Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2011 - I ZR 125/07

bei uns veröffentlicht am13.01.2011
vorgehend
Landgericht Braunschweig, 9 O 2382/06, 07.03.2007
Oberlandesgericht Braunschweig, 2 U 24/07, 12.07.2007

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 125/07 Verkündet am:
13. Januar 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bananabay II
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1; MarkenRL Art. 5 Abs. 1 Buchst. a; UWG § 4 Nr. 9
Buchst. b und 10, § 5 Abs. 2
Gibt ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des
Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort
an, damit bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in
die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur
Website des Dritten als Werbung für der Gattung nach identische Waren oder
Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten, entsprechend
gekennzeichneten Werbeblock erscheint (Adwords-Werbung), liegt darin
keine Benutzung der fremden Marke im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2
Buchst. a MarkenRL, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn die Anzeige selbst weder
das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die
von diesem angebotenen Produkte enthält, der angegebene Domain-Name
vielmehr auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 12. Juli 2007 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 7. März 2007 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin vertreibt unter der Internet-Adresse "www.bananabay.de" Erotikartikel. Sie ist Inhaberin der für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 03, 05, 09, 10, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 41 und 42 eingetragenen nationalen Wortmarke Nr. 30452046 "Bananabay". Die Beklagte vertreibt in ihrem Internet-Shop unter der Adresse "www.eis.de/erotikshop" ein vergleichbares Sortiment. Die Beklagte verwendete die Bezeichnung "bananabay" als Schlüsselwort (Keyword), um eine vom Suchmaschinenbetreiber Google eröffnete Möglichkeit zur Werbung auf einem auf einer Internetseite erscheinenden Werbeplatz (Adwords-Anzeige) zu nutzen. Gegen Zahlung eines http://www.eis.de/erotikshop - 3 - Entgelts zeigt Google die von dem Werbenden vorgegebene Adwords-Anzeige auf der Internetseite, die erscheint, wenn der als Schlüsselwort benannte Begriff von einem Internetnutzer in die Suchmaske eingegeben wird, rechts neben der Trefferliste in einem gesonderten Bereich an, der mit "Anzeigen" überschrieben ist. Bei der Eingabe des Wortes "bananabay" in die Suchmaske bei Google erschien in diesem Bereich bis zum 26. Juli 2006 folgende Anzeige: Erotikartikel für 0,00 € Rabattaktion bis 20.07.2006! Ersparnis bis 85% garantiert www.eis.de/erotikshop
2
Ab dem 26. Juli 2006 wurde eine identische Anzeige geschaltet, in der die Rabattaktion jedoch bis zum 31. Juli 2006 befristet war. Über die in dieser Anzeige als elektronischer Verweis (Link) ausgestaltete Internet-Adresse gelangte man auf die Homepage der Beklagten.
3
Die Klägerin mahnte die Beklagte am 14. Juli 2006 ab. Daraufhin erhob die Beklagte am 16. Juli 2006 eine negative Feststellungsklage vor dem Landgericht Leipzig. Nach Klagezustellung beantragte die Klägerin beim Landgericht Braunschweig eine einstweilige Verfügung, die erlassen und nach Widerspruch der Beklagten bestätigt wurde. Die Beklagte erkannte die einstweilige Verfügung nicht als endgültige Regelung an. Noch vor der mündlichen Verhandlung über die negative Feststellungsklage erhob die Klägerin die vorliegende Hauptsacheklage beim Landgericht Braunschweig. Das Landgericht Leipzig wies die negative Feststellungsklage mit Urteil vom 16. November 2006 als unbegründet ab. Auf die Berufung der Beklagten wies das OLG Dresden die Klage als unzulässig ab. http://www.juris.de/jportal/portal/t/2qa3/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE236472007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2qa3/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE236472007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2qa3/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE236472007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2si7/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2si7/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2si7/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2t4m/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-31989L0104&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2t4m/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-31989L0104&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2tav/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2tgj/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-31989L0104&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Erotikartikeln die Bezeichnung "bananabay" als Adword im Aufruf von GoogleAnzeigen zu benutzen oder benutzen zu lassen.
5
Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.
6
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben (vgl. OLG Braunschweig , MarkenR 2007, 449 = MMR 2007, 789). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
7
Mit Beschluss vom 22. Januar 2009 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2009, 498 = WRP 2009, 451 - Bananabay I): Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?
8
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat hierüber durch Beschluss vom 26. März 2010 (C-91/09, GRUR 2010, 641 - Eis.de) wie folgt entschieden: Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Ersten Richtlinie 89/104/EWG … ist dahin auszulegen , dass der Inhaber einer Marke es einem Werbenden verbieten darf, auf ein mit dieser Marke identisches Schlüsselwort, das von diesem Werbenden ohne seine Zustimmung im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes ausgewählt wurde, für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von der Marke er- http://www.juris.de/jportal/portal/t/1n2v/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=12&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR308210994BJNE001801140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1n2v/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=12&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR308210994BJNE001801140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - fassten identisch sind, zu werben, wenn aus dieser Werbung für einen Durchschnittsinternetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder doch von einem Dritten stammen.

Entscheidungsgründe:


9
A. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig erachtet und einen Unterlassungsanspruch der Klägerin bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
10
Der Klage fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das klageabweisende Urteil in dem Verfahren über die negative Feststellungsklage vor dem Landgericht Leipzig nütze der Klägerin nicht unmittelbar, weil sie nur durch einen vollstreckbaren Titel im Leistungsverfahren gegen weitere Verletzungshandlungen geschützt sei und die Verjährung des Unterlassungsanspruchs verhindert werde. Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Leistungsklage nicht als Widerklage beim Landgericht Leipzig erhoben worden sei.
11
Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG. Die Beklagte habe ein mit der Marke der Klägerin identisches Zeichen für identische Waren und/oder Dienstleistungen benutzt. Die Verwendung als Adword stelle eine markenmäßige Benutzung der Marke dar. Die Beklagte mache sich die Funktion der Suchmaschine zunutze, damit nach Eingabe der Marke als Suchwort ihre Produkte aufgefunden und angezeigt werden könnten. Es mache keinen Unterschied, ob das Suchergebnis in der Trefferliste oder in einem gesonderten Anzeigenteil aufgeführt werde. Die Marke "bananabay" weise als Phantasiebegriff keinen beschreibenden Inhalt auf und lasse auch keinen Sachbezug zu den darunter angebotenen Produkten erkennen. Sie könne deshalb nur als Herkunftshinweis verstanden werden.
12
Die Beklagte mache sich die "Lotsenfunktion" der Marke zunutze, die darin bestehe, in einem großen Angebot gezielt zu eigenen Waren oder Dienstleistungen hinzulenken. Es entstehe der Eindruck, dass auf der Internetseite der Beklagten Produkte unter der Marke der Klägerin geführt würden. Es werde das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst. Der Verkehr mache sich keine Gedanken über die Geschäftspraktiken bei Google. Er gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Die Suchmaschinennutzer , zu denen auch die Mitglieder des Berufungsgerichts gehörten , machten die Erfahrung, dass bisweilen dieselben Internetauftritte in der Trefferliste und im Anzeigenteil erschienen, weil die Markeninhaber selbst eine Anzeige bei Google schalteten, um einen vorrangigen Platz bei den Anzeigen zu erhalten.
13
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Klageabweisung.
14
I. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, denn das Rechtsschutzziel der Leistungsklage, das auf Erlangung eines vollstreckungsfähigen Unterlassungstitels gerichtet ist, konnte in dem von der Beklagten angestrengten Feststellungsverfahren nicht erreicht werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1994 - I ZR 30/92, GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 - Parallelverfahren II). Im Übrigen wurde das Bestehen des Unterlassungsanspruchs durch die Abweisung der negativen Feststellungsklage nicht rechtskräftig festgestellt, weil das Oberlandesgericht Dresden in zweiter Instanz allein über die Zulässigkeit der Feststellungsklage entschieden hat.
15
Die Revision rügt auch ohne Erfolg, die Klageerhebung sei rechtsmissbräuchlich , weil die Leistungsklage nicht als Widerklage beim Landgericht Leipzig erhoben worden sei, vor dem die Feststellungsklage anhängig gewesen sei. Dem Gläubiger steht bei Klagen im Gerichtsstand des deliktischen Begehungsortes ein Wahlrecht zu, wenn mehrere Begehungsorte in Betracht kommen. Entschließt er sich unverzüglich nach Erhebung der negativen Feststellungsklage zur Leistungsklage, wäre es ihm nicht zuzumuten, wenn er nur noch Widerklage an dem vom Schuldner gewählten Gerichtsstand erheben könnte. Der durch die Abmahnung gewarnte Schuldner hätte es andernfalls in der Hand, durch sofortige Erhebung der Feststellungsklage den ihm genehmen Gerichtsstand festzulegen (BGH, GRUR 1994, 846, 848 = WRP 1994, 810 - Parallelverfahren II). Ein Fall der schuldhaft verzögerten Erhebung der Leistungsklage , für den etwas anderes gelten mag (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 52 Rn. 20b), liegt hier nicht vor. Zwar hat die Klägerin die Leistungsklage beim Landgericht Braunschweig erst im Oktober 2006 erhoben, nachdem die Beklagte bereits im Juli 2006 unmittelbar nach Erhalt der Abmahnung die negative Feststellungsklage beim Landgericht Leipzig anhängig gemacht hatte. Dem Hauptsacheverfahren war aber beim selben Landgericht ein Verfügungsverfahren vorausgegangen. Die Klägerin hat das Hauptsacheverfahren erst eingeleitet, als sich abzeichnete, dass das Verfügungsverfahren zu keiner endgültigen Regelung führen würde.
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II. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Begriffs "bananabay" als Schlüsselwort zum Zwecke der Adwords-Werbung bei Google aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu.
17
1. Der Unterlassungsantrag ist nach seinem Wortlaut auf ein Verbot der Benutzung der Bezeichnung "bananabay" als "Adword im Aufruf von GoogleAnzeigen" gerichtet. Nach dem von den Parteien vorgetragenen und vom Beru- http://www.juris.de/jportal/portal/t/23hu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=14&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR308210994BJNE001801140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1qz3/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1qz3/## - 8 - fungsgericht festgestellten Sachverhalt geht es im Streitfall nicht darum, dass die Beklagte das Wort "bananabay" in der rechts neben der Trefferliste erscheinenden Anzeige verwendet hätte. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag mit Recht vielmehr dahin ausgelegt, dass damit allein die Verwendung des Begriffs "bananabay" durch die Beklagte als Schlüsselwort zum Aufruf ihrer - diesen Begriff selbst nicht enthaltenden - Anzeige bei Google untersagt werden soll.
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2. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Der Verletzungstatbestand des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL setzt voraus, dass ein mit der Marke identisches Zeichen im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und dass das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, das heißt die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren , beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - C-62/08, Slg. 2009, I-1279 = GRUR 2009, 1156 Rn. 42 - UDV/Brandtraders; Urteil vom 18. Juni 2009 - C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 58 - L'Oréal/Bellure; BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 88/08, GRUR 2010, 726 Rn. 16 = WRP 2010, 1039 - Opel-Blitz II).
19
a) Das Berufungsgericht ist - wie bereits das Landgericht - von der Benutzung eines mit der Marke der Klägerin identischen Zeichens für identische Waren und/oder Dienstleistungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.
20
b) Eine Benutzung "für Waren oder Dienstleistungen" ist gegeben. Sie kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen (Art. 5 Abs. 3 Buchst. d MarkenRL, § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Hierfür ist es nicht zwingend erforderlich , dass das Zeichen in der Werbeanzeige selbst vorkommt. Die Aufzählung der Benutzungsformen in Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie ist insoweit nicht abschließend (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-1073 = GRUR 2003, 55 Rn. 38 - Arsenal Football Club/Reed; Urteil vom 25. Januar 2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 Rn. 16 - Adam Opel/ Autec). Mit der Adwords-Werbung möchte der Werbende erreichen, dass der Internetnutzer nach Eingabe eines der Marke entsprechenden Suchworts nicht nur die von dem Markeninhaber angebotenen Waren oder Dienstleistungen, sondern auch seine Werbung für Waren oder Dienstleistungen, die möglicherweise eine Alternative zum Angebot des Markeninhabers darstellen, wahrnimmt. Darin liegt eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen (EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 71 - Google France). Es ist ohne Belang, ob die Produkte in der Anzeige selbst zum Erwerb angeboten werden oder ob die Anzeige wie im Streitfall nur auf eine entsprechende Internetseite verweist. Denn der Werbende zielt mit der Auswahl des der Marke entsprechenden Schlüsselworts jedenfalls darauf ab, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und damit dem Hinweis auf die Internetseite folgt, um das Verkaufsangebot kennenzulernen (EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 42 = WRP 2010, 1350 - Portakabin).
21
c) Zu Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das Zeichen "bananabay" wie eine Marke benutzt. Der Inhaber einer Marke kann der Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens nicht widersprechen, wenn diese Benutzung keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 60 http://www.juris.de/jportal/portal/t/2lrr/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2lrr/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2tav/## - 10 - - L'Oréal/Bellure; GRUR 2010, 445 Rn. 76 - Google France). Die Verwendung des Begriffs "bananabay" als Schlüsselwort für die in Rede stehende AdwordsWerbeanzeige beeinträchtigt nicht die Funktionen der Klagemarke.
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aa) Die Herkunftsfunktion wird durch die Verwendung des Schlüsselworts "bananabay" für die Adwords-Anzeige der Beklagten nicht beeinträchtigt.
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(1) Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion würde voraussetzen, dass die als Schlüsselwort gewählte Bezeichnung im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen der Beklagten von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 51 ff. - Arsenal Football Club/Reed; BGH, Urteil vom 22. September 2005, BGHZ 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse; BGH, GRUR 2010, 726 Rn. 16 - Opel Blitz II; BGH, Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 25 = WRP 2010, 1508 - Pralinenform II).
24
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hängt die Frage, ob die Herkunftsfunktion beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, insbesondere davon ab, wie diese Anzeige gestaltet ist. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder aber von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 83 f. - Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 24 - Eis.de). Für eine Beeinträchtigung in diesem Sinne spricht es daher, wenn in der Anzeige des Dritten suggeriert wird, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe gilt, wenn die Anzeige http://www.juris.de/jportal/portal/t/2tav/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2tav/## - 11 - das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. - Eis.de; EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. - Google France). Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 - Google France; GRUR 2010, 641 Rn. 25 - Eis.de).
25
(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Feststellung einer kennzeichenmäßigen Benutzung mache es keinen Unterschied, ob das von der Suchmaschine gefundene Ergebnis in der Trefferliste oder im Anzeigenteil aufgeführt werde. Der Internetnutzer mache sich keine vertieften Gedanken über die Geschäftspraktiken des Suchmaschinenbetreibers und gehe davon aus, dass sowohl in der Trefferliste als auch im Anzeigenbereich Produkte einer Marke zu finden seien, für die er die Suchanfrage durchgeführt habe. Diese Beurteilung berücksichtigt nicht hinreichend die Kennzeichnung und Platzierung der hier zum Gegenstand der Klage gemachten Werbung als Anzeige und deren konkrete Gestaltung.
26
(3) In der Anzeige, namentlich in dem dort aufgeführten Werbelink und in der Werbebotschaft, fehlt jeder Anhaltspunkt, der für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer den Schluss nahelegen könnte, die Anzeige stamme von der Klägerin oder zwischen dem Werbenden und der Klägerin bestünden wirtschaftliche Verbindungen. http://www.eis.de/erotikshop - 12 -
27
Gibt ein Internetnutzer den als Schlüsselwort gebuchten Begriff "bananabay" als Suchwort ein, erscheint nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Anzeige der Beklagten in einem mit der Überschrift "Anzeigen" gekennzeichneten , deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock. Weder der Anzeigentext noch der aufgeführte Link "www.eis.de/erotikshop" enthalten einen Hinweis auf das eingegebene Markenwort. Der angegebene Domain-Name ist vielmehr ausdrücklich mit einem anderen, als solches auch erkennbaren Zeichen ("eis") gekennzeichnet. Eine Verbindung zwischen dem Suchwort und der Anzeige in der Weise, dass das mit dem Suchwort übereinstimmende Zeichen auf die Herkunft der in der Anzeige beworbenen Produkte oder auf wirtschaftliche Verbindungen der Unternehmen hinweisen könnte, stellt der Internetnutzer auch nicht deshalb her, weil beim Erscheinen der Werbung der Suchbegriff in der Suchzeile sichtbar bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 139/07, GRUR 2009, 502 Rn. 23 = WRP 2009, 441 - pcb).
28
(4) Die Schaltung eines Schlüsselworts für Adwords-Anzeigen der streitgegenständlichen Art ist anders zu beurteilen als der Einsatz von Metatags. Metatags und vergleichbare Zeichenverwendungsformen beeinflussen den durch Eingabe des Suchworts ausgelösten Suchvorgang in der Weise, dass das Angebot des Verwenders in der Liste der Suchergebnisse, also der Trefferliste , erscheint. Bei den Ergebnissen der Trefferliste wird für den Internetnutzer in der Regel nicht hinreichend deutlich, ob der Verwender des Metatags, der identische oder ähnliche Produkte anbietet, im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder aber mit diesem wirtschaftlich verbunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17, 19 - Impuls; Urteil vom 18. Februar 2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 - POWER BALL). In der hinrei- chend deutlich gekennzeichneten Rubrik "Anzeigen" erwartet der verständige Internetnutzer hingegen nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder seiner verbundenen Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Es kann zudem nach der Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer Kenntnis von der Möglichkeit hat, die Platzierung von Anzeigen durch die Verwendung von Schlüsselwörtern zu steuern (BGH, GRUR 2009, 502 Rn. 24 - pcb). Aber auch diejenigen Internetnutzer, die den Mechanismus der Adwords-Werbung kennen, haben keinen Anlass zu der Annahme , die fragliche Anzeige wiese auf das Angebot des Markeninhabers hin. Soweit das Berufungsgericht als gerichtsbekannt festgestellt hat, dass der Werbende nicht selten mit dem Markeninhaber identisch sei, weil dieser mit der Schaltung einer Anzeige sicherstellen wolle, im Anzeigenteil einen vorrangigen Platz zu erhalten (vgl. dazu auch EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 - Google France), ergibt sich daraus zugleich, dass der Teil des Verkehrs, welcher ebenfalls entsprechende Erfahrungen gemacht hat, in Rechnung stellen wird, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten, die bei Eingabe der Marke als Suchwort ebenfalls - gegebenenfalls neben der Anzeige des Markeninhabers - in der Anzeigenspalte erscheinen.
29
bb) Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Gewährleistung der Herkunft als Hauptfunktion auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion (EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 - L'Oréal/Bellure). Diese werden durch die Be- nutzung eines mit der Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort für Adwords -Werbung aber ebenfalls nicht beeinträchtigt.
30
(1) Die Werbefunktion bezeichnet die Fähigkeit der Marke, sie als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 92 - Google France). Zwar berührt die Verwendung des Schlüsselworts die Möglichkeiten des Markeninhabers, die Marke in seiner eigenen Werbung einzusetzen. Möchte er zum Beispiel seine Marke selbst als Schlüsselwort registrieren, um in der Rubrik "Anzeigen” eine Anzeige erscheinen zu lassen, muss er mit anderen Verwendern des Schlüsselworts um die vordere Position der Werbeanzeige konkurrieren (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 94 - Google France). Diese Auswirkungen reichen jedoch für eine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Werbefunktion nicht aus. Bei Eingabe der Marke als Suchbegriff durch den Internetnutzer erscheint der Internetauftritt des Markeninhabers meist bereits in der Trefferliste, und zwar normalerweise an einer der vorderen Stellen. Infolgedessen ist die Sichtbarkeit der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer unabhängig davon gewährleistet , ob es dem Markeninhaber gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik "Anzeigen" unter den Ersten zu platzieren (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 97 - Google France). Es kann zwar nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Werbekraft der Marke durch das Anzeigen einer Werbung für Drittprodukte geschwächt wird (vgl. BGH, GRUR 2009, 262 Rn. 17 - Bananabay I; Ohly, GRUR 2010, 776, 782). Dieser mögliche Effekt reicht aber nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätzen nicht aus, um von einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der Werbefunktion auszugehen, und ist deshalb hinzunehmen.
31
(2) Für eine eigenständige Verletzung anderer Funktionen als der Werbefunktion und der Herkunftsfunktion ist im Streitfall nichts ersichtlich (vgl. auch http://www.juris.de/jportal/portal/t/2tav/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wc7/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=124&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE066103301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 81 - Google France; EuGH, GRUR 2010, 641 Rn. 21 - Eis.de).
32
III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Benutzung des Schlüsselworts "bananabay" zum Aufruf der streitgegenständlichen Anzeige bei Google kann auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsurteils nicht als Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften untersagt werden.
33
1. Für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. b UWG unter dem Gesichtspunkt der Rufanlehnung fehlt es bereits an Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen der Klägerin sind.
34
2. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG durch Rufausbeutung setzt eine Übertragung von Güte- oder Wertvorstellungen , also einen Imagetransfer voraus. Im Streitfall fehlt es an der insofern erforderlichen erkennbaren Bezugnahme auf denjenigen, dessen Ruf ausgebeutet werden soll, oder auf dessen Produkte (BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 22 = WRP 2009, 435 - Beta Layout).
35
3. Eine unlautere Behinderung der Klägerin im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG unter dem Gesichtspunkt des Kundenfangs setzt voraus, dass auf Kunden , die bereits dem Mitbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen. Eine solche Einwirkung wird insbesondere dann angenommen, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen (BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Rn. 25 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung, mwN). In dem Umstand, dass bei der Eingabe einer fremden Marke als Suchwort auch eine Anzeige eines Mitbewerbers erscheint , liegt noch keine unangemessene Beeinflussung potentieller Kunden (BGH, GRUR 2009, 500 Rn. 23 - Beta Layout).
36
4. Die Benutzung des Schlüsselworts stellt schließlich auch keine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des § 5 Abs. 2 UWG dar. Die bei Eingabe des dem Schlüsselwort entsprechenden Suchworts erscheinende Anzeige ruft keine Verwechslungsgefahr mit der Klagemarke hervor. Wie dargelegt lässt sie bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht den Eindruck entstehen, dass die dort beworbenen Produkte von der Klägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.
37
IV. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache ist im Hinblick auf die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist daher unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wi5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=124&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE154601301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 17 -
38
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Schaffert
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 07.03.2007 - 9 O 2382/06 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 12.07.2007 - 2 U 24/07 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2011 - I ZR 125/07

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2011 - I ZR 125/07

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen


(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
Bundesgerichtshof Urteil, 13. Jan. 2011 - I ZR 125/07 zitiert 9 §§.

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(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

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Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz


Unlauter handelt, wer 1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerb

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen


(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. (2) Eine

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

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Referenzen

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

16
a) Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL erfüllt, wenn die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers für Waren und Dienstleistungen erfolgt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und wenn das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, d.h. die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2009 - C -487/07, GRUR 2009, 756 Tz. 58 = WRP 2009, 930 - L'Oréal/Bellure, m.w.N.; vgl. ferner EuGH, Beschl. v. 19.2.2009 - C -62/08, GRUR 2009, 1156 Tz. 42 - UDV North America /Brandtraders). Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion , der Gewährleistung der Herkunft, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen (EuGH GRUR 2009, 756 Tz. 58 - L'Oréal/Bellure). Der nach Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL gewährte Schutz ist somit weiter als der Schutz nach Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), dessen Anwendung das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr und demnach die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Hauptfunktion der Marke voraussetzt (EuGH GRUR 2009, 756 Tz. 59 - L'Oréal/Bellure). Kann die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen, kann der Markeninhaber ihr auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL nicht widersprechen (EuGH GRUR 2009, 756 Tz. 60 - L'Oréal/Bellure).

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

25
aa) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung markenmäßig verwendet wird. Eine markenmäßige Benutzung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. - Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Tz. 16 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer). Die Rechte aus der Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, dessen Anwendung das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (zu Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL EuGH, Urt. v. 12.6.2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Tz. 57 - O2/Hutchison; Urt. v. 18.6.2009 - C-487/07, GRUR 2009, 756 Tz. 59 = WRP 2009, 930 - L'Oréal/ Bellure; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinenform I; BGH, Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 Tz. 60 = WRP 2009, 616 - METROBUS).
23
(2) Maßgeblich für die Frage, ob die Bezeichnung „pcb-pool“ markenmäßig verwendet wird, wenn sie bei Google als Suchbegriff in die Suchzeile eingegeben wird und die als Anlage K 2 vorgelegte Internetseite mit der Werbung des Beklagten erscheint, ist das Verständnis des Internetnutzers. Diesem stellt sich der in der Suchzeile sichtbar bleibende Suchbegriff nach wie vor zunächst als derjenige Begriff dar, den er selbst eingegeben hat. Eine markenmäßige Verwendung dieses Begriffes durch Google, die dem Beklagten über § 14 Abs. 7 MarkenG oder unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung zugerechnet werden könnte, würde dagegen voraussetzen, dass der Internetnutzer in dem nach Erscheinen der aufgerufenen Seite im Textfeld sichtbar bleibenden Suchbegriff nicht lediglich seine eigene Verwendung dieses Begriffs (wieder)erkennt, sondern zugleich die Verwendung dieses Begriffs durch Google, möglicherweise auch im Auftrag eines Dritten (hier: des Beklagten), als einen Hinweis auf die Herkunft von bestimmten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen versteht.
17
b) Die Beklagten haben das Wort „Impuls“ zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen und damit zur Unterscheidung der von ihnen angebotenen Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen verwendet (vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.1999 – C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz 38 f. = GRUR Int. 1999, 438 – BMW/Deenik; BGH, Urt. v. 6.12.2001 – I ZR 136/99, GRUR 2002, 814 = WRP 2002, 987 – Festspielhaus I, jeweils zum Markenrecht). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und eines Teils des zitierten Schrifttums lässt sich die kennzeichenmäßige Benutzung nicht mit der Begründung verneinen, ein Metatag sei für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar. Gibt ein Nutzer in eine Suchmaschine das Wort „Impuls“ ein, bedient er sich einer technischen Einrichtung, mit deren Hilfe er in kurzer Zeit eine große Zahl von Internetseiten nach dem eingegebenen Wort durchsucht, um auf ihn interessierende Seiten zugreifen zu können, die dieses Wort enthalten. Schließt die Suchmaschine den normalerweise für den Nutzer nicht sichtbaren Quelltext der Internetseiten in die Suche ein, werden auch Seiten als Suchergebnis aufgelistet, die das Suchwort lediglich im Quelltext enthalten. Dabei ist nicht entscheidend, dass das Suchwort für den Nutzer auf der entsprechenden Internetseite nicht sichtbar wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass mit Hilfe des Suchworts das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst und der Nutzer auf diese Weise zu der entsprechenden Internetseite geführt wird. Das Suchwort dient somit dazu, den Nutzer auf das dort werbende Unternehmen und sein Angebot hinzuweisen.
14
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine markenmäßige Benutzung vorliegt, wenn ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer Internetseite des Verwenders zu führen (BGHZ 168, 28 Tz. 17 - Impuls; BGH, Urt. v. 8.2.2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Tz. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; zur Abgrenzung von Ergebnissen der Trefferliste zu einer als solche gekennzeichneten Anzeige, die das geschützte Markenwort nicht enthält BGH, Urt. v. 22.1.2009 - I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Tz. 16 ff. = WRP 2009, 435 - Beta Layout [zur geschäftlichen Bezeichnung]; Beschl. v. 22.1.2009 - I ZR 125/07, GRUR 2009, 498 Tz. 12 ff. = WRP 2009, 451 - Bananabay [zur Marke]). Dem steht - wie der Senat inzwischen entschieden hat - nicht entgegen , dass die Verwendung des Suchworts als Metatag im Quelltext der Internetseite oder in „Weiß-auf-Weiß-Schrift“ für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht wahrnehmbar ist (zum Metatag BGHZ 168, 28 Tz. 17 - Impuls; zur „Weiß-auf-Weiß-Schrift“ BGH GRUR 2007, 784 Tz. 18 - AIDOL).
25
Für eine markenmäßige Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen (BGH, Urt. v. 7.10.2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Tz. 14 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm ). Diese Voraussetzungen einer markenmäßigen Benutzung hat das Berufungsgericht vorliegend festgestellt. Danach wurden nach Eingabe der Bezeichnung "Powerball" in die Suchmaschine der Beklagten näher bezeichnete Produkte einschließlich des RotaDyn Fitnessballs angeführt. Über einen Link wurde der Verkehr zu der Intersetseite der Beklagten mit dem RotaDyn Fitnessball geführt, auf der sich die Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile fanden. Dass es sich um eine interne Suchmaschine der Beklagten handelt, hat auf die Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen als Marke keinen Einfluss.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

22
b) Eine unlautere Behinderung der Beklagten i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG durch Rufausbeutung (vgl. zu dieser Fallgruppe Köhler in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 10.82 m.w.N.) hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es liege, wie im Rahmen der markenrechtlichen Beurteilung ausgeführt, bei der vorliegenden Fallgestaltung fern, dass der Internetnutzer eine Verbindung zwischen der Werbung der Klägerin und dem eingegebenen Suchwort in dem Sinne herstelle, dass er Qualitätsvorstellungen , die er mit dem als Suchwort eingegebenen Unternehmenskennzeichen verbinde, auf das Angebot der Klägerin übertrage. Eine solche Übertragung von Güte- oder Wertvorstellungen (Imagetransfer) ist jedoch für die Annahme einer Rufausbeutung entgegen der Auffassung der Revision erforderlich. Diese setzt eine erkennbare Bezugnahme auf denjenigen, dessen Ruf ausgebeutet werden soll, oder auf dessen Produkt voraus (vgl. BGHZ 161, 204, 214 - Klemmbausteine III, m.w.N.).

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.