ist durch die fehlende Klarstellung über das Datum des Erörterungstermins und des darüber gefertigten Vermerks nicht in Frage gestellt worden. Die Öffentlichkeit hat in dem durch § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO gebotenen Umfang Kenntnis von der Durchführung einer Erörterung gemäß § 202a StPO und deren Inhalt erhalten. Angesichts des Ablaufs des Verfahrens bis zu der Verlesung des Vermerks lassen sich Missverständnisse über Art und Anzahl mitteilungspflichtiger Erörterungen vor Beginn der Hauptverhandlung im ersten Rechtsgang, die sich auf die Wirksamkeit der Kontrollfunktion hinsichtlich der beiden Angeklagten ausgewirkt haben könnten, sicher ausschließen.

40

dd) Auf allein den früheren Mitangeklagten E. betreffende, verständigungsbezogene Erörterungen im ersten Rechtsgang könnten sich die Angeklagten nicht stützen (vgl. BVerfG [3. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 1. Juli 2014 – 2 BvR 989/14, NStZ 2014, 528 f.; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 587/14, NStZ 2015, 417; siehe auch BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 590/14, NStZ-RR 2015, 379 f.).

41

3. Die zum einen auf die Verletzung von § 244 Abs. 2 StPO abzielenden und zum anderen einen Verstoß gegen § 261 StPO beanstandenden Verfahrensrügen im Zusammenhang mit von den Angeklagten unterschriebenen „Memoranda of Unterstanding“ und darin inhaltlich Bezug genommenen „Finders Fee Agreements“ bleiben aus den in den Antragsschriften desGeneral- bundeanwalts genannten Gründen, die durch die nachfolgenden Schriftsätze der Verteidigung vom 27. Juni 2015 bzw. 6. Juli 2015 nicht in Frage gestellt werden, ohne Erfolg. Das Landgericht hat sich ohne durchgreifenden Verfahrensfehler die Überzeugung der Kenntnis der Angeklagten von dem Inhalt der „Finders Fee Agreements“ verschafft.

II.

42

Die auf die ausgeführten Sachrügen veranlasste Prüfung des angefochtenen Urteils in sachlich-rechtlicher Hinsicht hat keine den Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler ergeben.

Graf Jäger Cirener Radtke Fischer

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällen und wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Zudem hat es den Angeklagten verurteilt, an die Adhäsionsklägerin 1.511.378,73 Euro nebst 4% Zinsen seit dem 25. Februar 2003 zu zahlen. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

3

Der Angeklagte war „kaufmännischer“ Geschäftsführer der Adhäsionsklägerin G. W. mbH Wuppertal (nachfolgend: GWG). In dieser war der Angeklagte maßgeblich an der Vergabe von zwei großen Bauaufträgen und dem Ankauf von zwei Grundstücken beteiligt. Dabei handelte es sich um die Vergabe von Generalunternehmeraufträgen an das Bauunternehmen H. G. GmbH und Co. KG (nachfolgend: G. KG) zur Errichtung des vierten Bauabschnitts eines von der H. -Stiftung geplanten Altenwohnheims mit einem Auftragsvolumen von ca. 30 Mio. DM (nachfolgend: Projekt H. -Stiftung) und zur Errichtung eines von der D. -Stiftung geplanten Wohnquartiers für betreutes Altenwohnen mit einem Auftragsvolumen von ca. 28 Mio. DM (nachfolgend: Projekt D. -Stiftung). Die Grundstücksaufkäufe betrafen zum einen ein Grundstück in der Wuppertaler Tannenbergstraße (nachfolgend : Grundstück Tannenbergstraße) zur Errichtung von etwa 200 Studentenwohnungen für etwa 7,1 Mio. DM und zum anderen ein Grundstück der ehemaligen B. -Brauerei in Wuppertal zur städtebaulichen Entwicklung des brachliegenden Geländes zum Preis von 7,7 Mio. DM (nachfolgend: Grundstück B. ).

4

Der Angeklagte ließ sich bei der Auftragsvergabe und den Grundstücksankäufen wesentlich von erheblichen Zuwendungen des gesondert Verfolgten K. leiten. K. – ein frühpensionierter ehemaliger Oberamtsanwalt , in Wuppertal als „Mister 10 %“ bekannt – war bereits seit geraumer Zeit erfolgreich im Immobilien- und Baugeschäft tätig und hatte seit Beginn der 80er Jahre durch die Investition in größere Bauprojekte mit der G. KG Kontakt bekommen, von der er für die Beauftragung jeweils verdeckte Provisionen erhielt. K. wurde im Vorstand der H. -Stiftung und der D. -Stiftung auch tätig, um in dieser Funktion bei zukünftigen Bauvorhaben für eine Auftragsvergabe an die G. KG zu sorgen und damit weitere Provisionen zu verdienen. Aus demselben Beweggrund unterhielt K. auch jahrelang enge Beziehungen zu dem Angeklagten, dem ursprünglich mitangeklagten gesondert abgeurteilten „technischen“ Geschäftsführer der GWG S. und dem ebenfalls ursprünglich mitangeklagten gesondert abgeurteilten Prokuristen der GWG St. . K. kam es dabei darauf an, diese durch großzügige Zuwendungen zu einer ihm nützlichen Geschäftspolitik der GWG zu bewegen. Der Angeklagte erhielt von K. in den Jahren 1995 bis 1998 Bargeldzuwendungen von insgesamt 150.000 DM und Sachzuwendungen in Form von Reisen, Uhren etc. im Wert von insgesamt ca. 125.000 DM. Der Angeklagte gab diese Zuwendungen in seinen Steuererklärungen für die jeweiligen Jahre nicht an und verkürzte hierdurch Einkommensteuern in Höhe von insgesamt etwa 130.000 DM.

5

Die zwischen G. und K. vereinbarten Provisionen für die Bauvorhaben H. -Stiftung und D. -Stiftung in Höhe von 5 % der Auftragssumme hat das Landgericht als Mindestschaden der GWG im Rahmen der ohne Wettbewerb erfolgten Auftragsvergabe gewertet. Nach Auffassung des Landgerichts handelt es sich dabei um einen sachfremden Rechnungsposten, der bei wettbewerbskonformer Vergabe nicht in die Kalkulation der G. KG eingeflossen wäre und deshalb letztlich von der GWG nicht hätte getragen werden müssen. Das Landgericht hat bei dem Angeklagten, der keine positive Kenntnis von der Provisionsabsprache zwischen G. und K. hatte, bedingten Vorsatz hinsichtlich der Höhe des Vermögensnachteils angenommen.

6

Betreffend das Grundstück Tannenbergstraße hatte K. ein Gutachten über den Verkehrswert in Auftrag gegeben, das unter Ansetzung nicht angefallener Baunebenkosten in Höhe von 2,2 Mio. DM einen Wert von 7,1 Mio. DM auswies. Etwa ein Jahr vor dem schließlich zu diesem Preis erfolgten Ankauf des Grundstücks durch die GWG hatte ein anderes Unternehmen das Grundstück zum Preis von 6,1 Mio. DM erwerben wollen; der Verkäufer war auch zu einem Verkauf zu diesem Preis bereit. Die Differenz zwischen beiden Kaufpreisen hat das Landgericht als vom Eventualvorsatz des Angeklagten erfassten Mindestschaden gewertet.

7

Der Verkäufer des Grundstücks B. , der gesondert Verfolgte Z. , ein Geschäftsfreund K. s, war im Jahr 1995 in finanziellen Schwierigkeiten und stand kurz vor der Insolvenz, nachdem ihm die finanzierende Deutsche Bank gedroht hatte, die Kredite für dieses Projekt zu kündigen. Z. hatte das Grundstück bereits 1993 der GWG zum Kauf angeboten , woraufhin die GWG die Prüfung einer städtebaulichen Entwicklung des Geländes beschloss. Auf Druck K. s, der dem Angeklagten die finanziellen Schwierigkeiten seines Freundes Z. beschrieb und wegen dessen drohender Insolvenz zur Eile drängte, wurde im März 1995 der notarielle Kaufvertrag über das Grundstück B. zu dem von der Deutschen Bank vorgegebenen Kaufpreis von 7,7 Mio. DM geschlossen; die Deutsche Bank war Inhaberin einer auf dem Grundstück lastenden Grundschuld über 6 Mio. DM. Das Landgericht hat eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch den Angeklagten darin gesehen, dass dieser beim Grundstücksankauf nicht bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Z. s zugewartet und sich dadurch einer günstigeren Ankaufsmöglichkeit begeben hat. Der GWG sei hierdurch ein Mindestvermögensnachteil von 2 Mio. DM entstanden, weil um mindestens diesen Betrag der Kaufpreis bei längerem Zuwarten günstiger ausgefallen wäre.

II.

8

Die Revision hat mit der Sachrüge nur teilweise Erfolg.

9

1. Zu den Verfahrensrügen

10

a) Der von der Revision geltend gemachte absolute Revisionsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO wegen etwa unrechtmäßiger Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO liegt nicht vor.

11

aa) Der Rüge liegt im Wesentlichen folgender Verfahrensgang zugrunde:

12

Ursprünglich wurde wegen der Vorwürfe im Zusammenhang mit Schmiergeldzahlungen K. s gegen sieben Angeklagte verhandelt: den Angeklagten sowie die früheren Mitangeklagten S. , St. , K. , G. , Pi. und Sch. . K. und Sch. wurde dabei u. a. eine Beteiligung an Untreuetaten des Angeklagten vorgeworfen. Nachdem K. ein umfassendes Geständnis abgelegt hatte, hat die Wirtschaftsstrafkammer das Verfahren gegen ihn im November 2003 abgetrennt und ihn u. a. wegen Anstiftung zu vier vom Angeklagten begangenen Untreuetaten verurteilt. Kurz zuvor war bereits das Verfahren gegen den früheren Mitangeklagten Pi. abgetrennt worden. Im Zusammenhang mit der beabsichtigten Abtrennung des Verfahrens gegen K. wies der Vorsitzende in einem Rechtsgespräch ausdrücklich darauf hin, dass die Feststellungen der Straf- kammer in diesem abgetrennten Verfahren nicht verbindlich für die verbleibenden Mitangeklagten seien, insbesondere weil ein solches Urteil auf der geständigen Einlassung K. s beruhe; eine Abtrennung werde aber nicht erfolgen, wenn die Verteidigung deshalb ein Ablehnungsgesuch stelle.

13

Im März 2004 lehnten der Angeklagte und der damalige Mitangeklagte S. sämtliche Mitglieder der erkennenden Wirtschaftsstrafkammer mit der Begründung ab, nach Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten Sch. am 1. März 2004 (55. Verhandlungstag) sei dieser am 23. März 2004 wegen Beihilfe zu zwei vom Angeklagten und S. begangenen Untreuetaten (Projekte H. -Stiftung und D. - Stiftung) ver-urteilt worden; dies begründe – auch vor dem Hintergrund des im Oktober 2003 geführten Rechtsgesprächs – die Besorgnis der Befangenheit , weil sich die Kammer notwendigerweise schon eine Überzeugung von der Begehung einer Haupttat durch den Angeklagten und S. habe machen müssen und dies der Vorsitzende auch bei seiner mündlichen Urteilsbegründung in Sachen Sch. deutlich erklärt habe. Zudem habe der Vorsitzende in einem weiteren abgetrennten Verfahren gegen den Mitangeklagten G. durch Erörterung von Verfallsbeträgen deutlich gemacht, dass er auch in diesem Verfahren vom Vorliegen einer Untreuehandlung durch den Angeklagten ausgehe.

14

Die Befangenheitsanträge wurden von der Wirtschaftsstrafkammer gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig zurückgewiesen, weil die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs ungeeignet sei, was dem Fehlen einer Begründung gleichstehe: Sachlich begründete Entscheidungen in abgetrennten Verfahren nach mehr als 50 Hauptverhandlungstage andauernder Beweisaufnahme könnten aus Sicht eines vernünftigen Angeklagten kein Anlass zum Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters sein.

15

bb) Es kann dahinstehen, ob der Vortrag des Beschwerdefüh- rers in jeder Hinsicht den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.

16

Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt nicht vor. Bei dem angegriffenen Urteil hat kein Richter mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen wurde. Die Entscheidung der Strafkammer, nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu verfahren, war weder willkürlich noch hat die Kammer damit die Grenzen dieser Norm in einer die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Weise überschritten. Eine Überprüfung der Entscheidung unter Beschwerdegesichtspunkten ergibt zumal keinen Grund, der geeignet wäre, die Besorgnis der Befangenheit gegen die abgelehnten Kammermitglieder zu begründen.

17

(1) Ein Ablehnungsgesuch ist nach der neueren Rechtsprechung des Senats zwar auch dann im Sinne von § 338 Nr. 3 StPO „mit Unrecht verworfen“, wenn die unter Mitwirkung des abgelehnten Richters beschlossene Verwerfung gemäß § 26a StPO als unzulässig auf einer willkürlichen oder die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Rechtsanwendung beruht; auf die sachliche Berechtigung der Ablehnungsgründe kommt es in diesem Fall nicht an (anknüpfend an BVerfG – Kammer – StV 2005, 478: BGHSt 50, 216; vgl. auch BGH NJW 2005, 3434; BVerfG – Kammer – StraFo 2006, 232). Willkür in diesem Sinne liegt vor, wenn die Entscheidung des Gerichts auf einem Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht und daher in der Sache offensichtlich unhaltbar ist. Ebenso zu behandeln ist der Fall, dass das Gericht bei der Rechtsanwendung Bedeutung und Tragweite des von der Verfassung garantierten Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) grundlegend verkennt. Ob ein solcher Fall vorliegt, kann nur anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BGHSt 50, 216, 219 f.).

18

(2) Nach diesen Maßstäben hat die Kammer die Grenzen der Vorschrift des § 26a StPO, die den gesetzlichen Richter gewährleistet, nicht überschritten:

19

Grundsätzlich ist die Gleichsetzung eines Ablehnungsgesuchs, dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung einer Richterablehnung völlig ungeeignet ist, mit einem Ablehnungsgesuch ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StPO) unbedenklich. Entscheidend für die Abgrenzung zu Ablehnungsgesuchen, die nach § 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet ist oder ob es über diese bloß formale Prüfung hinaus eine nähere inhaltliche Prüfung der Ablehnungsgründe erfordert, wodurch sich der abgelehnte Richter im Rahmen einer Entscheidung nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum „Richter in eigener Sache“ machen würde.

20

Nach diesen Kriterien unbedenklich ist die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nach § 26a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO, das lediglich damit begründet wird, der Richter sei an einer Vorentscheidung beteiligt gewesen. Hierzu gehört auch die Mitwirkung an einem Urteil über dieselbe Tat gegen einen daran Beteiligten in einem abgetrennten Verfahren (BGHSt aaO S. 221). Da eine solche Beteiligung an Vorentscheidungen im nämlichen und in anderen damit zusammenhängenden Verfahren von Strafprozessordnung und Gerichtsverfassungsrecht ausdrücklich vorgesehen und vorausgesetzt wird, kann die Vorbefassung als solche – abgesehen von den in § 22 Nr. 4 und Nr. 5, § 23 und § 148a Abs. 2 Satz 1 StPO genannten Ausschließungstatbeständen – die Besorgnis der Befangenheit aus normativen (nicht tatsächlichen) Erwägungen grundsätzlich nicht begründen. Wird das Ablehnungsgesuch allein auf solche Umstände der Vorbefassung gestützt, kann es ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen werden, weil eine solche Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet ist und dies dem Fehlen einer Begründung gleichsteht (BGHSt aaO S. 221). Anders verhält es sich lediglich beim Hinzutreten besonderer Umstände , die über die Tatsache bloßer Vorbefassung als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen sowie die übrigen genannten Aspekte hinausgehen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn Äußerungen in früheren Urteilen nach der Sachlage unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über einen der jetzigen Angeklagten enthalten oder wenn ein Richter sich bei einer Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGHSt aaO S. 221 f.).

21

(3) Die Befangenheitsanträge werden vorliegend inhaltlich entscheidend darauf gestützt, dass sich die Kammer durch die abschließende Entscheidung in einem abgetrennten Verfahren zwangsläufig eine Meinung über die Täterschaft des Angeklagten gebildet habe. Eine notwendige Vorbefassung des Gerichts ist jedoch – wie ausgeführt – für sich gesehen grundsätzlich kein geeigneter Befangenheitsgrund; dies gilt auch, wenn Verfahren gegen einzelne Angeklagte zur Verfahrensbeschleunigung abgetrennt werden und anschließend ein Schuldspruch wegen Teilnahme an später abzuurteilenden Taten erfolgt.

22

Besondere Umstände, die über die Vorbefassung als solche hinaus ausnahmsweise eine inhaltliche Sachprüfung notwendig machten, sind nicht ersichtlich, mindestens nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Unsachliche oder nicht gebotene Äußerungen der abgelehnten Richter werden mit den Befangenheitsanträgen nicht geltend gemacht, sondern lediglich mit der Vorentscheidung im Zusammenhang stehende Äußerungen, welche die bei der Verurteilung eines Teilnehmers zwingend notwendige Überzeugung des Gerichts von der Begehung einer Haupttat belegen. Dies reicht aber – wie oben ausgeführt – aus Rechtsgründen gerade nicht, für sich allein die Besorgnis der Befangenheit im Verfahren gegen den Haupttäter zu begründen. Dass die Abtrennung selbst auf sachfremden Erwägungen beruht hätte, ist weder von der Revision geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

23

Im Zusammenhang mit der Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten K. hat der Vorsitzende zutreffend die Verteidigung darauf hingewiesen, dass die Feststellungen zu einer Beihilfehandlung in einem abgetrennten Verfahren keinerlei Verbindlichkeit für die Feststellungen in einem anderen Verfahren gegen den Haupttäter entfalten. Eine Wiederholung dieser rechtlichen Selbstverständlichkeit war im weiteren Verfahrensgang (anlässlich weiterer Abtrennungen oder von Urteilen in abgetrennten Verfahren) entgegen der Auffassung der Revision nicht veranlasst. Aus Zeitungsbeiträgen über die Urteilsverkündung in abgetrennten Verfahren, deren Inhalt und Wortwahl auch nach dem Vortrag der Revision nicht den abgelehnten Richtern zuzurechnen ist, kann eine Besorgnis der Befangenheit ebenfalls nicht hergeleitet werden. Von jedem Richter ist selbstverständlich zu erwarten, dass er bei dem als Haupttäter Angeklagten auch dann für neue Feststellungen und eine abweichende rechtliche Würdigung offen bleibt, wenn er zuvor in einem abgetrennten Verfahren einen früheren Angeklagten wegen Teilnahme an der dem Haupttäter vorgeworfenen Tat abgeurteilt und sich lediglich in diesem Zusammenhang notwendigerweise die Überzeugung vom Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat gebildet hat.

24

(4) Wie sich aus dem Vorgenannten ergibt, war ein Vorgehen der Kammer nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO vertretbar. Die abgelehnten Richter haben sich nicht zum „Richter in eigener Sache“ gemacht, sondern die geltend gemachten Befangenheitsgründe aus rein rechtlichen Gründen als ungeeignet angesehen, ohne sie dafür inhaltlich näher prüfen zu müssen. Damit haben sie bei der Ablehnung der Befangenheitsanträge weder willkürlich gehandelt, noch die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt.

25

(5) Die Überprüfung der Befangenheitsanträge unter Beschwerdegesichtspunkten kann danach ebenfalls keine Umstände ergeben, die geeignet wären, die Besorgnis der Befangenheit gegenüber den abgelehnten Richtern zu begründen.

26

b) Auch die weiteren Verfahrensrügen bleiben erfolglos: Bei der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) fehlt es an der bestimmten Behauptung des zu erwartenden Beweisergebnisses. Bei der Rüge eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 3 und 4 StPO trägt der Beschwerdeführer eine Vielzahl unterschiedlicher Beweisanträge und Beschlüsse vor, ohne konkret anzugeben, welche einzelne Entscheidung des Gerichts er mit welcher Begründung angreift. Die zur Begründung der Rüge vorgebrachten pauschalen Rechtsausführungen können den notwendigen geordneten Revisionsvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) nicht ersetzen. Die weiteren Rügen sind mangels vollständigen Vortrags der die Verfahrensfehler begründenden Tatsachen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

27

2. Zur Sachrüge:

28

a) Die Schuldsprüche wegen Untreue durch Auftragsvergabe an die G. KG bei den Projekten H. -Stiftung und D. -Stiftung halten revisionsgerichtlicher Überprüfung stand.

29

aa) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Aussage des Hauptbelastungszeugen K. ist insbesondere im Hinblick auf ihre Entstehung im Rahmen einer verfahrensbeendenden Absprache hinreichend kritisch gewürdigt worden. Auch die von der Revision aufgezeigten einzelnen Widersprüche und Erinnerungslücken K. s hat das Landgericht gesehen und in seine Würdigung miteinbezogen. Der vom Landgericht gezogene Schluss, K. habe dem Angeklagten bereits 1995 einen Betrag in Höhe von 50.000 DM zugewendet, ist auf der Grundlage der landgerichtlichen Feststellungen möglich und deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmen.

30

bb) Das Landgericht ist auf tragfähiger Beweisgrundlage zu dem Schluss gekommen, dass der Angeklagte als Geschäftsführer der GWG seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der GWG verletzt hat, indem er – zur Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs aufgrund erheblicher Schmiergeldzahlungen veranlasst – die Generalunternehmeraufträge an die G. KG zu einem überhöhten Preis vergeben hat, obwohl die konkrete Möglichkeit eines Abschlusses zu einem niedrigeren Preis bestand. Diese konkrete Möglichkeit hat das Landgericht nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe aus dem Umstand geschlossen, dass die Provisionszahlungen an K. in G. s Preiskalkulation der Aufträge eingeflossen sind und ein solcher Rechnungsposten bei einem lauteren Vorgehen der Beteiligten unter Wettbewerbsbedingungen nicht zusätzlich eingerechnet worden wäre.

31

Ein derartiger Schluss ist vor dem Hintergrund der erheblichen Schmiergeldzahlungen K. s, die zur Auftragsvergabe an G. ohne Einholung mehrerer Angebote beigetragen haben, aus Sicht des Revisionsgerichts nicht zu beanstanden. Lässt sich ein Treupflichtiger durch Schmiergeldzahlungen davon abhalten, seine Pflichten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Treugebers (hier: durch Auftragsvergabe unter Wettbewerbsbedingungen ) wahrzunehmen, liegt regelmäßig die Annahme eines Vermögensnachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB in Höhe sachfremder Rechnungsposten nahe (vgl. BGHSt 47, 83, 88 zur Submissionsabsprache). Die Zahlung von Schmiergeldern in beträchtlicher Höhe und über einen längeren Zeitraum zum Zweck der Auftragserlangung lässt in aller Regel darauf schließen, dass hierdurch unter Wettbewerbsbedingungen nicht erzielbare Preise erlangt werden. Denn ein solches Verhalten ist wirtschaftlich nur sinnvoll , wenn damit nicht nur die Schmiergelder, sondern auch darüber hinausgehende wirtschaftliche Vorteile zu Lasten des Auftraggebers (Treugebers) erwirtschaftet werden können. Die Ausschaltung von Wettbewerb durch Vorteilszuwendungen an die Entscheidungsträger führt dazu, dass Marktmechanismen keine Wirkung entfalten können. In solchen Fällen liegt es nach der Lebenserfahrung nahe, dass auf diese Art erzielte Preise höher liegen als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise, weil Unternehmen, die nicht im Wettbewerb bestehen müssen, überhöhte Preise verlangen können und Preissenkungsspielräume nicht nutzen müssen (vgl. BGH NJW 2006, 163, 164 f.; vgl. auch BGHSt 38, 186, 194).

32

cc) Den Umfang der sachfremden Rechnungsposten hat das Landgericht in Höhe der Provisionszahlung an K. angenommen. Derartige Provisionszahlungen sind zwar, worauf die Revision zutreffend hinweist, für sich gesehen grundsätzlich noch nicht zu beanstanden. Unter den festgestellten Umständen liegt es aber nahe, dass unter Wettbewerbsbedingungen gerade dieser Rechnungsposten von der G. KG nicht zu erwirtschaften gewesen wäre, dass vielmehr die Preiskalkulation entsprechend niedriger hätte ausfallen können. Dass bei einer wettbewerbskonformen Auftragsvergabe sämtliche in Frage kommenden Bauunternehmen Provisionen in der an

K.

gezahlten erheblichen Höhe von 5 % der Auftragssumme in ihre Kalkulation eingestellt hätten, liegt fern.

33

dd) Letztlich ist auch der subjektive Tatbestand hinreichend belegt. Angesichts der vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten objektiven Umstände – umfangreiche Vorteilszuwendungen im Wert von mehreren hunderttausend DM nicht nur an den Angeklagten, sondern mit seiner Kenntnis auch an den anderen Geschäftsführer, sichtbar überaus luxuriöse Lebensführung K. s – ist der Schluss auf bedingten Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich einer Überhöhung des Preises um insgesamt 5 % der Auftragssumme nicht zu beanstanden. Weiterer Ausführungen hierzu in den Urteilsgründen bedurfte es angesichts der geschilderten Umstände nicht.

34

b) Hinsichtlich der beiden Grundstücksaufkäufe hält der Schuldspruch wegen Untreue nur im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße revisionsgerichtlicher Überprüfung stand (aa); in diesem Fall ist lediglich der Strafausspruch zu beanstanden (bb). Im Fall des Grundstücks B. spricht der Senat den Angeklagten hingegen vom Vorwurf der Untreue frei (cc).

35

aa) Das Landgericht hat auf der Grundlage tragfähiger Beweiswürdigung festgestellt, dass der Angeklagte bei dem Grundstücksankauf Tannenbergstraße seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt hat, indem er – motiviert durch umfangreiche Zuwendungen K. s – ungeprüft ein von der Verkäuferseite in Auftrag gegebenes Wertgutachten als Grundlage der Preisfestsetzung und damit letztlich einen zu hohen Preis akzeptiert hat, obwohl die konkrete Möglichkeit eines günstigeren Vertragsabschlusses durch ein Infragestellen des Verkäufergutachtens bestand. Dass sich der Angeklagte als Treupflichtiger durch die Schmiergeldzahlungen K. s davon abhalten ließ, die wirtschaftlichen Interessen seines Treugebers durch Überprüfung eines von der Verkäuferseite vorgelegten Wertgutachtens wahrzunehmen, begründet unter den gegebenen Umständen (das Gutachten wies nicht näher belegte Baunebenkosten von 2,2 Mio. DM aus) ohne weiteres eine Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der GWG. Diese Pflichtverletzung hat auch zu einem entsprechenden Vermögensnachteil der GWG geführt, weil diese nach den Feststellungen des Landgerichts das Grundstück bei ordnungsgemäßer Prüfung ohne weiteres zu einem geringeren Kaufpreis hätte erwerben können.

36

Dem Schluss des Landgerichts, der Mindestvermögensnachteil der GWG sei mit ca. 1 Mio. DM anzusetzen, nämlich mit der Differenz zu einem etwa ein Jahr zuvor ausgehandelten konkreten Kaufangebot, steht nach Auffassung des Senats – entgegen der Meinung der Bundesanwaltschaft – auch kein durchgreifender Erörterungsmangel in Hinblick auf mögliche Entwicklungen des Grundstückmarkts entgegen: Dafür könnte zwar sprechen, dass nach den Urteilsfeststellungen zu Beginn der Vertragsverhandlungen in Wuppertal ein vorübergehender Mangel an preiswerten Studentenwohnungen bestand (UA S. 33); dagegen spricht aber die Feststellung der Wirtschaftsstrafkammer, wonach der Geschäftsführer des Hochschulsozialwerks kurz vor der Vertragsunterzeichnung mitteilte, dass sich die Nachfrage nach Studentenwohnungen mittlerweile wieder etwas gelegt habe (UA S. 36). Weil sich das Landgericht mit diesen Fragen an mehreren Stellen der Urteilsgründe beschäftigt hat, schließt der Senat jedenfalls aus, dass es diesen Aspekt bei der Bestimmung des Nachteilsumfangs etwa nicht bedacht haben könnte.

37

Vor diesem Hintergrund durfte die Wirtschaftsstrafkammer maßgelblich darauf abstellen, dass K. aufgrund der Enttäuschung über den zunächst gescheiterten Verkauf des Grundstücks den mit der vorherigen Kaufinteressentin ausgehandelten Preis ohne jede sachliche Grundlage völlig willkürlich um 1 Mio. DM erhöhte (UA S. 65), dass der unter dubiosen Umständen erteilte Gutachtenauftrag diesen erhöhten Preis von 7,1 Mio. DM dem Gutachter als zu errechnenden Grundstückswert vorgab und das Verkehrswertgutachten deshalb nicht näher belegte „Baunebenkosten“ in Höhe von 2,2 Mio. DM enthielt, denen im Wesentlichen keine realen Leistungen zugrunde lagen. Unter diesen Umständen begegnet es keinen Bedenken, dass das Landgericht bei der konkreten Schadensberechnung zum Vergleich auf das etwa ein Jahr zuvor abgegebene Kaufangebot über 6,1 Mio. DM abgestellt hat.

38

Ohne Rechtsfehler konnte das Landgericht angesichts dieses Vorlaufs und der umfangreichen Vorteilszuwendungen von K. auf einen entsprechenden Eventualvorsatz des Angeklagten schließen. Wer sich als Treupflichtiger durch erhebliche Schmiergeldzahlungen davon abhalten lässt, seinen Pflichten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Treugebers nachzukommen, indem er sich jeder Überprüfung von Wertangaben der Verkäuferseite trotz eines ganz erheblichen Geschäftsumfangs bewusst verschließt , nimmt regelmäßig eine Schädigung seines Treugebers in erheblicher Höhe in Kauf.

39

bb) Allerdings hält die Strafzumessung des Landgerichts in diesem Fall revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Damit folgt der Senat insoweit jedenfalls im Ergebnis der Bundesanwaltschaft.

40

Die Kammer hat für den Fall des Grundstücks Tannenbergstraße eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten und in den Fällen der H. -Stiftung und der D. -Stiftung trotz dort teils gering , teils wesentlich höheren Nachteilsumfangs (1 Mio. DM und 1,5 Mio. DM) jeweils drei Jahre Freiheitsstrafe verhängt. Bei der Strafzumessung im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße hat das Landgericht allerdings nicht erkennbar bedacht, dass sich der Schuldumfang in beiden Untreuekonstellationen wesentlich unterscheidet: Bei der Vergabe der Generalunternehmeraufträge an die G. KG im Volumen von jeweils ca. 30 Mio. DM hat der Angeklagte aktiv jeglichen Wettbewerb ausgeschaltet, wobei den Kontrollgremien teilweise mit nicht unerheblicher krimineller Energie die Durchführung eines ordnungsgemäßen Wettbewerbs durch eine fingierte Ausschreibung vorgespiegelt wurde. Demgegenüber hat der Angeklagte im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße lediglich auf der Grundlage eines nicht näher hinterfragten Wertgutachtens vor etwaigen überhöhten Forderungen der Verkäuferseite die Augen verschlossen und seinen Treugeber hierdurch um die konkrete Möglichkeit eines vorteilhafteren Vertragsschlusses gebracht. Dieses Vorgehen ist gegenüber den Beauftragungsfällen in Hinblick auf die Intensität der Vermögensbetreuungspflichtverletzung und auch in subjektiver Hinsicht von deutlich geringerem Gewicht. Dieser grundlegende Unterschied im Schuldumfang muss im vorliegenden Fall letztlich auch in der Strafzumessung und der angemessenen Abstufung der Strafen untereinander zum Ausdruck kommen.

41

cc) Keinen Bestand kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue im Fall II. 6 der Urteilsgründe (Grundstück B. ) haben.

42

Die Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue nicht. Das Landgericht hat eine Untreuehandlung des Angeklagten darin erblickt, dass er nicht längere Zeit abgewartet hat, um nach der Insolvenz Z. s einen wesentlich günstigeren Ankauf durchzusetzen. Es erscheint schon zweifelhaft, ob die Vermögens- betreuungspflicht gebietet, bei einem wirtschaftlich angeschlagenen Geschäftspartner solange mit einem beabsichtigten Geschäftsabschluss zuzuwarten , bis der Vertragspartner in Vermögensverfall gerät, um dann den Kaufgegen-stand im Wege der Zwangsversteigerung günstiger erwerben zu können. Jedenfalls hat das Landgericht keine konkreten Feststellungen dazu getroffen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund der wirtschaftlichen Schwierigkeiten Z. s bereits die gesicherte Aussicht auf einen vorteilhafteren Vertragsschluss bestanden hätte (vgl. hierzu Tröndle /Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 60 m.w.N.). Eine weitere Verhandlung des Preises schied nach den Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer aus, weil die Deutsche Bank als Hauptgläubigerin den Preis „diktierte“; eine Insolvenz Z. s und damit die eventuelle Möglichkeit eines Grundstückserwerbs im Zwangsversteigerungsverfahren war nach den Urteilsfeststellungen noch nicht derart konkret, dass schon eine gesicherte Erwerbsaussicht zu einem erheblich günstigeren Preis bestand. Dass bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Z. s die Chance, das Grundstück etwa billiger zu erwerben, in absehbarer Zeit bestanden hätte, begründet die gesicherte Erwartung eines vorteilhafteren Vertragsschlusses unter den gegebenen und rechtsfehlerfrei festgestellten Umständen (noch) nicht. Dass der Grundstückspreis für sich gesehen unangemessen war, hat das Landgericht ebenfalls nicht festgestellt.

43

Auch die Schätzung eines Mindestschadens von 2 Mio. DM entbehrt einer hinreichenden Grundlage. Die hierfür allein herangezogene Aussage eines Mitarbeiters der Deutschen Bank, man habe Z. wegen Vermietungsproblemen zum Grundstücksverkauf geraten, die Grundschulden von 6 Mio. DM auf 3 Mio. DM wertberichtigen müssen und er selbst habe lediglich mit einem wesentlich geringeren Verkaufserlös gerechnet, belegt lediglich , dass die Bank mit dem durch ihre Vorgaben „diktierten“ Kaufpreis ein aus ihrer Sicht gutes Geschäft gemacht hat. Angesichts des nach außen durch die Höhe bestehender Grundschulden von insgesamt 6 Mio. DM be- legten Grundstückswerts ist auch die Feststellung des Landgerichts bezüglich des Eventualvorsatzes des Angeklagten zur Nachteilszufügung bei einem Kaufpreis von 7,7 Mio. DM nicht tragfähig begründet.

44

Der Senat spricht den Angeklagten in diesem Fall frei. Die Sache ist entscheidungsreif (§ 354 Abs. 1 StPO). Der Senat schließt aus, dass weitergehende Feststellungen möglich sind, die eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in diesem Fall tragfähig begründen könnten.

45

c) Die weitere Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht. Der Erörterung bedarf insoweit nur Folgendes:

46

aa) Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen ist nicht zu beanstanden. Die von K. erhaltenen erheblichen Zuwendungen waren gemäß § 22 Nr. 3 EStG als „sonstige Einkünfte“ in den jeweiligen Einkommensteuererklärungen der Jahre 1995 bis 1998 zu erklären. Nach den Feststellungen des Landgerichts erfolgten die Zahlungen und Sachgeschenke nicht aus bloßer freundschaftlicher Verbundenheit, sondern weil K. dafür – wie auch geschehen – ein Entgegenkommen des Angeklagten in geschäftlicher Hinsicht erwartete. Die Erklärungspflicht des Angeklagten war auch nicht etwa in Hinblick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit suspendiert (vgl. BGHSt 50, 299, 316 ff.).

47

bb) Die Strafzumessung in den beiden übrigen Untreuefällen und den Fällen der Steuerhinterziehung hält sich im Rahmen des weiten Ermessensspielraums des Tatrichters. Mit der Erwägung, der Angeklagte habe als erster Geschäftsführer der GWG eine besondere Vertrauensstellung missbraucht und dabei aus eigennützigen Motiven gehandelt, hat das Landgericht nicht gegen § 46 Abs. 3 StGB vorstoßen, weil es damit ersichtlich lediglich die im Vergleich zum Mitgeschäftsführer S. besonders hervorgehobene Stellung des Angeklagten in der Geschäftsführung der GWG und seine Motivation zur Tatbegehung berücksichtigt hat. Der Senat schließt aus, dass die weggefallene Einsatzstrafe von vier Jahren Freiheitsstrafe und die weggefallene Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten die Bemessung der übrigen Einzelfreiheitsstrafen in den verbleibenden Untreuefällen (zweimal drei Jahre) oder der Geldstrafen in den Fällen der Steuerhinterziehung (zwischen zehn und 180 Tagessätzen) beeinflusst hat.

48

3. Der Senat hebt die Adhäsionsentscheidung auf und sieht von einer Entscheidung über den Adhäsionsantrag ab. Dies folgt für den Teil der Adhäsionsentscheidung, die den Fall des Grundstücks B. betrifft, bereits aus dem diesbezüglichen Teilfreispruch des Angeklagten. Bezüglich des verbleibenden Teils in Höhe von 488.795,03 Euro betreffend das Grundstück Tannenbergstraße ist der Antrag ausnahmsweise auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Adhäsionsklägerin zur Erledigung im Strafverfahren ungeeignet (§ 406 Abs. 1 Satz 4 StPO). Dies folgt u. a. daraus , dass nach den Urteilsfeststellungen des Landgerichts mit der Gründung der GWG S. und P. gesellschaft mbH (GWG SPE) Teile des Projekts Tannenbergstraße als Sacheinlage von der GWG in die GWG SPE eingeflossen sind. Ob diese Sacheinlage auch zu dem Projekt gehörige Schadensersatzansprüche erfasst, bleibt nach den Urteilsfeststellungen unklar. Auch die von der Revision erhobene Einrede der Verjährung lässt sich anhand der Urteilsfeststellungen nicht ohne weiteres überprüfen. Das Landgericht stellt insoweit lediglich fest, dass die GWG am 9. August 2000 durch Überreichung von umfangreichen Durchsuchungsbeschlüssen über die Zuwendungen K. s an den Angeklagten informiert wurde, andererseits die GWG aber bereits zu einem nicht genannten früheren Zeitpunkt über ein mögliches Fehlverhalten der Geschäftsführung in Kenntnis gesetzt worden war. Weshalb sich diese Informationen nach der Einschätzung des Landgerichts nur auf ein kaufmännisches, nicht aber auf ein deliktisches Fehlverhalten bezogen haben sollen, obgleich jede vorsätzliche Nachteilszufügung durch einen vermögensbetreuungspflichtigen Geschäftsführer zugleich den Verdacht einer Untreue nach § 266 StGB begründet, bleibt unklar. Insgesamt erscheint dem Senat das Strafverfahren im jetzigen Stadium, in dem nunmehr lediglich über eine Einzel- und die Gesamtfreiheitsstrafe zu befinden sein wird, für die Klärung derartiger Zweifelsfragen ungeeignet. Die Kostenentscheidung für das Adhäsionsverfahren, wonach die Staatskasse die Gerichtskosten und jeder der Beteiligten seine notwendigen Auslagen selbst trägt, entspricht billigem Ermessen (vgl. § 472a Abs. 2 StPO; vgl. auch Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG, Nachtragsband II § 472a Rdn. 3; Granderath NStZ 1984, 399, 400 m. Fn. 14). Damit erledigt sich die Kostenbeschwerde.

49

4. Das neue Tatgericht wird auf der Grundlage der verbliebenen rechtskräftigen Feststellungen und der verbliebenen Einzelstrafen lediglich über die Bildung einer neuen Einzelstrafe im Fall des Grundstücks Tannenbergstraße und die Bildung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe befinden müssen; bei letzterem wird es nicht nur den engen situativen Zusammenhang zwischen den drei Taten, sondern auch die inzwischen verstrichene Zeit hinreichend zu berücksichtigen haben.

Basdorf Häger Gerhardt Raum Schaal

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revision gegen seine Verurteilung. Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und auf die Sachrüge gestützten Revision an. Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

A.

2

Gegenstand des Verfahrens sind Zahlungen des Baukonzerns A. an den Angeklagten W. und den Mitangeklagten D. - der keine Revision eingelegt hat - im Zusammenhang mit dem Bau des Stadions "Allianz-Arena" in München. Das Landgericht hat zum Ausschreibungsverfahren und zu den Zahlungen des A. Konzerns an die Mitangeklagten folgende Feststellungen getroffen:

3

1. Die Vereine FC Bayern München und TSV München von 1860 strebten den Bau eines fußballgerechten Stadions in München an, mit dem auch eine Bewerbung der Stadt München als Austragungsort für Spiele der Fußballweltmeisterschaft 2006 unterstützt werden sollte. Am 19. Juli 2001 wurde die europäische Ausschreibung des Bauprojekts im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens bekannt gegeben. Dabei wurden Planung und Bau gemeinsam ausgeschrieben. Zusammen mit Vertretern der Vereine wurde ein Lenkungsausschuss gebildet, der sich mit organisatorischen Fragen befasste. Diesem gehörte auch der Angeklagte an. Aus einer Vielzahl von Angeboten wählten die Vereine acht Bietergemeinschaften aus und gaben diese am 30. August 2001 bekannt. Ein aus mehreren Personen gebildetes Obergutachtergremium - bestehend aus Vertretern planender Berufe, aus der Politik und dem Fußball - sollte auf Basis der eingereichten und für den weiteren Wettbewerb ausgewählten Beiträge eine Empfehlung abgeben. Diesem Obergutachtergremium gehörte der Angeklagte ebenfalls an. Die abschließende Vergabeentscheidung behielten sich die beiden Fußballvereine vor. Nach einer Zusammenkunft am 29./30. November 2001 empfahl das Obergutachtergremium den Vereinen, das Verhandlungsverfahren nur noch mit zwei Bietern fortzusetzen. Die verbliebenen Bieter waren die Bietergemeinschaft A. Deutschland GmbH/ Architekturbüro H. sowie die Firma B. GmbH/ Architekturbüro G. , M. und P. (nachfolgend: B. ).

4

Am 12. Dezember 2001 gründeten die Vereine als Bauherren die Allianz Arena München Stadion GmbH (nachfolgend: Stadion GmbH). Die Stadion GmbH trat als Bauherrin des neuen Fußballstadions auf. Gesellschafter wurden je zur Hälfte die Kapitalgesellschaften der beiden Fußballvereine. Der Angeklagte war gleichrangig neben dem Zeugen Prof. S. vom 12. Dezember 2001 bis März 2004 Geschäftsführer der Stadion GmbH und damit umfassend verantwortlich für deren Vermögens- und Geschäftsinteressen. Darüber hinaus war der Angeklagte vom 28. Dezember 2001 bis März 2004 Geschäftsführer der TSV München 1860 Geschäftsführungs GmbH, d.h. der Komplementärin der vereinseigenen KG aA, welche ihrerseits Mitgesellschafterin der Stadion GmbH war. Für beide Funktionen erhielt er jeweils eine Vergütung von jährlich 200.000 € netto.

5

Am 31. Januar 2002 gaben die beiden verbliebenen Bieter A. Deutschland GmbH sowie B. ihre Letztangebote ab. Auf deren Grundlage sollte endgültig über den Zuschlag entschieden werden. Am 8. Februar 2002 entschieden die Kapitalgesellschaften der Vereine, den Auftrag an die A. Deutschland GmbH zu vergeben. Vorausgegangen war ein dahingehendes Votum des Obergutachtergremiums, welches einstimmig ausfiel. Der Vertrag zwischen der Stadion GmbH und der A. Deutschland GmbH zum Bau eines Stadions wurde am 25. Februar 2002 geschlossen. Die Auftragssumme betrug einschließlich optionaler Gewerke insgesamt 285.917.206,69 €.

6

Dem Zuschlag an die A. Deutschland GmbH ging Folgendes voraus:

7

2. Der Angeklagte war neben seinen Tätigkeiten für den TSV 1860 München und für die Gremien im Zusammenhang mit dem Neubau der Allianz Arena auch - gemeinsam mit seinem Vater K. W. - geschäftsführender Gesellschafter der "W. Hi. Immobilien GmbH" (nachfolgend: WHI). Geschäftsgegenstand der WHI, die ihren Sitz in Dresden hat und ein Büro in München unterhält, war u. a. der Handel mit Immobilien sowie die Verwaltung und Errichtung von Immobilien. Die Geschäfte in München betreute der Vater des Angeklagten, während dieser sich um das Dresdener Geschäft zu kümmern hatte.

8

Der Mitangeklagte war Inhaber der Firma "D. Immobilien-Consulting" mit Sitz in München und war Inhaber einer Maklerlizenz. Gegenüber der A. Deutschland GmbH, deren Geschäftsführer der anderweitig verfolgte Al. junior (nachfolgend: Al. jun.) war, hatte der Mitangeklagte erhebliche Schulden. Ab 1994 hatte er in Dresden auch geschäftlichen Kontakt mit der WHI und dem Angeklagten, mit dem er seit langem befreundet war. Gegenüber der WHI hatte D. rund 400.000 € Schulden.

9

3. Auf Betreiben des Mitangeklagten fand am 6. Juli 2001 in den Münchener Geschäftsräumen der WHI ein Gespräch der beiden Angeklagten mit Al. jun. statt. Dabei wurde auch über das Stadionprojekt gesprochen. Der Angeklagte riet, die A. Deutschland GmbH solle sich gemeinsam mit dem Architektenbüro H. bewerben. Al. junior kündigte an, den Tipp seinem Vater, dem in Salzburg residierenden Konzernchef Al. - O. (nachfolgend: Al. sen.) weiterzugeben. Der Angeklagte glaubte zu diesem Zeitpunkt noch, dass der Mitangeklagte für Auftragsnachweise eine Maklerprovision von der A. Deutschland GmbH beanspruchen konnte, die zwischen ihnen beiden intern geteilt werden sollte. Aus dem Anteil des Mitangeklagten sollten die Schulden bei der WHI bezahlt werden.

10

Am 26. Juli 2001 übersandte der Mitangeklagte per Fax den veröffentlichten Mitteilungstext über das Verhandlungsverfahren bezüglich des Stadionneubaus an Al. jun.. Dieses Fax wurde in der Folgezeit der A. Deutschland GmbH zugeleitet, die sich an dem Ausschreibungsverfahren beteiligte.

11

4. Die Bemühungen des Mitangeklagten, für den Hinweis auf das Ausschreibungsverfahren eine Provisionszahlung zu erlangen, schlugen jedoch fehl.

12

Am 27. November 2001 traf sich der Mitangeklagte mit einem Angestellten der A. Deutschland GmbH mit dem Ziel, diesen zur Unterschrift unter eine von dem Mitangeklagten vorbereitete schriftliche Provisionsvereinbarung zu bewegen. Den Text hatte er dem Angeklagten gezeigt und mit diesem die verlangte Vergütung von 1,5 % der Auftragssumme abgestimmt. Der Angestellte der A. Deutschland GmbH machte jedoch eine wohlwollende Behandlung des "Provisionsthemas" vom Verrat von Insiderinformationen abhängig. In einem weiteren Treffen am 19. Dezember 2001 zeigte sich der Konzernchef Al. sen. dem von dem Mitangeklagten erhobenen Provisionsanspruch ablehnend gegenüber. Er erklärte, der Kostenrahmen sei zu eng, als dass er eine Maklerpro-vision - noch dazu in Höhe der verlangten 1,5 % der Auftragssumme - zusagen könne; allenfalls erscheine ihm eine Vergütung von 0,75 % denkbar, die er aber auch nur bezahlen könne, wenn in der Kalkulation dafür Raum durch Einsparungen geschaffen werde. Die dazu nötigen Informationen solle der Mitangeklagte über den Angeklagten beschaffen. Außerdem suche er - Al. sen. - bezüglich der Vergabe und für die Bauphase einen "Ansprechpartner". Dem Mitangeklagten wurde klar, dass Al. sen. nicht bereit war, ihm den Hinweis zu honorieren, welcher die Bewerbung der A. Deutschland GmbH um den Stadionauftrag ausgelöst hatte. Eine Zahlung seitens A. sollte vielmehr als Gegenleistung dafür erfolgen, dass der Angeklagte Auskünfte über geheime Daten aus dem Vergabeverfahren erteilte, die der A. Deutschland GmbH Einsparpotentiale aufzeigen würden. Gegenleistung für die Zahlung sollte auch die Vermittlung einer gewogenen Kontaktperson sein, welche eine Vergabe des Auftrags an die A. Deutschland GmbH erleichtern sollte.

13

5. Im Rahmen des Bietergesprächs vom 8. Januar 2002 präsentierten die beiden Bieter vor Vertretern der Bauherrenseite (u. a. dem Angeklagten) ihre Projekte. Die Präsentation der Bietergemeinschaft A. Deutschland GmbH misslang dabei völlig, da nach Auffassung aller Beteiligten erhebliche Defizite fortbestanden, die seit dem letzten Bietergespräch hätten abgearbeitet werden sollen. In mehreren gemeinsamen Treffen mit Vertretern des A. Konzerns im Hotel "Kempinski" am Flughafen München zwischen dem 9. und dem 15. Januar 2002 erkannte der Angeklagte, dass Al. sen. zwar auf den Bewerbungstipp immer noch nichts bezahlen würde, den Auftrag für die Konzerntochter A. Deutschland GmbH aber unbedingt anstrebte. Dabei zeigte sich dieser bereit, erhebliche Summen aufzuwenden, wenn sich der Angeklagte für eine Vergabe an die A. Deutschland GmbH einsetzen und als Ansprechpartner für die Bauphase zur Verfügung stehen würde. In einem weiteren Gespräch im Hotel "Bayerischer Hof" in München am 17. Januar 2002 fragte Al. sen. den Angeklagten, wie viel Geld der Mitangeklagte der WHI schulde. Der Angeklagte, der wusste, dass die Schulden sich auf rund 800.000 DM beliefen , antwortete wahrheitswidrig, sie betrügen 5,5 Millionen DM. Al. sen. sicherte die Zahlung von 5,5 Millionen DM für den Fall des Zuschlags mündlich zu, weil er den Angeklagten zunächst als Fürsprecher bei der Vergabe, später auch als gewogenen Ansprechpartner in der Bauphase, namentlich bezüglich weiterer Nachtragsaufträge brauchte. Darüber hinaus erwartete er, dass der Angeklagte die Konzerntochter weiter mit Informationen über das Angebot des Mietbieters versorgen würde. Beiden Angeklagten war klar, dass dies die Gegenleistung für die in Aussicht gestellte Zahlung war, diese also ein Schmiergeld darstellte; sie bezeichneten sie gleichwohl als "Provision".

14

6. Nachdem die A. Deutschland GmbH am 8. Februar 2002 den Zuschlag erhalten hatte, kam es zu einer Reihe von Treffen zwischen dem Mitangeklagten und Vertretern des A. Konzerns sowie einem Beauftragten der WHI. Es wurde vereinbart, die Gelder in drei Tranchen aufgrund von Scheinrechnungen und lediglich pro forma geschlossener Vereinbarungen zu zahlen. Der Angeklagte wollte mit Zahlungen im Zusammenhang mit dem Bauauftrag für das Stadion nicht in Verbindung gebracht werden.

15

Der A. Konzern zahlte in der Folge aufgrund der Schmiergeldvereinbarungen an den Mitangeklagten insgesamt 2.812.094,82 € (entsprechend 5.499.979,41 DM), was ungefähr 1 % der Auftragssumme für den Stadionbau ausmachte. Dieser leitete hiervon insgesamt 2.587.779,50 € an den Angeklagten weiter.

B.

16

Die Revision des Angeklagten

17

I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet. Näherer Erörterung bedarf nur die Rüge, an dem Urteil habe in der Person der VRinLG Dr. Kn. eine Richterin mitgewirkt, nachdem sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden sei (Verstoß gegen § 24 Abs. 2 in Verbindung mit § 338 Nr. 3 StPO).

18

Dem Ablehnungsgesuch liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

19

1. Zu Prozessbeginn am 30. November 2004 erschien in der Münchener Abendzeitung (nachfolgend: AZ) auf Seite eins ein Artikel mit einer auf die Vorsitzende gemünzten Schlagzeile: "Heute Münchens größter Schmiergeldprozess: W. zittert vor Frau Gnadenlos", Unterzeile: "Richterin Kn. verknackte schon Boris Be. ."

20

Aufgrund von Leserbeschwerden richtete der Chefredakteur der AZ am 1. Dezember 2004 ein Schreiben an die Vorsitzende, in dem er bedauerte, dass mit der Schlagzeile "eine Assoziation zu dem damaligen Hamburger Richter Sch. , dem sog. Richter Gnadenlos hergestellt" worden sei. Dies sei nicht die Absicht der AZ gewesen: "er bedauere dies und entschuldige sich dafür".

21

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2004 wandte sich die Präsidentin des Landgerichts München I an den Chefredakteur der AZ und schrieb u.a.: Schon allein durch den Bezug zu dem ehemaligen Hamburger Richter Sch. (jedenfalls nach dessen Bild in der Öffentlichkeit) stelle die Schlagzeile im Artikel vom 30. November 2004 eine ehrverletzende Äußerung dar. Der Vergleich sei "nicht nachvollziehbar" und könne so nicht stehen bleiben: "Frau Kn. ist als besonders integre Richterpersönlichkeit anerkannt, in ihrer Verhandlungsführung ist sie höflich und fair. Sie berücksichtigt dabei auch immer die menschlichen Aspekte. Ich gehe davon aus, dass die Abendzeitung in ihrer weiteren Berichterstattung über den W. -Prozess von ihrer anfänglichen Entgleisung deutlich abrückt."

22

Die Präsidentin des Landgerichts brachte dieses Schreiben der Vorsitzenden und der Staatsanwaltschaft München I zur Kenntnis. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 wandte sich der Chefredakteur der AZ an die Präsidentin des Landgerichts: "Niemals war es die Absicht der Abendzeitung, Frau Dr. Kn. mit Herrn Sch. zu vergleichen. Wenn dieser Eindruck entstanden ist, bedauern wir das. Ich habe dies auch bereits Frau Dr. Kn. versichert." Die Präsidentin des Landgerichts brachte auch dieses Schreiben der Vorsitzenden am 10. Dezember 2004 zur Kenntnis.

23

2. Die Vorsitzende hatte sich ihrerseits schon am 6. Dezember 2004 direkt an die Chefredaktion der AZ gewandt und mit Bezug auf das Entschuldigungsschreiben vom 1. Dezember 2004 eine öffentliche Entschuldigung verlangt : "Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass ich trotz Ihrer Entschuldigung den Vorfall so nicht auf sich beruhen lassen kann. Der Grund ist nicht etwa, dass ich mich selbst so wichtig nehme, sondern dass ich auch heute noch - fast eine Woche nach Ihrer ehrverletzenden Schlagzeile - ständig damit konfrontiert werde und keine Lust habe, diese Beleidigungen fortdauern zu lassen. … Abgesehen von dem sich aufdrängenden Vergleich mit Herrn Sch. , der für sich bereits eine Beleidigung darstellt, habe ich mir in meiner fünfzehnjährigen Zugehörigkeit zur Münchner Strafjustiz bei Staatsanwaltschaft und besonders bei Verteidigern den Ruf erworben , eben gerade nicht gnadenlos zu sein. Ein gnadenloser Richter stellt darüber hinaus eine Fehlbesetzung dar, wodurch Sie mit Ihrer Schlagzeile außer meiner Person auch meine Behörde beleidigen. Diesen guten Ruf haben Sie einer Schlagzeile willen angegriffen, ob ruiniert, wird sich zeigen. Es kann daher nicht angehen, dass Sie mich öffentlich beleidigen und diskriminieren, um sich dann "im stillen Kämmerlein" zu entschuldigen. … Suchen Sie daher nach einem anderen Weg, um Ihr Unrecht wieder gutzumachen; dieses lapidare Schreiben jedenfalls kann dies nicht erreichen."

24

3. Die Hauptverhandlung wurde an vier weiteren Verhandlungstagen fortgesetzt. Am Morgen des fünften Verhandlungstages, dem 21. Dezember 2004, erschien folgender Artikel in der AZ, der im Zentrum der Verfahrensrüge steht: "Gesteht W. alles?" Unterzeile: "Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen." "München. "Als Richter hat man gegenüber einem Angeklagten auch eine Fürsorgepflicht“ erklärt Kn. , die Vorsitzende der 4. Wirtschaftsstrafkammer am Landgericht München I, ihren persönlichen Verhandlungsstil. Vor der TopJuristin wird am heutigen Dienstag wieder W. jun. wegen der Stadion -Schmiergelder auf der Anklagebank Platz nehmen. Dessen Anwalt Dr. Ga. hatte am vergangenen Verhandlungstag eine herbe Niederlage einstecken müssen. Ga. wollte, dass gegen die Vertreter der Baufirma A. nicht in einem späteren Prozess allein verhandelt wird, sondern dass sich die mutmaßlichen Bestecher zusammen mit W. rechtfertigen müssen. Eine solche Aussetzung hätte den Prozess aber auf unbestimmte Zeit verzögert, was wiederum die U-Haft für W. jun. verlängert hätte. "Wollen Sie das wirklich?“ fragte Richterin Kn. den Angeklagten. Und als W. kleinlaut “Nein, eigentlich nicht, aber … “ sagte, war das juristische Waterloo für Ga. perfekt. Boris Be. war da klüger. Als der einstige Tennisstar wegen Steuerhinterziehung vor Kn. stand, akzeptierte er ohne wenn und aber seine Bewährungsstrafe. Auch hier hatte die Strafkammer, die aus drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besteht, ein Urteil gefällt, das in Justizkreisen als angemessen und fair bewertet wurde.

Lehrgeld mussten dagegen T. und F. Ha. bezahlen. Als die Kammer die einstigen Börsenstars "wegen vorsätzlich falscher Darstellung der Vermögensverhältnisse der Firma EM-TV“ zu 240 Tagessätzen verurteilte, gingen die Ha. -Brüder in Revision und kassierten prompt vor dem Bundesgerichtshof die nächste Schlappe. ... Der Münchner Anwalt [Dr. Bo. ] hat die Erfahrung gemacht, dass durch den menschlichen Umgang der Richter mit den Angeklagten viele Verfahren sogar deutlich schneller abgeschlossen werden konnten. Bo. : "Viele Angeklagte fassen geradezu zu der Vorsitzenden Kn. regelrecht Vertrauen, erkennen ihre faire Verhandlungsführung. Häufig erleichtert dies Geständnisse der Angeklagten oder gar den Verzicht auf eine teuere Revision beim Bundesgerichtshof , die keiner Seite nützt.“ Gut möglich also, dass W. jun. heute oder an einem der anderen Verhandlungstage seine Verteidigungsstrategie ändert und alles gesteht. Vorteil für ihn: In der Regel fällt nach einem Geständnis das Urteil um bis zu einem Drittel niedriger aus.“

25

Nach der Sitzung am 21. Dezember 2004 sprach die Vorsitzende den Artikel gegenüber dem Verteidiger Prof. Dr. Bu. an und schlug vor, ein von ihr zuvor angebotenes Rechtsgespräch in nicht öffentlicher Sitzung stattfinden zu lassen, um der Presse "keine weitere Munition" zu geben.

26

4. Am 22. Dezember 2004 erhielt die Verteidigung einen Hinweis, dass die Vorsitzende am Entstehen des Artikels vom 21. Dezember 2004 beteiligt gewesen sei. Um genauere Informationen hierüber zu erhalten, bat die Verteidigung des Angeklagten die Vorsitzende in einem Schreiben vom 23. Dezember 2004 um eine unverzügliche Stellungnahme: "Sehr geehrte Frau Vorsitzende, die Unterzeichner bedauern, Sie mit dem im Betreff genannten Artikel (Anlage) befassen zu müssen. Uns ist gestern - nach Ende der Hauptverhandlung - mitgeteilt worden, dass der nämliche Artikel vom Rechtsanwalt der Abendzeitung, Herrn Dr. Bo. , mit Ihnen besprochen worden sein soll. Rechtsanwalt Bo. soll mit Ihnen wegen einer Beschwerde der Landgerichtspräsidentin über die Berichterstattung der Abendzeitung zu Ihrer Person im Zusammenhang mit dem W. -Prozess geredet und mit Ihnen einen neuen "günstigeren“ Artikel abgesprochen haben. Darüber hinaus soll Ihnen der Inhalt zumindest in Teilen vor Veröffentlichung bekannt geworden sein. Sie wissen, dass die Verteidiger einem derart konkreten Hinweis nachgehen müssen und bitten Sie daher um eine kurzfristige Stellungnahme.“

27

Die Vorsitzende antwortete mit einem Schreiben vom selben Tag u.a.: "Der Artikel in der Abendzeitung ist mir am Dienstagvormittag von einem Kollegen auf den Schreibtisch gelegt worden, und er hat mich alles andere als begeistert, da er mich sehr unter Druck gesetzt hat. … Es ist richtig, dass Herr Rechtsanwalt Bo. mit einem Entwurf eines Artikels bei mir war, allerdings hat dieser Artikel mit dem, was später von der Redaktion daraus gemacht wurde, nicht mehr so sehr viel gemeinsam. Vor allem war in dem mir vorab überlassenen Artikel nicht die Rede von einem Geständnis des Herrn W. , noch von meiner geschickten Verhandlungsführung oder sonstigem, es war vielmehr das Thema, ob ich in meinen Entscheidungen gnadenlos, streng oder milde bin."

28

Die Verteidigung ersuchte die Vorsitzende in einem zweiten Schreiben, ebenfalls noch vom 23. Dezember 2004, um genauere Auskunft über den Inhalt des Gesprächs mit dem Anwalt der AZ, Rechtsanwalt Dr. Bo. : "Ihr Schreiben vom 23. Dezember 2004 hat uns hinsichtlich der Genese Ihrer Mitwirkung an dem in Rede stehenden Artikel der Abendzeitung – „Gesteht W. alles? Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen“ - verunsichert, da wir nun von Ihnen bestätigt erhalten, dass der Entwurf für diesen Zeitungsartikel abgestimmt wurde. Sie teilen uns mit, dass der auf der Basis dieses Entwurfs und ihres Gesprächs mit Rechtsanwalt Dr. Bo. von der Abendzeitung veröffentlichte Artikel „nicht mehr so sehr viel gemeinsam“ mit dem Ihnen vorgelegten Text habe und beziehen sich auf Passagen des Artikels vom 21. Dezember 2004, der die Empfehlung an den Angeklagten enthält, ein „Geständnis“ abzulegen. Wir bitten um Auskunft, ob diese Empfehlung - oder sonstige Sachverhalte unseres Prozesses - Gegenstand Ihres Gespräches mit dem Beauftragten der Abendzeitung war. Ihrem Schreiben können wir allerdings nicht entnehmen, ob die in dem AZ-Artikel wiedergegebenen Wertungen des Verteidigungsverhaltens sowie einer - sinnentstellt zitierten - Äußerung des Herrn W. zum Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bereits in dem mit Ihnen abgestimmten Entwurf enthalten war. Wir müssen Sie deshalb ersuchen, den von Ihnen von Rechtsanwalt Dr. Bo. zur Abstimmung vorgelegten Entwurf (sowie eventuelle, bei ihrem Gespräch vereinbarte Korrekturen) zu den Gerichtsakten und der Verteidigung zur Einsicht zu geben , damit feststellbar ist, welche Passagen und Formulierungen mit Ihnen tatsächlich abgestimmt sind bzw. waren. Ebenso bitten wir Sie, mit den in Ihrem Schreiben an uns vom 23. Dezember 2004 angesprochenen schriftlichen Mitteilungen zu verfahren, welche die Frau Landgerichtspräsidentin und Sie selbst an die Abendzeitung gerichtet haben. Diese Mitteilungen beinhalten eine gerichtspräsidiale und richterliche Kritik an der Berichterstattung des Blattes zum Auftakt des W. -Prozesses und betreffen somit das Verfahren 4 KLs … .

Der Vollständigkeit halber fügen wir zu Ihren weiteren Hinweisen in Ihrem Schreiben vom 23. Dezember 2004 noch an, dass Sie „am Dienstag nach der Sitzung mit Herrn Prof. Bu. “ zwar den in Rede stehenden AZ-Artikel in allgemeinen Formulierungen angesprochen, mit keinem Wort aber erwähnt haben, dass ein Entwurf zu diesem Artikel von der Abendzeitung mit Ihnen vorbesprochen war. Die Verteidigung wurde über diese Vorgeschichte ohne jede Kenntnis gehalten. Ebenso wurden wir erst durch Ihr Schreiben vom 23. Dezember 2004 unterrichtet, warum Sie - entgegen Ihrem Angebot an uns - das Rechtsgespräch am 22. Dezember 2004 in öffentlicher Sitzung haben stattfinden lassen. Die Verteidigung bittet, ihr die erbetenen Unterlagen bzw. eventuelle Rückäußerungen rechtzeitig vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung am Dienstag, den 11. Januar 2005, zur Verfügung zu stellen."

29

Mit Schreiben vom 29. Dezember 2004 antwortete die Vorsitzende: "Es trifft nicht zu, dass der von ihnen angesprochene Artikel in der Abendzeitung mit mir abgestimmt oder in sonstiger Weise mit mir abgesprochen war. Richtig ist, dass ich einen Tag vor Erscheinen des Artikels einen Entwurf hiervon zur Kenntnis erhielt. … Herr Rechtsanwalt Dr. Bo. war am Tag vor dem Erscheinen des schließlich veröffentlichten Artikels einige Minuten bei mir im Büro. Unmittelbar vorher hatte er mir per Fax den neuen Artikel im Entwurf übermittelt. Dazu bemerkte er, dass die Redaktion halt alles geändert hatte. … Soweit die Abendzeitung in dem Artikel und im - schließlich auch realisierten - Titelvorschlag ein mögliches umfassendes Geständnis Ihres Mandanten ansprach, überraschte mich dies ebenso wie Sie. Herr Rechtsanwalt Dr. Bo. erklärte mir dazu sinngemäß, das beruhe auf der Entschließung, die die Redaktion aufgrund des bisher beobachteten Prozessverlaufs gefasst habe. … Selbstverständlich befindet sich der gesamte Vorgang bei den Akten.“

30

Die Verteidigung nahm am 30. Dezember 2004 Einsicht in die Verfahrensakten. Hieraus wurde ersichtlich, dass der gesamte mit Schreiben vom 3. Dezember 2004 eingeleitete Vorgang am 27. Dezember 2004 zu den Akten genommen worden war.

31

5. Am 4. Januar 2005 reichte der Angeklagte ein Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende ein. Darin brachte er unter anderem vor:

32

a) Die abgelehnte Vorsitzende habe die Verfolgung eigener Ansprüche mit dem von ihr dienstlich betreuten und als Vorsitzende Richterin auch noch geleite- ten Strafverfahren gegen den Angeklagten verbunden. Sie habe dabei ihrer Anspruchsgegnerin - der AZ - gesetzlich nicht vorgesehene Wege der Informationssammlung eröffnet. Sie habe an einem veröffentlichten Presseartikel mitgewirkt , der den Angeklagten in sinnentstellender Weise zitiere und die Entscheidung über einen noch nicht verbeschiedenen hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag vorwegnehme. Die abgelehnte Vorsitzende habe entgegen ihrer Fürsorgepflicht weder den Angeklagten noch die Verteidigung vor dem Erscheinen dieses Artikels informiert, obwohl die Veröffentlichung den Angeklagten in seinen Rechten verletze. Sie habe den Vorgang vor den Prozessbeteiligten verborgen und dadurch das faire Verfahren verletzt, indem sie diesen nicht rechtzeitig zur Akte gegeben habe; darüber hinaus habe sie die Verteidigung mit irreführenden Angaben bedient. Die abgelehnte Vorsitzende habe schließlich den anwaltlichen Vertreter ihrer Anspruchsgegnerin vom Inhalt des von ihr beabsichtigten Rechtsgesprächs informiert. Um Ihrer geschickten Prozessstrategie, die den Prozess verkürzen sollte, Nachdruck zu verleihen, habe sie dem Angeklagten eine höhere Strafe für den Fall angedroht, dass der Prozess länger dauere und er nicht freigesprochen werde.

33

b) Der Angeklagte führte weiter aus, im Auftrag der AZ habe Rechtsanwalt Dr. Bo. die Vorsitzende am 17. Dezember 2004 in ihrem Dienstzimmer aufgesucht und ihr einen ersten Entwurf eines "Wiedergutmachungsartikels" vorgelegt: "Die Vorsitzende der (XXX?) 4. Wirtschaftsstrafkammer beim Landgericht München I, Kn. , ist eine erfahrene Juristin, bei der schon Boris Be. (Steuern) und auch die Ha. -Brüder (EM-TV) „Kunden“ gewesen seien. Boris hatte ihr Urteil sofort akzeptiert. Die Ha. -Brüder wollten es nicht glauben. Der Bundesgerichtshof hat sie jetzt eines besseren belehrt und das Urteil der Strafkammer und die Fairness des Verfahrens bestätigt. … Daneben zeichnet sich die Vorsitzende dadurch aus, dass sie den Angeklagten als Menschen nie aus den Augen verliert. So durften sich die Eheleute W. in Sitzungspausen - natürlich unter polizeilicher Aufsicht - miteinander unterhalten oder gar umarmen. Dem Vater W. erlaubte sie, seinen Sohn in Ruhe zu besuchen , ohne dass dies die Medien erfuhren. Solche Zugeständnisse sind keine Selbstverständlichkeiten in Prozessen, in denen Angeklagte in Untersuchungshaft sitzen. Ihre Art der Prozessleitung führt nicht selten dazu, dass die Angeklagten zur Vorsitzenden regelrecht Vertrauen fassen, weil sie die besonders faire Verhandlungsführung erkennen. Häufig erleichtert dies Geständnisse der Angeklagten oder gar den Verzicht auf teure Revisionen beim Bundesgerichtshof. Gerade für die Kombination aus Fachkompetenz und Menschlichkeit ist die Vorsitzende in Justizkreisen und Anwaltschaft bekannt. Ihre Prozessführung und Urteile haben Frau Kn. den Ruf einer hervorragenden Spitzenjuristin eingebracht. Herr W. darf bei ihr mit Fug und Recht Gerechtigkeit mit menschlichem Augenmaß erwarten."

34

Die Vorsitzende habe den Entwurf des Artikels handschriftlich kommentiert : "Bitte irgendwo erwähnen, dass sich AZ entschuldigt hat".

35

Am 20. Dezember 2004 habe Rechtsanwalt Dr. Bo. der Vorsitzenden per Telefax einen zweiten Entwurf mit dem handschriftlichen Vermerk übersandt : „Die AZ musste den Text aus redaktionellen Gründen - Aktualität - ändern" , "Sind Sie mit diesem Text auch einverstanden?"

36

In diesem zweiten Entwurf, der dem am 21. Dezember 2004 erschienenen Artikel sehr nahe komme, habe die Vorsitzende dem Text über die "kleinlaute" Antwort des Angeklagten auf ihre Frage "Wollen Sie das wirklich?" den Kommentar "So nicht richtig" angefügt. Den Absatz im Entwurf: "Gerne bedienen die Betroffenen dann nach einem strengen Urteilsspruch das Klischee der "Frau Gnadenlos", um eine Niederlage zu erklären" habe die Vorsitzende ebenso durchgestrichen wie den Vorschlag für die dann doch erschienene Überschrift: "Gesteht W. alles? Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen."

37

6. Am 5. Januar 2005 gab die Vorsitzende zu dem Ablehnungsgesuch folgende dienstliche Stellungnahme ab. Darin heißt es u.a.: "Der Vorwurf, dass ich an dem genannten Artikel mitgewirkt hätte, liegt aus meiner Sicht neben der Sache. Ich habe mich um die Wahrung meiner Rechte gekümmert , um zu vermeiden, dass ich nochmals beleidigt werde. Wie man das als "Mitwirkung“ meinerseits (oder auch "Abstimmung" mit mir) bezeichnen oder den Standpunkt vertreten kann, ich hätte redaktionell mitgearbeitet, ist mir unerklärlich. Nebenbei habe ich Herrn Dr. Bo. , wie Ihnen bekannt ist, auf das fehlerhafte Zitat aufmerksam gemacht. Wie die Redaktion diesen Hinweis umsetzt, war deren Sache. Genauso wenig habe ich mich in die Entscheidung der Redaktion darüber eingemischt, wie die Abendzeitung den bisherigen Verfahrensverlauf beurteilt und welche Spekulationen sie über den weiteren Verfahrensgang anstellen will und welche Worte sie dabei im Einzelnen wählt. Für die Berichterstattung der Abendzeitung , die wegen des Artikels auf mich zukam und nicht umgekehrt, trage ich keine Verantwortung. … Ebenso wenig habe ich eine Verpflichtung übernommen, den Angeklagten oder seine Verteidiger über beabsichtigte Abendzeitungsartikel vorab zu informieren. Ich stehe auf dem Standpunkt, dass der Angeklagte sich mit der Abendzeitung selbst auseinandersetzen muss, wenn er sich durch deren Berichterstattung in seinen Rechten verletzt fühlt. … Dass ich die Abendzeitung vom Inhalt des beabsichtigten Rechtsgesprächs vorab informiert hätte, trifft nicht zu. Insbesondere habe ich Herrn Rechtsanwalt Dr. Bo. gegenüber mit keinem Wort erwähnt, dass, wann und wie beabsichtigt sei, mit den Prozessbeteiligten in ein Rechtsgespräch einzutreten. Dass ein solches sich anbieten könnte, hatten wir bereits am vierten Sitzungstag öffentlich erörtert. Wenn meine Äußerungen im Gespräch vom 22. Dezember 2004 als Drohung bezeichnet werden, so liegt das aus meiner Sicht neben der Sache. Ich habe nicht mit einer "höheren Strafe gedroht", sondern versucht, insbesondere dem nicht gerichtserfahrenen Angeklagten W. die Vorzüge eines Geständnisses darzulegen , sofern es etwas zu gestehen gebe. Über ein konkret denkbares Strafmaß wurde nicht gesprochen." In einem weiteren Schreiben vom 5. Januar 2005 an die Verteidiger teilte die Vorsitzende u.a. mit: "Das erste Gespräch mit Herrn Dr. Bo. habe ich alleine geführt. Beim zweiten Gespräch war der Kollege We. mit anwesend, weil er zufällig gleichzeitig zu mir ins Zimmer kam. Gemeinsam mit mir hat der Kollege We. Herrn Dr. Bo. den zutreffenden Wortlaut der Erklärung Ihres Mandanten zur Aussetzungsfrage aus dem Gedächtnis zu vermitteln versucht. … Ob und wie bisher der Richter oder die Richterin eingebunden war, welche/-r die Aufgaben eines Pressereferenten des Landgerichts München I wahrnimmt, ist mir nicht bekannt. Mir ist auch nicht bekannt, dass beim Landgericht München I für Strafsachen überhaupt ein Richter/eine Richterin Pressereferent(in) ist."

38

7. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2005 erstreckte der Angeklagte sein Befangenheitsgesuch auf Ausführungen der abgelehnten Vorsitzenden aus der dienstlichen Stellungnahme. Sie habe erneut unwahre Behauptungen aufge- stellt und erklärt, dass sie sich nach wie vor nicht dem Gebot der Fürsorge für den Angeklagten verpflichtet fühle, wenn gegenüber diesem unsachliche Angriffe durch die Presse erfolgten und sie vor Erscheinen dieser Artikel eine Einflussmöglichkeit gehabt habe. Schließlich habe sie in Zweifel gezogen, ob der Vorgang um die Berichterstattung der AZ überhaupt in die Akten gehört habe.

39

8. Die Strafkammer des Landgerichts München I forderte am 10. Januar 2005 telefonisch eine Stellungnahme von Rechtsanwalt Dr. Bo. zu dem Befangenheitsgesuch gegen die Vorsitzende an, die per Fax am selben Tag beim Landgericht einging.

40

Darin legte Rechtsanwalt Dr. Bo. dar, dass er nach Erscheinen des Artikels vom 30. November 2004 mit der Überschrift „W. zittert vor Frau Gnadenlos“ vom Chefredakteur der AZ gebeten worden sei, einen tagesaktuellen Wiedergutmachungsartikel zu entwerfen. Da zu diesem Zeitpunkt gerade die Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Zurückweisung der Revisionen der Ha. -Brüder gegen ein Urteil der 4. Strafkammer veröffentlicht worden sei, habe er über die Vorteile eines Geständnisses berichten wollen; diese Grundidee habe allein aus seiner Feder gestammt und sei weder von der Redaktion noch von Frau Kn. in irgendeiner Form angeregt worden. Mit diesem Textentwurf sei er dann am 17. Dezember 2004 zu Frau Kn. gefahren , um ihr den Entwurf zu zeigen. "Wir diskutierten inhaltlich lediglich, dass ein besonderer Absatz in den Textentwurf eingefügt werden sollte, der noch einmal ausdrücklich auf die ursprüngliche Berichterstattung der Abendzeitung mit dem Begriff "Frau Gnadenlos" eingehen sollte. Am darauf folgenden Montag erhielt ich dann von der Redaktion der Abendzeitung einen ganz erheblich geänderten Artikelentwurf, in dem sich zwar einige Passagen meines Ursprungsartikels befanden, der aber sehr viel stärker auf das aktuelle Verfahren gegen Herrn W. junior Bezug nahm und insbesondere Spekulationen über ein mögliches Geständnis von Herrn W. enthielt. In diesem Entwurf der Redaktion war erstmals diese Passage enthalten, dass Herr W.

selbst seine Verteidigungsstrategie ändern und alles gestehen könnte. Diesen Entwurf überarbeitete ich im direkten Kontakt mit der AZ-Redaktion ohne Information oder Beteiligung von Frau Kn. . Mit dieser überarbeiteten Version, die gleichzeitig einen Überschriftenvorschlag formuliert hatte: "Gesteht W. alles ?“ mit der Unterzeile "Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen“, begab ich mich dann erneut zu Frau Kn. . Dort teilte mir Frau Kn. mit, dass Herr W. auf die Frage, ob er die Konsequenz einer Verfahrensaussetzung wirklich wolle, nicht mit einem „Nein,“ sondern mit einer differenzierten Antwort reagiert hatte. Dies notierte ich mir handschriftlich mit: "Eigentlich nicht … andererseits“. ... Außerdem bat sie schlussendlich darum, den auf ihren Wunsch eingefügten Absatz mit dem Begriff "Frau Gnadenlos" nun doch ganz wegzulassen, weil sie nach meiner Einschätzung nun eine Wiederholung dieses Begriffes doch nicht mehr für ihr Anliegen förderlich hielt. Auch dies habe ich schriftlich notiert. ... Die Streichungen im Zusammenhang mit meiner Person erfolgten erst nach diesem Gespräch ohne Veranlassung oder Information von Frau Kn. . ... Frau Kn. teilte mir in den Besprechungen keine Interna des Verfahrens W. mit und kommentierte die Entwürfe auch nicht in den Teilen, die nicht verändert wurden. Sie äußerte sich auch nicht zur geplanten und später gedruckten Überschrift. Ein oder zweimal sagte sie sinngemäß, dass sie nicht in den redaktionellen Text der AZ eingreifen wolle und dies die Redaktion auch sicherlich nicht zulasse. Ich persönlich hatte den Eindruck, dass es Frau Kn. nur darum gegangen war, dass der negative und nach ihrer Ansicht unberechtigte Eindruck einer "gnadenlosen" Person in der Zeitung korrigiert wurde. Der Textaufhänger "W. prozess" wurde von ihr als redaktionelle Notwendigkeit akzeptiert, spielte aber nach meiner Einschätzung für ihr eigenes Anliegen überhaupt keine Rolle.“

41

9. Die Strafkammer berücksichtigte das Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Bo. in ihrer Entscheidung nicht mehr, brachte es aber der Verteidigung am 12. Januar 2005 zur Kenntnis. Mit Beschluss vom 11. Januar 2005 wies die Strafkammer den Befangenheitsantrag vom 4. Januar 2005 zurück. Soweit der Antrag nicht bereits unzulässig sei, wurde er als unbegründet zurückgewiesen, da die vorgebrachten Gründe bei verständiger Würdigung nicht geeignet seien, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Vorsitzenden zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO).

42

10. Am 11. Januar 2005 erschien in der AZ folgende Stellungnahme: "Am 30. November 2004 erschien die Abendzeitung mit der Schlagzeile "Heute Münchens größter Schmiergeldprozess: W. zittert vor Frau Gnadenlos.“ Leider konnte durch diese Schlagzeile der Eindruck entstehen, die Prozessführung der Vorsitzenden Richterin Kn. ähnle dem bundesweit als Rechtspopulisten bekannten "Richter Gnadenlos" Sch. . Diese Assoziation war von der Redaktion nicht beabsichtigt. Die Abendzeitung hat sich deshalb bei Frau Kn. entschuldigt. Um diese Entschuldigung auch öffentlich deutlich zu machen, verfasste der Anwalt der Abendzeitung, Dr. Bo. , Mitte Dezember einen eigenen Artikel über Frau Kn. . Die Redaktion der Abendzeitung lehnte aber aus journalistischen Gründen ab, diesen Text zu drucken. Stattdessen wurde von der Redaktion im Vorfeld des Verhandlungstages vom 21. Dezember ein neuer Artikel über den Fall W. verfasst – und zwar ohne jedes Zutun von Frau Kn. und nach allgemein-journalistischen Maßstäben. In diesem Artikel kommt auch Dr. Bo. als Zeitzeuge zu Wort, der die Prozessführung von Frau Kn. seit Jahren kennt. Aus diesem Grund wurde dieser Text mit Herrn Dr. Bo. besprochen. Und mit ein paar unwesentlichen Änderungen in der Ausgabe vom 21. Dezember 2004 veröffentlicht. Die Redaktion“.

43

II. Die Revision hat zur Begründung ihrer Verfahrensbeschwerde ausgeführt , die Strafkammer habe das Gesuch zu Unrecht zurückgewiesen. Die Vorsitzende habe über die niveaulose Schlagzeile "W. zittert vor Frau Gnadenlos" zu Recht empört gewesen sein können. Nicht diese Empörung führe zur Besorgnis ihrer Befangenheit, sondern die Besorgnis der Befangenheit werde begründet mit der unglücklichen Reaktion der Vorsitzenden auf den empörenden Artikel und vollends durch ihr nachträgliches Vertuschungsbemühen.

44

1. Es erscheine ausgeschlossen, dass ein Richter, der darauf hingewirkt habe, dass seine richterliche Tätigkeit in einer Rechtssache in der Presse in einer bestimmten Weise beschrieben werde, in dieser Sache weiter als Richter tätig sein könne. Die Vorsitzende habe selbst dazu beigetragen und daran mitgewirkt , dass die AZ gewissermaßen als Ausgleich und Wiedergutmachung für die Charakterisierung "Richterin Gnadenlos" ihre richterliche Tätigkeit "in ganz ungewöhnlicher Weise rühmend hervorgehoben" habe. Die Vorsitzende dürfe sich um ihrer Unabhängigkeit willen mit einer solchen überhöhenden Darstellung nicht einverstanden erklären, erst recht nicht dadurch, dass sie den ent- sprechenden Presseartikel im Vorhinein "redigiere" und "absegne". Nachdem ihr der von Rechtsanwalt Dr. Bo. verfasste "Wiedergutmachungsartikel" zur Billigung vorgelegen habe, sei die Vorsitzende unbedingt gehalten gewesen, sich gegen "das barocke Übermaß des Lobpreises" zu verwahren. Ein Richter, der aktiv dazu beitrage, dass er in dieser Weise in einem laufenden Verfahren als praktisch das Verfahren "allein entscheidender richterlicher Übermensch" öffentlich charakterisiert werde, sei in seiner Entscheidung nicht mehr frei.

45

2. Aber selbst wenn man der Vorsitzenden zugestehen wollte, dass sie sich in ihrer Empörung auch persönlich an die AZ wenden durfte, so habe dies unter allen Umständen außerhalb des Strafverfahrens gegen den Angeklagten geschehen müssen. Dies habe die Vorsitzende auch ersichtlich bald erkannt und deshalb versucht, ihre Bemühungen um Wiedergutmachung zu vertuschen. Diese Vertuschungs- und Verdrängungsbemühungen hätten zu den unwahren Äußerungen vom 23. Dezember 2004 geführt, in denen eine Kenntnis vom Entwurf des schließlich erschienenen Artikels in Abrede gestellt worden sei, und vom 29. Dezember 2004 zur gerade eben hergestellten Aktenvollständigkeit. Gerade der letzte Punkt sei bezeichnend. Die Äußerung vom 29. Dezember 2004 "selbstverständlich befindet sich der gesamte Vorgang bei den Akten" sei nicht mehr vertretbar. Sie suggeriere, dass dem Grundsatz der Aktenvollständigkeit "selbstverständlich" Rechnung getragen werde. In Wahrheit sei das Gegenteil der Fall, wenn die mit dem 1. Dezember 2004 beginnenden Vorgänge geschlossen erst nach dem 27. Dezember 2004 auf die Nachfrage der Verteidigung vom 23. Dezember 2004 zu den Akten gelangt seien. Unwahrheiten und Vertuschungen eines Richters im Umgang mit Verfahrensbeteiligten führten unweigerlich zur begründeten Besorgnis der Befangenheit.

46

III. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt nicht vor. Das Ablehnungsgesuch vom 4. Januar 2005 wurde nicht mit Unrecht verworfen.

Dies hat die nach Beschwerdegrundsätzen durchgeführte Prüfung des Senats ergeben.

47

1. Die Prüfung nach Beschwerdegrundsätzen bedeutet, dass der Senat den Sachverhalt im Wege des Freibeweises selbst feststellt. Der der Vorsitzenden zum Vorwurf gemachte Sachverhalt muss bewiesen sein. Der Senat ist dabei auch nicht an die Begründung der Strafkammer gebunden.

48

2. Der Senat hält den Sachverhalt für bewiesen, den der Rechtsanwalt der AZ Dr. Bo. in seinem Schreiben vom 10. Januar 2005 dargestellt und wie ihn die Redaktion der AZ in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2005 öffentlich gemacht hat. Er beurteilt das Verhalten der Vorsitzenden deshalb nicht nach dem davon abweichenden Sachverhalt, den die Revision ihrer Bewertung zugrunde legt; diese geht auf die beiden Stellungnahmen nicht hinreichend ein.

49

3. Für die rechtliche Bewertung des danach erwiesenen Sachverhalts gilt zunächst:

50

a) Für die Befangenheit kommt es nicht darauf an, ob die Bemühungen der Vorsitzenden nach öffentlicher und nachhaltiger Wiedergutmachung hier angemessen waren (vgl. Ziffer III. 2.1 der Richtlinien für die Zusammenarbeit der bayerischen Justiz mit der Presse vom 26. Oktober 1978 (BayJMBl. 1978 S.188)). Insoweit hätte sie zu bedenken gehabt, dass die Vorgänge während einer laufenden Hauptverhandlung erfolgten und daher den ungestörten Ablauf des Verfahrens gefährden konnten (vgl. zur Ermahnung von Schöffen durch den Vorsitzenden zur Verhinderung von Befangenheitsanträgen durch Äußerungen gegenüber der Presse BGH, Beschl. vom 18. Oktober 2005 - 1 StR 114/05). Ob auch - wie von der Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung behauptet wurde - die Grenzen dienstlicher Pflichten überschritten wurden, muss der Senat ebenfalls nicht entscheiden.

51

Denn allein der Umgang eines erkennenden Richters mit der Presse begründet nicht die Besorgnis der Befangenheit, selbst dann nicht, wenn das Verhalten des Richters persönlich motiviert oder sogar unüberlegt war.

52

b) Maßstab für die Besorgnis der Befangenheit ist vielmehr, ob er den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- und Straffrage bereits festgelegt (vgl. BGH wistra 2002, 267, 268). Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beurteilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann. Zunächst berechtigt erscheinendes Misstrauen ist nach umfassender Information über den zugrunde liegenden Vorgang möglicherweise gegenstandslos (vgl. BGHSt 4, 264, 269 f.; BGH wistra 2002, 267; NStZ-RR 2004, 208 jeweils m.w.N.).

53

4. Die nach diesen Maßstäben vorgenommene Prüfung des Sachverhalts durch den Senat ergibt, dass weder der Inhalt und die Umstände des Zustandekommens des AZ-Artikels vom 21. Dezember 2004 noch die Kommunikation der Vorsitzenden mit der AZ und der Verteidigung einem verständigen Angeklagten Anlass geben konnten, an der Unvoreingenommenheit der Richterin zu zweifeln.

54

a) Schon der Inhalt des Artikels vom 21. Dezember 2004 gab dem Angeklagten keinen Grund, an der Unvoreingenommenheit der Vorsitzenden zu zweifeln. Der Artikel enthält journalistische Beschreibungen und Wertungen der Person der Vorsitzenden. Die Redaktion der AZ berichtet - anders als in ihrem Artikel vom 30. November 2004 mit dem Titel "W. zittert vor Frau Gnadenlos" - nunmehr über den "menschlichen Umgang" der Vorsitzenden in der bisherigen Hauptverhandlung. Sie sei "für ihre manchmal strengen Urteile bekannt , aber sie verliere dabei nie den Menschen aus dem Auge". Der Artikel enthält keinerlei Hinweise darauf, dass der Angeklagte befürchten musste, im weiteren Verlauf seines Prozesses von der Richterin nicht fair behandelt zu werden. Die Revision behauptet auch nicht, dass die Vorsitzende in ihrer Verhandlungsführung oder einer Äußerung gegenüber dem Angeklagten Anlass für eine Ablehnung wegen Befangenheit gegeben hätte. Soweit der Artikel die Strategie beim Antrag auf Aussetzung des Verfahrens als "juristisches Waterloo des Verteidigers" kommentiert - die Äußerung des Angeklagten in der Hauptverhandlung über die Folgen einer längeren Untersuchungshaft belegen, dass er mit einem solchen Antrag nicht einverstanden war - und die AZ spekuliert, dass der Angeklagte „seine Verteidigungsstrategie ändert und alles gesteht", sind dies ebenfalls erkennbar journalistische Wertungen aufgrund eigener Beobachtungen des Prozesses. Sie gehen weder auf Äußerungen der Vorsitzenden in der Hauptverhandlung zurück noch beruft sich die Redaktion auf Gespräche mit der Vorsitzenden außerhalb der Hauptverhandlung.

55

Dies belegen - neben den Schreiben der Vo rsitzenden an die Verteidiger und der dienstlichen Stellungnahme der Vorsitzenden - das Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Bo. vom 10. Januar 2005 sowie die Stellungnahme der Redaktion der AZ am 11. Januar 2005, in der öffentlich gemacht wurde, Dr. Bo. habe Mitte Dezember 2004 einen eigenen Artikel über Frau Kn. verfasst. Die Redaktion habe es aber aus "journalistischen Gründen" abgelehnt , diesen Text zu drucken. Die Redaktion habe im Vorfeld des Verhandlungstages vom 21. Dezember 2004 einen neuen Artikel zum Fall W. verfasst - "und zwar ohne jedes Zutun von Frau Kn. und nach allgemeinjournalistischen Maßstäben".

56

b) Der Senat sieht aber auch nach genauer Analyse aller einzelnen Umstände , unter denen die Vorsitzende durch die Redaktion der AZ in die Entstehung des Artikels einbezogen wurde, keinen Grund, weshalb bei einem verständigen Angeklagten Misstrauen gegen die Unbefangenheit und Unvoreingenommenheit der Vorsitzenden entstehen sollte.

57

aa) Der Senat kann schon entgegen dem Vorbringen der Revision nicht feststellen, dass die Vorsitzende auf eine Berichterstattung "hingewirkt" hat, die "ihre richterliche Tätigkeit in ganz ungewöhnlicher Weise rühmend hervorhob". Zwar verfolgte die Vorsitzende mit dem Schreiben vom 6. Dezember 2004 das Ziel einer angemessenen und öffentlichen Wiedergutmachung weiter. Entgegen dem Ablehnungsgesuch vom 4. Januar 2005 stellte sie in ihrem Schreiben aber weder einen Strafantrag wegen Beleidigung noch machte sie Schadensersatzansprüche oder formale presserechtliche Ansprüche gegen die AZ geltend. Die Idee eines "Wiedergutmachungsartikels" beruhte nach dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr. Bo. vom 10. Januar 2005 - unabhängig vom Schreiben der Vorsitzenden vom 6. Dezember 2004 - auf Bemühungen der Chefredaktion der AZ, nachdem es auf die Schlagzeile "Frau Gnadenlos" Reaktionen aus der Leserschaft gegeben hatte. Nach dem ersten Entschuldigungsschreiben vom 1. Dezember 2004 - das für die Vorsitzende nicht ausreichend war - beauftragte der Chefredakteur der AZ Rechtsanwalt Dr. Bo. persönlich, einen Artikel über die Vorsitzende zu veröffentlichen, "der ihre bekannte menschliche Art der Prozessführung deutlich betonen sollte". Den ersten Textentwurf erstellte Herr Dr. Bo. ohne jede Beteiligung der Vorsitzenden. Er be-stätigte auch, dass in dem ersten Entwurf für einen vom ihm konzipierten Wiedergutmachungsartikel auf Anregung der Vorsitzenden eine Passage aufgenommen werden sollte, in der "noch einmal ausdrücklich klargestellt wurde, dass der Begriff "Frau Gnadenlos" nicht gerechtfertigt gewesen war".

58

Der von Dr. Bo. dargestellte Ablauf hat dem Senat die Gewissheit verschafft , dass ein "Hinwirken" oder ein qualitativer Einfluss auf die Gestaltung des ersten Entwurfes vom 17. Dezember 2004, den die Revision als "Redigieren" oder "Absegnen" ansieht, gerade nicht vorlag. Soweit sich aus dem Schreiben von Dr. Bo. eine Kommunikation mit der Vorsitzenden über den ersten Entwurf ergibt, stand diese nicht in einem von ihr hergestellten Bezug zu ihrer richterlichen Tätigkeit im laufenden W. -Verfahren.

59

bb) Die Vorsitzende hat aber auch nicht auf den zweiten Entwurf vom 20. Dezember 2004 "hingewirkt". Dr. Bo. hat überzeugend dargelegt, dass der von ihm persönlich verfasste erste Entwurf vom 17. Dezember 2004 aus "Aktualitätsgründen" von der Redaktion der AZ ganz erheblich verändert worden sei. Der Artikel der AZ vom 11. Januar 2005 belegt dies. Die Redaktion hatte es "aus journalistischen Gründen" abgelehnt, den "Wiedergutmachungsartikel" in der Fassung des ersten Entwurfs vom 17. Dezember 2004 als öffentliche Entschuldigung zu drucken. Dies lässt allein den Schluss auf Veränderungen im Meinungsbildungsprozess innerhalb der Redaktion der AZ zu. Jedenfalls überarbeitete Dr. Bo. den Entwurf in Kontakt mit der Redaktion und ohne Information oder Beteiligung der Vorsitzenden. Er betonte ausdrücklich, dass die "Grundidee - Vorteile eines Geständnisses - allein aus seiner Feder stammte". Der zweite Entwurf erhielt damit eine andere Zielrichtung und stellte den laufenden W. -Prozess und die Ereignisse des letzten Hauptverhandlungstages in den Mittelpunkt, ohne dass die Vorsitzende darauf Einfluss hatte.

60

Dr. Bo. übersandte den zweiten Entwurf per Fax mit der Frage, ob sie "auch mit diesem Entwurf" einverstanden sei und suchte die Vorsitzende wiederum in ihrem Dienstzimmer auf, um ihr Einverständnis mit den von der Redaktion bewirkten Änderungen zu erlangen. Bei dem kurzen Gespräch war diesmal auch ein Beisitzer der Strafkammer anwesend. Beide wandten gegen- über dem Entwurf - und zwar um den Angeklagten vor einer objektiv unrichtigen , für ihn nachteiligen Darstellung zu bewahren - ein, dieser habe auf die von der Vorsitzenden in der Hauptverhandlung gestellte Frage nach den Konsequenzen einer Aussetzung des Verfahrens nicht nur mit einem schlichten "Nein" geantwortet, sondern habe eine differenziertere Antwort gegeben. Im Übrigen wünschte die Vorsitzende nur die Streichung des Absatzes mit dem Begriff "Frau Gnadenlos", damit dieser nicht noch einmal in einem Artikel - selbst in dem Sinn einer Entschuldigung - erschien. Schließlich stellte Dr. Bo. klar, dass sich die Vorsitzende zu den gegenüber dem später erschienenen Artikel nicht veränderten Teilen des Entwurfs weder äußerte noch diese kommentierte, weil sie nicht in den redaktionellen Text der AZ eingreifen wollte und der - offensichtlich von ihm geteilten - Meinung war, dass dies die Redaktion auch sicherlich nicht zulasse.

61

cc) Die Revision trägt zusätzlich vor, eine Befangenheit der Vorsitzenden ergebe sich auch daraus, dass sie sich "um ihrer Unabhängigkeit willen" nicht mit einer überhöhenden Darstellung ihrer Person als Richterin habe "einverstanden erklären" dürfen; auch habe sie sich nicht "gegen das barocke Übermaß des Lobpreises" "verwahrt". Dieses Vorbringen lässt nicht auf die Unvoreingenommenheit der Vorsitzenden schließen. Soweit die Revision damit meint, die Vorsitzende sei aufgrund der Kontakte zur AZ verpflichtet gewesen, gegen den Artikel vom 21. Dezember 2004 aktiv vorzugehen, ist ihr Vorbringen widersprüchlich , denn damit verlangt sie ein Verhalten, das sie der Vorsitzenden zuvor noch zum Vorwurf gemacht hat.

62

dd) Darüber hinaus führt die Revision an, die Vorsitzende habe entgegen ihrer Fürsorgepflicht weder den Angeklagten noch seine Verteidiger vor dem Erscheinen des Artikels vom 21. Dezember 2004 informiert, obwohl die Veröffentlichung den Angeklagten in seinen Rechten verletzt habe.

63

Der Senat vermag einen Rechtsgrund für eine solche Verpflichtung der Vorsitzenden nicht zu erkennen. Der Senat hat erwogen, ob die Bemühungen um einen Wiedergutmachungsartikel und der Kontakt zu Rechtsanwalt Dr. Bo. der Vorsitzenden gegenüber dem Angeklagten aufgrund der Vorgeschichte eine solche Verpflichtung auferlegen konnten. Eine derartige Pflicht traf die Vorsitzende nicht, auch nicht aufgrund des Grundsatzes des fairen Verfahrens.

64

Allerdings gebietet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dem Angeklagten Zugang zu dem verfahrensbezogenen Tatsachen- und Beweismaterial zu ermöglichen, das die Strafverfolgungsorgane im Rahmen der gegen ihn gerichteten Ermittlungen gesammelt haben, damit er zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluss nehmen kann (BVerfGE 63, 45, 61 m.w.Nachw.). Dazu gehören auch die Ergebnisse von Ermittlungen , die das Gericht während der Hauptverhandlung ohne Wissen des Angeklagten und der Verteidigung veranlasst und die dann zu den Akten gelangen (BGHSt 36, 305, 308 ff.).

65

Ein damit vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Rechtsanwalt Dr. Bo. hat ausdrücklich hervorgehoben, dass die Vorsitzende in den beiden Gesprächen keine Interna des laufenden Verfahrens preisgegeben hat. Damit enthielten die beiden Entwürfe für den Artikel vom 21. Dezember 2004 keine von der Vorsitzenden offenbarten verfahrensbezogenen Tatsachen (mit Ausnahme der oben genannten Richtigstellung zugunsten des Angeklagten), noch hatte der Inhalt des Artikels Einfluss auf das Ergebnis des Prozesses.

66

ee) Nach allem steht für den Senat fest, dass die Vorsitzende mit ihren Kontakten zur AZ allein das Ziel der öffentlichen Wiedergutmachung verfolgt hat. Einen darüber hinaus gehenden Einfluss auf die Entwürfe für den Artikel vom 21. Dezember 2004 hat er nicht festgestellt.

67

b) Der Senat geht auch nicht davon aus, dass die Vorsitzende Teile der Vorgänge um die Entstehung des Artikels vom 21. Dezember 2004 gegenüber den Verteidigern "vertuscht" hat.

68

aa) Die Revision meint unter Bezugnahme auf das Urteil des 5. Strafsenats vom 30. September 1992 - 5 StR 169/92-, wistra 1993, 19, 20 f., unabhängig von dem "Hinwirken" auf den Artikel in der AZ liege eine Befangenheit auch deshalb vor, weil der Angeklagte eine dienstliche Äußerung eines Richters "nicht nur für unklar, sondern auch für objektiv falsch halten" konnte.

69

Dem Schreiben der Vorsitzenden vom 23. Dezember 2004 an die Verteidiger "Es ist richtig, dass Herr Rechtsanwalt Bo. mit einem Entwurf eines Artikels bei mir war, allerdings hat dieser Artikel mit dem, was später von der Redaktion daraus gemacht wurde, nicht mehr sehr viel gemeinsam. Vor allem war in dem von mir vorab überlassenen Artikel nicht die Rede von einem Geständnis des Herrn

W.

, noch von meiner geschickten Verhandlungsführung oder sonstigem, es war vielmehr das Thema, ob ich in meinen Entscheidungen gnadenlos, streng oder milde bin“ entnimmt die Revision, die Vorsitzende habe in ihrer Antwort an die Verteidiger bewusst nur den ersten Entwurf vom 17. Dezember 2004 angesprochen, in der Absicht, das zweite Gespräch mit Dr. Bo. über den zweiten Entwurf für den Artikel vom 21. Dezember 2004 zu verschweigen. Da ihr schon am 23. Dezember 2004 alle Einzelheiten bekannt gewesen se ien, sie aber erst in dem Schreiben vom 29. Dezember 2004 den gesamten Sachverhalt offenbart und sich darüber hinaus nicht entschuldigt habe, habe die Vorsitzende "vertuschen" wollen.

70

Diese Auslegung des Schriftwechsels durch die Revision steht unter der Prämisse, die Vorsitzende habe die Absicht gehabt, ihre Beteiligung an dem Artikel in der Form des "Hinwirkens", "Redigierens" oder "Absegnens" zu ver- heimlichen. Die Revision unterstellt, die Vorsitzende sei nach ihrem Schreiben vom 23. Dezember 2004 aufgrund des zweiten Schreibens der Verteidiger vom 23. Dezember 2004, mit dem diese weitere Einzelheiten erfragten und Akteneinsicht bis zum 11. Januar 2005 beantragten, unter einen "Druck" geraten und "gezwungen" gewesen, im Schreiben vom 29. Dezember 2004 das zweite Treffen mit Dr. Bo. und den zweiten Entwurf für den Artikel zu offenbaren.

71

Dieser Bewertung des Sachverhalts folgt der Senat nicht (siehe oben unter III. 4. b)):

72

Das zweite Schreiben der Verteidiger vom 23. Dezember 2004 enthält über den Wortlaut ihres ersten Schreibens vom selben Tag, ihnen "sei mitgeteilt worden", der Artikel sei mit der Vorsitzenden besprochen worden, und über den Antrag auf Akteneinsicht bis zum 11. Januar 2005 hinaus keine konkreteren Hinweise oder Vorhalte, aufgrund derer sich die Vorsitzende "entdeckt" fühlen musste, bisher "Verschwiegenes" zu offenbaren. Der Wortlaut des zweiten Schreibens der Verteidiger musste bei der Vorsitzenden auch nicht den Eindruck erwecken, sie hätten sie nochmals angeschrieben, weil sie über weitergehende Detailinformationen zur Entstehung des Artikels vom 21. Dezember 2004 verfügten.

73

Auch unabhängig vom Inhalt der beiden Schreiben der Verteidiger gab es keinen Grund für die Unterstellung der Revision, die Vorsitzende habe sich insoweit unter Druck gesetzt fühlen müssen. Die Vorsitzende machte in dem Schriftwechsel konsequent ihre Haltung deutlich, sie habe nur eine Wiedergutmachung gegenüber der AZ verlangt und habe mit dem Artikel vom 21. Dezember 2004 nichts zu tun. So berichtete sie in ihrem ersten Schreiben vom 23. Dezember 2004, dass Rechtsanwalt Dr. Bo. wegen eines "Wiedergutmachungsartikels" bei ihr gewesen sei. Sie machte ebenso in diesem Schreiben deutlich, dass sie die weitere Entwicklung dieses Artikels, so wie er - "wohl um einer Schlagzeile willen" - am 21. Dezember 2004 erschienen sei, nicht zu verantworten habe.

74

Auch ihr Schreiben vom 29. Dezember 2004 leitete die Vorsitzende mit den Feststellungen ein: "Es trifft nicht zu, dass der von Ihnen angesprochene Artikel in der Abendzeitung mit mir abgestimmt oder in sonstiger Weise mit mir abgesprochen war." "Richtig ist, dass ich einen Tag vor Erscheinen des Artikels einen Entwurf hiervon zur Kenntnis erhielt." Aus ihrer Sicht begründete das "zur Kenntnis erhalten" entgegen der Unterstellung der Revision keinen "Druck" oder "Zwang", in dem Schreiben eine "aktive Beteiligung" an dem Artikel zu offenbaren.

75

Diese Sichtweise bestätigt die Vorsitzende in ihrer dienstlichen Stellungnahme vom 5. Januar 2005 zum Ablehnungsgesuch vom 4. Januar 2005. Zum Antrag auf Akteneinsicht hat sie nachvollziehbar dargelegt, sie habe erst aufgrund des zweiten Schreibens der Verteidigung vom 23. Dezember 2004 erkennen können, dass die Verteidigung sich für den Vorgang interessiert habe. Sie habe Verständnis dafür, dass ihr erstes - unter Zeitdruck zustande gekommenes - Antwortschreiben aus Sicht der Verteidigung Fragen offen gelassen habe. Darum habe sie im Schreiben vom 29. Dezember 2004 zu einer chronologischen Darstellung der Einzelheiten gegriffen.

76

Gegen eine Vertuschungsabsicht spricht schließlich, dass die Vorsitzende die beantragte Akteneinsicht - die bis zum nächsten Verhandlungstag am 11. Januar 2005 erfolgen sollte - bereits am 30. Dezember 2004 gewährte und der Verteidigung sämtliche Vorgänge zur Nachprüfung zur Verfügung stellte.

77

Selbst wenn man das Schreiben der Vorsitzenden vom 23. Dezember 2004 als unvollständig ansieht, hat sie mit ihrem Schreiben vom 29. Dezember 2004 - ohne dem von der Revision behaupteten erhöhten Druck ausgesetzt gewesen zu sein - von sich aus der Verteidigung alle ihr bekannten Einzelheiten über das Zustandekommen des am 21. Dezember 2004 tatsächlich erschienenen Artikels mitgeteilt. Dies widerlegt den von der Revision erhobenen Vorwurf der Vertuschung.

78

bb) Schließlich ist die Erklärung in dem Schreiben an die Verteidiger vom 29. Dezember 2004 "Selbstverständlich befindet sich der gesamte Vorgang bei den Akten" kein Beleg für weitere "Unwahrheiten und Vertuschungen eines Richters im Umgang mit Verfahrensbeteiligten".

79

Die Vorsitzende hat in ihrer dienstlichen Stellungnahme vom 5. Januar 2005 dargelegt, sie habe es als zweifelhaft angesehen, ob die Vorgänge über die Entstehung des Artikels vom 21. Dezember 2004 überhaupt in die Strafakten gehörten und was aus Sicht der Verteidigung "rechtzeitig" sei. Unbeschadet der Frage, ob die Vorgänge Bestandteile der Strafakten sind, erscheint es dem Senat nachvollziehbar, dass die Vorsitzende vor der - ohnehin erst - am 23. Dezember 2004 beantragten Akteneinsicht dem Vorgang zunächst keine derartige Bedeutung zugemessen hat, zumal sie auch dargelegt hat, sie sei am letzten Tag vor der Weihnachtspause mit der Haftbeschwerde des Angeklagten beschäftigt gewesen. Jedenfalls konnte sich die Verteidigung bei der Akteneinsicht vom 30. Dezember 2004 ein vollständiges Bild über die Entwürfe für den AZ-Artikel vom 21. Dezember 2004 verschaffen. Dass die Vorsitzende jeweils von sich aus die Vorgänge um den Artikel nicht schnellstens zu den Akten gebracht hat, begründet nicht die Besorgnis der Befangenheit.

80

Soweit der Angeklagte die Vorsitzende deshalb nicht für innerlich unabhängig hält, weil sie in Vertuschungsabsicht habe "suggerieren" wollen, sie habe dem Grundsatz der Aktenvollständigkeit seit Erscheinen des ersten Artikels vom 30. November 2004 unverzüglich Rechnung getragen, erweist sich dieses Vorbringen als reine Spekulation über innere Vorstellungen.

81

IV. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben.

82

1. Die Strafkammer hat den Angeklagten zu Recht wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB verurteilt. Er hatte als Mitgeschäftsführer der Stadion GmbH eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht. Zu seinem Aufgaben- und Pflichtenkreis gehörte es, im Vergabeverfahren darauf hinzuwirken, dass der Stadionneubau allen qualitativen Anforderungen entsprach und dass dabei ein möglichst günstiger Preis erzielt wurde. Wenn er in Erfüllung der Vereinbarung mit dem A. Konzern in der Person von Al. sen. Informationen über Einsparpotenziale bei seinem Wettbewerber herausgab, trug der Angeklagte dazu bei, dass bei der Vergabe dennoch der höhere Preis akzeptiert wurde, damit aus den bei der A. Deutschland GmbH erzielten Einsparungen das Schmiergeld an den Mitangeklagten gezahlt werden konnte. Insoweit hat der Angeklagte treuwidrig gehandelt, weil die erzielbaren Minderkosten nicht der Stadion GmbH zugute kamen, die nach dem Zuschlag den höheren Werklohn zu zahlen hatte (BGHSt 47, 295, 298 f.). Dadurch hat er die Stadion GmbH geschädigt.

83

2. Das Landgericht hat aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung den Angeklagten auch der in Tateinheit mit der Untreue begangenen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) für schuldig befunden. Entgegen dem Vorbringen der Revision hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass es bis zum Zuschlag am 8. Februar 2002 einen echten Wettbewerb gab. Als Geschäftsführer der Stadion GmbH war der Angeklagte im Januar 2002 deren Beauftragter. Beauftragter ist, wer befugtermaßen für den Geschäftsbetrieb tätig werden kann, ohne Angestellter zu sein. Bei seinen Ab- sprachen bezüglich einer Vergabe des Auftrags an die A. Deutschland GmbH betätigte sich der Angeklagte im geschäftlichen Verkehr. Es ging auch um gewerbliche Leistungen. Der von ihm erstrebte Vorteil bestand darin, dass der A. Konzern, geführt von Al. sen. in Salzburg, über den Mitangeklagten seiner Firma WHI rund 2,59 Millionen € zahlte. Die Zuwendung ließ sich der Angeklagte im Januar 2002 versprechen und nahm sie an in einem Zeitraum, in welchem er Geschäftsführer der Stadion GmbH und der Komplementärin der KG aA war. Auf diese Zuwendung des A. Konzerns hatte weder er selbst einen Anspruch noch seine Firmengruppe WHI.

84

Der Vorteil war auch Bestandteil einer Unrechtsvereinbarung. Der Betrag wurde – auch das hat das Landgericht überzeugend und rechtsfehlerfrei festgestellt - nicht auf eine Provisionsforderung des Mitangeklagten bezahlt, sondern als Schmiergeld. Er wurde gewährt aufgrund der konkludent gezeigten Bereitschaft des Angeklagten, sich für eine Vergabe an die A. Deutschland GmbH einzusetzen und für Nachtragsaufträge und -forderungen ein gewogener Ansprechpartner zu sein sowie auch weiterhin geheime Informationen über das Angebot des Mitbieters zu liefern. Durch all dies sollte die A. Deutschland GmbH nach der Vorstellung von Al. senior, die der Angeklagte erkannte, im Vergabeverfahren bevorzugt werden. Bevorzugung bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern, setzt also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten voraus. Hierbei genügt es, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen (BGHSt 49, 214, 228; BGH NJW 2003, 2996, 2997; BGHSt 10, 358, 367 zu § 12 UWG aF). Zur Erfüllung des Tatbestandes braucht die vereinbarte Bevorzugung tatsächlich nicht eingetreten zu sein. Es muss auch keine objektive Schädigung eines Mitbewerbers eingetreten sein. Schutzgut des § 299 StGB ist die strafwürdige Störung des Wettbewerbs sowie die abstrakte Gefahr sachwidriger Entscheidungen (Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 299 Rdn. 2).

85

Die Bevorzugung war hier unlauter, weil sich der Angeklagte am 17. Januar 2002 bereit zeigte, geheime Informationen über das Angebot des Mitbieters zu beschaffen. Er lieferte diese auch am 28. Januar 2002, indem er Al. sen. über Einsparpotenziale beim Mitbieter B. aufklärte. Er handelte dabei in der Absicht, über Al. sen. die A. Deutschland GmbH ebenfalls zu Einsparungen zu veranlassen, aus denen das Schmiergeld gezahlt werden sollte. Mithin handelte es sich um einen geradezu klassischen Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr durch eine Schmiergeldzahlung.

86

Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass das Landgericht eine Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in einem besonders schweren Fall angenommen hat. Die Vereinbarung mit Al. sen. bezog sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes im Sinne von § 300 Satz 2 Nr. 1 StGB (vgl. BGHSt 48, 360).

C.

87

Die Revision der Staatsanwaltschaft

88

Es kann hier offen bleiben, ob das Landgericht rechtsfehlerhaft keinen besonders schweren Fall der Untreue nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 StGB angenommen hat und deshalb bei der Strafzumessung von einem zu niedrigen Strafrahmen ausgegangen ist.

89

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob hier das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB des Vermögensverlustes großen Ausmaßes vorgelegen hat (vgl. dazu BGHSt 48, 354) oder ob im Hinblick auf die außerordentliche Höhe des Schadens und die Verschleierung der Zahlungsvorgänge mittels Scheinrechnungen ein besonders schwerer Fall im Sinne eines unbenannten Regelbeispiels vorgelegen hat.

90

Die gegen den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten erscheint nämlich angemessen. Das Landgericht ist im Kern von dem zutreffenden Schuldumfang ausgegangen, indem es die Strafe dem oberen Bereich des Strafrahmens aus § 300 StGB entnommen hat. Auch im Übrigen kann der Senat die Angemessenheit der Strafe selbst beurteilen, weil alle für die Strafzumessung erforderlichen Tatsachen vom Landgericht mitgeteilt worden sind und es keiner weiteren Feststellungen bedarf. Nack Wahl Boetticher Hebenstreit Elf

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten bleibt erfolglos, da die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

Vergeblich macht die Revision geltend, die Strafkammer habe zwei gegen die Schöffin P. gerichtete Befangenheitsanträge zu Unrecht zurückgewiesen (§ 338 Nr. 3 StPO).
1. Nachdem die Hauptverhandlung schon mehrere Monate gedauert hatte, erschien im Plattlinger Anzeiger ein mehrspaltiger Artikel "BankräuberProzeß tritt auf der Stelle". Darin heißt es, die Schöffin habe "schon vor Wo-
chen ... bei einem zufälligen Flurgespräch auf die Frage nach der Dauer des Prozesses gemeint, daû von einer so langen Prozessdauer bei Antritt ihres Amtes keine Rede war." Wörtlich habe sie gesagt: "Der soll doch endlich gestehen , dass er es war."
Auf diesen Satz ist der Ablehnungsantrag gestützt, der darüber hinaus eingehende, ersichtlich an die gemäû § 31 Abs. 2 Satz 2 StPO zur Entscheidung berufenen berufsrichterlichen Mitglieder gerichtete Rechtsausführungen enthält. Da die Hauptverhandlung bei Eingang des Schriftsatzes für einige Tage unterbrochen war, übersandte ihn der Vorsitzende - ohne weitere Zusätze - an die Schöffin "zur eiligen Stellungnahme".
In der daraufhin eingegangenen mehrseitigen handschriftlichen Stellungnahme der Schöffin legt sie eindringlich dar, sie habe lediglich auf die Frage nach der mutmaûlichen Dauer des Verfahrens geäuûert, für sie sei "kein Ende in Sicht. Es sei denn, es käme ein Geständnis, wenn der B. es gewesen ist."
Darüber hinaus wendet sie sich gegen die "Vorwürfe" des Verteidigers, sie sei befangen. "Woher will er wissen, ob und daû ich bereits von der Schuld des Angeklagten überzeugt bin?", da er doch "nicht der liebe Gott" und auch "kein Hellseher" sei. In diesem Zusammenhang führt sie auch aus, es sei "Tradition" des Verteidigers, "erst die Staatsanwältin, dann das Gericht und jetzt die Schöffen abzulehnen".
Ohne daû dies Gegenstand des Ablehnungsantrags gewesen wäre, befaût sie sich dann auch noch mit ihren in dem Artikel wiedergegebenen Äuûe-
rungen zur Dauer des Verfahrens. Wenn sie noch nicht berentet wäre sondern noch immer als Akkordarbeiterin am Flieûband einer Fabrik arbeiten würde, hätte sie Schwierigkeiten in dem für dieses Verfahren erforderlichen Umfang frei zu bekommen.
Diese dienstliche Äuûerung, insbesondere die den Verteidiger betreffenden Passagen, ist Grundlage eines weiteren Ablehnungsantrags.
2. Der Senat hat das gesamte Vorbringen auch in tatsächlicher Hinsicht (nach "Beschwerdegrundsätzen") zu würdigen. Ebenso wie die Strafkammer hält er die Anträge im Ergebnis für unbegründet.

a) Ohne daû dies näherer Darlegung bedürfte, griffe der Ablehnungsantrag durch, wenn die Schöffin geäuûert hätte, der Angeklagte solle endlich gestehen.
Jedoch ergibt die dienstliche Äuûerung, daû die Schöffin diese Aussage nicht getan hat. Im Ergebnis erhärtet wird ihr Inhalt durch die von der Revision nicht bestrittene Erklärung des Journalisten, er habe den Artikel erst in deutlichem zeitlichen Abstand zu dem Gespräch geschrieben - dies ergibt sich auch aus dem Artikel selbst - und sich über dessen Inhalt auch keine Notizen gemacht. Dementsprechend könne er die Richtigkeit des Zitats "nicht beschwören" ; vielmehr würde er gegebenenfalls einen Wunsch der Schöffin nach einer Gegendarstellung befürworten. Dieses entgegen der Auffassung der Revision widerspruchsfreie Ergebnis der Ermittlungen zu dem Pressezitat ist geeignet, ursprünglich berechtigtes Miûtrauen gegen die Unbefangenheit der Schöffin
auszuräumen (vgl. schon BGHSt 4, 264, 269, 270 zu einer im Kern identischen Fallgestaltung; vgl. auch Pfeiffer in KK 4. Aufl. § 26 Rdn. 7 m. w. N.).

b) Auch der Inhalt der dienstlichen Äuûerung begründet die Besorgnis der Befangenheit nicht.
Nach ihrem Inhalt und ihrem gesamten Duktus versteht der Senat die dienstliche Äuûerung vielmehr dahin, daû sich die Schöffin des Kerns ihrer richterlichen Pflicht, am Ende des Prozesses unvoreingenommen über Schuld oder Unschuld zu entscheiden, genau bewuût ist und sie sich mit ihren Worten nachhaltig gegen die Annahme wendet, sie werde dieser Pflicht nicht nachkommen. Wenn die Schöffin dies betont, folgt daraus auch dann nicht die Besorgnis ihrer Befangenheit wenn sie sich dabei, wie es in dem Antrag heiût, "den rechtlich erheblichen Unterschied zwischen Befangenheit und Besorgnis der Befangenheit nicht vergegenwärtigt" hat. "Ungeheuerliche" Vorwürfe gegenüber dem Verteidiger, die eine Voreingenommenheit gegen den Angeklagten besorgen lassen könnten, sind auch im übrigen der dienstlichen Äuûerung nicht zu entnehmen. Schlieûlich führt es auch zu keinem anderen Ergebnis, daû die Schöffin auch auf vorangegangene Verfahrensvorgänge hingewiesen hat, mit denen mangelnde Objektivität von Verfahrensbeteiligten geltend gemacht wurde. Mag dieser Hinweis auch nicht unbedingt geboten gewesen sein und überdies zeigen, daû der Schöffin der Zweck von §§ 22 ff StPO als "materiell -rechtliche Garantie des in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG manifestierten Prinzips... gänzlich unbekannt" ist, so ist er doch in tatsächlicher Hinsicht im Kern nicht falsch und schon deshalb kein Anzeichen für eine Befangenheit. Der ihr in diesem Zusammenhang unterlaufene Irrtum - zusätzlich zu dem Antrag auf Ablösung der Sitzungsstaatsanwältin war nicht das Gericht abgelehnt worden
sondern beantragt worden, insgesamt "die Staatsanwaltschaft Deggendorf auszuwechseln" - ist unwesentlich und daher ebenfalls kein Anzeichen für Befangenheit (vgl. Pfeiffer in KK 4. Aufl. § 24 Rdn. 7 m. w. N.).
3. Unbeschadet der Unbegründetheit der Anträge sieht der Senat Anlaû zu folgenden Hinweisen:

a) In aller Regel wird erfahrungsgemäû ein abgelehnter Schöffe vom Vorsitzenden mündlich zur Abgabe der dienstlichen Erklärung (§§ 26 Abs. 3, 31 Abs. 1 StPO) aufgefordert. Ergeht diese Aufforderung, wie hier, schriftlich, sollte bei der Gestaltung des Schriftverkehrs schon zur Vermeidung von Miûverständnissen darauf Bedacht genommen werden, daû ein Schöffe nicht über die gleiche strafprozessuale Ausbildung und Erfahrung verfügt wie ein Berufsrichter (vgl. auch Nr. 126 Abs. 2 Satz 2 RiStBV).

b) Aus dem selben Grunde sollte sich die dem Vorsitzenden anempfohlene Belehrung von Schöffen über mögliche Befangenheitsgründe (vgl. Nr. 126 Abs. 1 Satz 1 RiStBV) jedenfalls in erkennbar Aufsehen erregenden Verfahren auch auf die Behandlung von Presseanfragen in laufender Hauptverhandlung erstrecken.

II.

Zu den übrigen Verfahrensrügen verweist der Senat auf das auch durch die Erwiderung der Revision vom 4. Januar 2002 nicht entkräftete Vorbringen des Generalbundesanwalts und bemerkt ergänzend:
1. Der Antrag auf Ladung des Polizeibeamten S. ist von der Strafkammer rechtsfehlerfrei zurückgewiesen worden.
a) Hinsichtlich der Wertungen, die vorliegenden Banküberfälle seien für den Angeklagten "untypisch" bzw. "persönlichkeitsfremd", war der Polizeibeamte entsprechend der Einordnung der Strafkammer ein völlig ungeeignetes Beweismittel. Ein Zeuge kann grundsätzlich nur über seine eigenen Wahrnehmungen vernommen werden (BGHSt 39, 251, 253). Er ist als Beweismittel völlig ungeeignet, wenn er nicht über die besondere Befähigung verfügt, die zur Wahrnehmung eines Vorgangs erforderlich ist, der nur einem Sachverständigen verständlich werden kann (Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeû, 5. Aufl. S. 605). Die genannten Wertungen sind dem Sachverständigenbeweis bzw. dem Gericht vorbehalten.
b) Hinsichtlich der Beweisbehauptung, der Angeklagte habe bei den "Altfällen" nie Mitwisser gehabt, ist bereits fraglich, ob darin eine konkrete Tatsachenbehauptung liegt. Insoweit hat die Strafkammer den Antrag ausweislich der Beschluûgründe jedenfalls rechtsfehlerfrei wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt. 2. Die Rüge, das Landgericht habe gegen die Verpflichtung zur erschöpfenden Beweiswürdigung gemäû § 261 StPO verstoûen, weil es die durch Verlesung eingeführten Vorstrafen des Hauptbelastungszeugen im Urteil nicht erörtert habe, ist unbegründet. Aus dem Schweigen der Gründe zu erhobenen Beweisen kann nicht geschlossen werden, der Tatrichter habe diese ungewürdigt gelassen (BGH NJW 1951, 325; BGH MDR 1989, 114). Richtig ist zwar, daû es für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen regelmäûig nicht unerheblich ist, ob er in anderem Zusammenhang vorsätzlich die Unwahrheit vor Gericht bekundet hat.
Eine bindende Beweisregel des Inhalts, daû einem Zeugen, der zu anderen Punkten vorsätzlich die Unwahrheit ausgesagt hat, generell nicht geglaubt werden dürfe, besteht jedoch nicht (BGH StV 1999, 80, 81). Die Erörterung der beiden Vorstrafen in den Entscheidungsgründen war hier nicht unbedingt erforderlich. Die Strafkammer stellt nämlich nicht auf die "allgemeine Glaubwürdigkeit" des Zeugen, sondern im Rahmen einer ausführlichen Beweiswürdigung anhand anerkannter Kriterien auf die - wesentlich besser zu überprüfende - Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage des Zeugen ab. Insbesondere aufgrund der Selbstbelastungen des Zeugen und der Bestätigung durch andere Beweismittel bejaht die Kammer die Glaubhaftigkeit der Aussage. Die abgeurteilte Falschaussage des Zeugen betrifft zudem eine Konstellation, die erhebliche Unterschiede zur vorliegenden Aussage aufweist. Bei der Vorstrafe ging es um die Verlobte des Zeugen; dem Angeklagten steht er dagegen "neutraler" gegenüber. Hinzu kommt, daû Falschbelastungen hinsichtlich ihrer Indizwirkung für die Persönlichkeit des Aussagenden schwerwiegender sind als eine - hier bei der Vorstrafe vorliegende - falsche entlastende Aussage (vgl. Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Bd. 1, 2. Aufl., S. 69). Es liegt schlieûlich auch nicht die Fallgestaltung "Aussage gegen Aussage" vor, so daû die dort geltenden strengeren Kriterien - die Erörterung sämtlicher Umstände (vgl. BGH NStZ 1997, 494; Sander StV 2000, 45, 47) - nicht eingreifen. 3. Die Rüge, das Landgericht habe den Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Beweisbehauptung, daû es sich bei dem Angeklagten "um einen guten Zellengeber handelt", entgegen § 244 Abs. 6 StPO nicht beschieden, ist zulässig. Die Beweisbehauptung ist der Revisionsbegründung zu entnehmen. Die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrages , mit dem eine zunächst versehentlich nicht übersandte Ablichtung der dritten Seite des Beweisantrages nachgereicht wurde, kann daher dahingestellt
bleiben. Die Rüge ist jedoch unbegründet, weil die Strafkammer dem Beweisantrag nachgekommen ist. Zur Beweisfrage hat sie ein Behördengutachten eingeholt und verlesen. Dabei ist unerheblich, daû sie einen Sachverständigen vom BKA und nicht - wie beantragt - einen solchen vom LKA beauftragt hat. Die Auswahl des Sachverständigen obliegt nach § 73 StPO dem Gericht. Mangelhafte Sachkunde des beauftragten Sachverständigen oder einen Verstoû gegen die Aufklärungspflicht macht die Revision insoweit nicht geltend. 4. Schlieûlich greift auch die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht durch, mit der angegriffen wird, daû die in den sichergestellten Turnschuhen entdeckten DNA-Mischspuren nicht mit allen beim BKA gespeicherten DNADaten verglichen worden sind. Es ist nicht ersichtlich, was die Strafkammer zu dieser Beweiserhebung gedrängt haben sollte. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte diese Turnschuhe, die zu den am Tatort gefundenen Schuhabdrücken passen, bei den beiden Banküberfällen getragen. Daû die beiden an den Schuhen gefundenen DNA-Spuren nicht vom Angeklagten stammten, hat die Strafkammer gesehen. Dies wurde im Rahmen der Beweiswürdigung als entlastendes Indiz berücksichtigt. Die Spuren schlieûen - wie die Kammer aufgrund sachverständiger Beratung rechtsfehlerfrei festgestellt hat - nicht aus, daû der Angeklagte diese Schuhe bei den Überfällen getragen hat, ohne dabei eigene Spuren zu hinterlassen. Erkenntnisse darüber, wer die Schuhe noch getragen hat, hätten die Täterschaft des Angeklagten daher nicht ausgeschlossen. Zumal unter Berücksichtigung des übrigen Beweisergebnisses brauchte sich die Strafkammer daher zu einem Datenabgleich nicht gedrängt zu sehen.

III.

Zur Sachrüge ist lediglich zu bemerken:
Die Strafkammer hat die Notwendigkeit einer Sicherungsverwahrung nach sachverständiger Beratung rechtsfehlerfrei aus den zahlreichen Vorstrafen des Angeklagten (etwa wegen über zehn bewaffneten Überfällen) und den sonstigen zu seiner Persönlichkeit angefallenen Erkenntnissen geschlossen. Wie eine Gesamtschau der Urteilsgründe mit hinlänglicher Klarheit ergibt, hat sie dabei nicht auch auf das Prozeûverhalten des Angeklagten abgestellt, was rechtsfehlerhaft wäre (vgl. BGH StV 1993, 469; BGH b. Pfister NStZ-RR 2000, 365). Sie hat vielmehr nur dargelegt, daû auch das Prozeûverhalten keinen Anlaû gibt, die Gefährlichkeitsprognose in Zweifel zu ziehen. Dies ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH Urteil vom 30. August 1994 - 1 StR 271/94 m. w. N.).
Schäfer Wahl Boetticher Herr RiBGH Dr. Kolz ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Schäfer Hebenstreit

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Untreue jeweils zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ihre dagegen gerichteten , mit Verfahrensbeanstandungen und mit der Sachrüge begründeten Revisionen haben mit jeweils auf Verletzung von § 24 Abs. 1 und 2, § 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfahrensrügen Erfolg. Auf die geltend gemachten sachlichrechtlichen Beanstandungen kommt es daher nicht an.

2

1. Den Rügen liegt jeweils folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

3

Am 14. Dezember 2012, dem elften von insgesamt 24 Hauptverhandlungstagen , verkündete der Vorsitzende von den Berufsrichtern der Strafkammer beschlossene, jeweils auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützte Haftbefehle gegen die Angeklagten. Für den Angeklagten S. sah das Landgericht diesen Haftgrund u.a. in der zu erwartenden langjährigen Freiheitsstrafe sowie „dringende(n) Anhaltspunkte(n) für weitere, gravierende Straftaten“, bzgl. derer ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren aber noch nicht eingeleitet war, begründet. Weiterhin wird in dem Haftbefehl ausgeführt, der Angeklagte S. erkenne nunmehr, dass eine langjährige Vollzugsstrafe näher rücke.

Vor diesem Hintergrund sei auch „sein bisheriges, auf Konfrontation angelegtes Prozessverhalten zu würdigen“. Dieses lege nahe, dass der Angeklagte alles unternehmen werde, um eine Verurteilung zu vermeiden.

4

In Bezug auf den Angeklagten Dr. I. stützte das Landgericht die Fluchtgefahr u.a. auf die hohe Straferwartung und - wie bei dem Angeklagten S. - auf den dringenden Verdacht weiterer gewichtiger Straftaten. Vor allem führte es in dem Haftbefehl aus, der Angeklagte sei zwar zu allen bisher zehn Hauptverhandlungsterminen erschienen. Der Umstand jedoch, dass er nunmehr einen Verteidigerwechsel herbeigeführt habe, lasse zusammen mit dem bisherigen Verlauf der Beweisaufnahme „ernsthaft befürchten“, der Angeklagte wolle dem Verfahren „bis zu seinem Abschluss nicht freiwillig beiwohnen“.

5

Hinsichtlich beider Angeklagter bezogen sich die Haftbefehle nicht lediglich auf einen dringenden Tatverdacht bzgl. der später zum Schuldspruch führenden Untreue, sondern erfassten auf der Grundlage der zum Hauptverfahren zugelassenen Anklage weitere Tatvorwürfe, u.a. verschiedene Betrugstaten, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt sowie Insolvenzdelikte.

6

Mit Anträgen ihrer Verteidiger lehnten beide Angeklagte im Anschluss an die Verkündung der Haftbefehle die berufsrichterlichen Mitglieder der Strafkammer wegen der Besorgnis der Befangenheit, vor allem im Hinblick auf die jeweiligen Begründungen für den Haftgrund der Fluchtgefahr, ab. Der Verteidiger des Angeklagten S. machte geltend, die Ausführungen der Strafkammer zum Haftgrund der Fluchtgefahr seien floskelhaft und willkürlich. Ausführungen zu den konkreten Ergebnissen der bisherigen Beweisaufnahme fehlten. Für den Angeklagten Dr. I. führte sein neuer Verteidiger, Rechtsanwalt R. aus, es fehle in dem „aus heiterem Himmel“ erlassenen Haftbefehl an Angaben darüber, aufgrund welcher konkreten Ergebnisse der bisherigen Beweisaufnahme sich die Anklagevorwürfe erhärtet hätten. Soweit die Strafkam- mer die Fluchtgefahr auf den „plötzlichen Verteidigerwechsel“ stütze, habe Rechtsanwalt R. dem Vorsitzenden telefonisch bereits am 12. Dezember 2012 mitgeteilt, dass er (Rechtsanwalt R. ) in die Sache ausreichend eingearbeitet sei und keinen Aussetzungsantrag stellen werde. Dies bestätigte er schriftlich in einem per Telefax übersandten Schriftsatz.

7

Die berufsrichterlichen Mitglieder des erkennenden Gerichts gaben auf die Anträge hin dienstliche Erklärungen ab. Der Vorsitzende führte unter näherer Darlegung aus, in den Befangenheitsanträgen würden die bisherigen Beweisergebnisse selektiv und einseitig wiedergegeben. Im Übrigen hätten die Haftbefehle nichts mit einer Abstrafung der Angeklagten für prozessual zulässiges Verhalten zu tun. Es zeichne sich aber immer deutlicher ab, dass die Angeklagten mit langjährigen Freiheitsstrafen zu rechnen hätten und neben den verfahrensgegenständlichen Vorwürfen gravierende neue Tatsachen auftauchten , die das Verhalten der Angeklagten in einem negativeren Licht erscheinen ließen. Die beisitzende Richterin stellte in ihrer den Angeklagten Dr. I. betreffenden Stellungnahme ebenfalls eine Abstrafung für den vorgenommenen Verteidigerwechsel in Abrede. Dieser Wechsel am elften Verhandlungstag nach Durchführung einer umfassenden Beweisaufnahme lasse aber in der Zu- sammenschau mit deren bisherigen Ergebnissen darauf schließen, „daß die Wahl eines neuen Verteidigers nicht der Wahrung seiner Verfahrensrechte, sondern dazu dient, das Verfahren - etwa durch Aussetzungsanträge - ‚platzen‘ zu lassen.“ Die dienstliche Stellungnahme des weiteren Beisitzers erschöpfte sich in einer Bezugnahme auf die Begründung der Haftbefehle, die er mittrage.

8

Mit Beschluss vom 17. Dezember 2012 wies die Strafkammer, ohne die Mitwirkung der abgelehnten Richter, die Befangenheitsanträge der Angeklagten als unbegründet zurück. Zwischenentscheidungen im laufenden Verfahren begründeten die Befangenheit der beteiligten Richter erst dann, wenn die darin geäußerte Rechtsansicht völlig unhaltbar sei oder den Anschein von Willkür erwecke. Dies sei vorliegend auch für den Haftgrund der Fluchtgefahr nicht der Fall. Bezüglich beider Angeklagter ergebe sich aus den Haftbefehlen nicht, dass das Bestehen von Fluchtgefahr aus der Wahrnehmung prozessualer Rechte durch die Angeklagten hergeleitet werde. Insoweit handele es sich jeweils lediglich um eines von mehreren für die Beurteilung der Fluchtgefahr herangezogenen Kriterien.

9

Auf die Beschwerden der Angeklagten hin hob das Oberlandesgericht München die Haftbefehle wegen Fehlens eines Haftgrundes auf. Fluchtgefahr bestehe nicht. Der Wechsel seines Pflichtverteidigers durch den Angeklagten Dr. I. sei ein prozessual zulässiges Verhalten, durch das im Übrigen auch keinerlei Verzögerung des Verfahrens eingetreten sei. Das Verteidigungsverhalten des Angeklagten S. , selbst wenn es als Konfliktverteidigung bezeichnet werden könne, sei ebenfalls prozessual zulässig. Zudem hätten sich die beiden Angeklagten in Kenntnis der gegen sie erhobenen Vorwürfe und des durch die Staatsanwaltschaft bereits vor Beginn der Hauptverhandlung angebrachten Haftbefehlsantrags dem Verfahren stets gestellt. Der Ausgang des erst am 17. Dezember 2012 und damit nach Erlass des Haftbefehls eingeleiteten weiteren Ermittlungsverfahrens gegen die Angeklagten sei noch völlig ungewiss.

10

2. Die Verfahrensrügen greifen durch. Die drei berufsrichterlichen Mitglieder der Strafkammer haben an dem angefochtenen Urteil mitgewirkt, obwohl sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden waren und die Ablehnungsgesuche jeweils zu Unrecht abgelehnt worden sind. Aus Sicht beider Angeklagter lag bei objektiver Beurteilung ein Grund vor, der geeignet war, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Richter zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO).

11

a) Die Besorgnis der Befangenheit eines Richters ist bei dem Ablehnenden gegeben, wenn er bei einer verständigen Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die die gebotene Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 10. November 1967 - 4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 341; vom 9. Juli 2009 - 5 StR 263/08 [insoweit in BGHSt 54, 39 ff. nicht abgedruckt]). Maßstab für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist ein vernünftiger (BGH, aaO, BGHSt 21, 334, 341; BGH, Urteil vom 13. März 1997 - 1 StR 793/96, BGHSt 43, 16, 18 mwN) bzw. verständiger Angeklagter (BGH, Beschluss vom 8. März 1995 - 5 StR 434/94, BGHSt 41, 69, 71; siehe auch BGH, Beschluss vom 18. November 2008 - 1 StR 541/08, NStZ-RR 2009, 85 f.).

12

Knüpft die Besorgnis der Befangenheit an eine den Verfahrensgegenstand betreffende Vorbefassung der abgelehnten Richter - wie hier die Mitwirkung an den Haftbefehlen gegen die Angeklagten - an, ist jenseits gesetzlicher Ausschließungsgründe (vgl. etwa § 22 Nr. 4 und 5; § 23 StPO) dieser Umstand als solcher regelmäßig nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen , wenn und soweit nicht besondere Umstände hinzutreten (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteil vom 30. Juni 2010 - 2 StR 455/09, NStZ 2011, 44, 46 Rn. 23 mwN). Rechtsfehler in Entscheidungen bei Vorbefassung mit dem Verfahrensgegenstand können für sich genommen eine Ablehnung der mitwirkenden Richter grundsätzlich nicht begründen (BGH, Urteil vom 12. November 2009 - 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342 f.; Cirener in BeckOK-StPO, Ed. 18, § 24 Rn. 15 mwN); etwas Anderes gilt jedoch, wenn die von den abgelehnten Richtern getroffene Entscheidung bzw. die darin zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung sich als rechtlich völlig abwegig erweist oder gar als willkürlich erscheint (BGH, Beschluss vom 10. September 2002 - 1 StR 169/02, BGHSt 48, 4, 8; Urteil vom 12. November 2009 - 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342 f.; Scheuten in KK-StPO, 7. Aufl., § 24 Rn. 8). Besondere Umstände können aber auch dann gegeben sein, wenn sich aus der Art und Weise der Begründung von Zwischenentscheidungen die Besorgnis der Befangenheit ergibt (vgl. Cirener in BeckOK-StPO, aaO, § 24 Rn. 15).

13

b) Nach diesen Maßstäben, die im rechtlichen Ausgangspunkt auch das Landgericht bei seiner Entscheidung über die Befangenheitsanträge zugrunde gelegt hat, konnten die Angeklagten bei verständiger Würdigung davon ausgehen , dass ihnen die abgelehnten Richter nicht (mehr) unvoreingenommen und unparteilich gegenüberstanden, nachdem sie am elften Verhandlungstag Haftbefehle mit den unter 1. dargestellten Inhalten gegen die Angeklagten erließen und an diesen auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens festhielten.

14

Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich bereits der Erlass der Haftbefehle während der laufenden Hauptverhandlung als solcher unter den konkreten Umständen als unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründbar und damit als zumindest objektiv willkürlich erweist. Denn jedenfalls die für das Vorliegen des Haftgrundes der Fluchtgefahr angeführten Erwägungen sind hin- sichtlich beider Angeklagter rechtlich in keiner Weise tragfähig und begründen deshalb die Besorgnis der Befangenheit.

15

„Fluchtgefahr“ im Sinne von § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO besteht dann, wenn die Würdigung der konkreten Umstände des Falls es wahrscheinlicher macht, dass der Angeklagte sich dem Verfahren entzieht, als dass er sich zur Durchführung des Verfahrens zur Verfügung hält (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 112 Rn. 17 mwN). Das Sich-Entziehen durch den Angeklagten knüpft an Verhaltensweisen an, die bewirken, dass der Fortgang des Strafverfahrens dauerhaft oder zumindest vorübergehend durch Aufhebung der Bereitschaft des Angeklagten verhindert wird, sich für Ladungen oder Vollstreckungsmaßnahmen zur Verfügung zu stellen (Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 112 Rn. 18).

16

Die in den Haftbefehlen gegen die Angeklagten angeführten Begründungen enthalten keine Gesichtspunkte, die die vorgenannten Voraussetzungen der Fluchtgefahr stützen könnten, nachdem sich beide Angeklagten an den ersten zehn Verhandlungstagen dem Verfahren gestellt und den Ladungen Folge geleistet hatten.

17

aa) In dem Haftbefehl gegen den Angeklagten Dr. I. stellen die abgelehnten Richter für die nunmehr bestehende Fluchtgefahr ausdrücklich auf den Umstand ab, dass er einen Verteidigerwechsel herbeigeführt habe. Aus welchen Gründen das prozessual zulässige Verhalten der Wahl eines neuen Verteidigers einen Schluss auf die Bereitschaft des Angeklagten gestatten soll, sich wie bisher dem Verfahren zu stellen, lässt sich dem Haftbefehl nicht entnehmen und ist auch außerhalb dessen nicht ersichtlich. Das gilt erst recht vor dem Hintergrund der von dem neuen Wahlverteidiger gegenüber dem Vorsitzenden mündlich und schriftlich vor dem Erlass des Haftbefehls abgegebenen (retrospektiv eingehaltenen) Zusicherung, in die Sache eingearbeitet zu sein und keine Aussetzungsanträge zu stellen. Zwar wird in der Begründung des Haftbefehls auch ausgeführt, das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme lasse „ernsthaft befürchten, dass der Angeklagte dem Verfahren bis zu seinem Abschluss nicht freiwillig beiwohnen will“. Diese Bewertung stützen die abgelehnten Richter aber wiederum lediglich darauf, die bisherige Beweisaufnahme habe „die Anklagevorwürfe in vielen Bereichen erhärtet“. Die Ergebnisse der Beweisaufnahme werden jedoch nicht näher ausgeführt, so dass bereits nicht ersichtlich ist, inwieweit sich für die Beurteilung der Fluchtgefahr relevante Änderungen der Umstände für die Angeklagten ergeben haben sollen. Vor allem aber verknüpfen die drei abgelehnten Richter in dem Haftbefehl die Ergebnisse der „bisherigen Beweisaufnahme“ und die Erkenntnis des Angeklagten, eine langjährige Freiheitsstrafe rücke näher, in einer nicht erläuterten und in der Sa- che nicht nachvollziehbaren Weise mit dem „plötzlichen Verteidigerwechsel“. Warum der zulässige Wechsel zu einem in die Sache bereits eingearbeiteten neuen Verteidiger ein auf den angeblichen Willen des Angeklagten Dr. I. , sich dem Verfahren zukünftig nicht mehr zu stellen, hindeutender Umstand sein soll, ist nicht erklärlich und wird seitens der abgelehnten Richter weder in der Haftbefehlsentscheidung noch in ihren dienstlichen Erklärungen erklärt.

18

Die Art und Weise der Begründung des gegen den Angeklagten Dr. I. ergangenen Haftbefehls begründet damit die Besorgnis der Befangenheit der an diesem beteiligten Richter. Gemessen am Maßstab des verständigen Angeklagten konnte der Angeklagte Dr. I. den Eindruck haben, die abgelehnten Richter würden ihm nicht mehr unvoreingenommen gegenüberstehen , nachdem sie zulässiges prozessuales Verhalten als wesentlichen Gesichtspunkt herangezogen haben, um den Haftgrund der Fluchtgefahr zu begründen. Ein vernünftiger Angeklagter konnte angesichts der gegebenen Begründung zu dem Eindruck gelangen, die abgelehnten Richter hätten die Haftentscheidung getroffen, um damit auf ein ihnen missliebiges, aber prozessual zulässiges Verhalten in Gestalt des Verteidigerwechsels zu reagieren. Eine solche Reaktion der Richter wäre aber mit der gebotenen inneren Haltung der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit nicht zu vereinbaren.

19

Da die Art und Weise der Begründung der Haftentscheidung die Besorgnis der Befangenheit herbeiführt (vgl. Cirener in BeckOK-StPO, aaO, § 24 Rn. 15), bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob Rechtsfehler in Zwischenentscheidungen die Befangenheit der beteiligten Richter lediglich bei völliger Abwegigkeit oder dem Anschein von Willkür begründen oder ob dieser Maßstab lediglich dafür Bedeutung hat, ob das Ergehen der Zwischenentscheidung als solches - unabhängig von der dafür angeführten Begründung - willkürlich bzw. abwegig ist.

20

bb) Die für das Vorliegen von Fluchtgefahr bei dem AngeklagtenS. in dem gegen ihn ergangenen Haftbefehl angeführten Gründe lösen - wiederum von dem Standpunkt eines verständigen Angeklagten aus beurteilt - ebenfalls die Besorgnis der Befangenheit aus. Die abgelehnten Richter haben in einer der Begründung der Fluchtgefahr bei dem Angeklagten Dr. I. entsprechenden Weise darauf abgestellt, die bisherige Beweisaufnahme habe die Anklagevorwürfe in vielen Bereichen erhärtet. Zudem wird ebenfalls auf dringende Anhaltspunkte für weitere gravierende Straftaten, bezüglich derer aber zum Zeitpunkt des Ergehens des Haftbefehls ein Ermittlungsverfahren noch nicht einmal eingeleitet war, hingewiesen. Entscheidend stellt die Begründung darauf ab, der Angeklagte erkenne nunmehr, dass eine langjährige Freiheitsstrafe nä- her rücke. „Auch vor diesem Hintergrund ist sein bisheriges, auf Konfrontation angelegtes Prozessverhalten zu würdigen.“ Denn es lege nahe, dass der Ange- klagte alles unternehmen werde, um eine Verurteilung zu vermeiden. Zwischen dem nicht näher erläuterten, durch die abgelehnten Richter als konfrontativ bezeichneten Prozessverhalten des Angeklagten S. und den Voraussetzungen der Fluchtgefahr im Sinne von § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO besteht bei der gebotenen Gesamtwürdigung kein erkennbarer Zusammenhang, der eine Verknüpfung von konfrontativem Verhalten im Prozess und der Wahrscheinlichkeit des sich dem Prozess Entziehens tragen könnte. Der Angeklagte hatte sich von Anfang an dem Verfahren gestellt und war an allen bis dahin stattgefundenen Hauptverhandlungsterminen erschienen. Die gegen ihn erhobenen Vorwürfe hatten sich seit dem Beginn der Hauptverhandlung nicht verändert. Auch die in dem Haftbefehl weiter angeführten Erwägungen, der Angeklagte habe Privatinsolvenz angemeldet, lebe von seiner Ehefrau getrennt und habe keinen Wohnsitz im Inland mehr, bestanden bereits bei Beginn des Hauptverfahrens. Trotz dieser Umstände war der Angeklagte zu allen Hauptverhandlungsterminen anwesend. Angesichts dessen lässt die von den abgelehnten Richtern hergestellte Verknüpfung zwischen dem zulässigen Prozessverhalten des Angeklagten und der Begründung von Fluchtgefahr aus der verständigen Sicht des Angeklagten S. befürchten, die abgelehnten Richter missbilligten sein bisheriges Agieren im Strafverfahren und wollten diese Missbilligung durch die Anordnung von Untersuchungshaft zum Ausdruck bringen. Eine solche Art der Reaktion auf zulässiges Prozessverhalten ist vorliegend aber unter keinem denkbaren Gesichtspunkt tragfähig und ließ den Angeklagten besorgen, die Berufsrichter der Strafkammer stünden ihm nicht mehr unvoreingenommen und unparteilich gegenüber.

21

c) Das aufgrund der Begründung der beiden Haftbefehle berechtigte Misstrauen der Angeklagten gegen die Unbefangenheit der abgelehnten Richter ist auch nicht - was möglich wäre (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2007 - 1 StR 301/07, NStZ 2008, 229; vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, NStZ 2009, 159, 160; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - 3 StR 208/12, wistra 2013, 155, 156 mwN) - durch die dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter ausgeräumt worden.

22

Die dienstliche Stellungnahme des beisitzenden Richters erschöpft sich bzgl. beider Angeklagter in der Bezugnahme auf die Begründung der beiden Haftbefehle. Da gerade die für das Vorliegen von Fluchtgefahr angeführten Gründe die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters begründen, kann die auf diese Gründe ausdrücklich verweisende Stellungnahme das berechtigte Misstrauen in die Unvoreingenommenheit von vornherein nicht ausräumen.

23

Die beisitzende Richterin verhält sich in ihrer den Angeklagten S. betreffenden Stellungnahme zu der Verknüpfung zwischen dem im Haftbefehl als konfrontativ bezeichneten Prozessverhalten des Angeklagten und der Fluchtgefahr nicht. Dementsprechend bleibt für den Angeklagten der aus der Begründung des Haftbefehls resultierende Eindruck fehlender Unvoreingenommenheit bestehen. Mit der den Angeklagten Dr. I. betreffenden Stellungnahme verstärkt die beisitzende Richterin diesen Eindruck sogar noch (vgl. zu der Möglichkeit einer solchen Wirkung der dienstlichen Stellungnahme BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - 3 StR 208/12, wistra 2013, 155, 156). Es wird erneut auf den erfolgten Verteidigerwechsel verwiesen und die Besorgnis geäußert , dieser Wechsel diene angesichts des umfangreichen Aktenmaterials nicht der Wahrung der Verteidigungsrechte des Angeklagten, sondern dazu, das Verfahren - etwa durch Aussetzungsanträge - „platzen“ zu lassen. Eine solche erneute Verknüpfung zwischen prozessual zulässigem Verhalten und der Begründung von Fluchtgefahr bestätigt und intensiviert den Eindruck, die abge- lehnte Richterin wolle ihre Missbilligung des Verhaltens des Angeklagten Dr. I. durch den Erlass des Haftbefehls zum Ausdruck bringen. Das gilt erst recht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der neue Wahlverteidiger vor Ergehen des Haftbefehls und vor der dienstlichen Stellungnahme versichert hatte, in die Sache eingearbeitet zu sein und keine Aussetzungsanträge zu stellen.

24

Die auf beide Angeklagten bezogene dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden stellt zwar in Abrede, dass die Haftbefehle etwas mit einer „Abstrafung … für prozessual zulässiges Verhalten“ zu tun habe. Damit allein wird der durch die Begründung der Haftbefehle hervorgerufene Eindruck fehlender Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit aber nicht ausgeräumt. Der Vorsitzende verweist nämlich in der Stellungnahme auch darauf, die Tendenz der Angeklagten, „das Verfahren nicht zu einem Abschluss durch Urteilsspruch kommen zu lassen“, sei unverkennbar. Aus der Sicht verständiger Angeklagter kann diese „Tendenz“ wiederum nur aus ihrem Verhalten im Prozess abgeleitet werden. Ist dieses Verhalten aber prozessual zulässig, lässt sich nicht erkennen , wie daraus auf Fluchtgefahr geschlossen werden könne.

RiBGH Dr. Wahl ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum Raum Cirener Radtke Mosbacher

Gründe:

1

Der Senat hat über eine Revision des Angeklagten zu entscheiden. Dieser meint, die Abgelehnten seien zu seinem Nachteil voreingenommen. Dies folge aus den Gründen einer ersten Revisionsentscheidung in dieser Sache, an der die abgelehnte Richterin und die abgelehnten Richter beteiligt waren.

I.

2

Das Landgericht Heilbronn sprach den Angeklagten mit Urteil vom 21. April 2006 vom Vorwurf des Mordes und des zweifachen Mordversuchs frei. Das landgerichtliche Urteil hob der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Revision der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 22. Mai 2007 mit den Feststellungen auf.

3

Die Revision der Staatsanwaltschaft hatte mit der Sachrüge wegen rechtsfehlerhafter Beweiswürdigung Erfolg. Der Strafsenat führte dazu in seinem Urteil vom 22. Mai 2007 (Rdn. 17 bis 33) aus:

4

„Die Beweiswürdigung hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

5

1. Spricht das Gericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Daran ändert sich nicht einmal dann etwas, wenn eine vom Tatrichter getroffene Feststellung 'lebensfremd' erscheinen mag. Es gibt im Strafprozess keinen Beweis des ersten Anscheins, der nicht auf der Gewissheit des Richters, sondern auf der Wahrscheinlichkeit eines Geschehensablaufs beruht.

6

Demgegenüber ist eine Beweiswürdigung etwa dann rechtsfehlerhaft , wenn sie schon von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgeht, z.B. hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung des Zweifelssatzes, wenn sie lückenhaft ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht erörtert , wenn sie widersprüchlich oder unklar ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Verfahrenssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt sind (st. Rspr., vgl. etwa BGH NJW 2005, 1727; BGH NStZ-RR 2003, 371; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33, jew. m.w.N.).

7

2. Das Landgericht hat umfänglich und detailliert eine Vielzahl den Angeklagten belastender Indizien sowie die ihn entlastenden Umstände aufgelistet und gewürdigt. Die Abwägungen werden gleichwohl den vorstehenden Grundsätzen in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. Die Strafkammer hat bei der Gesamtwürdigung wichtige belastende Indizien nicht hinreichend einbezogen, denen sie für sich gesehen keinen 'zwingenden' Beweiswert beigemessen hat (Buchst. a). Sie sieht erhebliche konkrete Verdachtsmomente aufgrund nicht tragfähiger Hypothesen und bloß denktheoretischer Möglichkeiten als entwertet an (Buchst. b). Einzelne belastende Beweisanzeichen hat sie überhaupt nicht erörtert (Buchst. c).

Schließlich liegen Erörterungsmängel hinsichtlich entlastender Beweismittel vor (Buchst. d).

8

a) Die Strafkammer hatte zu prüfen, ob die beiden die Tat überlebenden Opfer, H. C. und T. M. den Angeklagten überzeugungskräftig als Täter identifiziert haben. Sie kam - sachverständig beraten - jeweils zu dem Ergebnis, dass sie wegen verbleibender Zweifel nicht feststellen könne, die Zeugen hätten den Angeklagten 'sicher' als Täter erkannt. Sie hat damit zwei wesentliche Beweisanzeichen für die Täteridentifikation einzeln unter Zugrundelegung des Zweifelssatzes als letztlich nicht überzeugend erachtet. Der Zweifelssatz, der eine Entscheidungs- und keine Beweisregel ist, darf jedoch nicht auf einzelne Indiztatsachen angewendet werden, sondern kann erst bei der Gesamtbetrachtung zum Tragen kommen (vgl. BGH NStZ 2001, 609 m.w.N.). Es ist deshalb zu besorgen, dass die Kammer nicht hinreichend bedacht hat, dass diese wichtigen Indizien, auch wenn sie sie - einzeln für sich betrachtet - nicht zum Nachweis der Täterschaft für ausreichend zu erachten vermochte, doch mit ihrem verbleibenden erheblichen Beweiswert in der Gesamtheit aller belastenden Indizien dem Gericht die entsprechende Überzeugung vermitteln könnten (st. Rspr., vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 20 m.w.N.). Gerade angesichts der Häufung und gegenseitigen Durchdringung der den Angeklagten belastenden Umstände erscheint es möglich, dass die Kammer bei einer sachgerechten Gesamtschau die Überzeugung von der Täterschaft gewonnen hätte. Der formelhafte Hinweis, nach einer 'Auseinandersetzung mit allen für den Tathergang wesentlichen Umständen und Indizien' verblieben vernünftige Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten, vermag die gebotene Gesamtwürdigung unter Gewichtung der einzelnen Beweise nicht zu ersetzen (vgl. BGH NStZ 1998, 475).

9

b) Das Landgericht lässt der molekulargenetisch untersuchten Blutspur aus dem Fahrzeug des Angeklagten insbesondere deshalb 'allenfalls Indizwirkung' zukommen, weil weder an den Kleidungsstücken des Angeklagten noch in seinem Fahrzeug weitere entsprechende Blutspuren festgestellt wurden. Die Kammer stellt ihre Erwägung unter den Vorbehalt, dass die betroffenen Kleidungsstücke des Angeklagten gewaschen oder beseitigt worden sein könnten. Entgegen ihrer Ankündigung (UA S. 97) ist sie auf diesen Vorbehalt aber nicht mehr eingegangen. Der Senat kann daher aufgrund dieser Lücke der Urteilsfeststellungen nicht prüfen, ob diese von der Strafkammer selbst als wesentlich angesehene Möglichkeit mit rechtsfehlerfreier Begründung ausgeschlossen wurde. Im Übrigen ändert die Tatsache, dass keine weiteren Blutspuren festgestellt wurden, grundsätzlich nichts an dem Beweiswert der tatsächlich gefundenen Spur mit ihrem molekulargenetisch festgestellten Aussagewert.

10

Weiterhin hat das Landgericht den Beweiswert des nach der Tat in einem Steinbruch abgebrannten Feuers in Frage gestellt, weil aus zeitlichen Gründen erhebliche Zweifel daran bestünden, dass es dem Angeklagten möglich gewesen sein könnte, das Feuer zu entzünden. Die Kammer hat sich jedoch bei dieser eher nachrangigen Frage den Blick dafür verstellt, dass in dem Brandschutt tatsächlich sowohl Reste von Gegenständen des Angeklagten als auch Reste eines Jagdgummistiefels der Marke Le Chameau gefunden wurden. Nimmt man hinzu, dass der Angeklagte zweimal ein Paar dieser wenig verbreiteten Stiefel erworben hatte, am Tattage Stiefel trug und dass die am Tatort gefundenen Abdruckfragmente von einem Stiefel der Marke Le Chameau stammen, wird auch hier deutlich, dass gerade in der Kombination dieser einzelnen Fakten ein besonderer Beweiswert liegt. Dem hat die Kammer nicht hinreichend Rechnung getragen, indem sie isoliert auf die Einzelindizien abgestellt hat. Wenn die Kammer im Übrigen angesichts des Umstandes, dass die Stiefelreste erst 13 Monate nach der Tat an der Brandstelle gefunden wurden, die Gefahr einer Manipulation durch Dritte in Rechnung stellt, wird nicht erkennbar, warum es sich dabei um mehr als eine nur theoretische Erwägung handeln könnte, die keinen realen Anknüpfungspunkt hat. Die Kammer stellt selbst fest (UA S. 166), dass der Stiefel verbrannt worden war, bevor die Öffentlichkeit über die Bedeutung von Stiefeln der Marke Le Chameau für das vorliegende Verfahren erfahren hatte.

11

c) Die Beweiswürdigung weist zudem Lücken auf.

12

Allerdings können und müssen die Gründe auch eines freisprechenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Umstand ausdrücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von der jeweiligen Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalles ab. Dieser kann so beschaffen sein, dass sich die Erörterung bestimmter einzelner Beweisumstände erübrigt. Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht. Das Tatgericht hat vielmehr auf Freispruch erkannt, obwohl eine Fülle erheblicher Belastungsindizien vorlag. Bei solcher Sachlage muss es in seine Beweiswürdigung und deren Darlegung alle wesentlichen für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbeziehen und in einer Gesamtwürdigung betrachten (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 338 m.w.N.). Dem wird das angefochtene Urteil trotz der umfangreichen Beweiserwägungen nicht gerecht:

13

Die Würdigung der Belastungsindizien erstreckt sich zum einen nicht auf den Umstand, dass der Angeklagte nach mehreren mit Nachdruck ausgesprochenen Mahnungen des Filialleiters der Volksbank selbst davon ausging, bis spätestens zu dem von ihm als 'Endtermin' angesehenen 7. Oktober 2004 - dem Tattag - eine größere Summe einzahlen zu müssen.

14

Darüber hinaus ist nicht erkennbar in die Beweiswürdigung einbezogen , dass die Tatbeute 15 Scheine im Wert von je 500 € enthielt und der Angeklagte bei der Volksbank 14 Scheine in diesem Wert eingezahlt hat. Der Angeklagte will das eingezahlte Geld in nebenher durchgeführten Schwarzgeldgeschäften - Verkauf von Wild und Ausschlachtungsarbeiten auf einer staatlichen Liegenschaft - verdient haben. Es erscheint nicht ohne weiteres plausibel, dass er aus diesen Geschäften weit überwiegend allein 500-Euro-Scheine erlangt hat.

15

Nicht erörtert ist auch - gerade vor dem Hintergrund der von der Strafkammer erörterten These, ein Fremder hätte die Bank überfallen können -, dass es dem nicht maskierten Täter darum ging, die in der Bank anwesenden Personen zu töten, und er zu diesem Zweck sogar die Eheleute C. vom Eingangsbereich zurück in den Kundenraum drängte, um sie dort geradezu hinrichtungsartig zu töten. Dies legt den erörterungsbedürftigen Schluss sehr nahe, dass die Opfer den Täter gekannt haben und dieser von seiner Identifizierung ausgehen musste, wenn sie am Leben blieben.

16

d) Von der Zuverlässigkeit der Aussage des Alibizeugen B. - dem zentralen Entlastungsbeweismittel - hat sich das Landgericht in einer für den Senat nicht nachprüfbaren Weise vorschnell überzeugt. Daher hat es auch dessen Zeitangabe bei der Abwägung mit den übrigen Beweisanzeichen rechtsfehlerhaft als bereits feststehend behandelt.

17

aa) Das Landgericht hält die Angabe des Zeugen B. für glaubhaft, er habe den Angeklagten mit seinem Fahrzeug um exakt 13.54 Uhr gesehen , als dieser - aus der L.gasse kommend - nach rechts stadtauswärts abgebogen sei. Die Zeitangabe habe der Zeuge deshalb so präzise machen können, weil er dabei von seinem Hofeingangsbereich aus auf die katholische Kirchturmuhr gesehen habe, die er immer kontrolliere. Wäre diese Zeitangabe des Zeugen auf die Minute genau zuverlässig, dann wäre es - wie das Landgericht ausgehend von dieser Prämisse zu Recht folgert - dem Angeklagten in der Tat zeitlich nicht möglich gewe- sen, vor dem Eintreffen der Eheleute C. um 13.55 Uhr die Bank zu betreten und es wäre auch ausgeschlossen, dass der Angeklagte zu dem davor liegenden Zeitpunkt, als der Bankangestellte M. die Bank betrat, schon an der Bank gewesen sein konnte.

18

bb) Von dem Blick auf die Kirchturmuhr hat der Zeuge in der Hauptverhandlung berichtet, jedoch ergibt sich aus dem Urteil nicht, wie er sich dazu bei seinen polizeilichen Vernehmungen geäußert hatte. Das Landgericht bewertet die Aussageentstehung jedenfalls dahin, dass 'keine gravierenden Widersprüche hinsichtlich seiner Angaben in der Hauptverhandlung und bei seinen polizeilichen Vernehmungen' vorhanden seien.

19

Ob diese Bewertung zutrifft, kann der Senat anhand der Urteilsausführungen (vgl. UA S. 144 ff.) nicht überprüfen: Bei seiner ersten Befragung am 8. Oktober 2004 (dem Tag nach der Tat) hatte der Zeuge offenbar nur bekundet, er sei 'kurz vor zwei' losgefahren; dass er den Angeklagten zuvor gesehen habe, scheint er nicht erwähnt zu haben ('Ansonsten sei ihm im Bereich der Sparkasse nichts aufgefallen.'). Bei der zweiten Vernehmung, am Vormittag des 9. Oktober 2004, berichtete er davon, den Angeklagten 'fünf bis sechs Minuten vor 14.00 Uhr' gesehen zu haben. Bei seiner dritten Vernehmung, am Nachmittag dieses Tages, präzisierte er den Zeitpunkt auf 13.54 Uhr. Unklar bleibt danach, ob, wann und wie der Zeuge bei diesen polizeilichen Vernehmungen seine Erinnerung mit dem Blick auf die Kirchturmuhr begründet oder den Zeitpunkt, zu dem er den Angeklagten sah, gar anderweitig rekonstruiert hat (etwa allein durch den mitgeteilten Blick auf die Küchenuhr um 13.45 Uhr).

20

cc) Bei der zentralen Bedeutung der Aussage des Entlastungszeugen B. hätte die Aussageentstehung - offenbar von einer zunächst vagen zu einer schließlich ganz präzisen Zeitangabe - näherer Wiedergabe und Erörterung bedurft. Es erscheint nämlich eher fern liegend, dass der zeitnah zur Tat vernommene Zeuge eine derart markante Besonderheit - wie den Kontrollblick auf die Kirchturmuhr - zunächst nicht erwähnt, obwohl es schon bei der ersten Befragung auf minutengenaue Zeitangaben angekommen war. Danach kommt ernsthaft in Betracht, dass der Zeuge, der sich darauf festgelegt hat, dass der Angeklagte nicht der Täter sein könne (UA S. 147), sich nicht konkret an die Uhrzeit erinnert , sondern diesen Zeitpunkt lediglich rekonstruiert hat.

21

Wegen dieses Erörterungsmangels besorgt der Senat, dass das Landgericht die - möglicherweise nur scheinbar präzise - Zeitangabe des Zeugen B. allein aufgrund dessen eigener Aussage, also vorschnell und damit rechtsfehlerhaft, als feststehenden zeitlichen Fixpunkt im Beweisgebäude angesehen hat. Die Frage, ob die Zeitangabe des Zeugen B. zur Überzeugung des Landgerichts zuverlässig war, durfte vielmehr erst im Rahmen der abschließenden Gesamtschau mit den übrigen Beweisanzeichen beantwortet werden. Wäre dies geschehen, dann ist nicht auszuschließen, dass die Alibibekundung des Zeugen B. als nicht hinreichend zuverlässig eingestuft worden wäre. In diesem Fall wäre es dem Angeklagten zeitlich doch möglich gewesen, die Tat zu begehen.“

22

Der Senat verwies die Sache an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Stuttgart zurück. Dieses hat den Angeklagten nach erneuter Hauptverhandlung am 10. April 2008 wegen Mordes in Tateinheit mit räuberischer Erpressung , mit zweifachem Mordversuch und mit zweifacher gefährlicher Körperverletzung zu lebenslanger Freiheitsstrafe unter der Feststellung besonderer Schuldschwere verurteilt. Hiergegen revidiert nunmehr der Angeklagte.

23

Darüber haben nach dem GVG, dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs und dem internen Geschäftsverteilungsplan des 1. Strafsenats im Grundsatz dieselben Richter zu befinden, die bereits die erste Revisionsentscheidung getroffen haben, soweit nicht Hinderungsgründe, wie etwa Eintritt in den Ruhestand, Urlaub oder Krankheit, zum Entscheidungszeitpunkt entgegenstehen. Nach dem Eintritt von Richter am Bundesgerichtshof Dr. Boetticher, der ebenfalls am Senatsurteil vom 22. Mai 2007 mitwirkte, in den Ruhestand sind dies aus gegenwärtiger Sicht die verbleibenden vier mit der Sache vorbefassten Senatsmitglieder, gegen die sich die Befangenheitsanträge richten. Hinzu tritt dann ein weiteres Senatsmitglied.

II.

24

Zur Besorgnis der Befangenheit wird vorgetragen:

25

Als der Beschuldigte über die voraussichtliche Mitwirkung der vier vorbefassten Senatsmitglieder bei der Entscheidung über seine Revision erfahren habe, habe er dies mit der resignierenden Bemerkung quittiert, dass man deren Meinung dazu, ob er der Täter sei, doch bereits kenne. Dies wird von der Verteidigung dann mit der Bewertung der Beweiswürdigung des Landgerichts im Hinblick auf die Aussage des Zeugen B. im Urteil des Senats vom 22. Mai 2007 begründet:

26

Die Verteidigung habe zwar versucht, dem Angeklagten zu erklären, weshalb er - unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten - zu Unrecht über den Senat verärgert sei. Damit sei sie gescheitert. "Selbst wenn man es für zulässig hält, die Inhalte der" - im Rahmen von Verfahrensrügen dem Senat zur Kenntnis gebrachten - "polizeilichen Vernehmungen zu verwerten, ist es der Verteidigung nicht möglich, dem Angeklagten zu erklären, weshalb der Senat zum Befund kommen konnte, dass es bereits bei der ersten Befragung auf die minutengenaue Zeitangabe (und den Blick auf die Kirchturmuhr) angekommen war (oben unter cc). Eine solche Bewertung stand dem Senat - als Revisionsge-richt - nicht zu. Sie ist überdies falsch". Nach weiteren Ausführungen hierzu kommt die Verteidigung zu dem Schluss: "Daher ist es dem Angeklagten nicht abzusprechen , dass er der Ansicht ist, die von ihm abgelehnten Richter seien ihm nicht mehr neutral entgegengetreten, sondern hätten sich bereits im ersten Revisionsverfahren festgelegt, dass der Zeuge B. nicht zu seiner Entlastung heranzuziehen sei".

27

Ergänzend führt die Verteidigung mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2008 im Hinblick auf die Stellungnahmen des Generalbundesanwalts vom 23. Oktober 2008 u.a. noch aus:

28

"Hätten sich die abgelehnten Richter im Rahmen der ersten Revisionsentscheidung darauf beschränkt eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen, so wäre das sicherlich 'lediglich' ein Rechtsfehler. Hätten die abgelehnten Richter die Beweise zudem noch fehlerhaft gewürdigt, so könnte man auch insoweit noch daran denken, dass es 'nur' ein (tatsächlicher) Fehler ist.

29

Diese Fehler bilden aber nur den Auftakt. Die Komposition erreicht ihren Höhepunkt, wenn die abgelehnten Richter dem Instanzgericht eine Beweiswürdigung ans Herz legen, der ein Denkfehler innewohnt. Ein Denkfehler, der nicht nur ein Fehler ist, sondern zeigt, welch Geistes Kind derjenige ist, der ihn formuliert : Der Zeuge B. musste bei seiner ersten Aussage den Angeklagten nur dann mit dem Bankraub in Verbindung bringen, wenn er gewusst hätte oder davon ausgegangen wäre, dass der Angeklagte derTäter ist oder sein soll. Das konnte der Zeuge B. zu diesem Zeitpunkt aber nicht wissen. Ihm zuzuschreiben , dass er es aber hätte wissen oder vermuten müssen, kann nur, wer selbst davon ausgeht, dass der Angeklagte der Täter ist".

III.

30

Die Befangenheitsanträge sind unbegründet. Es liegen keine Gründe vor, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Nack, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl und Dr. Kolz sowie der Richterin am Bundesgerichtshof Elf zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO).

31

a) Eine den Verfahrensgegenstand berührende Vortätigkeit eines Richters ist, soweit kein gesetzlicher Ausschließungsgrund vorliegt (vgl. § 22 Nr. 4, 5, § 23, § 148a Abs. 2 Satz 1 StPO), für sich allein nie ein Ablehnungsgrund (vgl. BGH, Beschl. vom 9. März 2000 - 4 StR 513/99; BVerfG [1. Kammer des 2. Senats], Beschl. vom 29. März 2007 - 2 BvR 412/07; EGMR [Fünfte Sektion, Kammer], Urt. vom 10. August 2006 - 75737/01 - Schwarzenberger ./. Deutschland ). Auch "ein Richter, der bei einer vom Revisionsgericht aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hat, ist nach Zurückweisung der Sache weder kraft Gesetzes von der Mitwirkung bei der neuen Entscheidung ausgeschlossen, noch rechtfertigt seine Mitwirkung bei der früheren Entscheidung für sich allein die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit" (BGH, Urt. vom 9. September 1966 - 4 StR 261/66 [= BGHSt 21, 142]; vgl. auch EGMR, Urteile [Kammer] vom 16. Juli 1971 - Ringeisen ./. Österreich - Ser. A, Bd. 13, S. 40 Nr. 97 und vom 26. September 1995 - 25/1994/472/553 - Diennet ./. Frankreich - Ser. A, Bd. 325-A, S. 16, Nr. 38). Denn ein verständiger Angeklagter wird von der (zutreffenden ) Erwägung ausgehen, dass ein Richter sich auf Grund der ihm nach seiner Stellung, Erziehung und Ausbildung eigenen Haltung von Befangenheit frei hält und sich nicht durch dienstliche Vorentscheidungen bei künftigen Entscheidungen , namentlich dem Urteil, beeinflussen lässt (Siolek in Löwe/Rosenberg , StPO 26. Aufl. § 24 Rdn. 40 m.w.N.). Ein Befangenheitsantrag, der lediglich damit begründet wird, der Richter sei an einer Vorentscheidung zu Lasten des Angeklagten beteiligt gewesen, ist deshalb schon unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO (BGH, Beschl. vom 10. August 2005 - 5 StR 180/05 [= BGHSt 50, 216, 221]).

32

Hat sich ein Richter im früheren Verfahren sachlich verhalten, so rechtfertigen auch Prozessverstöße oder Fehler bei der Anwendung des materiellen Rechts grundsätzlich nicht die Annahme seiner Voreingenommenheit gegenüber dem Angeklagten (vgl. BGH, Beschl. vom 18. Mai 1994 - 3 StR 628/93).

33

Eine andere Beurteilung ist dann geboten, wenn darüber hinaus die Unparteilichkeit eines abgelehnten, mit der Sache vorbefassten Richters aufgrund von - das Gebot der Sachlichkeit verletzenden - Äußerungen, Maßnahmen oder Verhalten in Zweifel zu ziehen ist. Ebenso können in der Sache nicht gebotene abträgliche Werturteile über den Angeklagten oder sein Verhalten in den Urteilsgründen die Ablehnung in einem späteren Verfahren rechtfertigen (BGH, Beschl. vom 27. April 1972 - 4 StR 149/72 [= BGHSt 24, 336, 338]). Auch grobe , insbesondere objektiv willkürliche oder auf Missachtung grundlegender Verfahrensrechte von Prozessbeteiligten beruhende Verstöße gegen das Verfahrensrecht können aus der Sicht eines Angeklagten die Befangenheit eines Richters begründen (BGH, Beschl. vom 4. Oktober 1984 - 4 StR 429/84).

34

Dabei ist die subjektive Sicht des Angeklagten nicht ausschlaggebend. Auf einen objektiven Maßstab kann nicht verzichtet werden, wie schon aus dem Begriff (das Misstrauen) "rechtfertigen" in § 24 Abs. 2 StPO folgt. Abzustellen ist auf die verständige, die vernünftige Würdigung aller Umstände (vgl. BGH, Urt. vom 9. Februar 1951 - 3 StR 48/58 [= BGHSt 1, 34, 39]; BGH, Urt. vom 10. November 1967 - 4 StR 512/66 [= BGHSt 21, 334, 341]). Es kommt darauf an, dass die Befürchtung [der Befangenheit] objektiv gerechtfertigt ist (EGMR [Fünfte Sektion, Kammer] Urt. vom 10. August 2006 - 75737/01 - Schwarzenberger ./. Deutschland).

35

b) Von diesen Grundsätzen geht wohl auch die Verteidigung aus. Damit ist aber selbst aus deren Sicht die Ablehnung der Senatsmitglieder, die an der ersten Revisionsentscheidung mitwirkten, wegen Besorgnis der Befangenheit nicht gerechtfertigt, wenn sie - zutreffend - anmerkt, unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten sei der Angeklagte zu Unrecht über den Senat verärgert. Darauf , dass dies dem Mandanten nicht zu vermitteln war, kommt es nicht an.

36

c) Darüber hinaus kann den inhaltlichen Ausführungen zu den Gründen des Urteils des Senats vom 22. Mai 2007 und deren Bewertungen seitens der Verteidigung nicht gefolgt werden.

37

Der Senat befand ausweislich dieser Urteilsgründe weder direkt noch indirekt , auch nicht andeutungsweise, über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten. Ebenso wenig gab der Senat dem Tatgericht Hinweise, auch keine versteckten, dazu, ob oder in welchem Umfang die Angaben des Zeugen B. vom Tatrichter letztlich als zuverlässig angesehen werden können. Der Senat nahm weder eine eigene Beweiswürdigung vor, noch legte er dem neuen Tatgericht eine bestimmte Beweiswürdigung "ans Herz". Der Senat sah lediglich revisionsrechtliche Mängel in der Beweiswürdigung der Strafkammer. Diese sei schon deshalb lückenhaft, da sie wesentliche Indizien zum Nachteil des Angeklagten außer Betracht gelassen habe. Unter Verkennung des Grundsatzes "in dubio pro reo" habe das Landgericht diesen schon auf einzelne belastende Indizien angewendet, statt dies erst am Schluss einer Gesamtbetrachtung in Erwägung zu ziehen. In der Konsequenz fehle es an einer Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte. Die Strafkammer habe deshalb vorschnell allein auf die - den Angeklagten entlastende - Angabe des Zeugen B. zum genauen Zeitpunkt seiner Beobachtung des vorbeifahrenden Angeklagten abgestellt, die eine Täterschaft des Angeklagten aus- schließt. Dabei fehle es - eine weitere Lücke in der Beweiswürdigung - hinsichtlich dieser Angaben an einer - revisionsrechtlicher Überprüfung zugänglichen - Darstellung der Aussageentwicklung während des Verfahrens - "offenbar von einer zunächst vagen zu einer schließlich ganz präzisen Zeitangabe" -, die ebenfalls in die Gesamtwürdigung hätte einbezogen werden müssen. Diese Erwägungen des Senats sind weder fehlerhaft, beinhalten insbesondere keinen "Denkfehler", noch ist dem Senat ein Irrtum unterlaufen und schon gar nicht hat der Senat eine "Komposition" gefertigt.

38

Vielmehr irrt der Antragsteller, wenn er meint, den Gründen des Senatsurteils entnehmen zu können, der Senat habe festgeschrieben, die Zeitangabe des Zeugen B. in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Heilbronn sei unzuverlässig. Zwar führte der Senat aus, es erscheine fern liegend, dass der kurz nach der Tat vernommene Zeuge eine derart markante Besonderheit - wie den Kontrollblick auf die Kirchturmuhr - zunächst nicht erwähnt, obwohl es schon bei der ersten Befragung auf minutengenaue Zeitangaben angekommen sei, und es komme deshalb ernsthaft in Betracht, dass der Zeuge, da er sich nach den Feststellungen im Urteil des Landgerichts Heilbronn darauf festgelegt habe, dass der Angeklagte nicht der Täter sein könne, sich nicht konkret an die Uhrzeit erinnert, sondern diesen Zeitpunkt lediglich rekonstruiert habe. Damit hat der Senat aber nicht "festgelegt, dass der Zeuge B. nicht zu seiner [des Angeklagten] Entlastung heranzuziehen sei". Der Senat hatte lediglich zu prüfen , ob das Urteil des Landgerichts Heilbronn - ausgehend von den darin getroffenen Feststellungen - auf der fehlerhaften Beweiswürdigung beruht (§ 337 Abs. 1 StPO), d.h. ob das Landgericht Heilbronn bei Vermeidung der Rechtsfehler möglicherweise eine andere Entscheidung getroffen hätte. Und das komme - so der Senat - "ernsthaft in Betracht". Mehr beinhaltet diese Passage nicht. Sie steht insbesondere einer unbefangenen Prüfung bei der neuerlichen Urteilsfindung nicht entgegen.

39

d) Die Befangenheitsanträge sind nach allem unbegründet. Hebenstreit Graf Jäger Schäfer Sander