Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2017 - 5 StR 364/16
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Januar 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Dr. Mutzbauer,
Richterin Dr. Schneider, Richter Dölp, Richter Dr. Berger, Richter Prof. Dr. Mosbacher,
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Si.
als Verteidiger des Angeklagten R. ,
Rechtsanwalt H. , Rechtsanwalt Ri.
als Verteidiger des Angeklagten S. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
a) im Fall II.4 der Urteilsgründe (Tat 1 der Anklage) sowie
b) im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorgenannte Urteil betreffend den Angeklagten S. wird verworfen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die durch dieses Rechtsmittel dem Angeklagten S. entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
- Von Rechts wegen -
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat – jeweils unter Freisprechung im Übrigen – den Angeklagten R. wegen Bestechung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und den Angeklagten S. wegen Bestechung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafen hat es zur Bewährung ausgesetzt und jeweils zwei Monate wegen überlanger Verfahrensdauer für vollstreckt erklärt. Gegen den Freispruch des Angeklagten S. in den Fällen 3 bis 11 der Anklage richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird. Der Angeklagte R. revidiert mit der Sachrüge gegen seine Verurteilung. Die Revision des Angeklagten R. hat im tenorierten Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie ebenso wie die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet.
I.
- 2
- 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :
- 3
- a) Der wegen Bestechlichkeit in 16 Fällen rechtskräftig verurteilte Zeuge D. war als Angestellter des Kreises S. für die Erteilung von Fahrerlaubnissen zuständig; nebenberuflich war er im Unternehmen des Angeklagten S. beschäftigt. Seit etwa Mitte der 80er Jahre stellte der Zeuge in einer Vielzahl von Fällen gegen Bezahlung Fahrerlaubnisse für Personen aus, die die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllten.
- 4
- Im ersten, nicht verfahrensgegenständlichen Fall vermittelte der Angeklagte S. das „Geschäft“ zwischen den Zeugen D. und G. , ei- nem langjährigen Geschäftspartner des Angeklagten. Davon erfuhr der frühere Mitangeklagte P. , der an den ihm bis dahin unbekannten S. mit dem Ansinnen herantrat, in einem weiteren, ebenfalls nicht verfahrensgegenständlichen Fall einem die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllenden Interessenten zu einer Fahrerlaubnis zu verhelfen. Gegen Zahlung von jeweils 1.500 DM erklärten sich S. zur Vermittlung und D. zur Erteilung einer Fahrerlaubnis bereit. P. brachte S. die geforderten Unterlagen, die dieser an D. weitergab. Den fertigen Führerschein holte P. bei S. ab und gab ihm im Gegenzug 3.000 DM, von denen S. 1.500 DM an D. weiterreichte. In der von P. wie auch dem Angeklagten S. verfolgten Absicht, sich durch wiederholte Tatbegehung eine Einnahmequelle nicht nur vorübergehender Art zu schaffen (UA S. 6), trat P. in den folgenden Jahren wiederholt an S. heran, um weiteren Führerscheininteressenten im Zusammenwirken mit dem Zeugen D. unberechtigt erteilte Fahrerlaubnisse zu verschaffen. Dabei wurde jeweils in der vorbeschriebenen Weise verfahren. Seit Einführung des Euro verlangten S. und D. jeweils 1.500 € für ihre Tätigkeit.
- 5
- Auf derartige Fälle beziehen sich die Anklagevorwürfe 3 bis 11, wobei die Anklage in allen Fällen von einem gemeinschaftlichen Handeln des P. mit dem Angeklagten S. und seinem mitangeklagten und insgesamt freigesprochenen Sohn K. S. , in einigen Fällen (laut der – vom Anklagesatz abweichenden – Konkretisierung in der Anklageschrift: Fälle 4 sowie 6 bis 11) auch von einer Einbeziehung des Mitangeklagten R. in das gemeinschaftliche Handeln ausgeht. Das Landgericht hat den Angeklagten S. insoweit freigesprochen, da es ungeachtet der dargestellten Feststellung seiner Verstrickung in ein eingespieltes Korruptionssystem seine Beteiligung an den konkret angeklagten Taten nicht nachweisen konnte. Eine Verurteilung des Angeklagten S. erfolgte nur im Anklagefall 12, in dem er ohne Beteiligung von P. und R. einem Zeugen eine von D. ausgestellte Fahrerlaubnis verschafft hatte.
- 6
- b) Der Angeklagte R. , der mit einem Fahrlehrer befreundet war, erfuhr durch P. von der Möglichkeit, ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen von einem bestechlichen, für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten gegen Bezahlung echte Fahrerlaubnisse zu bekommen. Dass es sich bei diesem um den seinerzeitigen Leiter der Führerscheinstelle des Kreises S. handelte, wusste er nicht; der Zeuge D. und der Mitangeklagte S. waren ihm unbekannt. P. und R. vereinbarten in der Absicht, sich durch wiederholte Tatbegehung eine Einnahmequelle nicht nur vorübergehender Art zu verschaffen (UA S. 7), eine Zusammenarbeit bei der Vermittlung der Erteilung von Fahrerlaubnissen durch den Zeugen D. . Für jede Vermittlung sollte R. von P. 500 € erhalten. Die Interessenten wandten sich jeweils an den Angeklagten R. ; dieser trat an P. heran, der seinerseits gegen Zahlung einer Provision die Gesuche an D. weitervermittelte. Gemäß ihrer Vereinbarung wurden R. und P. in einem Teil der angeklagten Fälle (6, 8 bis 10) als „Vermittler“ tätig. In den Anklagefällen 4, 7 und 11 konnte das Landgericht demgegenüber eine Beteiligung des Angeklagten R. nicht feststellen.
- 7
- 2. Das Landgericht hat seine Feststellungen in den Verurteilungsfällen auf die jeweils auf diese bezogenen glaubhaften Geständnisse der Angeklagten gestützt, wobei dem Geständnis des Angeklagten R. eine Verständigung gemäß § 257c StPO zugrunde lag, sowie auf die diese Geständnisse „stützenden , weiteren ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung ausgeschöpften Beweismitteln und auch die sonstigen aus dem Inbegriff der Hauptverhand- lung herrührenden Umstände“ (UA S. 15).
- 8
- Zu den Freispruchsfällen betreffend den Angeklagten S. hat es ausgeführt, dass weder der Inhalt eingeführter Urkunden noch die Angaben gehörter Zeugen die Herstellung einer Beziehung dieses Angeklagten zu den ihm konkret zur Last gelegten Taten zuließen. Insbesondere habe nicht festgestellt werden können, ob der frühere Mitangeklagte P. , der nach Überzeugung des Landgerichts in den Fällen 4 und 6 bis 11 eine vermittelnde Rolle spielte, stets den Weg über den Angeklagten S. gegangen oder in einem Teil der Fälle unmittelbar an den Zeugen D. herangetreten sei, etwa um „Vermittlungskosten“ zu sparen. Der den AngeklagtenS. insoweit belastenden Aussage des Zeugen D. hat es keinen Glauben geschenkt, da dessen Aussageverhalten von der Verfolgung eigener Interessen geprägt gewesen sei. Der Zeuge habe den Angeklagten S. zunächst nicht belastet, da er nach seiner Entlassung aus den Diensten des Kreises zum Zeitpunkt seiner ersten Vernehmung noch auf das Einkommen aus der Beschäftigung bei dem Angeklagten angewiesen gewesen sei. Erst nach Gewährung einer Altersrente habe er den Angeklagten bezichtigt, um nunmehr eine Milderung der in seinem eigenen Strafverfahren zu erwartenden Strafe (§§ 46b, 49 Abs. 1 StGB) zu erreichen.
II.
- 9
- Die Revision der Staatsanwaltschaft ist aus den Gründen der Antragschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Insbesondere musste sich das Landgericht nicht – wie von der Staatsanwaltschaft mit einer Aufklärungsrüge beanstandet – dazu gedrängt sehen, den früheren Mitangeklagten P. als Zeugen zu vernehmen, nachdem es das gegen ihn gerichtete Strafverfahren wegen seiner fortgeschrittenen Alzheimer-Erkrankung eingestellt hatte (§ 205 StGB).
III.
- 10
- 1. Die Revision des Angeklagten R. führt zu einer Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 4 der Urteilsgründe.
- 11
- a) Die Beweiswürdigung zu den Verurteilungsfällen ist zwar – was auch der Generalbundesanwalt anmerkt – insgesamt äußerst knapp. Dies begegnet angesichts des Geständnisses des Angeklagten im Umfang der Feststellungen und der weiteren Beweiserhebungen jedoch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
- 12
- b) Zu Recht weist die Revision allerdings darauf hin, dass die Feststellungen im Fall 4 der Urteilsgründe eine vollendete Bestechung nicht belegen. Festgestellt ist, dass der Angeklagte R. in diesem Fall einem Zeugen zusagte , gegen Bezahlung eine Erweiterung von dessen Fahrerlaubnis zu bewir- ken und sich zu diesem Zweck „in der üblichen Weise“ an P. wandte, über den eine Fahrerlaubniserweiterung „erreicht werden sollte“ (UA S. 11). Zu einer Erweiterung der Fahrerlaubnis des Zeugen kam es letztlich nicht mehr, weil der Zeuge D. nach zwischenzeitlichem Bekanntwerden der Ermittlungen gegen ihn nicht mehr für den Kreis S. tätig war. Dass P. mit dem von R. vermittelten Anliegen des Zeugen überhaupt an D. herangetreten war, ist – ungeachtet des Umstandes, dass der Zeuge D. auch in diesem Fall rechtskräftig wegen Bestechlichkeit verurteilt ist – nicht festgestellt.
- 13
- 2. Darüber hinaus hat auch der Strafausspruch keinen Bestand.
- 14
- a) Das Landgericht hat der Zumessung der Einzelstrafen jeweils den Strafrahmen des § 335 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB i.V.m. § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB zugrunde gelegt. Dabei ist es von einem sowohl gewerbs- als auch bandenmäßigen Handeln des Angeklagten R. ausgegangen (§ 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB). Die Feststellungen tragen indes die Annahme einer bandenmäßigen Begehung der Bestechungstaten durch den Angeklagten R. nicht.
- 15
- aa) Eine Bande im Sinne des § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen mit dem Willen voraus, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Taten nach § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB zu begehen (vgl. BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 325). Sie kann aus Beteiligten beider Seiten (Bestechender und Bestochener) bestehen (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2012 – 1 StR 522/12, NStZ-RR 2013, 246; LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 300 Rn. 6). Zwar bedarf es keiner ausdrücklichen Vereinbarung; die Bandenabrede kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen (BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 – 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160). Ihr Vorliegen kann daher auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2007 – 2 StR 372/07, NStZ 2009, 35, 36). Es ist auch nicht erforderlich, dass alle Bandenmitglieder einander kennen. Allerdings muss jeder den Willen haben, sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit (mindestens) zwei anderen zu verbinden (BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 aaO; Beschluss vom 16. März 2010 – 4 StR 497/09, wistra 2010, 347; LK-Vogel, 12. Aufl., § 244 StGB Rn. 60). Der Bindungswille eines jeden Bandenmitglieds muss sich mithin auf mindestens zwei weitere Personen erstrecken.
- 16
- bb) Demnach musste sich nicht lediglich der Bindungswille von R. und P. , sondern auch derjenige des D. auf zwei weitere Personen beziehen und nicht nur auf den ihm gegenüber unmittelbar tätig werdenden P. . Daran ergeben sich auf der Grundlage der Feststellungen Zweifel.
- 17
- Nach Auffassung des Landgerichts bestand die Bande zumindest aus P. , dem Angeklagten R. und dem Zeugen D. . Insoweit ist indes lediglich festgestellt, dass P. und R. eine Zusammenarbeit bei der Vermittlung der Erteilung von Fahrerlaubnissen durch den Zeugen D. vereinbart hatten. Zwar kann die Bandenabrede auch dadurch zustande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten anschließt (BGH, Urteile vom 16. Juni 2005 aaO und vom 23. April 2009 – 3 StR 83/09, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 9). Dass D. – wiesomit erforderlich – von der Vereinbarung zwischen P. und R. informiert war, ist aber weder ausdrücklich festgestellt, noch aus den festgestellten Gesamtumständen ersichtlich: Zum einen trat nur P. dem Zeugen D. unmittelbar gegenüber, während R. D. nicht kannte; zum anderen wird nicht ausgeschlossen, dass P. auch „Direktvermittlungen“ zwischen den jeweiligen Führerscheininteressenten und D. vornahm. Angesichts dessen wären Feststellungen dazu erforderlich gewesen, dass D. in den von R. und P. vermittelten Fällen jedenfalls wusste, dass hinter P. eine weitere Person als Vermittler tätig wurde.
- 18
- b) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht. Denn das Landgericht hat eine Ausnahme von der Regelwirkung des § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB insbesondere mit Blick darauf verneint, dass inso- weit die Voraussetzungen zweier Regelbeispiele (Gewerbs- und Bandenmäßigkeit ) vorlägen.
- 19
- c) Die Entscheidung über die neu festzusetzenden Einzelstrafen kann im vorliegenden Fall nur das (neue) Tatgericht treffen. Für eine Entscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO ist hier kein Raum, da der Rechtsfehler gerade die Strafrahmenwahl berührt und somit für die Bemessung der Einzelstrafen ein anderer Strafrahmen in Betracht kommen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Dezember 2006 – 2 StR 495/06, StV 2008, 176 und vom 4. Februar 2010 – 4 StR 585/09, StraFo 2010, 159).
Berger Mosbacher
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2017 - 5 StR 364/16
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Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2017 - 5 StR 364/16 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
(1) Das Gericht kann sich in geeigneten Fällen mit den Verfahrensbeteiligten nach Maßgabe der folgenden Absätze über den weiteren Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens verständigen. § 244 Absatz 2 bleibt unberührt.
(2) Gegenstand dieser Verständigung dürfen nur die Rechtsfolgen sein, die Inhalt des Urteils und der dazugehörigen Beschlüsse sein können, sonstige verfahrensbezogene Maßnahmen im zugrundeliegenden Erkenntnisverfahren sowie das Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten. Bestandteil jeder Verständigung soll ein Geständnis sein. Der Schuldspruch sowie Maßregeln der Besserung und Sicherung dürfen nicht Gegenstand einer Verständigung sein.
(3) Das Gericht gibt bekannt, welchen Inhalt die Verständigung haben könnte. Es kann dabei unter freier Würdigung aller Umstände des Falles sowie der allgemeinen Strafzumessungserwägungen auch eine Ober- und Untergrenze der Strafe angeben. Die Verfahrensbeteiligten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Verständigung kommt zustande, wenn Angeklagter und Staatsanwaltschaft dem Vorschlag des Gerichtes zustimmen.
(4) Die Bindung des Gerichtes an eine Verständigung entfällt, wenn rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben und das Gericht deswegen zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist. Gleiches gilt, wenn das weitere Prozessverhalten des Angeklagten nicht dem Verhalten entspricht, das der Prognose des Gerichtes zugrunde gelegt worden ist. Das Geständnis des Angeklagten darf in diesen Fällen nicht verwertet werden. Das Gericht hat eine Abweichung unverzüglich mitzuteilen.
(5) Der Angeklagte ist über die Voraussetzungen und Folgen einer Abweichung des Gerichtes von dem in Aussicht gestellten Ergebnis nach Absatz 4 zu belehren.
(1) Wenn der Täter einer Straftat, die mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist,
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann,
(2) Bei der Entscheidung nach Absatz 1 hat das Gericht insbesondere zu berücksichtigen:
- 1.
die Art und den Umfang der offenbarten Tatsachen und deren Bedeutung für die Aufklärung oder Verhinderung der Tat, den Zeitpunkt der Offenbarung, das Ausmaß der Unterstützung der Strafverfolgungsbehörden durch den Täter und die Schwere der Tat, auf die sich seine Angaben beziehen, sowie - 2.
das Verhältnis der in Nummer 1 genannten Umstände zur Schwere der Straftat und Schuld des Täters.
(3) Eine Milderung sowie das Absehen von Strafe nach Absatz 1 sind ausgeschlossen, wenn der Täter sein Wissen erst offenbart, nachdem die Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 207 der Strafprozessordnung) gegen ihn beschlossen worden ist.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
(1) In den Fällen des § 201 Abs. 1 und 2 und der §§ 202, 203 und 204 wird die Tat nur auf Antrag verfolgt. Dies gilt auch in den Fällen der §§ 201a, 202a, 202b und 202d, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
(2) Stirbt der Verletzte, so geht das Antragsrecht nach § 77 Abs. 2 auf die Angehörigen über; dies gilt nicht in den Fällen der §§ 202a, 202b und 202d. Gehört das Geheimnis nicht zum persönlichen Lebensbereich des Verletzten, so geht das Antragsrecht bei Straftaten nach den §§ 203 und 204 auf die Erben über. Offenbart oder verwertet der Täter in den Fällen der §§ 203 und 204 das Geheimnis nach dem Tod des Betroffenen, so gelten die Sätze 1 und 2 sinngemäß. In den Fällen des § 201a Absatz 1 Nummer 3 und Absatz 2 Satz 2 steht das Antragsrecht den in § 77 Absatz 2 bezeichneten Angehörigen zu.
(1) Wer einem Amtsträger, einem Europäischen Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.
(2) Wer einem Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine richterliche Handlung
- 1.
vorgenommen und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder - 2.
künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzen würde,
(3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung anbietet, verspricht oder gewährt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er den anderen zu bestimmen versucht, daß dieser
(1) In besonders schweren Fällen wird
- 1.
eine Tat nach - a)
§ 332 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, und - b)
§ 334 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, jeweils auch in Verbindung mit Abs. 3,
mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren und - 2.
eine Tat nach § 332 Abs. 2, auch in Verbindung mit Abs. 3, mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren
(2) Ein besonders schwerer Fall im Sinne des Absatzes 1 liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
die Tat sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht, - 2.
der Täter fortgesetzt Vorteile annimmt, die er als Gegenleistung dafür gefordert hat, daß er eine Diensthandlung künftig vornehme, oder - 3.
der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(1) Wer einem Amtsträger, einem Europäischen Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.
(2) Wer einem Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er eine richterliche Handlung
- 1.
vorgenommen und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder - 2.
künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzen würde,
(3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung anbietet, verspricht oder gewährt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er den anderen zu bestimmen versucht, daß dieser
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a) soweit die Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls und wegen versuchten schweren Bandendiebstahls verurteilt worden sind,
b) bezüglich des Angeklagten L. in den Aussprüchen über die Gesamtstrafe und die Anordnung des erweiterten Verfalls. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten L. wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten L. wegen schweren Bandendiebstahls in zwölf Fällen, davon in zwei Fällen in Form des Versuchs, sowie wegen Diebstahls in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den erweiterten Verfall von Bargeldbeträgen angeordnet, die bei diesem Angeklagten sichergestellt wurden. Den Angeklagten Le. hat es des schweren Bandendiebstahls in elf Fällen, davon in zwei Fällen in Form des Versuchs, schuldig gesprochen und gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; die weiter gehende Revision des Angeklagten L. ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
- 2
- Die Verurteilung der Angeklagten wegen schweren bzw. versuchten schweren Bandendiebstahls hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Bande in den Urteilsgründen nicht hinreichend belegt.
- 3
- 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Bande im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fortgesetzten Begehung einer noch unbestimmten Zahl von Diebstählen verbunden haben (BGHSt [GS] 46, 321, 325). Erforderlich ist ferner eine – ausdrücklich oder konkludent getroffene – Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung von Straftaten in der Zukunft für eine gewisse Dauer zusammenzutun (BGHSt 50, 160, 164). Als Bandenmitglied ist anzusehen, wer in die Organisation der Bande eingebunden ist, die dort geltenden Regeln akzeptiert, zum Fortbestand der Bande beiträgt und sich an den Straftaten als Täter oder Teilnehmer beteiligt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich alle Bandenmitglieder persönlich miteinander verabreden oder einander kennen (BGH aaO; vgl. auch Fischer StGB 57. Aufl. § 244 Rdn. 36).
- 4
- a) Gemessen daran begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht die Angeklagten und den gesondert verfolgten B. einerseits sowie die Mitangeklagten K. , Bl. und Be. andererseits als Mitglieder einer Bande im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB angesehen hat. Denn insoweit ist in den Urteilsgründen lediglich festgestellt, dass diese „Gruppen“ untereinander kooperierten, indem sie sich auf der Grundlage der vorgesehenen arbeitsteiligen Beschaffung von Kraftfahrzeugen „austauschten und unterstützten“, in ihren Bereichen jedoch „jeweils eigenständig“ tätig waren. Nähere Feststellungen zur Art der Kooperation, insbesondere zu Einzelheiten der gegenseitigen Unterstützung, hat die Strafkammer nicht getroffen. Schon im Hinblick darauf, dass die beiden, vom Landgericht als „Gruppen“ bezeichneten Teile des Zusammenschlusses ihre jeweilige Tätigkeit eigenständig entfalteten und auf unterschiedliche Fahrzeugarten spezialisiert waren, hätte es aber genauerer Feststellungen dazu bedurft, ob alle Beteiligten organisatorisch in eine (einheitliche) Bande eingebunden waren. Einen bandenmäßigen Zusammenschluss der Angeklagten L. und Le. allein mit dem gesondert verfolgten B. belegen die Urteilsgründe ebenfalls nicht. Zwar legen die zu den Absprachen unter den Angeklagten getroffenen Feststellungen (UA 9) eine Bandenmitgliedschaft des B. nahe. Dies steht jedoch im Widerspruch zu den Ausführungen des Landgerichts im Rahmen der rechtlichen Würdigung (UA 30). Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung.
- 5
- 2. Ergänzend bemerkt der Senat, dass die Verurteilung des Angeklagten L. wegen schweren Bandendiebstahls im Fall II. 3 sowie die Verurteilung der Angeklagten wegen versuchten schweren Bandendiebstahls im Fall II. 17 der Urteilsgründe auch aus anderen Gründen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. Die im Fall II. 3 getroffenen Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte L. die Tat unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds beging. Das betreffende Fahrzeug wurde „von dem Angeklagten L. selbst oder mit dessen Wissen und Wollen von einem anderen Mitglied seiner Tätergruppe entwendet“. Danach ist in Anwendung des Zweifelssatzes zu Gunsten des Angeklagten L. von dessen Alleintäterschaft auszugehen. In Fall II. 17 der Urteilsgründe waren die Aktivitäten der Angeklagten sowie des gesondert verfolgten B. am Abend des 9. März 2008 noch nicht bis zum Stadium des Versuchs einer Diebstahlstat gediehen, soweit sie lediglich in Bi. umherfuhren und nach stehlenswerten Fahrzeugen Ausschau hielten. Bezüglich des anschließenden Tatgeschehens in P. lässt sich den Feststellungen nicht zweifelsfrei entnehmen, dass der Angeklagte Le. einen konkreten Tatbeitrag – gleichgültig, ob am Tatort oder nicht – erbracht hat. Allein die Bandenmitgliedschaft des Angeklagten reicht für eine Verurteilung wegen dieser Tat im vorliegenden Fall nicht (BGHSt 46, 321, 333 f.).
II.
- 6
- Die Anordnung des erweiterten Verfalls der bei dem Angeklagten L. sichergestellten Bargeldbeträge hat keinen Bestand.
a) Das Landgericht hat die Anordnung darauf gestützt, dass “sich eine deliktische Herkunft oder Verwendung des bei dem Angeklagten L. sichergestellten Bargeldes“ aufdränge. Damit ist nicht belegt, dass die Gelder für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind. Vielmehr hat das
Landgericht offen gelassen, ob die Gelder durch Veräußerung gestohlener Fahrzeuge erlöst bzw. für die Begehung von Diebstahlstaten bezahlt worden sind oder ob die Gelder lediglich - gleichsam als instrumenta sceleris - dazu dienen sollten, die Bandentätigkeit zu fördern. In diesem Falle kommt aber eine Verfallsanordnung, die beim Täter “Gewinne“ abschöpfen soll, nicht in Betracht.
- 7
- b) Zudem hat das Landgericht nicht bedacht, dass die den Verletzten aus den Diebstählen erwachsenen Ansprüche der Anordnung des erweiterten Verfalls der sichergestellten Geldbeträge gemäß §§ 73d Abs. 1 Satz 3, 73 Abs. 1 Satz 2 StGB insoweit entgegenstehen, als die Erfüllung der Ansprüche dem Angeklagten den Wert des aus den Taten Erlangten entziehen würde. Die Anordnung ist deshalb aufzuheben.
- 8
- c) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass vorrangig zu klären ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gegeben sind, weil dann für die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach § 73d StGB kein Raum ist (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 4 StR 386/08, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 2; Fischer aaO § 73d Rdn. 9). Scheidet die Anordnung des Verfalls nach diesen Vorschriften nur deshalb aus, weil Ansprüche von Verletzten entgegenstehen, wird das Landgericht § 111i Abs. 2 StPO zu prüfen haben.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.
2. Die Revision des Angeklagten Ka. gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - den Angeklagten Ka. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen (Fälle II. 5. bis 12. der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten; außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet ; - den Angeklagten K. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen (Fälle II. 1., 5. bis 12.) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle II. 2. bis 4.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten; - die Angeklagte B. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen (Fälle II. 6. bis 12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung; - den Angeklagten B. L. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner- laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 5.) unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung.
- 2
- Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten Ka. , K. und B. eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch. Sie beanstandet vor allem, dass das Landgericht diese Angeklagten nicht jeweils wegen bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels in nicht geringer Menge verurteilt hat. Der Angeklagte Ka. rügt mit seiner Revision ebenfalls die Verletzung sachlichen Rechts.
- 3
- A. Revision des Angeklagten Ka. Das Rechtsmittel des Angeklagten Ka. ist offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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- B. Revision der Staatsanwaltschaft
- 5
- Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es führt zur Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. (§ 301 StPO) sowie des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Als unbegründet erweist es sich lediglich bezüglich des Falls aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte Ka. wegen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist.
- 6
- I. In den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe hält der den Angeklagten K. betreffende Schuldspruch rechtlicher Überprüfung nicht Stand.
- 7
- 1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert verfolgten S. und T. in vier Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestellten, angemieteten Pkw nach Groningen /Niederlande, wo sie jeweils ca. fünf Kilogramm Marihuana erwarben, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Das Rauschgift ließen sie jeweils von dem nicht identifizierten Kurierfahrer "E. " über die deutsch/niederländische Grenze nach Westerstede transportieren. Dort übernahm der Angeklagte K. das Marihuana von "E. " und brachte es mit einem Kraftfahrzeug nach Hannover. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe begleitete er die gesondert verfolgten S. und T. in die Niederlande und war beim Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Übergabe an "E. " anwesend. Anschließend fuhr er zusammen mit S. und T. vor dem Fahrzeug des "E. " her, um den Transport der Betäubungsmittel über die Grenze abzusichern.
- 8
- 2. Das Landgericht hat in diesen Fällen ein Handeln des Angeklagten K. als Mitglied einer Betäubungsmittelbande nicht erörtert, obwohl die Feststellungen dazu drängten.
- 9
- a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGHSt 46, 321; BGH NStZ 2007, 269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Die Bandenabrede muss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 47, 214, 219 f.). Sie setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten persönlich absprechen und untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die Bandenabrede dadurch zu Stande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten anschließt (BGHSt 50, 160, 163 f.).
- 10
- b) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene, arbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten Rauschgiftgeschäft , sowie der enge zeitliche Zusammenhang der Taten legen es nahe, dass der Angeklagte K. als Mitglied einer Bande gehandelt haben könnte, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz verbunden hat. Denn diese Umstände sprechen für eine zumindest durch schlüssiges Verhalten getroffene Bandenabrede. Die ungeklärte Identität des Kurierfahrers "E. " steht dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen (vgl. BGHSt 50, 160, 165). Die Frage einer bandenmäßigen Begehung hätte daher in den Urteilsgründen erörtert werden müssen.
- 11
- c) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten K. (§ 301 StPO). Bei dem festgestellten Tatgeschehen hätte sich das Landgericht erkennbar damit auseinander setzen müssen, ob dessen Tatbeiträge lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II. 1. bis 4.) und zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall II. 1.) in jeweils nicht geringer Menge zu würdigen sind. Ein Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist in der Regel schuldig der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (BGH NStZ 2007, 338; BGH bei Winkler NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt zugleich verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 116; Weber, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 729 m. w. N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs für die Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes sowie das bloße Begleiten des Haupttäters beim Erwerb des Betäubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die Bundesrepublik Deutschland sind für sich betrachtet regelmäßig als untergeordnete Unterstützungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Beteiligungsformen hätte erfolgen müssen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 575 ff.).
- 12
- II. In den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe bestehen gegen den Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten Ka. , K. und B. durchgreifende rechtliche Bedenken.
- 13
- 1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte Ka.in acht Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestell- ten Pkw nach Groningen/Niederlande und erwarb dort jeweils ca. 4 Kilogramm Marihuana für den gewinnbringenden Weiterverkauf. Der Transport der Betäubungsmittel von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland erfolgte jeweils durch den nicht identifizierten Kurier "Er. ", wobei der Angeklagte Ka. - im Fall II. 5. gemeinsam mit dem Angeklagten K. sowie dem nicht revidierenden Angeklagten B. L. und in den übrigen Fällen gemeinsam mit der Angeklagten B. , die der Angeklagte K. als Kurierin angeworben hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte. Nach Passieren der Grenze übernahm der Angeklagte K. die Betäubungsmittel und verstaute sie in einem Pkw, der entweder von ihm selbst oder der Angeklagten B. nach Hannover gefahren wurde.
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- Eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehungsweise hat das Landgericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der Angeklagte Ka. gemeinsam mit den Angeklagten K. und B. tätig geworden. Abgesehen davon, dass die Angeklagte B. Einzelheiten über den Ablauf der Geschäfte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren Planung und Durchführung gehabt habe, habe der Angeklagte Ka. mit ihr weder ausdrücklich noch stillschweigend eine Abrede dahin getroffen, dass sie mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Betäubungsmittelgeschäfte gemeinsam mit ihm und dem Angeklagten K. begehen werde. Es sei vielmehr jeweils von Fall zu Fall nur die Durchführung einer Einzeltat verabredet worden. Die Angeklagte B. sei an der Begehung weiterer Taten tatsächlich nicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe nach der ersten Tat allein darin gelegen, mit dem Angeklagten Ka. , in den sie sich verliebt habe, zusammen zu sein.
- 15
- 2. Die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen einer Bande verneint hat, hält aus mehreren Gründen rechtlicher Überprüfung nicht Stand.
- 16
- a) Bei der Prüfung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie die Beteiligung des Kuriers "Er. " rechtsfehlerhaft nicht in ihre Überlegungen einbezogen. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen drängte sich wegen der im Wesentlichen identischen Tatabläufe und der eingespielten, arbeitsteiligen Zusammenarbeit der Angeklagten Ka. und K. mit dem nicht identifizierten Kurier "Er. " eine ausdrückliche oder stillschweigende Bandenabrede zumindest zwischen diesen drei Personen auf.
- 17
- b) Außerdem weist die Beweiswürdigung in den Fällen II. 6. bis 12. der Urteilsgründe zur Frage einer Einbindung der Angeklagten B. in eine Bande auf der Grundlage eines fehlerhaften Prüfungsmaßstabs Lücken und Widersprüche auf und lässt die erforderliche Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl. BGH NStZ 2009, 35) vermissen.
- 18
- Die Strafkammer hat nicht alle festgestellten Indizien, die für eine Bandenabrede auch mit der Angeklagten B. sprechen können, in ihre Überlegung einbezogen. Sie hat den Umstand, dass der Angeklagte K. einen Kurier für die vom Angeklagten Ka. zukünftig organisierten Betäubungsmittelgeschäfte suchte, sowie den Inhalt des zwischen dem Angeklagten K. und der Angeklagten B. geführten Anwerbungsgesprächs, der auf eine für einen längeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit hindeutet, nicht erörtert. Weiterhin hat sie nicht bedacht, dass die Angeklagte B. nach jedem Anruf des Angeklagten Ka. sofort bereit war, an dem anstehenden Betäubungsmittelgeschäft teilzunehmen, was auf eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten hinweisen kann. Die Ausführungen des Landgerichts begründen auch die Besorgnis, es habe nicht alle Umstände in den Blick genommen, die für eine Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten sprechen könnten.
- 19
- Zudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die Einzelheiten der durchzuführenden Straftaten kennt und in der Lage ist, auf die Modalitäten ihrer Begehung Einfluss zu nehmen.
- 20
- 3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. zur Folge (§ 301 StPO). Das Landgericht hat die Tatbeiträge dieser Angeklagten - die Begleitung des Haupttäters Ka. zur Absicherung der Einfuhr, den Transport des Marihuana innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die Beschaffung von Kraftfahrzeugen für die Rauschgiftgeschäfte und das Anwerben der Angeklagten B. als Kurierin durch den Angeklagten K. -, die als eher unterstützende Tätigkeiten einzuordnen sind (vgl. BGH NStZ 2007, 531), ohne weitere Begründung als täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und täterschaftliche unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge gewertet, obwohl Anlass bestanden hätte, aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls eine Abgrenzung der Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe vorzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 471 f., 482).
- 21
- Im Fall II. 5. der Urteilsgründe erfasst die Aufhebung des Urteils zu Gunsten des Angeklagten K. wegen desselben sachlichrechtlichen Fehlers auch die Verurteilung des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Nach den Feststellungen begleitete dieser den Angeklagten Ka. zusammen mit dem Angeklagten K. zur Unterstützung und hatte keinen entscheidenden Einfluss auf den Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was für eine Gehilfentätigkeit sprechen könnte.
- 22
- III. Soweit der Angeklagte Ka. in einem Fall aus den Taten II. 1. bis 4. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist, ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 23
- IV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
- 24
- Da erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf eine zu verbüßende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie in der Regel nicht strafmildernd zu berücksichtigen (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 20). Bei Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB sind sowohl der Wert des aus den Straftaten Erlangten festzustellen als auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten aufzuklären (vgl. BGH NStZ 2005, 454). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) In besonders schweren Fällen wird
- 1.
eine Tat nach - a)
§ 332 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, und - b)
§ 334 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, jeweils auch in Verbindung mit Abs. 3,
mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren und - 2.
eine Tat nach § 332 Abs. 2, auch in Verbindung mit Abs. 3, mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren
(2) Ein besonders schwerer Fall im Sinne des Absatzes 1 liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
die Tat sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht, - 2.
der Täter fortgesetzt Vorteile annimmt, die er als Gegenleistung dafür gefordert hat, daß er eine Diensthandlung künftig vornehme, oder - 3.
der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
BUNDESGERICHTSHOF
a) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II 2 der Urteilsgründe sowie
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer in Tateinheit mit versuchtem erpresserischem Menschenraub sowie wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer in Tateinheit mit erpresserischem Menschenraub, schwerer räuberischer Erpressung und vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und fünf Monaten verurteilt. Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
- 2
- Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen der Tat zum Nachteil der Geschädigten N. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt hat, hat es zwar den Umstand, dass der Angeklagte mit der Geschädigten erfolgreich einen Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne des § 46 a Nr. 1 StGB durchgeführt hat, im Rahmen der Erwägungen zum Vorliegen eines minder schweren Falles berücksichtigt (und diesen im Ergebnis verneint), es hat jedoch - insoweit abweichend von Fall II 2 der Urteilsgründe - nicht erörtert, ob eine Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 46 a Nr. 1, 49 Abs. 1 StGB in Betracht kommt. Damit leidet der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils insoweit an einem durchgreifenden Erörterungsmangel.
II.
- 3
- Die Entscheidung über die neu festzusetzende Einzelstrafe im Fall II 2 der Urteilsgründe sowie über die Gesamtstrafe kann im vorliegenden Fall - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - nur der Tatrichter treffen. Für eine Entscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO ist im Hinblick darauf, dass für die Bemessung der Einzelstrafe ein anderer Strafrahmen in Betracht kommt, hier kein Raum (BGH, Beschl. vom 1. Dezember 2006 - 2 StR 495/06, StV 2008, 176). Da die den Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen sind, hat sie der Senat aufrechterhalten. Der zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende Feststellungen treffen. Tepperwien Maatz Solin-Stojanović Ernemann Franke