Bundesgerichtshof Urteil, 30. Apr. 2008 - I ZR 73/05

Tatbestand:

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Die Beklagte, die einen Internetversandhandel betreibt, warb am 25. Mai 2003 im Rahmen ihres Internetauftritts u.a. für Computer und Geräte der Unterhal- tungselektronik. Neben einigen der beworbenen Artikel stand der Preis, ohne dass angegeben war, dass darin die Umsatzsteuer enthalten war, und ohne Hinweis darauf, ob zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfielen. Allgemeine Informationen dazu konnten unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ auf nachgeordneten Seiten abgerufen werden. Im Zuge des Bestellvorgangs wurden nach Auswahl eines Artikels die Preise der Waren, die anfallenden Versandkosten und der „Gesamtpreis inkl. MwSt“ im Einzelnen ausgewiesen.

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Die Klägerin, die mit der Beklagten im Wettbewerb steht, ist der Ansicht, die Beklagte habe mit ihrer Internetwerbung gegen die Preisangabenverordnung verstoßen und dadurch zugleich wettbewerbswidrig gehandelt. Sie hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, beantragt, I. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel des Sortiments unter Angabe von Preisen zu bewerben, soweit dies ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis darauf geschieht, ob und ggf. in welcher Höhe zusätzlich Lieferund Versandkosten anfallen und/oder dass die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten, insb. wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen , der dieser durch die unter Ziffer I benannten Verletzungshandlungen entstanden ist und noch entsteht; III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Ziffer I begangen hat, aufgeschlüsselt nach dem Datum und der Anzahl der Zugriffe auf die jeweilige Internetseite.

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Die Beklagte hat die Klageanträge als unbestimmt beanstandet. Die Klage sei auch unbegründet. Ihre allgemeinen Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Versandkosten seien ausreichend und könnten von der Startseite aus mit zwei Klicks unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ abgerufen werden. Der Internetnutzer erhalte die Einzelinformationen zudem rechtzeitig im Rahmen des Bestellvorgangs, den er jederzeit abbrechen könne.

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Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines nicht mehr streitgegenständlichen Zinsantrags stattgegeben.

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Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen , dass sich die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die Zeit ab dem 25. Mai 2003 bezieht (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 27).

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Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge als hinreichend bestimmt angesehen. Die Klage sei auch begründet, weil die Beklagte mit der angegriffenen Werbung gegen die Preisangabenverordnung (PAngV) verstoße und dadurch wettbewerbswidrig handele.

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Die Beklagte habe die geforderten Angaben über die Umsatzsteuer und die Versandkosten entgegen den Vorschriften in § 1 Abs. 2 und 6 PAngV weder in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der Werbung für den betreffenden Artikel gemacht noch habe sie den Internetnutzer eindeutig und leicht erkennbar zu diesen Angaben hingeführt. Es könne allenfalls vermutet werden, dass allgemeine Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Versandkosten unter den Rubriken „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“, auf die am oberen Bildschirmrand hingewiesen werde, zu finden seien. Die notwendigen Informationen würden zwar nach Einleitung des Bestellvorgangs gegeben; dies genüge aber nicht den Anforderungen der Preisangabenverordnung. Der Wettbewerbsverstoß der Beklagten sei auch nicht unerheblich.

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II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und teilweise, und zwar hinsichtlich des Insbesondere-Teils des Unterlassungsantrags sowie der darauf rückbezogenen Auskunfts- und Schadensersatzanträge , zur Zurückverweisung, im Übrigen zur Abweisung der Klage als unzulässig.

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1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind der Hauptteil des Unterlassungsantrags (ohne Insbesondere-Teil) und die anderen Klageanträge, soweit sie auf diesen Teil des Unterlassungsantrags rückbezogen sind, nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Revision führt insoweit zur Abweisung der Klage als unzulässig.

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a) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, auf den die anderen Klageanträge bezogen sind, unzutreffend ausgelegt. Die Auslegung der Anträge als Prozesserklärungen hat das Revisionsgericht in vollem Umfang zu überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 – I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 – ad-hoc-Meldung; Beschl. v. 14.4.2005 – V ZB 9/05, NJW-RR 2005, 1359, 1360 jeweils m.w.N.).

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Der Unterlassungsantrag ist – abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts – in seinem Hauptteil nicht deshalb hinreichend auf eine bestimmte Verletzungsform zugeschnitten und zulässig verallgemeinert, weil mit seinem Insbesondere -Teil in Verbindung mit dem Vorbringen der Klägerin dazu eine konkrete Verletzungsform festgelegt wird. Nach dem klaren Wortlaut des Antrags bezeichnet sein Insbesondere-Teil lediglich einen Unterfall des Hauptteils, ohne diesen selbst hinsichtlich der Merkmale der zu verbietenden Verhaltensweise näher zu konkretisieren. Eine solche Konkretisierung lässt sich auch nicht dem Klagevorbringen der Klägerin entnehmen. Die Klägerin hat lediglich allgemein gefordert, die Beklagte müsse die Angaben gemäß § 1 Abs. 6 PAngV dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar machen.

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b) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber , was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.9.2004 – I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 445 = WRP 2005, 485 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urt. v. 4.5.2005 – I ZR 127/02, GRUR 2005, 692, 693 = WRP 2005, 1009 – „statt“-Preis). Aus diesem Grund sind in der Rechtsprechung wiederholt Unterlassungsanträge, die Formulierungen wie „eindeutig“ und „unübersehbar“ enthielten, für zu unbestimmt und damit als unzulässig erachtet worden (vgl. BGH GRUR 2005, 692, 693 f. – „statt“-Preis, m.w.N.).

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c) Nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags der Klägerin soll der Beklagten untersagt werden, Artikel des Sortiments „ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis“ darauf zu bewerben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen und/oder dass die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten. Zur Bestimmung der Art und Weise, in der die geforderten Hinweise gegeben werden sollen, nimmt der Unterlassungsantrag unmittelbar und – wie dargelegt – ohne irgendeine Konkretisierung auf die entsprechenden Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 6 PAngV Bezug. Damit genügt er nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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Den gesetzlichen Erfordernissen des § 1 Abs. 6 PAngV kann auf verschiedene Weise Rechnung getragen werden. Die notwendigen Hinweise können nicht nur jeweils unmittelbar neben den Preisen der einzelnen Waren stehen, sondern z.B. auch in einem hervorgehobenen Vermerk auf derselben Seite (einer sog. Sternchen-Fußnote) oder auch auf einer nachgeordneten Seite, auf die ein unzweideutiger Link verweist. In allen diesen Fällen kommt es maßgeblich auf die Ausgestaltung der Hinweise im Einzelnen an. Hinweise, die der Art nach an sich möglich wären, können im konkreten Fall unzureichend sein. Der hier gestellte Unterlassungsantrag bezieht sich somit auf eine unübersehbare Zahl unterschiedlicher Verletzungsformen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2005, 692, 693 – „statt“Preis ). Der Insbesondere-Teil des Unterlassungsantrags, der sich auf die konkrete Verletzungshandlung bezieht, ändert daran nichts (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 18.2.1993 – I ZR 219/91, GRUR 1993, 565, 566 = WRP 1993, 478 – Faltenglätter ). Durch die unbestimmte Wendung „ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis“ wird so der gesamte Streit, ob spätere angebliche Verletzungsformen unter das mit dem Hauptteil des Unterlassungsantrags begehrte Verbot fallen, in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Dies ist der Beklagten nicht zumutbar.

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Die Revisionserwiderung beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf die Senatsentscheidung „Orient-Teppichmuster“ (Urt. v. 20.10.1999 – I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 620 = WRP 2000, 517). Der Fall „Orient-Teppichmuster“ betraf ein Verbot, „mit der Abbildung von Teppichen im Orient-Teppich-Muster“ für Teppiche zu werben, „ohne unmissverständlich und deutlich hervorgehoben darauf hinzuweisen, dass es sich um Webteppiche handelt“ (BGH GRUR 2000, 619). In diesem Fall hatte es der Kläger bereits als irreführend beanstandet, dass bei der Werbung mit der Abbildung eines Teppichs mit Orient-Teppich-Muster kein aufklärender Hinweis darauf gegeben worden war, dass der Teppich nicht handgeknüpft war. Unter diesen Umständen enthielt der Nebensatz des Unterlassungsantrags mit seinen unbestimmten Begriffen keine Einschränkung des begehrten Verbots, sondern nur die (selbstverständliche) Klarstellung, dass die behauptete Irreführung durch hinreichend deutlich aufklärende Hinweise ausgeräumt werden könne. Im vorliegenden Fall begehrt die Klägerin jedoch einschränkungslos, der Beklagten zu verbieten, die durch § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben nicht in einer § 1 Abs. 6 PAngV entsprechenden Art und Weise zu machen.

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2. Die Verurteilung der Beklagten nach dem Insbesondere-Teil des Unterlassungsantrags und den darauf rückbezogenen weiteren Anträgen hat ebenfalls keinen Bestand. Die Revision führt jedoch insoweit zur Zurückverweisung.

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a) Auch hinsichtlich des Insbesondere-Teils genügt der von der Klägerin gestellte Antrag nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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Mit dem Insbesondere-Teil hat die Klägerin die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand ihres Antrags gemacht („wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen“). Sie hat jedoch diese Verletzungsform weder im Klageantrag noch in der Klageschrift hinreichend umschrieben. Der Klageschrift ist lediglich zu entnehmen, dass sich die Angaben zu Versandkosten und Umsatzsteuer (§ 1 Abs. 2 PAngV) nicht auf der als Anlage JS1 vorgelegten ersten sich öffnenden Seite befinden, auf der die angebotenen Produkte mit dem jeweiligen Preis beworben werden; außerdem wird in der Klageschrift die Ansicht vertreten, dass die Werbung der Beklagten den Anforderungen an die Hinweispflicht aus § 1 Abs. 6 PAngV nicht gerecht werde. In dieser auch noch im Berufungsverfahren gestellten Form ist der Klageantrag auch mit dem Insbesondere-Teil nicht hinreichend bestimmt.

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b) Das Begehren, das die Klägerin mit dem Insbesondere-Teil ihres Antrags verfolgt, lässt sich nicht darauf reduzieren, dass es ihr ausschließlich um das Verbot gegangen wäre, im Internet mit Preisangaben zu werben, solange die Angaben zu Versandkosten und Umsatzsteuer nach § 1 Abs. 2 PAngV nicht auf derselben Internetseite in unmittelbarer Nachbarschaft der Preisangaben zu finden sind.

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Der Umstand, dass die Klägerin mit der Klage nur einzelne Seiten des beanstandeten Internetauftritts in Kopie vorgelegt und im Laufe des Verfahrens den Rechtsstandpunkt vertreten hat, die von § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben hinsichtlich der Umsatzsteuer sowie der Liefer- und Versandkosten müssten im Falle der Bildschirmwerbung ebenso wie die Preisangaben unmittelbar bei den Abbildungen und Beschreibungen der angebotenen Waren stehen, führt nicht zu einer entsprechenden Einschränkung des Klagebegehrens. Dass sich die Klägerin auf den ihr günstigen und vom Berufungsgericht bereits in einer früheren Entscheidung (OLG Hamburg, Beschl. v. 14.4.2003 – 5 W 43/03) geteilten Rechtsstandpunkt gestellt hat, im Falle der Bildschirmwerbung müssten die Angaben nach § 1 Abs. 2 PAngV ebenso wie die Preisangaben unmittelbar bei den Abbildungen und Beschreibungen der angebotenen Waren stehen, bedeutet vernünftigerweise keine gegenständliche Beschränkung ihres Begehrens. Wäre es der Klägerin ausschließlich um ein Verbot der Internetwerbung gegangen, das immer dann eingreift , wenn die von § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben nicht bereits auf der ersten Angebotsseite unmittelbar bei der Abbildung oder Beschreibung der angebotenen Ware gemacht werden, hätte es nahegelegen, dies auch im Hauptantrag zum Ausdruck zu bringen. Unabhängig davon deutet ein Insbesondere-Antrag stets darauf hin, dass der Kläger eine Verurteilung auch für den Fall anstrebt, dass er sich mit seiner weitergehenden Rechtsansicht nicht wird durchsetzen können. Ein solcher Antrag dient zum einen der Erläuterung des in erster Linie beantragten abstrakten Verbots. Zum anderen kann der Kläger auf diese Weise deutlich ma- chen, dass er – falls er mit seiner weitergehenden Rechtsansicht nicht durchdringt – jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 94/97, WRP 1999, 509, 511 – Kaufpreis je nur 1 DM; Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 107/97, WRP 1999, 512, 515 – Aktivierungskosten I; Urt. v. 16.11.2000 – I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP 2001, 392 – 1-Pfennig-Farbbild; BGHZ 152, 268, 275 – Dresdner Christstollen).

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c) Gleichwohl kommt im derzeitigen Stand des Verfahrens eine Abweisung der Klage als unzulässig auch hinsichtlich des Insbesondere-Teils des Unterlassungsantrags mit den darauf rückbezogenen Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen nicht in Betracht. In den Vorinstanzen ist von der Beklagten zwar die Unbestimmtheit des Hauptantrags gerügt worden. Der Insbesondere-Teil des Antrags ist jedoch in diesem Zusammenhang nicht angesprochen worden. Hinzu kommt, dass schon in erster Instanz aufgrund des Parteivorbringens unstreitig war, wie der Internetauftritt der Beklagten hinsichtlich der Angaben zu den Versandkosten und zur Umsatzsteuer zur fraglichen Zeit („wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen“) gestaltet war. Danach stand fest – und so lässt es sich auch dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils entnehmen –, dass in dem Internetauftritt der Beklagten Angaben zu Liefer- und Versandkosten sowie dazu, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthielten, weder auf der ersten sich öffnenden Seite mit der Abbildung und Beschreibung der beworbenen Produkte noch auf einer anderen Seite mit näheren Angaben zu den jeweiligen Produkten zu finden waren, sondern nur unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ sowie nach Einleitung des Bestellvorgangs, also nach Auswahl der Waren durch den Internetnutzer. Wollte ein Internetnutzer sich vor Einleitung des Bestellvorgangs über die nach § 1 Abs. 2 PAngV zu machenden Angaben informieren, musste er – ohne Hinweis, dass dort die fraglichen Angaben zu finden seien – die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die Angaben unter „Service“ von sich aus durchsuchen.

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Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht nach § 139 Abs. 1 ZPO auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirken und insbesondere klären müssen , ob sich der Insbesondere-Teil des Klageantrags auf die lückenhafte Darstellung in der Klageschrift oder darauf beziehen sollte, wie sich die konkrete Verletzungsform inzwischen aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens und der vom Landgericht getroffenen Feststellungen darstellte. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von einer Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen und dem Kläger im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit zu geben , den aufgetretenen Bedenken durch eine angepasste Antragsfassung zu begegnen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 – I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.; Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge).

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III. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein:

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1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 8 und 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründen kann. Die Vorschriften der Preisangabenverordnung sind dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zweck der Preisangabenverordnung ist es, durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinformation Preiswahrheit und Preisklarheit zu gewährleisten und durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten die Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb zu fördern (vgl. noch zum UWG a.F. BGHZ 155, 301, 305 – Telefonischer Auskunftsdienst, m.w.N.).

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2. Die Beklagte, die Verbrauchern im Rahmen ihres Internetauftritts Waren zum Abschluss eines Fernabsatzvertrags im Sinne des § 312b BGB anbietet, ist bei einer Werbung unter Angabe von Preisen verpflichtet, zusätzlich zur Angabe der Endpreise i.S. des § 1 Abs. 1 PAngV die in § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben zu machen. Sie hat deshalb anzugeben, dass die geforderten Preise die Umsatzsteuer enthalten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV) und ob zusätzlich Lieferund Versandkosten anfallen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PAngV).

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Entgegen der Ansicht der Revision ist § 1 Abs. 2 PAngV auch nicht mangels einer Ermächtigungsgrundlage unwirksam (Art. 80 Abs. 1 GG). Die Vorschrift beruht auf § 1 des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes. Der in dieser Bestimmung verwendete Begriff „Preis“ umfasst nicht nur Preisbestandteile wie die Umsatzsteuer , sondern auch anfallende Liefer- und Versandkosten. Dieses Verständnis liegt (stillschweigend) auch der Änderung der Preisangabenverordnung durch § 20 Abs. 9 Nr. 1 lit. b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) zugrunde, durch die § 1 Abs. 2 PAngV in seinen Sätzen 2 und 3 mit dem Rang eines einfachen Bundesgesetzes neu gefasst worden ist (vgl. dazu auch § 21 UWG).

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3. Die Art und Weise, in der die Hinweise gemäß § 1 Abs. 2 PAngV zu geben sind, richtet sich nach § 1 Abs. 6 PAngV. Wer Angaben nach der Preisangabenverordnung zu machen hat, ist gemäß § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV verpflichtet, diese dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen. Diese Voraussetzungen sind bei dem beanstandeten Internetauftritt der Beklagten, wie er dem unstreitigen Parteivorbringen entspricht und wie er vom Landgericht festgestellt worden ist, nicht erfüllt.

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a) Ein unmittelbarer räumlicher Bezug der Hinweise zu den Abbildungen der Waren oder ihren Beschreibungen wird durch § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV nicht zwingend gefordert. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich dies auch nicht aus § 4 Abs. 4 PAngV. Nach dieser Vorschrift sind Waren, die auf Bildschirmen angeboten werden, dadurch auszuzeichnen, dass die Preise unmittelbar bei den Abbildungen oder Beschreibungen der Waren angegeben werden. Eine unmittelbare Anwendung des § 4 Abs. 4 PAngV scheidet bereits deshalb aus, weil die nach § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben zusätzlich zu den Preisen zu machen sind und sich § 4 Abs. 4 PAngV nur auf die Art und Weise der Angaben von Preisen bezieht (vgl. LG Hamburg MMR 2006, 420; Köhler in Hefermehl/Köhler /Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 PAngV Rdn. 1; Rohnke, GRUR 2007, 381, 382). Eine entsprechende Anwendung des § 4 Abs. 4 PAngV kommt nicht in Betracht, weil die Regelung des § 1 Abs. 2 PAngV nicht lückenhaft ist.

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b) Danach kann die Bestimmung des § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV, wonach die nach § 1 Abs. 2 PAngV zu machenden Angaben dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sind, im Einzelfall auf unterschiedliche Weise erfüllt werden (vgl. Landmann/Rohmer/Gelberg, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Bd. II, § 1 Abs. 6 PAngV Rdn. 5). In jedem Fall müssen die Angaben allerdings der allgemeinen Verkehrsauffassung entsprechen (§ 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV). Wenn wie hier Waren des täglichen Gebrauchs beworben und angeboten werden, ist dabei maßgeblich auf den durchschnittlichen Nutzer des Internets abzustellen (vgl. zu § 312c BGB BGH, Urt. v. 20.7.2006 – I ZR 228/03, GRUR 2007, 159 Tz. 21 = WRP 2006, 1507 – Anbieterkennzeichnung im Internet). Dieser ist mit den Besonderheiten des Internets vertraut; er weiß, dass Informationen zu angebotenen Wa- ren auf mehrere Seiten verteilt sein können, die untereinander durch elektronische Verweise („Links“) verbunden sind.

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c) Den Verbrauchern ist allgemein bekannt, dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise Liefer- und Versandkosten anfallen (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1996 – I ZR 162/94, GRUR 1997, 479, 480 = WRP 1997, 431 – Münzangebot ; Urt. v. 5.10.2005 – VIII ZR 382/04, NJW 2006, 211 Tz. 15). Die Trennung von Warenpreis und Versandkosten beruht darauf, dass beim Vertrieb im Wege des Versandhandels regelmäßig Preisaufschläge für Versandkosten anfallen, die zumeist eine variable, mit wachsendem Umfang der Bestellung (bezogen auf das einzelne Stück) abnehmende Belastung darstellen. Dem Verkehr ist geläufig, dass die Versandkosten als Drittkosten neben dem Warenpreis gesondert und nicht auf die Ware, sondern auf die Sendung erhoben werden. Die Versandkosten sind danach nicht schon deshalb in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Warenpreis auszuweisen, weil sie als Teil des Gesamt- oder Endpreises anzusehen wären (vgl. BGH NJW 2006, 211 Tz. 15). Da der durchschnittliche Käufer im Versandhandel mit zusätzlichen Liefer- und Versandkosten rechnet, genügt es, wenn die fraglichen Informationen alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gegeben werden, die noch vor Einleitung des Bestellvorgangs notwendig aufgerufen werden muss (vgl. zu § 312c BGB BGH NJW 2006, 211 Tz. 16; a.A. MünchKomm.UWG/Ernst, UWG Anh. §§ 1-7 G § 1 PAngV Rdn. 37).

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d) Diese Anforderungen erfüllt der Internetauftritt der Beklagten im Hinblick auf die Angabe von Versand- und Lieferkosten nicht. Informationen in anderen, über Links erreichbaren Rubriken, wie sie hier unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ oder „Service“ gegeben worden sind, genügen nicht. Ein Kaufinteressent wird erfahrungsgemäß nur Seiten aufrufen, die er zur Information über die Ware benötigt oder zu denen er durch einfache Links oder durch klare und unmissverständliche Hinweise auf dem Weg zum Vertragsschluss geführt wird (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.2003 – I ZR 222/00, GRUR 2003, 889, 890 = WRP 2003, 1222 – Internet-Reservierungssystem). Erhält er auf diese Weise die Angaben , die er für erforderlich hält, hat er keinen Anlass, auf weiteren Seiten nach zusätzlichen Informationen zu suchen (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.2004 – I ZR 222/02, GRUR 2005, 438, 441 = WRP 2005, 480 – Epson-Tinte).

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Die Angaben nach der Preisangabenverordnung benötigt der Verbraucher nicht erst im Zuge der Bestellung, sondern bereits, wenn er sich mit dem Angebot näher befasst. Daher müssen sie dem Angebot oder der Werbung eindeutig zugeordnet sein (§ 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV). Werden die erforderlichen Informationen dem Verbraucher erst gegeben, wenn er sich bereits zum Erwerb entschlossen und deswegen den Bestellvorgang durch Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb eingeleitet hat, sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 6 PAngV nicht erfüllt.

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e) Für die durch § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV geforderte Angabe, dass die Preise die Umsatzsteuer enthalten, gilt nichts anderes. Für die angesprochenen Verbraucher stellt es allerdings eine Selbstverständlichkeit dar, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthalten (vgl. dazu auch Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 7.109 f.; MünchKomm.UWG/Ernst aaO § 1 PAngV Rdn. 34; Rohnke, GRUR 2007, 381, 382). Deshalb genügt es, darauf leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer nachgeordneten Seite hinzuweisen (a.A. MünchKomm.UWG/Ernst aaO § 1 PAngV Rdn. 35). Auch hier darf der Hinweis jedoch nicht erst nach Einleitung des Bestellvorgangs gegeben werden. RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Bornkamm ist in Urlaub und kann deswegen Pokrant nicht unterschreiben. Bornkamm Büscher Kirchhoff

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 312 O 484/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2004 - 5 U 187/03 -

Tatbestand:

Der Beklagte vertreibt in seiner Apotheke orthopädische Hilfsmittel, unter anderem Kompressionsstrümpfe, Gehhilfen und ähnliche Artikel.
Die Klägerin, eine Innung für Orthopädie-Technik, hat u.a. vorgetragen, der Beklagte verfüge nicht über die nach dem Gesetz erforderliche Zulassung zur Abgabe orthopädischer Hilfsmittel an gesetzlich Krankenversicherte. Sie hat das Verhalten des Beklagten als Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht beanstandet.
Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,
1. folgende orthopädische Hilfsmittel und Gegenstände zu bewerben und/oder in seiner Apotheke abzugeben:
Kompressionsstrümpfe/Strumpfhosen, Rollstühle, Rollatoren, Gehstützen und Gehhilfen, Delta-Gehräder, Toilettensitzerhöhungen , Krankenbetten mit Anti-Dekubitus-Therapiesystem, bestehend aus einer Anti-Dekubitus-Matratze nebst Aggregat, Bettserviertische , Rückenstützen, Warmhalteteller, Bestecke, Badewanneneinsteiggriffe , Badebretter, Badewannensitze, Duschsitze , Kopfwaschbecken und Badewannenlifter, Toilettenstühle mit angepaßten Sitzerhöhungen;
2. orthopädische Hilfsmittel, die im Hilfsmittelverzeichnis nach § 128 SGB V in der Fassung vom 30. Juni 1999, Bundesanzeiger vom 19. Januar 2000, veröffentlicht sind, in seiner Apotheke an Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung abzugeben , ohne im Besitz einer Zulassung zur Abgabe von Hilfsmitteln nach § 126 Abs. 1 SGB V zu sein.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, über die notwendige Erlaubnis der Krankenkassen zu verfügen; das Fehlen der Krankenkassenzulassung könne zudem einen Wettbewerbsverstoß nicht begründen.

Das Landgericht hat den Beklagten nach dem Klageantrag zu 1 teilweise und nach dem Klageantrag zu 2 insgesamt verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin den Unterlassungsantrag zu 2 weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Klageantrag zu 2 nicht hinreichend bestimmt sei. Er nehme auf ein Hilfsmittelverzeichnis Bezug, in dem eine Gruppe "orthopädische Hilfsmittel" nicht angeführt sei. An die dort aufgeführten Produktgruppen habe die Klägerin nicht angeknüpft. Es bleibe daher unklar, auf welche konkreten Hilfsmittel sich das Abgabeverbot beziehen solle.
Wenn der Klageantrag zu 2 dahin verstanden werde, daß er sich jedenfalls auf die im Klageantrag zu 1 genannten orthopädischen Hilfsmittel beziehen solle, sei er zwar bestimmt. Ihm fehle aber das Rechtsschutzbedürfnis, weil sein Klagebegehren in diesem Fall bereits in dem weitergehenden Klageantrag zu 1 enthalten sei. Der Klageantrag zu 2 sei daher nur sinnvoll, wenn er hilfsweise für den Fall gestellt werde, daß die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 keinen Erfolg habe.
Der Antrag richte sich weiter zu Unrecht gegen die Abgabe der Hilfsmittel als solche, weil sich das Problem einer fehlenden Zulassung des Beklagten nach § 126 SGB V erst stelle, wenn er von der gesetzlichen Krankenversicherung Erstattung verlange.
Unabhängig von der Antragsfassung scheitere das begehrte Verbot daran , daß ein Anspruch nach § 1 UWG wegen eines Verstoßes gegen § 126 SGB V nicht gegeben sei. Offenbleiben könne die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob der Beklagte die nach § 126 SGB V erforderliche Zulassung besitze. Der Wettbewerb zu den Mitgliedern der Klägerin werde nicht dadurch berührt, daß der Beklagte orthopädische Hilfsmittel vertreibe, ohne im Besitz der für die Leistungserstattung erforderlichen Zulassung zu sein. Das Abrechnungsverfahren des Apothekers mit den gesetzlichen Krankenkassen i.S. von § 126 SGB V liege außerhalb des Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Apotheken und dem orthopädischen Handwerk. Der Vorschrift des § 126 SGB V fehle jeder wettbewerbsrechtliche Bezug. Es sei allein eine sozialversicherungsrechtliche Frage, ob die Krankenkasse einen Erstattungsanspruch des Beklagten erfüllen müsse.
II. Die hiergegen gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Der Klageantrag zu 2 ist, soweit er über die konkrete Verletzungsform hinausgeht, unzulässig (dazu nachstehend Abschnitt II 1b); soweit der mit dem Klageantrag zu 2 verfolgte Unterlassungsanspruch als Minus auf die konkrete Verletzungsform beschränkt ist (hierzu Abschnitt II 1c), ist er unbegründet (vgl. Abschnitt II 2).
1. a) Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis der Klägerin nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG bejaht. Das wird von der Revisionserwiderung nicht beanstandet. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich (zur Klagebefugnis der
Handwerksinnungen vgl. BGH, Urt. v. 27.9.1995 - I ZR 156/93, GRUR 1996, 70 f. = WRP 1996, 11 - Sozialversicherungsfreigrenze). Daß bestimmte Streitig- keiten des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuchs nach näherer Maßgabe des zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage am 21. Oktober 1999 maßgeblichen § 51 Abs. 2 SGG a.F. den Sozialgerichten zugewiesen worden sind - im Revisionsverfahren ist der Rechtsweg nach § 17a Abs. 5 GVG ohnehin nicht zu prüfen -, berührt die Prozeßführungsbefugnis der Klägerin nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ebensowenig wie die Frage, ob die Vorschrift des § 126 SGB V eine wettbewerbsschützende Funktion hat (a.A. BSG NJW-RR 2002, 1691, 1693).

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht den Klageantrag zu 2 in seiner umfassenden Form als nicht hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel). Denn der Unterlassungsantrag führt die orthopädischen Hilfsmittel, gegen deren Abgabe er gerichtet ist, nicht im einzelnen an, sondern nimmt nur Bezug auf das Hilfsmittelverzeichnis nach § 128 SGB V in der Bekanntmachung vom 30. Juni 1999 (BAnz v. 19.1.2000). Diese Bezugnahme genügt nicht dem Bestimmtheitserfordernis. Das Hilfsmittelverzeichnis umfaßt auf 57 Seiten eine Vielzahl von Produktgruppen mit jeweils zahlreichen einzelnen Produkten. Eine Produktgruppe "orthopädische Hilfsmittel" ist in dem Verzeichnis nicht aufgeführt. Eine Zuordnung der einzelnen Produkte zu orthopädischen Hilfsmitteln ist danach keineswegs eindeutig. Sie bliebe vielmehr der Feststellung durch das Vollstreckungsgericht vorbehalten, was dem Bestimmtheitsgebot nicht genügt.

c) Der Klageantrag zu 2 erfaßt jedoch - was auch das Berufungsgericht erwogen hat - als "Minus" diejenigen orthopädischen Hilfsmittel, die im Klageantrag zu 1 konkret aufgeführt sind und sich auch im Hilfsmittelverzeichnis nach
§ 128 SGB V wiederfinden (zu einem zu weit gefaßten Unterlassungsantrag, der als ein Minus die konkrete Verletzungsform umfaßt vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1998 - I ZR 74/96, GRUR 1999, 760 = WRP 1999, 842 - Auslaufmodelle II; Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika

).

In dem umfassenden und im Streitfall durch die Bezugnahme auf das Hilfsmittelverzeichnis unbestimmten Klageantrag zu 2 ist das Verbot der konkreten Verletzungsform mitenthalten. Dies folgt aus dem Vorbringen der Klägerin , das zur Auslegung des Klageantrags zu 2 heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 179 = WRP 2001, 1182 - Jubiläumsschnäppchen; BGHZ 152, 268, 274 - Dresdner Christstollen). Dem Vortrag der Klägerin ist zu entnehmen, daß sie jedenfalls die Abgabe derjenigen orthopädischen Hilfsmittel in der Apotheke des Beklagten unterbinden will, die dieser in den dort ausgelegten Prospekten angeboten hat und die Grundlage des Verbots des Landgerichts nach dem Klageantrag zu 1 geworden sind.
In diesem auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Antrag ist das Unterlassungsbegehren hinreichend konkret bestimmt. Es richtet sich dagegen, daß der Beklagte ohne Zulassung i.S. von § 126 SGB V die Hilfsmittel an Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung abgibt, die sich auf ihren Versicherungsschutz berufen und die Leistungen nicht privat in Anspruch nehmen. Zwischen den Parteien ist auch nicht umstritten, daß es sich bei den im Klageantrag zu 1 im einzelnen angeführten Produkten um orthopädische Hilfsmittel handelt.

d) Das Berufungsgericht hat für das in diesem Sinne (vgl. vorstehend Abschnitt II 1c) beschränkte Unterlassungsbegehren das Rechtsschutzbedürf-
nis verneint. Dem kann nicht beigetreten werden. Auch wenn sich der auf die konkrete Verletzungsform beschränkte Unterlassungsantrag zu 2 lediglich auf die orthopädischen Hilfsmittel bezieht, die der Klageantrag zu 1 erfaßt, liegt den Anträgen ein unterschiedlicher Streitgegenstand zugrunde. Den Klageantrag zu 1 hat die Klägerin auf einen vermeintlichen Verstoß gegen § 25 ApoBetrO gestützt; das Unterlassungsbegehren nach dem Klageantrag zu 2 hat sie mit einer fehlenden Zulassung des Beklagten als Leistungserbringer nach § 126 SGB V begründet.
Die Entscheidung über den rechtskräftig abgewiesenen Klageantrag zu 1 entfaltet auch keine Bindungswirkung hinsichtlich des Klageantrags zu 2, weil es sich um einen anderen Streitgegenstand handelt und auch keine Vorgreiflichkeit der Abweisung des Klageantrags zu 1 für die Beurteilung des weiterverfolgten Unterlassungsanspruchs gegeben ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - III ZR 43/92, NJW 1993, 3204, 3205).
2. Der mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG i.V. mit § 126 SGB V besteht nicht.
Nach § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V dürfen Hilfsmittel an Versicherte gesetzlicher Krankenkassen nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden. Für die Leistungserbringung zuzulassen ist gemäß § 126 Abs. 1 Satz 2 SGB V, wer eine ausreichende, zweckmäßige, funktionsgerechte und wirtschaftliche Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel gewährleistet und die für die Versorgung der Versicherten geltenden Vereinbarungen anerkennt.
Ob der Beklagte mit der Abgabe von orthopädischen Hilfsmitteln diese Bestimmung verletzt hat, weil er nicht über die notwendige Zulassung nach dieser Vorschrift verfügte, kann dahinstehen. Ein Verstoß gegen § 126 SGB V würde keine wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit nach § 1 UWG begründen.
Nach der neueren Rechtsprechung des Senats kommt ein Anspruch aus § 1 UWG in Fällen, in denen ein Verhalten gegen ein Gesetz verstößt, nur dann in Betracht, wenn von dem Gesetzesverstoß zugleich eine unlautere Störung des Wettbewerbs auf dem Markt ausgeht. Es muß daher anhand einer am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtenden Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens geprüft werden, ob dieses durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens bekommt. Der Gesetzesverstoß kann dazu allein nicht genügen, wenn die verletzte Norm nicht zumindest auch eine - entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG - auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat (vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten; BGH, Urt. v. 26.9.2002 - I ZR 293/99, GRUR 2003, 164, 165 = WRP 2003, 262 - Altautoverwertung; Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 292/00, GRUR 2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen ; Urt. v. 3.7.2003 - I ZR 211/01, GRUR 2003, 971, 972 = WRP 2003, 1347 - Telefonischer Auskunftsdienst).
Diese Schutzfunktion fehlt der Bestimmung des § 126 SGB V. Denn durch die Neufassung des § 69 SGB V aufgrund des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV - Gesundheitsreformgesetz 2000) vom 22. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2626) sind die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände u.a. zu Ärzten, Zahnärzten , Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden abschließend im Vierten Kapitel des SGB V (§§ 69-140h) so-
wie in den §§ 63, 64 SGB V geregelt. Nach § 69 Satz 4 SGB V gilt dies auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen die Rechte Dritter betroffen sind. Durch den neu gefaßten § 69 SGB V hat der Gesetzgeber die im Vierten Kapitel des SGB V angeführten Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern , auch soweit sich daraus Rechte Dritter ergeben, ausschließlich sozialversicherungsrechtlich und nicht privatrechtlich geregelt und damit betroffenen Dritten den Rechtsschutz nach dem UWG entzogen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 14/1245, S. 68; BSG NJW-RR 2002, 1691, 1693; Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, § 69 SGB V Rdn. 2; Kasseler Kommentar/Hess, § 69 SGB V Rdn. 3; kritisch: Wannagat /Lindemann, SGB, § 69 SGB V Rdn. 21). Dies schließt auch Fallgestaltungen wie im Streitfall ein, in denen durch die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu einer Apotheke nach § 126 SGB V das Verhältnis zweier Leistungserbringer (Apotheke und Sanitätshaus) betroffen ist. Der Bestimmung des § 126 SGB V kommt daher nach der Neufassung des § 69 SGB V keine wettbewerbsrechtliche Schutzfunktion zu.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
v. Ungern-Sternberg RiBGH Prof. Starck ist in Bornkamm den Ruhestand getreten und daher verhindert zu unterschreiben. v. Ungern-Sternberg
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt sogenannte Discount-Märkte. Sie stellt in ihrer Werbung ihre sogenannten „Dauertiefpreise“ heraus, die nicht nur für einige Sonderangebote , sondern für das gesamte Sortiment Geltung hätten („45.000 Dauertiefpreise“ ). Bei ihr – so ihre Werbung – müsse der Kunde „nicht irgendwelchen Sonderangeboten hinterherrennen“, er finde vielmehr „alle Artikel immer günstig“. Außerdem gibt es in Zeitungsanzeigen der Beklagten eine Rubrik „Ehrlich gesagt“, in der sie auf Preissenkungen („weil wir noch günstiger einkaufen konnten“) und Preiserhöhungen („weil die Lieferpreise gestiegen sind“) hinweist.
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Sie wendet sich dagegen, daß die Beklagte Waren, für die sie in der beschriebenen Weise mit „Dauertiefpreisen“ geworben hat, nach einer gewissen Zeit zu einem höheren Preis anbietet. Anlaß für die Beanstandung waren zwei Fälle, in denen die Beklagte einen bestimmten Artikel nach einiger Zeit zu einem höheren Preis verkauft hatte: Am 9. April 1996 hatte die Beklagte in einer Zeitungsanzeige für eine Packung tiefgefrorener Fischstäbchen zum Preis von 3,69 DM geworben; am 25. April 1996 bot sie diese Ware für 3,79 DM an. Am 15. April 1996 hatte die Beklagte das Reinigungsmittel „Meister Proper Ultra“ in einer Anzeige zum Preis von 2,98 DM angeboten; am 13. Mai 1996 verkaufte sie dieses Produkt zum Preis von 3,49 DM. Nachstehend sind Ausschnitte aus den beiden beanstandeten Anzeigen verkleinert wiedergegeben:
Anzeige vom 9.4.1996
Anzeige vom 15.4.1996

Anzeige vom 9.4.1996

Die Klägerin hat – soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung – zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Waren mit Preisen zu bewerben, die als Dauertiefpreise bezeichnet sind, wenn die so beworbenen Waren bereits zwei Monate nach dem Erscheinungsdatum der Werbung zu den angekündigten Dauertiefpreisen nicht mehr abgegeben werden, sondern schon innerhalb dieses Zeitraums für diese Waren ein höherer Preis verlangt wird.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, es müsse ihr gestattet sein, in ihrer Werbung auf ihre Preispolitik hinzuweisen, die sich von der ihrer in erster Linie mit Sonderangeboten arbeitenden Wettbewerber unterscheide. In der Rubrik „Ehrlich gesagt“ mache sie im übrigen deutlich, daß sich die Preise einzelner Waren von Zeit zu Zeit änderten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit der Maßgabe verurteilt, daß die auf die beanstandete Weise bewor-
benen Waren für die Dauer eines Monats zu dem angegebenen Preis angeboten werden müssen. Im übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Verwendung der Bezeichnung „Dauertiefpreise“ als irreführend i.S. des § 3 UWG angesehen, wenn die so beworbenen Waren bereits einen Monat nach dem Erscheinungsdatum der Werbung nicht mehr zu dem beworbenen, sondern nur noch zu einem höheren Preis abgegeben werden. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die angegriffene Werbung sei irreführend, da die Beklagte die Fischstäbchen aus der Anzeige vom 9. April 1996 nach 16 Tagen und das Reinigungsmittel „Meister Proper“ aus der Anzeige vom 15. April 1996 nach 28 Tagen nicht mehr zu dem in der Anzeige angegebenen, sondern nur zu einem höheren Preis verkauft habe, obwohl in beiden Anzeigen sämtliche Preise als „Dauertiefpreise“ angepriesen worden seien. Ein nicht unerheblicher Teil der Verkehrskreise verknüpfe den in der Werbung aufgeführten Preis der jeweiligen Ware mit dem Begriff „Dauertiefpreis“ und erwarte daher, daß diese Preise für eine gewisse Dauer nicht erhöht würden. Dabei bemesse sich der Zeitraum, in der der Verkehr erwarte, daß der Preis nicht erhöht werde, unabhängig von der Art der Waren auf einen Monat seit Erscheinen der Werbung. Dieser Beurteilung des Verkehrsverständnisses stehe auch die konkrete Ausgestaltung der beanstandeten Anzeigen vom 9. und 15. April 1996 nicht entgegen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Zwar ist die beanstandete Werbung irreführend nach § 3 UWG. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot orientiert sich jedoch nicht hinreichend an der konkreten Verletzungshandlung und umfaßt daher auch Verhaltensweisen , die nicht als irreführend untersagt werden können. Das Verbot ist daher auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht die konkret beanstandeten Werbeanzeigen vom 9. und 15. April 1996 als irreführend angesehen hat. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr werde den Begriff der Dauertiefpreise in den beiden Werbebeilagen nicht nur als einen allgemeinen Hinweis auf „dauernd günstige Preise“, sondern auch in der Weise verstehen, daß jedenfalls die einzelnen in der Werbung herausgestellten Artikel für längere Zeit zu den beworbenen Dauertiefpreisen zu haben seien. Diese tatrichterliche Würdigung kann das Revisionsgericht nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat und die Beurteilung mit den Denkgesetzen und den allgemeinen Erfahrungssätzen in Einklang steht. Einen solchen Rechtsfehler hat die Revision nicht dargetan.

a) Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht habe seiner Beurteilung rechtsfehlerhaft nicht das Bild eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers zugrunde gelegt. Zwar hat das Berufungsgericht keine Ausführungen dazu gemacht, von welchem Verbraucherbild es ausgeht. Seine Erwägungen lassen aber insoweit kein fehlerhaftes Verständnis erkennen. Auch soweit das Berufungsgericht auf dem Standpunkt steht, nicht alle Leser beachteten die Rubrik „Ehrlich gesagt“, in der auf Preissenkungen und Preiserhöhungen hingewiesen wird, weicht es nicht von dem maßgeblichen Verbraucherbild ab. Denn auch der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher wendet seine Aufmerksamkeit nicht allen Einzelheiten der
Werbung zu. Auszugehen ist vielmehr von einem Verbraucher, der die Werbung in situationsadäquater Weise zur Kenntnis nimmt. Dies bedeutet, daß der Grad seiner Aufmerksamkeit je nach dem Gegenstand der Werbung verschieden sein kann (BGH, Urt. v. 24.10.2002 – I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP 2003, 1224 – Sparvorwahl; Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 – Elternbriefe; Urt. v. 20.12.2001 – I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 716 = WRP 2002, 977 – Scanner-Werbung). Bei einer Zeitungsanzeige, die die Leser im allgemeinen eher beiläufig oder nur in sie interessierenden Teilen zur Kenntnis nehmen, kann daher eine Irreführung auch dann anzunehmen sein, wenn nach vollständiger Lektüre des gesamten Textes und nach einigem Nachdenken eine Fehlvorstellung hätte vermieden werden können (vgl. BGH GRUR 2002, 715, 716 – Scanner-Werbung).

b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die in den Werbeanzeigen enthaltenen Erläuterungen der Preispolitik und des Geschäftsprinzips nicht beachtet und sei deshalb zu einer fehlerhaften Beurteilung des Verkehrsverständnisses gelangt.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß für die Ermittlung des Verkehrsverständnisses auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den die beanstandete Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft. Aufgrund dieses Gesamteindruckes ist es indessen auch im Hinblick auf die gegebenen Erläuterungen durchaus naheliegend und keinesfalls erfahrungswidrig, daß der Verkehr den Begriff der Dauertiefpreise nicht allein als eine Beschreibung der Kalkulationsgrundsätze der Beklagten versteht, sondern ihn auch auf die konkreten Preise für die beworbenen Waren bezieht und aufgrund dieser Werbeangabe darauf vertraut, daß ein ihn interessierendes Produkt zu dem angegebenen Preis auch noch nach einiger Zeit erworben werden kann (vgl. auch OLG Frankfurt GRUR 1991, 64 – dauernd billig; Großkomm.UWG/Lindacher, § 3 Rdn. 833).
Denn gerade dadurch sollen sich die Dauertiefpreise der Beklagten von den Sonderangeboten der Wettbewerber unterscheiden, daß man ihnen nicht „hinterherrennen muß“, sich vielmehr auf eine gewisse Beständigkeit der angegebenen Preise verlassen kann.
Die weiteren Angaben in den beiden beanstandeten Anzeigen machen ebenfalls nicht hinreichend deutlich, daß die geforderten Preise stets vom jeweiligen Wareneinkauf der Beklagten abhängig sind und sich daher – wenn ein bestimmter Posten nach kurzer Zeit neu geordert werden muß – verändern können. Eine solche Klarstellung erfolgt auch nicht durch die erwähnte Rubrik „Ehrlich gesagt“. Denn zum einen nimmt ein durchschnittlich – also situationsadäquat – aufmerksamer Verbraucher eine ganzseitige Anzeige, die eine Fülle einzelner Informationen enthält, meist nicht vollständig wahr. Zum anderen ist der fraglichen Rubrik nicht zu entnehmen, wie lange die Beklagte die alten niedrigen Preise für die dort aufgeführten Produkte verlangt hat. Sie klärt die Verbraucher daher nicht darüber auf, daß möglicherweise auch Preise, die sie gerade noch wenige Tage zuvor als „Dauertiefpreise“ beworben hat, nunmehr aufgrund gestiegener Einkaufspreise erhöht worden sind.

c) Die Art der beworbenen Produkte gibt den angesprochenen Verbrauchern keine Veranlassung, den durch die Anzeigen insgesamt vermittelten Eindruck einer besonderen Preisbeständigkeit in Zweifel zu ziehen. Bei den in Rede stehenden Waren – tiefgefrorene Fischstäbchen und Haushaltsreiniger – handelt es sich um lagerfähige Produkte, die nicht täglich frisch eingekauft werden müssen und deren Einkaufspreise keinen – etwa witterungsbedingten – Schwankungen unterworfen sind. Die Frage, was zu gelten hat, wenn für Waren geworben wird, die üblicherweise tagesfrisch eingekauft werden und deren Einkaufspreise sich von Tag zu Tag ändern können, stellt sich bei der Prüfung der konkret beanstandeten Anzeigen nicht (dazu sogleich unter II.2.a).

d) Schließlich ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht eine Irreführung bejaht hat, nachdem die in Rede stehenden Waren bereits nach 16 bzw. 28 Tagen nicht mehr zu dem beworbenen Dauertiefpreis, sondern nur noch zu einem höheren Preis abgegeben wurden. Es begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht die Zeitspanne, für die der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten mit gleichbleibenden Preisen rechnet, mit einem Monat seit Erscheinen der Werbung bemessen hat.
2. Gleichwohl kann das ausgesprochene, über die konkrete Verletzungsform hinausgehende Verbot keinen Bestand haben. Mit Recht rügt die Revision, daß der Beklagten mit dem Verbot auch Verhaltensweisen untersagt worden sind, die wettbewerbsrechtlich unbedenklich sind. Dies gilt in zweierlei Hinsicht:

a) Zum einen umfaßt das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot auch die Werbung für frische Waren wie Obst und Gemüse, die die Beklagte täglich zu wechselnden Preisen einkaufen muß. Hinsichtlich solcher Waren erkennen die angesprochenen Verkehrskreise, daß sie nicht darauf vertrauen können, daß diese Preise über eine längere Zeit unverändert bleiben. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Verbraucher bei tagesfrischen Artikeln wie Spargel oder Erdbeeren vernünftigerweise nicht davon ausgehen werden, daß diese Waren noch einen Monat nach Erscheinen der Anzeige zu dem beworbenen Preis bei der Beklagten erhältlich sind. Vielmehr werden Preisangaben zu solchen Produkten im allgemeinen allein auf die jeweils vom Händler eingekaufte Menge bezogen. Der Verkehr erkennt daher, daß Preisangaben zu einer Ware, die innerhalb weniger Tage verdirbt, allenfalls für diese Zeitspanne gelten sollen (vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1986 – I ZR 43/84, GRUR 1987, 52, 53 = WRP 1987, 101 – Tomatenmark).
Schon aus diesem Grund findet das vom Berufungsgericht ausgesprochene pauschale Verbot, Waren jeder Art mit Dauertiefpreisen zu bewerben, wenn die so
beworbenen Waren bereits vor Ablauf eines Monats seit dem Erscheinen der Anzeige nicht mehr zu den angekündigten Preisen abgegeben werden, in § 3 UWG keine ausreichende Grundlage.

b) Das umfassende Verbot der Verwendung des Begriffs „Dauertiefpreise“ in der Werbung der Beklagten kann aus einem weiteren Grund keinen Bestand haben: Der von der Beklagten verwendete Begriff „Dauertiefpreise“ ist zweideutig. Er kann zum einen in der Weise verstanden werden, daß sich die in der Anzeige den Produkten zugeordneten Preise auf absehbare Zeit nicht ändern werden. Mit dem Begriff des Dauertiefpreises läßt sich aber auch das von der Beklagten für sich in Anspruch genommene Geschäftsprinzip beschreiben, das darauf hinauslaufen soll, daß sie in ihren Discount-Märkten auf Sonderangebote vollständig verzichtet und statt dessen sämtliche angebotenen Artikel – bei Einhaltung eines unter den Marktpreisen liegenden Preisniveaus (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1970 – I ZR 49/69, GRUR 1971, 164, 166 – Discount-Geschäft) – mit einer verhältnismäßig geringen Spanne kalkuliert. Der Begriff des Dauertiefpreises soll danach nicht zum Ausdruck bringen, daß der konkret für eine Ware angegebene Discount-Preis über längere Zeit unverändert bleiben werde, sondern daß alle von ihr geführten Artikel gleichermaßen knapp kalkuliert seien. Muß sich die Beklagte mit einer bestimmten Ware zu höheren Einkaufspreisen eindecken als in der Vergangenheit, führt dies nach ihrer Darstellung zu einer Preiserhöhung. Sie nimmt aber für sich in Anspruch, daß sie auch Preiskonzessionen ihrer Lieferanten an die Verbraucher weitergibt, daß sie also im Falle von niedrigeren Einkaufskosten ihre Preise entsprechend senkt.
Legt die Beklagte diese Grundsätze in ihrer Werbung offen und macht sie deutlich, daß sie sich Preisänderungen – seien es Preiserhöhungen oder Preissenkungen – für bestimmte Fälle, insbesondere für den Fall, daß sich die Einkaufskonditionen ändern, vorbehält, kann ihr die Verwendung des Begriffs „Dauer-
tiefpreise“ in dem zuletzt beschriebenen Sinne nicht verwehrt werden. Bei der gebotenen Berücksichtigung ihres berechtigten Interesses, ihre Kunden auf die Vorteile ihres Angebots und ihrer Geschäftsidee hinzuweisen, muß es ihr unter diesen Bedingungen gestattet sein, auch mit dem plakativen Begriff der Dauertiefpreise zu werben.

c) Das umfassende Verbot kann schließlich auch nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, daß es nicht Sache des Klägers oder des Gerichts sei, dem Verletzer Wege aufzuzeigen, die aus dem Verbot herausführen. Dieser Grundsatz kann nur Geltung beanspruchen, wenn das Verbot die konkrete Verletzungsform beschreibt. Ist es – wie im Streitfall – abstrakt gefaßt, müssen derartige Einschränkungen in den Tenor aufgenommen werden; denn andernfalls würden – was sich stets verbietet – auch erlaubte Verhaltensweisen vom Verbot erfaßt werden (BGH, Urt. v. 11.4.2002 – I ZR 317/99, GRUR 2002, 706, 708 = WRP 2002, 691 – vossius.de).
3. Der Umstand, daß der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsantrag in dieser Form unbegründet ist, führt indessen nicht zur vollständigen Klageabweisung. Denn das Klagevorbringen kann in der Weise ausgelegt werden, daß die Klägerin zumindest die konkrete Verletzungshandlung unterbunden wissen möchte, die sie mit ihrer Klage beanstandet hat. Bei dem – zu weit gefaßten – Unterlassungsantrag handelt es sich um eine Verallgemeinerung, die die konkrete
Verletzungsform als ein Minus umfaßt. Dieser Antrag ist nur insoweit abzuweisen, als er über die konkrete Verletzungsform hinausreicht (vgl. BGHZ 126, 287, 296 – Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 3.12.1998 – I ZR 74/96, GRUR 1999, 760 f. = WRP 1999, 842 – Auslaufmodelle II, m.w.N.; ferner BGH, Urt. v. 16.3.2000 – I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 = WRP 2000, 1131 – Lieferstörung). Der Anspruch betrifft auch eine Handlung, die geeignet ist, den Wettbewerb auf dem Markt, auf dem die Beklagte tätig ist, wesentlich zu beeinflussen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Maßgeblich sind hierbei nicht die möglicherweise nur geringen Auswirkungen , die der konkrete Verstoß auf das Wettbewerbsgeschehen gehabt hat. Vielmehr sind auch gleichartige Verstöße zu berücksichtigen, die – wenn die vorliegende Klage vollständig abgewiesen würde – ebenfalls hingenommen werden müßten.
III. Danach ist das angefochtene Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Revision aufzuheben, soweit das ausgesprochene Verbot über die konkrete Verletzungshandlung hinausreicht. Im Umfang der Aufhebung ist die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Bergmann

Tatbestand:

1

Die Beklagte betreibt eine Brauerei. Sie warb in der Zeit von Ende April 2002 bis Ende Juli 2002 für das von ihr hergestellte und im gesamten Bundesgebiet vertriebene Bier mit einer von ihr als "Krombacher Regenwaldprojekt" bezeichneten Aktion. Dazu legte sie in den Verkaufsstellen den Bierkästen das nachfolgend schwarz-weiß wiedergegebene Einlegeblatt (Anlage A zur Klageschrift des Klägers zu 1) bei, in dem es u.a. heißt: "Schützen Sie 1 m² Regenwald. Die Krombacher Regenwald-Aktion läuft vom 01.05. bis 31.07.2002. In diesem Zeitraum wird mit jedem gekauften Kasten Krombacher 1 m² Regenwald in Dzanga Sangha nachhaltig geschützt. Dies stellt der WWF Deutschland sicher."

2

Zudem warb die Beklagte mit Fernsehwerbespots unter Beteiligung des Journalisten und Fernsehmoderators Günther Jauch, die (entsprechend der Anlage 3 zur Klageschrift des Klägers zu 2) folgende Inhalte hatten: "Das Krombacher Regenwaldprojekt. Stellen Sie sich vor, Sie gehen zu Ihrem Getränkehändler und der sagt Ihnen, wenn Sie jetzt einen Kasten Krombacher kaufen, schützen Sie 1 m² Regenwald. Häh, wieso Regenwald? Weil es Themen gibt, für die man sich auch mit ungewöhnlichen Mitteln engagieren kann und so ist Krombacher auf die Idee gekommen, unterstützt vom WWF und dem Entwicklungsministerium, eine einmalige Aktion ins Leben zu rufen. Das Krombacher Regenwaldprojekt. Dieses Schutzprojekt hilft dort, wo die Natur besonders kostbar ist. In den afrikanischen Regenwäldern. Hier gibt es eine einzigartige Vielfalt von Tier- und Pflanzenarten. Doch dieser Reichtum ist von der Zerstörung bedroht. So wie im afrikanischen Dzanga Sangha-Regenwald. Sie können helfen, dieses Naturparadies zu erhalten. Mit jedem Kasten Krombacher , den Sie kaufen, schützen Sie 1 m² Regenwald. Und der WWF sorgt dafür, dass diesem Regenwald in den kommenden 100 Jahren nichts passiert. Wir zeigen Ihnen in den nächsten Wochen, warum es sich lohnt, für den Regenwald aktiv zu werden, und Sie sehen, wie mit jedem Kasten Krombacher Quadratmeter für Quadratmeter ein Stück mehr von der Vielfalt des Regenwaldes geschützt wird. Der Anfang ist also gemacht. Auf unserer Aktionsuhr sehen Sie jede Woche den aktuellen Stand und ich halte Sie über das Projekt ab jetzt auf dem Laufenden. Das Krombacher Regenwaldprojekt." "Mit Krombacher können Sie Natur genießen und jetzt auch schützen. Das hier ist das Dzanga Sangha-Regenwaldgebiet in Afrika. Für diesen einzigartigen Lebensraum hat Krombacher mit dem WWF ein Schutzprojekt gestartet. Und Sie können es unterstützen. Mit jedem Kasten Krombacher , den Sie kaufen, schützen Sie 1 m² Regenwald. Dafür sorgt der WWF die nächsten 100 Jahre. Das find ich richtig gut. Das Krombacher Regenwaldprojekt. Handeln und genießen." "Mit Krombacher können Sie Natur genießen und jetzt auch schützen. Mit jedem Kasten Krombacher, den Sie kaufen, schützen Sie 1 m² Regenwald. Dafür sorgt der WWF die nächsten 100 Jahre. Das find ich richtig gut. Das Krombacher Regenwaldprojekt. Handeln und genießen." "Kennen Sie den Unterschied zwischen den Kästen hier und dem afrikanischen Regenwald? Die werden wieder zurückgebracht, aber wenn der Wald mal weg ist, wächst er nicht mehr nach. Jetzt schützen Sie mit jedem Kasten Krombacher, den Sie kaufen, 1 m² Regenwald. Dafür sorgt der WWF. Das finde ich richtig gut. Das Krombacher Regenwaldprojekt. Handeln und genießen."

3

Der Kläger zu 1, der Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft e.V., hat die im Einlegeblatt enthaltene Werbung wegen irreführender Angaben als wettbewerbswidrig beanstandet. Es werde der Anschein erweckt, dass mit dem Kauf jedes Kastens Krombacher Bier ein Quadratmeter Regenwald in einer Art dinglich gesicherter Patenschaft geschützt werde, während tatsächlich nur eine allgemeine finanzielle Unterstützung erfolge. Darüber hinaus verschleiere die Beklagte, dass sie pro Kasten Bier - entgegen der angesichts des hohen Werbeaufwands erweckten Verbrauchererwartung - nur einen geringen Betrag von wenigen Cent an den World Wide Fund for Nature (WWF) abführe, mit dem ein nachhaltiger Schutz kaum gewährleistet werden könne. Außerdem sei die Werbung intransparent. Es erfolge keine Aufklärung darüber, wie der Schutz aussehe, wie er gewährleistet werde und für welche Dauer er geschaffen werden solle.

4

Der Kläger zu 2, der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V., hat die Ansicht vertreten, eine derartige Umweltwerbung sei schon deshalb unzulässig, weil es an einem sachlichen Zusammenhang zwischen dem beworbenen Produkt und dem Engagement für die Umwelt fehle. Die Werbung sei zudem irreführend. Der Verbraucher verstehe die Werbung so, dass die Beklagte oder der WWF eine Rechtsposition erwerbe, die das RegenwaldGebiet den Zugriffen Dritter entziehe, während tatsächlich nur eine Spende erfolge. Durch die mit der Zuwendung finanzierten Maßnahmen könne das Gebiet nicht dauerhaft vor Rodungen geschützt werden. Aufgrund der fehlenden Aufklärung über die Art und Weise der Unterstützung sei zudem dem Transparenzgebot nicht ausreichend Rechnung getragen.

5

Der Kläger zu 1 hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für den Absatz von Krombacher Bier wie folgt zu werben: "Schützen Sie 1 m² Regenwald.

…
In diesem Zeitraum wird mit jedem gekauften Kasten Krombacher 1 m² Regenwald in Dzanga Sangha nachhaltig geschützt.
…
Jeder Kasten Krombacher hilft. Vielen Dank für Ihr Engagement."
und/oder
"Helfen Sie! Mit jedem Kasten Krombacher von … bis …"
(es folgt jeweils eine Zeitangabe)
nach Maßgabe der Anlage A zur Klageschrift vom 1. April 2003.

6

Der Kläger zu 2 hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, wie in Anlage 3 zur Klageschrift vom 16. April 2003 wiedergegeben, mit Werbespots zu werben, in denen es heißt (es folgt die vorstehend wiedergegebene Darstellung des Fernsehwerbespots

).

7

Weiterhin hat der Kläger zu 2 die Erstattung von Kosten in Höhe von 235,82 € nebst Zinsen für eine Abmahnung und das Verlangen einer Abschlusserklärung gegenüber der Beklagten begehrt.

8

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, mit der Werbung werde keine weitergehende Förderung zugunsten des Regenwald -Projekts versprochen als im Ergebnis gewährleistet sei. Der pro Kasten abgeführte Betrag reiche aus, um den versprochenen Schutz von einem Quadratmeter Regenwald nachhaltig zu ermöglichen. Die Werbung sei auch nicht wegen fehlender Aufklärung über die Durchführung des Schutzes des Regenwaldes wettbewerbswidrig. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthalte kein allgemeines Transparenzgebot. Aufklärungspflichten im Rahmen von Kopplungsgeschäften bestünden nur dann, wenn die versprochene Leistung einen Marktwert habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Die angegriffenen Werbeaussagen fielen zudem in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit. Mangels spürbarer Beeinträchtigung des Leistungswettbewerbs sei das beantragte Verbot verfassungswidrig.

9

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

10

Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass hinsichtlich des Antrags des Klägers zu 1 die "Oder"-Verknüpfung entfallen ist (OLG Hamm, Urt. v. 13.1.2004 - 4 U 112/03, abrufbar bei juris; zum Verbot im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung: OLG Hamm GRUR 2003, 975).

11

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

12

I. Das Berufungsgericht hat die Unterlassungsansprüche sowie den Anspruch auf Aufwendungsersatz für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt :

13

Die angegriffenen Werbemaßnahmen verstießen gegen § 1 UWG (a.F.). Zwar sei die Werbung weder unter dem Gesichtspunkt des psychischen Kaufzwangs noch unter dem der gefühlsbetonten Werbung wettbewerbswidrig. Der Werbung fehle es aber an der erforderlichen Transparenz. Allerdings gebe es im Wettbewerbsrecht kein allgemeines Transparenzgebot. Die Vorschrift des § 1 UWG (a.F.) habe jedoch auch den Zweck, den Verbraucher vor unlauterer Beeinflussung zu schützen. Die Gefahr einer unlauteren Beeinflussung sei bei einer Werbung für ein Kopplungsgeschäft gegeben, das in besonderer Weise anlockend wirke, wenn der Kunde nur unzureichend über dessen Zusammensetzung informiert und dadurch über den tatsächlichen Wert der Zusatzleistung getäuscht werde. Den Anforderungen an die erforderliche Transparenz müsse auch genügt werden, wenn - wie vorliegend - eine nicht handelsübliche Ware als Zusatzleistung angeboten werde. Die Attraktivität des streitgegenständlichen Angebots liege in dem problemlos erscheinenden "Kauf" eines "guten Umweltgewissens". Im Falle der Verbindung einer altruistischen Handlung mit dem Absatz einer Ware sei es daher erforderlich, dass der Verbraucher in der Werbung darüber aufgeklärt werde, wie das für die Kaufentscheidung mit entscheidende Ziel der altruistischen Handlung erreicht werden solle.

14

Den Anforderungen an die Transparenz trage die angegriffene Werbung nicht Rechnung. Die Beklagte mache nicht deutlich, wie das Resultat des Kaufs eines Kastens Krombacher Bier, das auch in dem Schutz eines Quadratmeters Regenwald bestehe, erreicht werden solle und ob es überhaupt realisierbar sei.

15

Auf den Schutz von Art. 5 GG könne sich die Beklagte nicht berufen, da es sich bei den beanstandeten Werbeaussagen um Tatsachenbehauptungen handele.

16

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung über die Klageanträge nicht möglich, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die angegriffene Werbung der Beklagten irreführend ist (§ 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG).

17

1. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, setzt voraus, dass auch auf der Grundlage der Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ein solcher Anspruch begründet ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk).

18

2. Den Klägern steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 1 UWG zu. Die Werbung der Beklagten ist nicht geeignet, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich auch nicht, dass die beanstandete Werbung irreführend i.S. von § 5 UWG ist.

19

a) Das Berufungsgericht hat die angegriffene Werbung zu Recht nicht bereits deshalb als wettbewerbswidrig angesehen, weil diese an das Umweltbewusstsein der angesprochenen Verkehrskreise appelliert, ohne dass ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem in der Werbung angesprochenen Engagement und der beworbenen Ware besteht. Nach der Rechtsprechung des Senats reicht dieser Umstand für sich allein nicht aus, um eine unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von § 4 Nr. 1 UWG anzunehmen (vgl. BGHZ 164, 153 Tz 18 ff. - Artenschutz).

20

b) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Verknüpfung der Förderung des Umweltprojektes der Beklagten mit dem Warenabsatz für sich allein gesehen die Unlauterkeit der beanstandeten Werbung nicht begründen kann.

21

Im Rahmen der Wertreklame ist es dem Unternehmer nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich nicht verwehrt, die Abgabe von zwei keine Funktionseinheit bildenden Produkten in einer Weise miteinander zu verbinden, dass beim Erwerb des einen Produkts das andere ohne Berechnung abgegeben wird (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Tz 14 = WRP 2006, 69 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; zu § 1 UWG a.F.: BGHZ 151, 84, 86 - Kopplungsangebot I). Entsprechendes hat zu gelten, wenn der Unternehmer den Produktabsatz statt mit einer zusätzlichen Ware mit der Förderung so- zialer, sportlicher, kultureller oder ökologischer Belange (sogenanntes Sponsoring ) koppelt. Die freie Entscheidung des Verbrauchers wird regelmäßig nicht dadurch gefährdet, dass seine Kaufentscheidung nicht auf ausschließlich wirtschaftlichen Überlegungen, sondern auch auf der Möglichkeit beruht, sich durch die vom Unternehmer versprochene Förderung eines Dritten mittelbar für das damit verbundene Ziel zu engagieren. Die Schwelle zur Unlauterkeit nach § 4 Nr. 1 UWG wird erst überschritten, wenn der Einfluss ein solches Ausmaß erreicht , dass er die freie Entscheidung des Verbrauchers zu beeinträchtigen vermag (BGH, Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 245/02, GRUR 2006, 511 Tz 21 = WRP 2006, 582 - Umsatzsteuererstattungs-Modell; Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Tz 16 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Denn es bleibt der freien Entschließung des Verbrauchers überlassen, ob er sich bei seiner Kaufentscheidung von dem Engagement des Unternehmers beeinflussen lässt.

22

c) Das Berufungsgericht hat jedoch angenommen, dass die angegriffenen Werbemaßnahmen wettbewerbswidrig seien, weil die Beklagte nicht ausreichend über die Art und Weise informiert habe, wie der angekündigte Schutz des Regenwaldes erreicht werden solle. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Eine entsprechende allgemeine Informationspflicht ist dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nicht zu entnehmen.

23

aa) Der Gesetzgeber hat sich im Rahmen der UWG-Reform ausdrücklich gegen ein allgemeines Transparenzgebot entschieden (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 15/1487, S. 19 f.). Er hat vielmehr Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen und Preisausschreiben oder Gewinnspielen in § 4 Nr. 4 und Nr. 5 UWG vorgesehen und in § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG anerkannt, dass das Verschweigen einer Tatsache irreführend sein kann. Letzteres ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Bedeutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen , also seine Entschließung zu beeinflussen (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 15/1487, S. 20). Allein aus der Tatsache, dass der Kunde mit dem Erwerb des Bieres die angekündigte umweltpolitische Leistung an den WWF unterstützt, also insoweit mit dem Unternehmen "an einem Strang zieht", oder, wie das Berufungsgericht es ausgedrückt hat, ein gutes Umweltgewissen "kauft", folgt noch nicht, dass er im Rahmen der Werbung über die Details aufgeklärt werden muss, wie der versprochene Schutz des Regenwalds erreicht werden soll. Erst wenn die Werbung konkrete, für die Kaufentscheidung relevante irrige Vorstellungen hervorruft, ergibt sich aus dem Irreführungsverbot eine Verpflichtung des werbenden Unternehmens zu aufklärenden Hinweisen.

24

bb) Nach der Rechtsprechung des Senats zu den missbräuchlichen Kopplungsangeboten kann eine Irreführung anzunehmen sein, wenn über den Inhalt der zusätzlichen Leistung nur unzureichend informiert wird (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG: BGH GRUR 2006, 161 Tz 15 - Zeitschrift mit Sonnenbrille; zu § 1 UWG a.F.: BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I; BGHZ 154, 105, 108 f. - Gesamtpreisangebot). Diese zu § 1 UWG a.F. entwickelte Rechtsprechung ist auf das nunmehr geltende UWG übertragbar, wobei die Frage der Unlauterkeit einer unzureichenden Information am Maßstab des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG zu messen ist (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 1.39; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 1 Rdn. 58; Lettl, WRP 2004, 1079, 1104; Heermann, WRP 2005, 141, 146; für eine Anwendung im Rahmen von § 4 Nr. 1 UWG: Fezer/Steinbeck, UWG, § 4-1 Rdn. 129). Hieraus folgt aber keine Pflicht zu einer umfassenden Aufklärung; eine solche wird von einem verständigen Verbraucher auch nicht erwartet. Die Verpflichtung zu aufklärenden Angaben besteht nur dann, wenn anderenfalls die Gefahr einer unlauteren Beeinflussung des Verbrauchers durch Täuschung über den tatsächlichen Wert des Angebots, insbesondere über den Wert einer angebotenen Zusatzleistung, gegeben ist (BGHZ 154, 105, 108 f. - Gesamtpreisangebot ; BGH GRUR 2006, 161 Tz 15 - Zeitschrift mit Sonnenbrille).

25

cc) Danach besteht im Falle der Kopplung eines Absatzgeschäftes mit einem sozialen, kulturellen, sportlichen oder ökologischen Engagement weder aufgrund des Verbots einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme auf Marktteilnehmer (§§ 3, 4 Nr. 1 UWG) noch unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Werbung (§§ 3, 5 UWG) eine allgemeine Verpflichtung des Unternehmens , über die Art und Weise der Unterstützung oder die Höhe bzw. den Wert der Zuwendung aufzuklären (OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 51, 52; Fezer /Steinbeck aaO § 4-1 Rdn. 370; Gloy/Loschelder/Hasselblatt, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 63 Rdn. 67; Harte/Henning/Stuckel, UWG, § 4 Nr. 1 Rdn. 109; Hartwig, GRUR 2003, 924, 927; Günther/Beyerlein, WRP 2004, 1142, 1144; für weitergehende Informationspflichten: Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 1.165; Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 1 Rdn. 116; Nordemann/Dustmann, Festschrift Tilmann, 2003, S. 207, 217; offengelassen von Lindacher, Festschrift Tilmann, 2003, S. 195, 205). Verspricht ein Unternehmen in der Werbung, ein bestimmtes Projekt zu unterstützen , besteht der zusätzliche Kaufanreiz darin, dass sich der Verbraucher durch den Warenbezug für das entsprechende Ziel engagieren kann, ohne eigene weitere Aufwendungen über den Kaufpreis hinaus tätigen zu müssen. Hat der Werbende keine nach Art und Umfang näher bestimmte Leistung versprochen, wird der Verbraucher nur erwarten, dass das werbende Unternehmen zeitnah überhaupt eine Unterstützungsleistung erbringt und diese nicht so geringfügig ist, dass sie die werbliche Herausstellung nicht rechtfertigt. Davon abgesehen ist die Werbung mit einem nicht näher spezifizierten Sponsoring allein nicht geeignet , aufgrund mangelnder Transparenz die angesprochenen Verkehrskreise unangemessen unsachlich i.S. von § 4 Nr. 1 UWG zu beeinflussen oder sie über die Art und Weise der Unterstützungsleistung oder deren Umfang zu täuschen.

26

dd) Trifft die Beklagte danach keine generelle Pflicht, in der Werbung über die konkret ergriffenen Maßnahmen zur Förderung des Regenwaldprojektes zu informieren, steht den Klägern kein Unterlassungsanspruch wegen fehlender Transparenz der Werbung mit der Förderung des Projekts nach § 4 Nr. 1 UWG zu.

27

3. Da die Werbung der Beklagten auch nicht wegen fehlender Transparenz nach § 1 UWG a.F. unlauter ist, können die Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung der Aufwendungen des Klägers zu 2 tragen.

28

III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

29

1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte gegen das Irreführungsverbot nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG verstoßen hat, weil sie in ihrer Werbung zur Förderung des Regenwaldprojektes mehr verspricht, als sie tatsächlich an Leistung erbringt und dadurch die berechtigten Erwartungen der Verbraucher in relevanter Weise enttäuscht werden.

30

2. Die Kläger haben hierzu vorgebracht, der Verkehr verstehe die beanstandeten Werbeaussagen, insbesondere die in den sonstigen Werbetext eingebundene Werbeformel, mit jedem gekauften Kasten Krombacher werde ein Quadratmeter Regenwald in Dzanga Sangha geschützt, dahin, dass der versprochene Schutz von einem Quadratmeter Regenwald dergestalt realisiert werde, dass eine wie auch immer geschützte Rechtsposition erworben werde, mit der eine Abholzung der geschützten Flächen verhindert werden könne. Tatsächlich sei dies aber nicht der Fall.

31

Der Kläger zu 1 hat außerdem vorgetragen, die Beklagte habe je Kasten Bier nur wenige Cent an den WWF abgeführt, während der Verbraucher mit Blick auf die beanstandete Werbung von einer umfangreicheren Unterstützung ausgegangen sei (vgl. zu diesem Gesichtspunkt allgemein: Lindacher aaO S. 195, 205; Nordemann/Dustmann aaO S. 207, 217).

32

a) Das Berufungsgericht wird insoweit zu prüfen haben, wie der Verkehr die Werbung der Beklagten im Hinblick auf die Art und Weise und den Umfang der Unterstützung zur Sicherung des Regenwaldes auffasst und ob diese Vorstellung sich mit den Unterstützungsleistungen der Beklagten an den WWF deckt. Dabei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass die angegriffenen Werbeaussagen in einem Kontext stehen, von dem sie nicht ohne weiteres losgelöst beurteilt werden können.

33

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Auffassung des Verkehrs von Art und Umfang des Engagements der Beklagten für das Regenwaldprojekt mit ihren tatsächlichen Unterstützungsleistungen übereinstimmt, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Annahme einer Irreführung grundsätzlich bei den Klägern liegt. Diese haben jedoch hinsichtlich des konkret abgeführten Betrages keine genaue Kenntnis und auch keine Möglichkeit, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären, während die Beklagte über diese Kenntnis verfügt und die Aufklärung ohne Weiteres leisten kann. Daher kann die Beklagte nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine prozessuale Erklärungspflicht treffen. Dies setzt voraus, dass die Kläger über bloße Verdachtsmomente hinaus die für die Irreführung sprechenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt haben (BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 - Beratungs- kompetenz; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 3.23; Fezer/Büscher aaO § 12 Rdn. 276).

34

b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass eine Fehlvorstellung des Publikums vorliegt, wird es in die Beurteilung einzubeziehen haben, dass unrichtige Angaben nur dann gegen das Irreführungsverbot nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG verstoßen, wenn sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite, im vorliegenden Fall also den Kaufentschluss der Verbraucher, zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 253/97, GRUR 2000, 914, 915 = WRP 2000, 1129 - Tageszulassung II; Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei). Zwar kann in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung geschlossen werden (BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 149/97, GRUR 2000, 239, 241 = WRP 2000, 92 - Last-MinuteReise ). Im vorliegenden Fall könnten sich aber im Hinblick auf die Werbung mit dem Schutz eines Quadratmeters Regenwald beim Erwerb eines Kastens Krombacher Bier Zweifel ergeben, wenn es dem Verbraucher nicht unbedingt auf die Art und Weise ankommt, wie den Belangen des Umweltschutzes Rechnung getragen wird, sondern vielmehr darauf, dass eine nennenswerte Förderung des Umweltprojekts erfolgt. In diesem Zusammenhang könnte die Bereitschaft des Publikums zum Kauf der derart beworbenen Produkte der Beklagten aber auch größer sein, wenn der Käufer die Vorstellung hat, mit seiner im Streitfall nur mittelbaren Zuwendung einen ganz konkreten Schutz für eine bestimmte Fläche Regenwald zu erreichen und nicht nur ein Umweltprojekt allgemein zu fördern.

Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Siegen, Entscheidung vom 22.08.2003 - 7 O 50/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 13.01.2004 - 4 U 112/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein Transportversicherer, nimmt die Beklagte, ein international tätiges Transportunternehmen, wegen des Verlusts von Transportgut aus übergegangenem und abgetretenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Beklagte übernahm am 13. Mai 2002 bei einem Edelmetallunternehmen in Amsterdam drei Pakete mit einem Gewicht von 17,9 kg. Sie führte den Transport im Luftfrachtersatzverkehr per LKW zu der von der Versicherungsnehmerin in Karlsfeld betriebenen Kunstprägeanstalt durch. Bei der Versicherungsnehmerin lieferte sie lediglich eines der drei Pakete ab.

3

Mit Schreiben vom 7. Juni 2002 teilte die Beklagte der Versicherungsnehmerin mit, die beiden anderen Pakete seien unauffindbar. Der entstandene Schaden werde gemäß dem Warschauer Abkommen mit 205,95 € reguliert. Mit weiterem Schreiben vom 19. Juni 2002 übersandte die deutsche Niederlassung der Beklagten der Versicherungsnehmerin einen Verrechnungsscheck über 205,95 € mit dem Hinweis, dass mit der Einlösung des Schecks alle Ansprüche aus dem Schadensfall abgegolten seien und eine separate Gegenbestätigung nicht erforderlich sei. Die Versicherungsnehmerin löste den Scheck ein.

4

Die Klägerin hat behauptet, die verlorengegangenen Packstücke hätten 240 ungeprägte Goldmünzen ("Goldronden") mit einem Wiederbeschaffungswert von 92.522,14 € enthalten. Sie hat die Beklagte auf Zahlung von 92.316,19 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.

5

Die Beklagte hat vorgetragen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch schon deshalb nicht zu, weil durch die Einlösung des Schecks eine Abfindungsvereinbarung zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten zustandegekommen sei, die weitergehende Ansprüche ausschließe. Die Haftung der Beklagten sei zudem summenmäßig auf den bereits bezahlten Betrag beschränkt.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben (OLG München TranspR 2005, 254 = VersR 2005, 962).

8

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

10

Der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der Versicherungsnehmerin gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch zu. Ungeachtet des ausgestellten Luftfrachtbriefs unterliege der Transport der CMR als dem Recht der tatsächlichen Beförderungsart. Soweit die CMR keine Regelung enthalte oder Bestimmungen des nationalen Rechts nicht ausschließe, sei ergänzend das zumindest nachträglich stillschweigend vereinbarte deutsche Recht anzuwenden. Die Beklagte habe zuletzt nicht mehr bestritten, dass zwei der drei übernommenen Pakete aus ihrer Obhut verlorengegangen seien. Hinsichtlich des Inhalts der Pakete könne sich die Klägerin zumindest auf einen Anscheinsbeweis berufen. Zudem sei davon auszugehen, dass die verschwundenen Pakete denselben Inhalt gehabt hätten wie das gleichzeitig übernommene dritte Paket. Die Höhe des Schadens könne aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Un- terlagen und der dazu gegebenen Erläuterung geschätzt werden. Auf Haftungsbeschränkungen könne sich die Beklagte nicht berufen, da ihr ein zumindest vorsatzgleiches Verschulden vorzuwerfen sei. Der Schadensersatzanspruch sei nicht gemäß Art. 17 Abs. 5 CMR wegen eines Mitverschuldens der Absenderin gemindert oder ausgeschlossen. Wegen des spezifischen Gewichts der Pakete und der Angaben über Absender und Empfänger habe auch ohne einen Hinweis der Absenderin auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens kein Zweifel darüber bestehen können, dass die Pakete einen hohen Wert haben konnten. Zudem fehle ein schlüssiger Vortrag zur Ursächlichkeit eines möglichen Mitverschuldens für den Schadenseintritt. Der Zinsanspruch folge aus § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Versicherungsnehmerin habe auf den Klageanspruch auch nicht dadurch verzichtet, dass sie durch das Einlösen des übersandten Schecks stillschweigend einer Abfindungsvereinbarung zugestimmt habe.

11

II. Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat zu Unrecht ein qualifiziertes Verschulden i.S. von Art. 29 CMR, § 435 HGB bejaht, ohne den Vortrag der Beklagten zu deren Transportorganisation zu berücksichtigen.

12

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin ihren Anspruch auf die Bestimmungen der CMR stützen kann. Diese sind unabhängig davon anwendbar, ob die Beförderung im Luftfrachtersatzverkehr vereinbarungsgemäß oder vertragswidrig erfolgt ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.1989 - I ZR 211/87, TranspR 1990, 19, 20 = VersR 1990, 331 = NJW 1990, 639; Koller, Transportrecht, 6. Aufl., § 407 HGB Rdn. 26 m.w.N.).

13

2. Das Berufungsgericht hat weiter ohne Rechtsfehler angenommen, dass zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten keine Abfindungsvereinbarung zustandegekommen ist.

14

a) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, das Schreiben der Beklagten vom 19. Juni 2002 lasse sich aus der maßgeblichen Sicht der Empfängerin nicht als Angebot für den Abschluss eines Erlassvertrages werten. Die gewünschte Abgeltung durch Einlösung des Schecks werde erst im letzten Absatz und auch dort - ebenso wie bereits in dem Schreiben vom 7. Juni 2002 - nur in Form eines Hinweises auf eine feststehende Rechtslage angesprochen, die der Leser lediglich zur Kenntnis nehmen solle. In gleicher Weise sei in einem zwischen dem Zeugen S. und der Zeugin M. geführten Telefonat nur von Hinweisen und nicht von einem Vertragsangebot die Rede gewesen.

15

Bei der gebotenen Bewertung der Umstände durch einen unbeteiligten Dritten könne in der Scheckeinlösung im Übrigen auch nicht die bewusste Betätigung eines Annahmewillens gesehen werden. Es liege fern, dass sich die Versicherungsnehmerin bei einer Schadenshöhe von 92.522,14 € auf eine Abfindung von 205,95 € einlasse, ohne sich wenigstens eine Überprüfung vorzubehalten. Die Beklagte habe, so wie sie das Schreiben vom 19. Juni 2002 formuliert habe, offenbar auch nicht mit Zustimmung gerechnet, sondern im Gegenteil durch Einkleidung in einen Hinweis und Verzicht auf Gegenbestätigung eine Stellungnahme zu verhindern versucht. Bei Beachtung guter kaufmännischer Gepflogenheiten hätte sie eine Gegenbestätigung (etwa durch Rücksendung einer unterzeichneten Kopie) erbeten.

16

b) Die revisionsgerichtliche Überprüfung dieser Beurteilung ist nicht darauf beschränkt, ob das Berufungsgericht allgemein anerkannte Auslegungsre- geln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt hat. Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten instanzgerichtlichen Entscheidungen handelt es sich bei der maßgeblichen Passage in ihrem Schreiben vom 19. Juni 2002 um eine von ihr regelmäßig verwendete Formulierung, die von verschiedenen Berufungsgerichten unterschiedlich ausgelegt werden kann und auch schon unterschiedlich ausgelegt worden ist.

17

c) Das Berufungsgericht hat die Äußerung der Beklagten in dem Schreiben vom 19. Juni 2002 "Wir möchten Sie darauf hinweisen, dass mit der Einlösung des Schecks alle Ansprüche aus diesem Schaden abgegolten sind" zutreffend nicht als Willenserklärung, sondern als bloßen Hinweis auf die Rechtslage gewertet, wie sich diese nach Ansicht der Beklagten darstelle. Mit Recht hat es auch angenommen, dass die Beklagte die Scheckeinlösung durch die Versicherungsnehmerin jedenfalls nicht als bewusste Betätigung eines Annahmewillens i.S. des § 151 Satz 1 BGB ansehen konnte. An die Feststellung eines Verzichtswillens sind grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 7.3.2002 - IX ZR 293/00, NJW 2002, 1788, 1790; Urt. v. 7.3.2006 - VI ZR 54/05, NJW 2006, 1511 Tz. 10; Urt. v. 21.11.2006 - VI ZR 76/06, NJW 2007, 368 Tz. 9, jeweils m.w.N.). Bereits das besonders krasse Missverhältnis zwischen der von der Versicherungsnehmerin erhobenen Forderung und der von der Beklagten angebotenen Abfindung von kaum mehr als 0,2 % dieser Forderung ist ein starkes Indiz dagegen, dass die Versicherungsnehmerin mit der Einreichung des ihr übersandten Schecks zugleich erklären wollte, ein Angebot der Beklagten anzunehmen und damit auf ihre restliche Forderung zu verzichten (vgl. BGH, Vers.-Urt. v. 10.5.2001 - XII ZR 60/99, NJW 2001, 2324 f.). Der Umstand, dass die Schecksumme der Haftung der Beklagten nach dem Warschauer Abkommen im Falle ihrer summenmäßigen Beschränkung entsprach, änderte nichts an dem groben Missverhältnis zwischen der geleiste- ten Entschädigung und der von der Versicherungsnehmerin geforderten Entschädigung. Die Beklagte hatte um so weniger Anlass anzunehmen, die Versicherungsnehmerin wolle mit der Einlösung des Schecks auf den weitaus größten Teil des von ihr angenommenen Schadensersatzanspruchs verzichten, als sie der Versicherungsnehmerin mit ihrem Schreiben vom 19. Juni 2002 lediglich den Entschädigungsbetrag angeboten hatte, den sie wegen des Verlusts des Transportguts, den sie zur damaligen Zeit nicht in Abrede gestellt hat, im Fall der summenmäßigen Beschränkung ihrer Haftung ohnedies zu leisten hatte.

18

3. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , die Beklagte könne sich wegen eines zumindest vorsatzgleichen Verschuldens nicht auf Beschränkungen ihrer Haftung berufen. Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung das Vorbringen der Beklagten zu ihrer Transportorganisation und zum Verlauf der konkreten Sendung nicht berücksichtigt.

19

a) Der Anspruchsteller ist grundsätzlich gehalten, die Voraussetzungen für den Wegfall der zugunsten des Frachtführers bestehenden gesetzlichen oder vertraglichen Haftungsbegrenzungen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Er trägt dementsprechend die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Frachtführer oder seine Leute vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein gehandelt haben, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 469 = NJW 2003, 3626; Urt. v. 4.3.2004 - I ZR 200/01, TranspR 2004, 460, 461; Urt. v. 14.6.2006 - I ZR 136/03, VersR 2007, 273 Tz. 13 = TranspR 2006, 348). Die dem Anspruchsteller obliegende Darlegungs- und Beweislast kann jedoch dadurch gemildert werden, dass der Frachtführer angesichts des unterschiedlichen Informationsstands der Vertragsparteien nach Treu und Glauben gehalten ist, soweit möglich und zumutbar zu den näheren Umständen des Schadensfalls eingehend vorzutragen. Insbesondere hat er substantiiert darzulegen, welche Sorgfalt er konkret aufgewendet hat. Kommt er dem nicht nach, kann daraus nach den Umständen des Einzelfalls der Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden gerechtfertigt sein (BGHZ 127, 275, 283 ff.; 129, 345, 349 ff.; 145, 170, 183 ff.; BGH VersR 2007, 273 Tz. 13).

20

b) Das Berufungsgericht hat zu der Frage, ob die Beklagte ein qualifiziertes Verschulden i.S. von Art. 29 CMR i.V. mit § 435 HGB trifft, ausgeführt, die Klägerin habe ihrer Darlegungslast genügt, da nach den Umständen des Falles sogar ein Diebstahl durch Gehilfen der Beklagten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit naheliege. Die Beklagte habe demgegenüber zum konkreten Schadenseintritt nichts berichtet, sondern lediglich allgemeine Ausführungen über ihre Organisation gemacht. Noch zu Beginn des Prozesses habe sie einen Verlust bestritten; eine Erklärung hierfür sei sie schuldig geblieben. Ebensowenig habe sie etwas dazu gesagt, dass sie mit ihrem Ablieferungsbeleg nur die Ablieferung für eine einzige Paketnummer habe belegen können, obwohl jedes Packstück eine eigene Nummer erhalten habe.

21

c) Die Revision rügt ohne Erfolg, diese Beurteilung widerspreche der Senatsrechtsprechung, nach der der Anspruchsteller die ihm obliegende Darlegungslast erst dann erfüllt habe, wenn sein Vortrag nach den Umständen des Falles ein qualifiziertes Verschulden mit gewisser Wahrscheinlichkeit nahelege und allein der Frachtführer zur Aufklärung des in seinem Bereich entstandenen Schadens in zumutbarer Weise beitragen könne. Richtig ist allerdings, dass die Klägerin ihre Annahme, ein Diebstahl durch Gehilfen der Beklagten sei wahrscheinlich , nicht - wie erforderlich - substantiiert hat. Das Berufungsgericht hat aber Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Verschulden zum einen darin gesehen, dass die Beklagte den Eintritt des Verlusts noch zu Beginn des Rechtsstreits bestritten hat, ohne dafür nachfolgend eine Erklärung abzugeben. Zum anderen hat es darauf hingewiesen, dass die Beklagte nichts dazu gesagt hat, dass sie mit ihrem Ablieferungsbeleg nur die Ablieferung für eine einzige Paketnummer hat belegen können, obwohl jedes der Packstücke eine eigene Nummer erhalten hatte. Danach bestanden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Ablauf und die Kontrolle ihres Betriebs in einer den Vorwurf der Leichtfertigkeit i.S. von Art. 29 CMR i.V. mit § 435 HGB rechtfertigenden Weise mangelhaft eingerichtet hatte und aus diesem Grund auch außerstande war, den Ort, den Zeitpunkt und die Ursache des eingetretenen Verlusts zu bestimmen oder immerhin einzugrenzen.

22

d) Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann jedoch entgegen der vom Berufungsgericht vorgenommenen Beurteilung nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass die Beklagte zum Ablauf ihres Betriebs und zu den von ihr ergriffenen Sicherungsmaßnahmen eingehend vorgetragen hat. Die Beklagte hat des Weiteren auch dargetan, dass sie diese Sicherungsmaßnahmen auch bei dem streitgegenständlichen Transport angewendet hat.

23

e) Sofern die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen ist, hat die Klägerin den vollen Beweis zu erbringen, dass der eingetretene Schaden seine Ursache in einem qualifiziert schuldhaften Verhalten der Beklagten oder von Personen hatte, deren Verhalten diese sich gemäß Art. 3 CMR zurechnen lassen muss.

24

III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

25

1. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben, ob die Beklagte mit ihrem Vortrag in der Klageerwiderung zu ihrer Transportorganisation und zu deren Anwendung im konkreten Fall ihrer sekundären Darlegungslast entsprochen hat. Es wird in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen haben, dass eine hinreichende Schnittstellenkontrolle nur dann vorliegt, wenn sie sich bei aus mehreren Packstücken bestehenden Sendungen auf die einzelnen Packstücke bezieht (vgl. BGHZ 149, 337, 347 f.; Ziff. 7.1.1 ADSp; § 17 Abs. 1 Nr. 1 VBGL), und andernfalls der Vorwurf eines qualifizierten Verschuldens begründet ist.

26

2. Sollte das Berufungsgericht unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte erneut zu der Beurteilung kommen, dass eine Haftung der Beklagten gemäß Art. 29 CMR dem Grunde nach zu bejahen ist, wird es nochmals zu prüfen haben, ob das Edelmetallunternehmen, das die Sendung der Beklagten übergeben hat, den Schaden dadurch mitverursacht hat, dass es nicht auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens hingewiesen hat. Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen haben, dass sich die Ursächlichkeit eines entsprechenden Mitverschuldens nur dann verneinen lässt, wenn der Schädiger zumindest gleich gute Erkenntnismöglichkeiten vom Wert der Sendung hatte wie der Geschädigte (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 265/03, NJW-RR 2006, 1108 Tz. 24 = TranspR 2006, 208; Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 80/03, VersR 2006, 953 Tz. 26 = TranspR 2006, 121 = NJW-RR 2006, 822; Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 57/03, NJW-RR 2006, 1264 Tz. 46 = TranspR 2006, 250). Aus diesem Grund wird sich ein schadensursäch- lich gewordenes Mitverschulden der Absenderin nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen lassen, für die Beklagte habe angesichts des spezifischen Gewichts der Pakete und der Angaben über Absender und Empfänger ("Edelmetaal" und "Kunstprägeanstalt") kein Zweifel über den zumindest möglichen hohen Wert bestehen können (vgl. auch Koller aaO § 425 HGB Rdn. 74 Fn. 289).

27

3. Ein Mitverschulden wegen Absehens von einem Hinweis auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens setzt im Übrigen nicht die Feststellung voraus, dass der Frachtführer Warensendungen generell sicherer befördert. Mit dem Hinweis auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens muss dem Frachtführer die Gelegenheit gegeben werden, im konkreten Fall Sicherungsmaßnahmen zur Abwendung eines drohenden Schadens zu ergreifen oder die Durchführung des Auftrags abzulehnen. Die Kausalität des insoweit gegebenen Mitverschuldenseinwands kann daher nur dann verneint werden , wenn der Frachtführer trotz eines Hinweises auf den ungewöhnlich hohen Wert des Gutes keine besonderen Maßnahmen ergriffen hätte (BGH NJW-RR 2006, 1108 Tz. 22; BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 168/03, NJW-RR 2006, 1694 Tz. 27 = TranspR 2006, 466). Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 27. November 2003 im Übrigen vorgetragen, dass sie die Sendung bei Angabe eines hohen Wertes der Lieferung als Wertsendung behandelt hätte.

v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 15.01.2004 - 4 HKO 6567/02 -
OLG München, Entscheidung vom 23.09.2004 - 23 U 2157/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist die Herstellerin des bekannten Meißener Porzellans. Ein bekanntes Dekor ist das “Zwiebelmuster”, ein berühmtes Beispiel für die von der Klägerin geprägte Meißener Blaumalerei. Das Zwiebelmuster zählt zu den soge-
nannten indianischen oder indischen Dekoren; hierzu wird auch das Dekor “Meiûener Strohblume” gerechnet.
Die Klägerin ist Inhaberin der als durchgesetztes Zeichen eingetragenen Wort-/Bildmarke

für “Porzellanprodukte aller Art”. Sie hat ferner an dem Wortzeichen “Meissen” nach § 4 Nr. 2 MarkenG eine Benutzungsmarke für Porzellanwaren erworben.
Die Beklagte zu 1 vertreibt in erster Linie Kaffeeprodukte. Auûerdem bietet sie über ihr Vertriebsnetz auch branchenfremde Waren, u.a. Porzellan, an. Die Beklagte zu 2 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1, die diese Waren im Versandwege vertreibt. Zu diesem Zweck gibt sie monatlich das “T. BestellMagazin” heraus. In dem “Bestell-Magazin” für August 1996, das allen bedeutenderen deutschen Tageszeitungen beilag, wurde eine “elegante Porzellan-Serie ‚Indisch Blau‘ mit dem original Meiûner Dekor von 1740” angeboten. Ferner heiût es dort:
Entdecken Sie “Indisch Blau”, den berühmten Porzellanklassiker, der seit Generationen begehrt und beliebt ist. Mit seinem stilvollen Meiûner Dekor erfreut sich diese Tradition seit 1740 gröûter Wertschätzung ± lassen Sie sie aufleben. Aus deutschem Qualitätsporzellan und spülmaschinengeeignet. Ideal zum Sammeln.
Das Dekor des abgebildeten Porzellans “Indisch Blau” entsprach dem Strohblumen-Dekor der Klägerin, für das sie keinen Schutz beansprucht.
Die Klägerin hat das Vorgehen der Beklagten als eine Verletzung ihrer Markenrechte sowie als Verstoû gegen §§ 1, 3 UWG beanstandet. Nachdem die Klägerin gegen die Beklagte zu 1 eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte, gab die Beklagte zu 1 eine Unterwerfungserklärung ab. Zwischen den Parteien sind seitdem nur noch die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche der Klägerin im Streit.
Das Landgericht hat der Klage mit den Auskunftsanträgen stattgegeben, die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Klage dagegen als unzulässig abgewiesen. Auf die Rechtsmittel beider Parteien hat das Berufungsgericht die Klage mit den Auskunftsanträgen weitgehend abgewiesen, mit dem Feststellungsantrag dagegen stattgegeben. Es hat festgestellt,
daû die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus der Verwendung der Bezeichnung ªMeiûner Dekorº und/ oder aus der Bezeichnung ªoriginal Meiûner Dekorº für nicht von der Klägerin herrührende Waren entstanden ist oder noch entstehen wird ...
Hiergegen richten sich die Revisionen der Beklagten. Nachdem der Senat die Revision der Beklagten zu 2 nicht zur Entscheidung angenommen hat, verfolgt die Beklagte zu 1 ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zu 1 zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1, die jedenfalls als Mitstörerin hafte, die aber eher Teilnehmerin als bloûe Störerin sei, grundsätzlich bejaht. Unstreitig habe auch die Beklagte zu 1 in
ihren Filialen die im Katalog der Beklagten zu 2 mit den Angaben ª(original) Meiûner Dekorº beworbenen Produkte verkauft. Auûerdem sei der fragliche Katalog zunächst von der Beklagten zu 1 versandt worden, weil die Beklagte zu 2 ihren Geschäftsbetrieb erst in dieser Zeit aufgenommen habe. Dies ergebe sich aus dem Vortrag der Klägerin, den die Beklagten unbestritten gelassen hätten.
Die Beklagten hätten die Markenrechte der Klägerin dadurch verletzt, daû sie ein mit der Benutzungs(wort)marke der Klägerin identisches Zeichen für identische Waren verwandt hätten. Die Beklagten hätten die Marke ªMeissenº der Klägerin auch markenmäûig benutzt. § 23 Nr. 2 MarkenG komme ihnen schon deswegen nicht zugute, weil in dem Ausnutzen des guten Rufs der Klägerin ein Sittenverstoû zu sehen sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten zu 1 haben Erfolg. Sie führen ± soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt hat ± zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache in die Berufungsinstanz.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû in dem Verhalten der Beklagten zu 2 eine Markenverletzung sowie ein Wettbewerbsverstoû nach §§ 1 und 3 UWG liegt, für die die Beklagte zu 1 jedenfalls als Störerin haftet. Ob darüber hinaus eine Haftung der Beklagten zu 1 als Teilnehmerin in Betracht kommt, hat das Berufungsgericht zu Unrecht offengelassen. Es hat dabei nicht hinreichend berücksichtigt, daû gegenüber dem Störer lediglich Abwehr-, nicht dagegen Schadensersatzansprüche in Betracht kommen (BGH, Urt. v. 6.4.2000 ± I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 ± Neu in Bielefeld I; Urt. v. 12.6.1997 ± I ZR 36/95, GRUR 1998, 167, 168 f. = WRP 1998, 48 ± Restaurantführer).
Schutzrechtsverletzungen und Wettbewerbsverstöûe stellen unerlaubte Handlungen dar. Als Schuldner des deliktischen Schadensersatzanspruches kommt im gewerblichen Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht ebenso wie im bürgerlichen Recht der Täter, Mittäter (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder Teilnehmer (§ 830 Abs. 2 BGB) der unerlaubten Handlung sowie daneben derjenige in Betracht , dem das Verhalten des Handelnden zuzurechnen ist (vgl. Köhler, WRP 1997, 897, 899 f.; Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 4. Aufl., Rdn. 144 ff.). Darüber hinaus eröffnet die Störerhaftung die Möglichkeit, auch denjenigen in Anspruch zu nehmen, der ± ohne Täter oder Teilnehmer zu sein ± in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes oder zu einer verbotenen Handlung beigetragen hat (vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urt. v. 10.10.1996 ± I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 = WRP 1997, 325 ± Architektenwettbewerb ; zum Urheberrecht Urt. v. 15.10.1998 ± I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 ± Möbelklassiker, jeweils m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 14 Rdn. 4 ff.). Diese Haftung, die ihre Grundlage nicht im Deliktsrecht, sondern in der Regelung über die Besitz- und die Eigentumsstörung in § 862 und in § 1004 BGB hat (vgl. Staudinger/Bund, BGB [1995], § 862 Rdn. 9; Staudinger/Gursky aaO [1999], § 1004 Rdn. 92 ff.; MünchKomm.BGB/Medicus, 3. Aufl., § 1004 Rdn. 32 ff.), vermittelt dagegen nur Abwehransprüche. Für einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Störer fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage.
2. Gleichwohl wäre das Berufungsurteil nicht aufzuheben, wenn aufgrund rechtsfehlerfrei getroffener Feststellungen auf die Stellung der Beklagten zu 1 als Mittäterin oder Teilnehmerin der Beklagten zu 2 geschlossen werden könnte. Das ist indessen nicht der Fall. Das Berufungsgericht ist zwar von einem Sachverhalt ausgegangen, der eine Haftung der Beklagten zu 1 als Mittäterin nahelegen würde. Denn es hat das Vorbringen der Klägerin, wonach der fragliche Katalog zu-
nächst von der Beklagten zu 1 und erst später ± nachdem diese ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen habe ± von der Beklagten zu 2 versandt worden sei, als unstreitig angesehen. Die Revision rügt aber mit Recht, daû das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang erhebliches Vorbringen der Beklagten zu 1 übergangen hat.
In der Berufungsbegründung haben die Beklagten vorgebracht, die (Störer -)Haftung der Beklagten zu 1 könne nicht allein mit ihrer Eigenschaft als Muttergesellschaft der Beklagten zu 2 begründet werden. Das Bestell-Magazin sei ± so haben sie vorgetragen ± ausschlieûlich von der Beklagten zu 2 versandt worden (Schriftsatz v. 28.10.1997, S. 2 unten). In der Berufungserwiderung hat sich die Klägerin erstmals darauf gestützt, die Beklagte zu 2 sei ªerst kurze Zeit vorher gegründet wordenº und habe ªden eigentlichen Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt der Versendung des Prospekts noch nicht faktisch aufgenommen gehabtº. Vielmehr seien ªdiese Handlungen ... seitens der Beklagten [zu 1] mindestens vorübergehend noch durchgeführt und koordiniertº worden (Schriftsatz v. 17.2.1998, S. 3). Hierauf haben die Beklagten mit dem von der Revision als übergangen gerügten Vorbringen repliziert und erneut darauf hingewiesen, das Bestell -Magazin sei ± wie sie schon vorprozessual vorgetragen hätten ± ausschlieûlich eine Werbung der Beklagten zu 2 gewesen, an der die Beklagte zu 1 nicht mitgewirkt habe (Schriftsatz v. 24.3.1998, S. 2 u. 3).
Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, wonach das Bestell-Magazin (auch) von der Beklagten zu 1 versandt worden sei, nicht als unstreitig ansehen (§ 286 ZPO). Es durfte auch nicht darauf abstellen, daû sich die Beklagten nicht konkret dazu erklärt hätten, wann die Beklagte zu 2 ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen habe. Denn das Vorbringen der
Klägerin war keinesfalls konkret genug, um eine solche Verpflichtung zu einem substantiierten Bestreiten zu begründen. Insbesondere sah sich die Klägerin offenbar nicht in der Lage zu behaupten, der beanstandete Katalog sei schon versandt worden, bevor die Beklagte zu 2 ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen hatte. Bei dieser Sachlage wäre es Sache der Klägerin gewesen, ihr vages Vorbringen aus der Berufungserwiderung zu konkretisieren.
III. Danach kann das angefochtene Urteil ± soweit es der Klage gegen die Beklagte zu 1 stattgegeben hat ± keinen Bestand haben. Eine endgültige Entscheidung ist dem Senat verwehrt. Vielmehr muû den Parteien erneut Gelegenheit gegeben werden, ergänzend zur Frage der (Mit-)Täterschaft oder Teilnahme der Beklagten zu 1 vorzutragen.
Auch eine Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 aus Rechtsgründen kommt nicht in Betracht. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , daû der Klägerin für die Feststellungsklage ein Feststellungsinteresse zur Seite stand; denn die Beklagten hatten lediglich eingeräumt, für einen konkret nachgewiesenen Schaden einzustehen, hatten aber eine Verpflichtung zum Ersatz eines auf der Grundlage der Lizenzanalogie oder des Verletzergewinns berechneten Schadens nicht anerkannt. Die Annahme einer Markenverletzung kann nicht verneint werden, auch wenn ± entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ± kein Fall der Marken- und Warenidentität (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) vorliegt. Denn eine Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) läût sich aus den in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen entnehmen. Schlieûlich ist nicht zu beanstanden, daû das Berufungsgericht eine markenmäûige Benutzung bejaht, eine nach § 23 Nr. 2 MarkenG gerechtfertigte Benutzung jedoch verneint hat. Die Hinweise auf das ªoriginal Meiûner Dekorº gehen weit über das hinaus, was zur Darstellung des aus Meiûen stammenden Musters notwendig gewesen
wäre. Die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG scheitert im übrigen ± wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat ± auch daran, daû die beanstandete, auf eine Ausnutzung des guten Rufs der Klägerin abzielende Benutzung gegen die guten Sitten verstöût.
IV. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert

Tatbestand:

1

Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 sind, ist ein Verlag für juristische Informationen mit Sitz in K. . Sie gibt seit 1998 ein Handbuch heraus, das nach Regionen und Rechtsgebieten untergliedert im Bereich des Wirtschaftsrechts tätige Rechtsanwaltskanzleien in Ranglisten eingruppiert. Das Handbuch ist in einen redaktionellen Teil und einen Anzeigenteil gegliedert. Der redaktionelle Teil enthält nach den Benutzerhinweisen in einem nationalen Überblick eine Analyse des Marktes bundesweit und international tätiger Kanzleien, eine regionale Übersicht wichtiger Kanzleien in den verschiedenen Regionen und nach Rechtsgebieten geor dnete Kapitel, in denen bun- desweit tätige Kanzleien und Rechtsanwälte vorgestellt werden, die sich besonders auf das jeweilige Sachgebiet konzentrieren.

2

Die Handbücher der jeweiligen Jahrgänge enthalten einführende Informationen. In der Ausgabe 1998/99 des Handbuchs heißt es auszugsweise wie folgt: "Das vorliegende Handbuch ist vor allem für Mandanten und Rechtsanwälte bestimmt und soll dazu beitragen, den zunehmend reicheren, aber auch unübersichtlicheren Markt anwaltlicher Dienstleistungen für Wirtschaftsunternehmen transparenter zu machen. … Im Rahmen einer Recherchearbeit, die in diesem Umfang bisher in Deutschland noch nicht unternommen worden ist, hat JuVe hunderte von Interviews mit Akteuren am Markt - Anwälten, Mandanten und juristischen Akademikern - geführt, um deren Wahrnehmung und Einschätzung des Marktes und bestimmter Kanzleien zu ermitteln. Dabei wurden Kanzleien unterschiedlichster Ausrichtung und Größe berücksichtigt , denen nur eines gemeinsam ist: Sie haben sich mit ihrer Arbeit einen Namen gemacht. Die Größe einer Kanzlei allein ist also kein Auswahlkriterium.

Im Einführungsteil am Anfang jedes Kapitels werden die Markttrends innerhalb einer ausgewählten Region oder eines bestimmten Rechtsbereichs analysiert (z.B. der Südwesten des Landes oder das Steuerrecht ). Die Kanzleien, die laut unserer Recherche besondere Reputation genießen (eine zwar subjektive Einschätzung, die den Markt jedoch bedeutend prägt - vergleiche die Erläuterungen im Einführungskapitel), werden jeweils im Anschluss in einer Rangfolge aufgelistet. Selbstverständlich praktizieren bundesweit bedeutend mehr Kanzleien, als in
diesem Handbuch für die einzelnen Rechtsbereiche und Regionen aufgeführt werden.
Danach werden die Aktivitäten dieser Kanzleien in den ausgewählten Regionen oder Rechtsbereichen erläutert und analysiert. Gegebenenfalls werden auch Beispiele aus der Mandantenschaft gegeben.
In Rechtsbereichen, in denen der Ruf einzelner Anwälte von Bedeutung für den Markt ist, haben wir auch Tabellen bedeutender Persönlichkeiten angefertigt. Sie umfassen die Anwälte, die von Kollegen und Klientel besonders häufig empfohlen werden.
Zu diesem Teil ein wichtiger Hinweis der Redaktion: Die von der Redaktion getroffene Auswahl der Anwälte und Kanzleien ist eine subjektive und reflektiert lediglich die Recherche der Redaktion. Der Verlag impliziert mit seiner Auswahl keine Geringerschätzung anderer, in diesem Handbuch nicht genannter Anwälte und Kanzleien. Die Darstellung zu den ausgewählten Kanzleien stellt keine Werbung dar und ist nicht käuflich.
Die Redaktion hat größte Sorgfalt auf die genaue Wiedergabe der uns zur Verfügung gestellten Informationen gelegt, kann jedoch keine Verantwortung für die Qualität von Empfehlungen, für die fehlende Erwähnungen oder für sonstige inhaltliche Fehler oder Irrtümer bei der Erstellung dieses Handbuchs übernehmen."

3

In dem redaktionellen Teil sind im Rahmen der Darstellung der Regionen und der Rechtsgebiete Tabellen angeführt, in denen ausgesuchte Rechtsanwaltskanzleien einzeln oder alphabetisch geordnet in einer Rangfolge aufgrund eines sogenannten "Kanzleiranking" aufgelistet sind. Im Anschluss an diese Tabellen heißt es jeweils: "Die hier getroffene Auswahl der Kanzleien ist eine subjektive und reflektiert lediglich die auf zahlreichen Interviews basierende Recherche der Redaktion. Der Verlag impliziert damit keine Geringschätzung der anderen in diesem Gebiet tätigen, hier jedoch nicht genannten Kanzleien. Innerhalb der einzelnen Gruppen sind die Kanzleien alphabetisch geordnet."

4

Die Handbücher der Beklagten zu 1 werden durch bezahlte Anzeigen von Kanzleien finanziert und im Wesentlichen kostenlos verteilt.

5

Die Kläger sind Rechtsanwälte und Mitglieder einer überörtlichen Kanzlei. Sie halten die Rangeinstufungen, bei denen eine Vielzahl von im Wirtschaftsrecht tätigen Rechtsanwaltskanzleien keine Erwähnung findet, für wettbewerbswidrig. Sie haben geltend gemacht, objektive Merkmale für die Reputation der Anwälte, auf denen die Einstufungen beruhten, gebe es nicht. Ein Qualitätsvergleich von Rechtsanwälten sei unzulässig, weil nachprüfbare Kriterien fehlten und die in die Rangordnung nicht aufgenommenen Anwälte herabgesetzt würden. Die Ranglisten stellten unzulässige vergleichende Werbung dar, weil es an objektiven und nachprüfbaren Fakten fehle. Auch werde der Verbraucher darüber irregeführt, dass es sich um objektive Informationen handele. Die Beschränkung der Darstellungen im Handbuch auf wenige Kanzleien mit Schwerpunkt auf Großkanzleien gefährde den Leistungswettbewerb.

6

Die Kläger haben beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Druckschriften über Rechtsanwälte oder Wirtschaftskanzleien , insbesondere das Handbuch "Wirtschaftskanzleien - Rechts- anwälte für Unternehmen" zu verbreiten oder an der Ausstellung solcher Druckschriften mitzuwirken oder für diese zu werben, sofern diese drucktechnisch und/oder farblich hervorgehobene Aufstellungen enthalten, in denen Rechtsanwälte oder Anwaltssozietäten für geographische Regionen und/oder für Rechtsbereiche in einer Rangfolge aufgelistet werden, bei der auf die Reputation der einzelnen Anwälte oder Kanzleien Bezug genommen wird.

7

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben vorgetragen, ihre Informationen beruhten nicht nur auf Angaben der Rechtsanwälte, die in dem Handbuch Erwähnung fänden, sondern auf einer Vielzahl von Interviews mit juristisch vorgebildeten Akademikern, Mandanten und ausländischen Kanzleien. Es bestehe kein Zusammenhang zwischen der Erteilung von Anzeigenaufträgen einerseits und der Erwähnung im redaktionellen Teil sowie der Eingruppierung in die Ranglisten andererseits. Ein Verbot der Berichterstattung verstoße gegen die in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Pressefreiheit.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG München ZIP 2000, 1593). Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt (OLG München NJW 2001, 1950). Der Senat hat die hiergegen gerichtete Revision durch Beschluss vom 21. Februar 2002 nicht angenommen. Auf die Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesverfassungsgericht das Berufungsurteil und die Entscheidung des Senats durch Beschluss vom 7. November 2002 aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (WRP 2003, 69 = NJW 2003, 277). Das Berufungsgericht hat die Berufung daraufhin zurückgewiesen (OLG München GRUR 2003, 719 = NJW 2003, 1534).

9

Dagegen richtet sich die (vom Berufungsgericht zugelassene) Revision der Kläger. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

11

Ein Verstoß gegen § 2 UWG (a.F.) sei nicht gegeben. Die Ranglisten seien keine vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG (a.F.). Von dieser Vorschrift werde nur eine Werbung erfasst, die einen Mitbewerber oder die von diesem angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar mache. Die Beklagten seien nicht Mitbewerber der in den Tabellen herausgehobenen Anwaltskanzleien.

12

Der Unterlassungsanspruch folge auch nicht aus § 1 UWG (a.F.) oder § 3 UWG (a.F.). Das begehrte generelle Verbot von Ranglisten könnten die Kläger nicht verlangen. Es gehe über die konkrete Verletzungsform durch Veröffentlichung in den Handbüchern hinaus und sei nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht erforderlich, wenn klarstellende Zusätze ausreichten , um Irreführungen auszuschließen. Danach seien Fallgestaltungen denkbar, bei denen Ranglisten mit hinreichend klarstellenden Zusätzen zulässig seien.

13

Das in dem umfassenden Unterlassungsbegehren als Minus enthaltene Verbot der konkreten Verletzungsform sei nicht gerechtfertigt. Eine auf § 1 UWG (a.F.) gestützte Einschränkung der Meinungsfreiheit setze nach der Ent- scheidung des Bundesverfassungsgerichts auf den konkreten Fall bezogene Feststellungen zur Gefährdung des Leistungswettbewerbs durch sittenwidriges Verhalten voraus. Diese Feststellungen könnten auf der Grundlage des Sachund Streitstands nicht getroffen werden. Die in den Ranglisten enthaltenen wertenden Äußerungen unterfielen dem Schutz der Meinungsfreiheit und dürften nur unter besonderen Umständen beschränkt werden. Nicht ausreichend sei, dass für die Einordnung in die Ranglisten die Reputation der Anwaltskanzleien mitbestimmend sei.

14

Eine wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit lasse sich nicht aus der Vorspiegelung einer in Wirklichkeit nicht stattfindenden redaktionellen Recherche herleiten. Aus der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ergebe sich, dass bei der Herstellung des Handbuchs nicht lediglich Informationen Dritter ohne kritische Distanz in das Gewand eines redaktionellen Beitrags gekleidet würden. Eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise ergebe sich nicht aus einer fehlenden Offenlegung der Bewertungsgrundlagen der Einstufungen. Angesprochen werde durch das Handbuch ein Fachpublikum. Dieses sei aufgrund der beigefügten Erläuterungen zu einer kritischen Einschätzung der Ranglisten in der Lage. Dem Publikum werde nahe gebracht, dass die Ranglisten auf einer subjektiven Einschätzung einer Vielzahl von Mandanten, Anwälten und Akademikern aus dem In- und Ausland und der wiederum subjektiven Übersetzung dieser Einschätzungen durch die Beklagte zu 1 beruhten. Es sei deshalb kein Raum für die Annahme, der Verkehr nehme an, die Ranglisten basierten auf objektiven Vergleichskriterien oder auch nur einer repräsentativen Erhebung aller relevanten Berufsgruppen. Auf die Behauptung der Kläger, die begünstigten Kanzleien würden Kopien der betreffenden Tabellen ohne die erläuternden Hinweise verschicken, komme es nicht an. Es sei nicht dargetan, dass dieses Verhalten der Kanzleien von den Beklagten veranlasst oder geduldet werde.

15

Es lasse sich auch nicht feststellen, dass die Beklagten durch die Veröffentlichung der Ranglisten in sittenwidriger Weise auf die Aufgabe von Inseraten hingewirkt hätten. Hierzu reiche das Interesse der Beklagten an der Akquisition von Anzeigenaufträgen nicht aus. Nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten werde den Rechtsanwaltskanzleien die Möglichkeit der Anzeigenschaltung im zweiten Teil erst angeboten, wenn über die Berücksichtigung im redaktionellen Teil entschieden sei.

16

Unerheblich sei, ob den Rechtsanwälten, die durch Interviews und Schaltung von Anzeigen an dem Erscheinen des Handbuchs mitwirkten, nach dem einschlägigen Werberecht die Erstellung der Tabellen verboten sei. Daraus folge nicht, dass den Beklagten, die die Pressefreiheit für sich in Anspruch nehmen könnten, ein derartiges Verhalten zu untersagen sei.

17

Der mit der Platzierung in den Tabellen verbundene Wettbewerbsvorsprung für die hierdurch herausgehobenen Kanzleien, darunter viele Großkanzleien , sei nicht so gravierend, dass dies eine Beschränkung des Grundrechts der Meinungsfreiheit rechtfertigen könne.

18

Ein Verstoß gegen § 3 UWG (a.F.) sei nicht gegeben. Es handele sich bei den Ranglisten nicht um Angaben im Sinne dieser Vorschrift, weil es sich nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts bei den in Rede stehenden Einstufungen um Werturteile handele.

19

II. Die Revision hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass den Klägern der begehrte Unterlassungsanspruch nicht zusteht, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

20

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, bei den beanstandeten Rangfolgetabellen handele es sich nicht um vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG a.F. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

21

a) Der Vertrieb und die Bewerbung der von der Beklagten zu 1 herausgegebenen Handbücher mit den beanstandeten Ranglisten stellt keine nach § 1 i.V. mit § 2 UWG a.F. unlautere vergleichende Werbung dar.

22

Vergleichende Werbung ist nach § 2 Abs. 1 UWG a.F. jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder von einem Mitbewerber angebotene Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Durch die Vorschrift ist Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. EG Nr. L 250, S. 17) in der durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (ABl. EG Nr. L 290, S. 18) geänderten Fassung (im Folgenden : Richtlinie 84/450/EWG) umgesetzt worden. Der Begriff der vergleichenden Werbung nach § 2 Abs. 1 UWG a.F. ist daher richtlinienkonform auszulegen. Werbung ist nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen , einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG a.F. setzt danach neben der objektiven Eignung, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen, in subjektiver Hinsicht zusätzlich die Absicht voraus, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu fördern, sofern diese Absicht nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (vgl. BGHZ 136, 111, 117 - Kaffeebohne; BGH, Urt. v. 17.1.2002 - I ZR 161/99, GRUR 2002, 633, 635 = WRP 2002, 828 - Hormonersatztherapie ).

23

b) Von einer Absicht der Beklagten, den Wettbewerb der in den Ranglisten genannten Rechtsanwaltskanzleien zu Lasten derjenigen Rechtsanwälte zu fördern, die in den Listen nicht oder an weniger herausgehobener Stelle angeführt sind, ist - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - im Streitfall nicht auszugehen. Die objektive Eignung des Verhaltens der Beklagten, den Absatz der Dienstleistungen von Rechtsanwaltskanzleien zu fördern, die in den Ranglisten erwähnt werden, begründet wegen des den Beklagten zukommenden allgemeinen Presseprivilegs nach Art. 5 Abs. 1 GG keine Vermutung für eine Wettbewerbsabsicht (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1994 - I ZR 216/92, GRUR 1995, 270, 272 = WRP 1995, 186 - Dubioses Geschäftsgebaren; Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 282/97, GRUR 2000, 703, 706 = WRP 2000, 1243 - Mattscheibe). Vielmehr bedarf es in Fällen, in denen keine Vermutung für das Vorliegen einer Wettbewerbsförderungsabsicht besteht, der Feststellung konkreter Umstände, wonach neben der Wahrnehmung der publizistischen Aufgabe die Absicht des Presseorgans, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern , eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle gespielt hat (BGH, Urt. v. 30.4.1997 - I ZR 196/94, GRUR 1997, 912, 913 = WRP 1997, 1048 - Die Besten I; Urt. v. 30.4.1997 - I ZR 154/95, GRUR 1997, 914, 915 = WRP 1997, 1051 - Die Besten II).

24

aa) Eine Absicht der Beklagten, den Wettbewerb der Beklagten zu 1 im Verlagsgeschäft zu fördern, hat vorliegend allerdings außer Betracht zu bleiben. Die Kläger werden durch eine Förderung des Verlagsgeschäfts der Beklagten zu 1 in ihrer Rechtsstellung nicht betroffen (BGH, Urt. v. 12.6.1997 - I ZR 36/95, GRUR 1998, 167, 168 = WRP 1998, 48 - Restaurantführer).

25

bb) Es kommt entscheidend darauf an, ob die Beklagten in der Absicht handelten, den Wettbewerb der in den Ranglisten angeführten Rechtsanwalts- kanzleien über das mit der Wahrnehmung ihrer publizistischen Aufgabe notwendigerweise verbundene Maß hinaus zu fördern. Davon ist das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf seine erste Entscheidung ausgegangen. Es hat angenommen, die von den Beklagten vorgenommene Ranggruppeneinteilung stelle eine Anpreisung dieser Rechtsanwaltskanzleien mit einem hohen Werbeeffekt dar, die den Rahmen einer sachlichen Information über die Spezialisierung und die Qualifikation der Anwaltskanzleien verlasse. Es handele sich um eine wettbewerbsrechtlich ins Gewicht fallende Begleiterscheinung der journalistischen Berichterstattung. Die Absicht, den fremden Wettbewerb zu fördern, werde besonders deutlich durch die Kombination von redaktionellem Teil und den als "Kanzleiprofile" und "Partnerprofile" bezeichneten bezahlten Anzeigen im zweiten Teil. Auch wenn kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen einem Anzeigenauftrag und der Rangeinstufung bestehe, könne nicht außer Betracht bleiben, dass die Handbücher überwiegend unentgeltlich vertrieben würden und die Beklagten deshalb ein ureigenstes wirtschaftliches Interesse daran hätten, größere zahlungskräftige Anwaltskanzleien in die Rankinglisten aufzunehmen. Die Förderung des Wettbewerbs der in den Listen angeführten Kanzleien wirke sich dadurch auf den wirtschaftlichen Erfolg des Handbuchs aus, was keine notwendige Begleiterscheinung der journalistischen Berichterstattung sei.

26

Diesen Ausführungen des Berufungsgerichts kann nicht zugestimmt werden.

27

Die Aufnahme von zuvor im redaktionellen Teil besprochener Rechtsanwaltskanzleien in Ranglisten ist bei der konkreten Art der Darstellung und unter Berücksichtigung der erläuternden Hinweise keine übermäßig anpreisende Darstellung, mit der die Beklagten den Boden sachlicher Information verlassen. Die Zusammenfassung des Inhalts eines jeweiligen Abschnitts einer Publikation durch graphische Hervorhebung - sei es vorangestellt oder im Anschluss an den Text - ist eine bei Presseerzeugnissen nicht unübliche Darstellung. Den hiermit verbundenen Werbeeffekt relativieren die Beklagten mit dem jeder Rangliste folgenden ausdrücklichen Hinweis auf die Subjektivität der Einschätzung. Verstärkt wird dies noch durch die Erläuterungen in der Einleitung der Handbücher, in denen die Beklagten die nur wertende Einschätzung der Reihenfolge nochmals hervorheben. Daraus wird deutlich, dass die Aufnahme und Einordnung der Rechtsanwälte und Kanzleien in die Ranglisten auf einer zweifach subjektiven Einschätzung beruhen. In einem ersten Schritt geben die auf dem Markt Handelnden ihre eigene Einschätzung ab. In einem zweiten Schritt erfolgt eine ebenfalls subjektive Umsetzung dieser wertenden Einschätzungen durch die Beklagte zu 1. Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang zudem rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich um ein Fachpublikum handelt, zu einer kritischen Würdigung der Ranglisten aufgrund der von den Beklagten gegebenen Erläuterungen in der Lage sind. Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Grundlagen für die Einstufung der Ranglisten seien nur sehr allgemein gehalten. Es fehlten nähere Angaben zu der Anzahl der geführten Gespräche und der ausgesprochenen Empfehlungen und dazu, dass die Empfehlungen nicht nur auf Erklärungen befreundeter Rechtsanwälte beruhten. Dahingehende Informationen können die angesprochenen Verkehrskreise aber, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, den erläuternden Hinweisen zum Zustandekommen der Ranglisten entnehmen.

28

Eine Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, folgt auch nicht aus einem besonderen Interesse der Beklagten, zahlungskräftige Anwaltskanzleien in die Ranglisten aufzunehmen, um deren Bereitschaft zu erhöhen, Anzeigen zu schalten. Anzeigenfinanzierte Medien sind regelmäßig darauf angewiesen, die werbenden Verkehrskreise zur Schaltung von Anzeigen zu veranlassen (vgl. BVerfG WRP 2003, 69, 71). Diesem weit verbreiteten allgemeinen Interesse bei der Herausgabe von Publikationen ist für sich genommen nichts dafür zu entnehmen , dass beim Erstellen der Rangliste ein Handeln zur Förderung fremden Wettbewerbs vorliegt. Dass die Beklagten die Aufnahme in die Ranglisten in irgendeiner Weise mit dem Anzeigengeschäft verknüpfen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Gegenteiliges wird auch von der Revision nicht geltend gemacht.

29

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht eine wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit der Ranglisten in den Handbüchern nach § 1 UWG a.F. mit der Begründung verneint hat, eine Gefährdung des Leistungswettbewerbs habe nicht konkret festgestellt werden können. Ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F. scheidet schon deshalb aus, weil die notwendige Wettbewerbsförderungsabsicht fehlt. Das Vorliegen dieser Absicht ist unerlässliches Erfordernis eines Unterlassungsanspruchs nach § 1 UWG a.F. (vgl. BGH, Urt. v. 22.5.1986 - I ZR 72/84, GRUR 1986, 898, 899 - Frank der Tat; BGHZ 136, 111, 117 - Kaffeebohne; BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 120/95, GRUR 1998, 947, 948 = WRP 1998, 595 - AZUBI '94).

30

Aus denselben Gründen scheidet auch ein Unterlassungsanspruch wegen irreführender Werbung nach § 3 UWG a.F. aus.

31

3. Den Klägern steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht entsprechend § 1004 BGB i.V. mit § 1 UWG a.F., § 43b BRAO, § 6 BORA aufgrund einer Haftung der Beklagten als Störer zu. Für eine unzulässige Selbstdarstellung einzelner Rechtsanwälte können die Beklagten nicht zur Verantwortung gezogen werden.

32

a) Auch wer ohne Wettbewerbsförderungsabsicht und ohne Verschulden an dem Wettbewerbsverstoß eines Dritten beteiligt ist, kann als Störer zur Un- terlassung verpflichtet sein, wenn er in zurechenbarer Weise an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt. Von Dritten, die eine rechtswidrige Beeinträchtigung lediglich objektiv durch ihr Handeln unterstützen, darf jedoch durch eine Störerhaftung nichts Unzumutbares verlangt werden. Die Haftung als Störer setzt daher die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Die Beurteilung, ob und inwieweit eine Prüfung zuzumuten war oder ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei die Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat oder vornimmt, zu berücksichtigen sind (BGHZ 158, 236, 251 - Internet-Versteigerung; 158, 343, 350 - Schöner Wetten). Im Hinblick auf das den Beklagten zukommende Privileg des Art. 5 GG, zur Erfüllung eines allgemeinen Informationsinteresses beizutragen, sind an die ihnen obliegenden Prüfungspflichten keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Die Störerhaftung kann deshalb im Ergebnis zu keiner weiterreichenden Haftung der Beklagten führen als die Beurteilung ihres Handelns unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsförderungsabsicht (s.o.). Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen zur Störerhaftung im Wettbewerbsrecht besteht nicht.

33

b) Eine Verletzung von Verhaltenspflichten durch die Beklagten scheidet im Streitfall aus. Das Sachlichkeitsgebot der § 43b BRAO, § 6 Abs. 1 BORA, das sich mit der Zulässigkeit anwaltlicher Werbung befasst, richtet sich ausschließlich an Rechtsanwälte und nicht an Dritte. Die Einhaltung der Vorschriften obliegt den Rechtsanwälten in eigener Verantwortung. Die Beklagten konnten sich darauf verlassen, dass die von ihnen angesprochenen Rechtsanwälte eigenständig prüfen, ob ihre Mitwirkung an der Erstellung der Ranglisten mit den berufsrechtlichen Werbevorschriften vereinbar ist, und ihre Mitarbeit an der Veröffentlichung der Ranglisten verweigern, wenn diese nicht ohne Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot möglich ist.

34

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v.Ungern-Sternber g Pokrant
Bergmann Büscher
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 20.06.2000 - 9 HKO 10278/99 -
OLG München, Entscheidung vom 27.03.2003 - 29 U 4292/00 -

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Telekommunikationsdienstleistungen. Sie streiten darüber, ob es wettbewerbsrechtlich zulässig ist, zur Werbung von Kunden für Pre-Selection-Verträge Passanten im öffentlichen Verkehrsraum gezielt und individuell anzusprechen oder ansprechen zu lassen.

Eine Kundin der klagenden D. AG wurde im Mai und Juni 2000 im Eingangsbereich eines Warenhauses in A. vor einem Werbestand der Beklagten von Werbern mit dem Ziel angesprochen, sie für den Abschluß eines Pre-Selection-Vertrages mit der Beklagten zu gewinnen.
Die Klägerin ist der Ansicht, das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum zu Werbezwecken sei unter dem Gesichtspunkt des belästigenden Anreißens von Kunden wettbewerbswidrig. Zur Begründung dafür, daß für ein gezieltes individuelles Ansprechen von Passanten seitens der Beklagten auch auf anderen öffentlichen Plätzen als dem Eingangsbereich eines Kaufhauses Erstbegehungsgefahr bestehe, hat die Klägerin weitere Vorfälle aus dem Jahre 2000 vorgetragen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Akquise von Pre-Selection-Kunden Passanten auf öffentlichen Straßen, Plätzen, Märkten, Bahnhöfen, in öffentlichen Verkehrsmitteln, Einkaufszentren oder Geschäftspassagen gezielt und individuell anzusprechen und/oder ansprechen zu lassen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, der Klageantrag sei unbestimmt und erfasse zudem nicht die vorgetragenen Fälle. Darüber hinaus vertritt sie die Auffassung, die angegriffene Werbeform könne aufgrund geänderter Gepflogenheiten und Wertungsmaßstäbe nicht mehr allgemein als wettbewerbswidrig angesehen werden.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Klägerin hat beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß im Urteilsausspruch nach dem Wort "lassen" folgender Nebensatz angefügt wird: "die weder ausdrücklich noch konkludent das Interesse an dem Angebot der Beklagten zum Ausdruck gebracht haben."
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Frankfurt a.M. TMR 2002, 232).
Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils nach Maßgabe ihres im Berufungsverfahren gestellten Antrags. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag als hinreichend bestimmt angesehen, den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aber für nicht begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Soweit der Unterlassungsantrag das Ansprechen von Passanten in öffentlichen Verkehrsmitteln betreffe, fehle es sowohl an einer Wiederholungs- als auch an einer Erstbegehungsgefahr, da die Klägerin keinen Vorfall vorgetragen habe, bei dem die Beklagte Passanten in einem öffentlichen Verkehrsmittel habe ansprechen lassen.

Die Klage sei auch im übrigen unbegründet. Das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum zu Werbezwecken sei nicht mehr ohne weiteres als sittenwidrig zu bewerten. Das gelte vor allem dann, wenn das gezielte Ansprechen im Umkreis eines Werbestandes geschehe. Derartige Werbeformen prägten inzwischen das Alltagsbild in den Geschäftszonen der Städte. Erst bei Hinzutreten weiterer Umstände, die über das bloße überraschende Ansprechen hinausgingen und den Kunden in eine Zwangslage brächten, könne die in Rede stehende Werbeform als unlauter zu beurteilen sein.
Diese Wertung werde durch die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes bestätigt, nach denen ein gezieltes Ansprechen von Passanten im öffentlichen Verkehrsraum nicht grundsätzlich verboten sei. Die nur geringfügige Belästigung der Passanten werde auch nicht durch die theoretische Möglichkeit einer in der Summe nicht mehr hinnehmbaren Häufung derartiger Werbeaktionen zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten.
II. Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann auf der bisherigen Tatsachengrundlage nicht davon ausgegangen werden, daß der geltend gemachte Unterlassungsanspruch insgesamt unbegründet ist. Soweit die Klage darauf gerichtet ist, der Beklagten die beanstandeten Werbemaßnahmen auch in öffentlichen Verkehrsmitteln zu untersagen, ist die Revision jedoch unbegründet.
1. Der Unterlassungsantrag richtet sich allgemein gegen das gezielte und individuelle Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbe-
zwecken. Anders als in dem der Senatsentscheidung vom 1. April 2004 (I ZR 227/01, GRUR 2004, 699 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit
I) zugrundeliegenden Fall schließt dies Fallgestaltungen ein, in denen die Werbenden für Passanten ohne weiteres als solche erkennbar sind.
2. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht nur, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser Anspruch auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 290/00, GRUR 2003, 622, 623 = WRP 2003, 891 - Abonnementvertrag; Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 317/01, GRUR 2004, 693, 694 = WRP 2004, 899 - Schöner Wetten, für BGHZ bestimmt). Die Rechtsänderung durch das Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414 ff.) ist dementsprechend auch im Revisionsverfahren zu beachten. Dies bedeutet, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der beanstandeten Werbehandlungen der Beklagten sowohl an § 1 UWG a.F. als auch am Maßstab der §§ 3, 7 Abs. 1 UWG zu messen ist.
3. Das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken ist unter der Geltung des § 1 UWG a.F. von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur grundsätzlich als wettbewerbswidrig angesehen worden (vgl. die Nachweise in BGH GRUR 2004, 699, 700 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I). Es ist auch nach Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 jedenfalls dann grundsätzlich als eine unzumutbare Belästigung im Sinne von §§ 3, 7 Abs. 1 UWG anzusehen, wenn der Werbende für den Angesprochenen nicht als solcher eindeutig erkennbar ist (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbs-
recht, 23. Aufl., § 7 UWG Rdn. 96; a.A. Harte/Henning/Ubber, UWG, § 7 Rdn.

29).

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das Ansprechen von Passanten in Geschäftszonen der Städte eine gewisse Belästigung darstelle. Die Angesprochenen könnten dem aber, solange nicht besondere Umstände wie etwa Aufdringlichkeit oder Hartnäckigkeit des Werbers, Irreführung über den Grund des Ansprechens oder gleichzeitiges Anbieten eines Geschenks hinzuträten, durch Nichtbeachtung oder eine kurze abweisende Bemerkung ausweichen, was in aller Regel auch tatsächlich geschehe. Das gezielte Ansprechen zu Werbezwecken im Umkreis eines zugehörigen Werbestandes schaffe keine Situation, in der sich ein erheblicher Teil der Angesprochenen aus Höflichkeit oder Verlegenheit auf ein Werbegespräch und in der Folge auf eine wirtschaftliche Bindung einlasse, obwohl an der angebotenen Leistung kein wirkliches Interesse bestehe.

b) Dieser Beurteilung kann jedenfalls für die Fallgestaltung nicht zugestimmt werden, daß der Werbende einen Passanten gezielt und individuell anspricht , ohne daß der Werbezweck für diesen eindeutig erkennbar ist.
aa) Das Regelbeispiel des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist in solchen Fällen allerdings nicht anwendbar, weil der Werbende nicht als solcher erkennbar ist und der Angesprochene daher seinen entgegenstehenden Willen gar nicht zum Ausdruck bringen kann. Dies schließt eine Anwendung der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG jedoch nicht aus (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 21).
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die gezielte Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten durch einen Werbenden, der als solcher nicht eindeutig erkennbar ist, grundsätzlich als unzumutbare Belästigung zu beurteilen.
(1) Wie sich aus § 3 UWG ergibt, genügt für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes die Feststellung der Eignung einer solchen Handlung, unzumutbar belästigend zu wirken. Die Feststellung, daß sich die beanstandete Wettbewerbshandlung in einem konkreten Einzelfall tatsächlich so ausgewirkt hat, ist nicht erforderlich.
(2) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei angenommen, daß eine gezielte individuelle Ansprache unter den heutigen Verhältnissen für sich genommen noch nicht bei einem erheblichen Teil der Angesprochenen eine psychische Zwangslage schafft, die sie geneigt machen kann, auf ein beworbenes Angebot einzugehen (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 700 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I).
(3) Eine gezielte und individuelle Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten ist aber eine unerbetene Kontaktaufnahme und damit ein belästigender Eingriff in die Individualsphäre des Umworbenen. Der Passant wird dadurch in seinem Bedürfnis, auch im öffentlichen Raum möglichst ungestört zu bleiben, beeinträchtigt und unmittelbar persönlich für die gewerblichen Zwecke des werbenden Unternehmens in Anspruch genommen (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I). Wenn sich der Werbende einem Passanten zuwendet, ohne eindeutig als solcher erkennbar zu sein, macht er sich zudem den Umstand zunutze, daß es einem Gebot der Höflichkeit unter zivilisierten Menschen entspricht, einer fremden Person, die sich beispielsweise nach dem Weg erkundigen möchte, nicht von vornherein abweisend und ableh-
nend gegenüberzutreten (BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I). Darin liegt ein unlauteres Erschleichen von Aufmerksamkeit für die eigenen, zunächst verdeckt gehaltenen gewerblichen Zwecke.
(4) Die von der gezielten Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten ausgehende Belästigung ist für den Angesprochenen, der mit einer Kontaktaufnahme zu Werbezwecken nicht rechnet, auch unzumutbar, selbst wenn die Belästigung in der Regel als nur gering eingeschätzt wird. Ob eine Werbemaßnahme im Sinne des § 7 Abs. 1 UWG unzumutbar belästigend ist, ist nicht nur nach dem Maß der Belästigung im Einzelfall zu beurteilen. Der Begriff der unzumutbaren Belästigung ist vielmehr im Licht des Gesetzeszwecks auszulegen , dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb zu dienen (§ 1 UWG). Eine Belästigung ist deshalb um so eher als unzumutbar zu beurteilen, je mehr sie - wie im vorliegenden Fall - nicht eine ungewollte oder nur gelegentliche Nebenwirkung einer Werbemaßnahme darstellt, sondern mit der beanstandeten Werbemethode notwendig und regelmäßig verbunden ist. Eine Werbemethode, bei der ein belästigendes Verhalten bewußt und gezielt im eigenen Werbeinteresse angewandt wird, ist deshalb regelmäßig als unzumutbar belästigend einzustufen. Hinzu kommt die gerade bei einer Werbemaßnahme dieser Art naheliegende Gefahr, daß zahlreiche Anbieter sie anwenden würden, falls sie als wettbewerbsrechtlich zulässig beurteilt würde, und sich dann auch solche Mitbewerber , die selbst an sich dieser Art von Werbung nicht zuneigen, aus Wettbewerbsgründen zu einer Nachahmung gezwungen sehen können (vgl. BGHZ 103, 203, 208 f. - Btx-Werbung; BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I).
Eine methodisch angewandte unzumutbare Belästigung wie das gezielte Ansprechen von Passanten an öffentlichen Orten zu zunächst nicht eindeutig
erkennbaren Werbezwecken ist in jedem Fall geeignet, den Wettbewerb nicht unerheblich zum Nachteil der anderen Marktteilnehmer zu verfälschen (§ 3 UWG).
(5) Der Bewertung der in Rede stehenden Werbemethode als wettbewerbswidrig stehen - anders als das Berufungsgericht meint - nicht die gesetzlichen Regelungen zur Widerrufbarkeit von Rechtsgeschäften gemäß § 312 Abs. 1 Nr. 3 BGB (früher: § 1 Abs. 1 Nr. 3 HausTürWG) entgegen (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Baumbach/Hefermehl /Köhler aaO § 7 UWG Rdn. 96). Ebensowenig bestehen verfassungsrechtliche Bedenken gegen ein Verbot der beanstandeten Werbeform (vgl. BGH GRUR 2004, 699, 701 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I, m.w.N.).

c) Die gezielte Direktansprache von Passanten auf öffentlichen Straßen oder Plätzen zu Werbezwecken kann dagegen nicht ohne weiteres als unzumutbare Belästigung (§ 7 Abs. 1 UWG) des Angesprochenen angesehen werden , wenn der Werbende von vornherein als solcher eindeutig erkennbar ist.
Die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken ist für den Passanten in solchen Fällen in aller Regel nicht überraschend und unvorhergesehen. Er hat - worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat - fast immer die Möglichkeit , sich einem Gespräch ohne große Mühe durch Nichtbeachtung des Werbenden oder eine kurze abweisende Bemerkung oder Geste zu entziehen. Anders liegt es aber, wenn dies nach den gegebenen Verhältnissen (z.B. in einer engen Straße) nicht möglich ist oder wenn der Werbende einen erkennbar entgegenstehenden Willen des Angesprochenen mißachtet, etwa indem er diesen am Weitergehen hindert oder ihm folgt. In solchen Fällen ist die Anwendung des § 7 UWG auch dann geboten, wenn sich der Werbende von vornherein als
solcher zu erkennen gegeben hat (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 7 UWG Rdn. 96). Auf Umstände dieser Art stellt der Klageantrag jedoch nicht ab.
4. Da sich der Unterlassungsantrag allgemein gegen die gezielte individuelle Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken richtet, erfaßt er auch Werbehandlungen, die grundsätzlich keine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG darstellen und daher wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sind. Die zu weite Fassung des Unterlassungsantrags rechtfertigt aber nicht die vollständige Abweisung der Klage und die Zurückweisung der Revision insgesamt.

a) Eine Abweisung der Klage kommt bei dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht in Betracht, weil es der Klägerin auch darum geht, der Beklagten die gezielte Direktansprache von Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken zu untersagen, wenn der Werbende für den Angesprochenen nicht eindeutig als solcher erkennbar ist. Im Hinblick darauf, daß die Rechtslage im Berufungsverfahren noch ungeklärt war, ist es aus Gründen der prozessualen Fairneß geboten, der Klägerin durch erneute Eröffnung des Berufungsverfahrens Gelegenheit zu geben, sich durch eine sachdienliche Antragsfassung auf die dargelegte Rechtslage einzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.2004 - I ZR 221/01, GRUR 2004, 696, 699 = WRP 2004, 1017 - Direktansprache am Arbeitsplatz, für BGHZ 158, 174 vorgesehen).
Ein Antrag, der darauf abstellt, ob der Werbende eindeutig als solcher erkennbar ist, wäre als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen, auch wenn dadurch die nähere Abgrenzung, was einem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsverfahren überlassen wird.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (vgl. BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; 156, 1, 8 f. - Paperboy, m.w.N.). In besonders gelagerten Fällen können aber bei der Bemessung der Anforderungen, die zur Sicherung der Bestimmtheit des Unterlassungsantrags und des entsprechenden Urteilsausspruchs aufzustellen sind, die Erfordernisse der Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes mit abzuwägen sein (vgl. BGHZ 142, 388, 391 - Musical-Gala). Die Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Unterlassungsantrag sind demgemäß auch abhängig von den Besonderheiten des jeweiligen Sachgebiets (vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel; GRUR 2004, 696, 699 - Direktansprache am Arbeitsplatz , für BGHZ 158, 174 vorgesehen).
Müßte in Fällen der vorliegenden Art ein auf § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 7 Abs. 1 UWG gestützter Unterlassungsantrag entsprechend den Besonderheiten des festgestellten Einzelfalls gefaßt werden, wäre für den Kläger eine antragsgemäße Verurteilung in aller Regel nutzlos, weil der konkrete Wettbewerbsverstoß kaum jemals in gleicher Weise wiederholt werden wird. Dies würde auch die Wirksamkeit des Schutzes gegen unlauteren Wettbewerb durch Belästigung von Passanten, wie sie hier in Rede steht, entscheidend beeinträchtigen. Es ist deshalb bei der Fassung des Klageantrags und des entsprechenden Urteilsausspruchs hinzunehmen, daß das Vollstreckungsgericht bei der Beurteilung behaupteter Verstöße gegen ein in der dargelegten Weise gefaßtes Unterlassungsgebot auch Wertungen vornehmen muß (vgl. BGH GRUR 2004, 696, 699
- Direktansprache am Arbeitsplatz, m.w.N.). Die Rechtsverteidigung des Beklagten und sein schützenswertes Interesse an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen werden dadurch nicht unzumutbar beeinträchtigt.

b) Soweit die Klage allerdings darauf gerichtet ist, der Beklagten die beanstandeten Werbemaßnahmen auch in öffentlichen Verkehrsmitteln zu untersagen , hat das Berufungsgericht sie mit Recht abgewiesen. In diesem Umfang hat die Revision keinen Erfolg, weil es an der erforderlichen Begehungsgefahr fehlt.
Die von der Klägerin beanstandete konkrete Verletzungshandlung hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darin bestanden, daß eine Kundin der Klägerin im Eingangsbereich eines Warenhauses vor einem Werbestand der Beklagten von Werbern angesprochen wurde, die versuchten, sie für den Abschluß eines Pre-Selection-Vertrages mit der Beklagten zu gewinnen. Das Charakteristische des beanstandeten Verhaltens der Beklagten besteht also darin, daß sie Passanten an öffentlichen Orten zu Werbezwecken gezielt und individuell ansprechen läßt. Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind zwar im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, daß eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (vgl. BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler; Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 156 = WRP 2004, 232 - Farbmarkenverletzung II, m.w.N.). Die Grenze der zulässigen Verallgemeinerung ist jedoch die Begehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1994
- I ZR 201/92, GRUR 1995, 125 f. = WRP 1995, 183 - Editorial I; BGH GRUR 2000, 907, 910 - Filialleiterfehler). Diese ist hinsichtlich einer Direktansprache von Fahrgästen in öffentlichen Verkehrsmitteln nicht gegeben.
Eine Werbung in öffentlichen Verkehrsmitteln durch direktes Ansprechen der Fahrgäste ist weitaus belästigender als ein Ansprechen von Passanten im öffentlichen Straßenraum. Auch wenn festgestellt werden sollte, daß die Beklagte in den konkret beanstandeten Fällen wettbewerbswidrig gehandelt hat, könnte deshalb nicht ohne weiteres angenommen werden, sie wolle auch in öffentlichen Verkehrsmitteln für den Abschluß von Pre-Selection-Verträgen werben.
III. Danach erweist sich die Revision teilweise als unbegründet. Im übrigen Umfang führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann

Tatbestand:

Der Beklagte, der ein "Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin" in E. unterhielt und selbst kein Arzt ist, ließ in der Tageszeitung "P. Presse" vom 14. September 1996 die in Kopie als Anlage K 1 vorgelegte und nachfolgend verkleinert wiedergegebene Anzeige erscheinen:

Die Klägerin, die Bayerische Landesärztevertretung, ist der Ansicht, die Anzeige verstoße gegen verschiedene Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns in der Fassung vom 1. Januar 1994 (BOÄ B ayern 1994) sowie gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) und damit zugleich gegen § 1 UWG; sie sei zudem irreführend im Sinne von § 3 UWG. Der Beklagte hafte hierfür als Störer, weil er die unzulässige Anzeige mit Wissen und Duldung der darin herausgestellten Ä rzte veranlaßt und damit deren Wettbewerb gefördert habe. Die Klägerin hat die Anzeige u.a. deshalb als wettbewerbswidrig beanstandet, weil die Wiedergabe der beiden Lichtbilder mit § 11 Nr. 4 HWG unvereinbar sei, der die Werbung mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von An-
gehörigen der Heilberufe untersage. Daneben hat sie in der Anzeige vor allem einen Verstoß gegen das Werbeverbot des § 25 BOÄ B ayern 1994 sowie das des § 11 Nr. 2 HWG gesehen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben (es folgt die oben verkleinert wiedergegebene Anzeige).
In zweiter Instanz hat die Klägerin darüber hinaus hilfsweise beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten, die Klage sei wegen fehlender Bestimmtheit der Klageanträge bereits unzulässig und überdies mangels eines Wettbewerbsverstoßes auch unbegründet. Die maßgeblichen Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns und des Heilmittelwerbegesetzes seien wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Da er - der Beklagte - das Zentrum für Traditionelle Chine-
sische Medizin nicht mehr betreibe, bestehe zudem keine Wiederholungsgefahr.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit sowohl des Haupt- als auch des Hilfsantrages als unzulässig abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
II. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Klageanträge nicht im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt gefaßt seien. Dazu hat es ausgeführt:
Sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag bezögen sich auf ein Verbot der gesamten Anzeige, ohne daß der Kern des Verbots erkennbar sei. Den Bestimmtheitsanforderungen genüge weder die Formulierung des Hauptantrags, "mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben", der eine Kopie der Zeitungsanzeige folge, noch die Formulierung des Hilfsantrags "mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben", selbst wenn alsdann die Anlage K 1, also die oben genannte Anzeige, einzublenden sei. Die Anzeige enthalte viel Text sowie Bilder und Bildunterschriften. Es sei in keiner Weise ersichtlich, was nun gerade verboten werden solle.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nur teilweise stand. Die Revision führt - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung des Beklagten nach dem Hilfsantrag.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß sich sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag auf die gesamte Anzeige beziehen. Die in der "P. Presse" vom 14. September 1996 veröffentlichte Anzeige ist in den Hauptantrag durch Einrücken einer Kopie eingefügt und in den Hilfsantrag durch Bezugnahme auf die Anlage K 1, die ebenfalls eine Kopie der Anzeige enthält, einbezogen. Demnach ist jeweils der vollständige Inhalt dieser Anzeige mit sämtlichen Wort- und Bildbestandteilen Gegenstand der Unterlassungsanträge. Zutreffend ist auch der rechtliche Aus-
gangspunkt des Berufungsgerichts, daß ein Unterlassungsantrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefaßt sein darf, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung, m.w.N.).

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Unterlassungsanträge aber nicht deshalb unbestimmt, weil aufgrund des in der Anzeige enthaltenen umfangreichen Textes sowie der beiden Bilder und der Bildunterschriften nicht ersichtlich sei, was konkret verboten werden solle. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages in der Regel unproblematisch ist, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt so wie sie begangen worden ist (vgl. BGHZ 142, 388, 390 - Musical-Gala; GroßkommUWG/Jacobs, Vor § 13 Abschn. D Rdn. 97; Baumbach /Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einl. UWG Rdn. 459; Köhler/ Piper, UWG, Vor § 13 Rdn. 227; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 4; Gloy/Spätgens, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 68 Rdn. 3 f.; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 27 Rdn. 4; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 333). Wird dem Beklagten untersagt, erneut mit der beanstandeten Anzeige zu werben, kann für ihn nicht zweifelhaft sein, wie er sich in Zukunft zu verhalten hat. Er hat künftig jegliche Werbung, die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen. Die Klägerin hat zudem nicht nur durch die
Fassung ihres Klageantrages, sondern auch ausdrücklich in ihrer Klagebegründung deutlich gemacht, daß "die Werbeanzeige des Beklagten zur Gänze angegriffen wird".

b) Soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag wegen fehlender Bestimmtheit als unzulässig abgewiesen hat, stellt sich dies aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Der Hauptantrag genügt deshalb nicht den Bestimmtheitsanforderungen, weil mit ihm ein Verbot von "Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art" erstrebt wird.
Die Verwendung mehrdeutiger Begriffe im Klageantrag kann zwar zulässig sein, wenn deren Bedeutung im Einzelfall nicht zweifelhaft ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I). So ist in der Rechtsprechung ein Verbot von "Behauptungen ähnlichen Inhalts" für ausreichend bestimmt erachtet worden , weil der Sinngehalt dieser auslegungsfähigen Formulierung im konkreten Fall durch eine ihrem Sinn entsprechende Ergänzung klargestellt worden war (RG GRUR 1933, 253, 255 f. - Bärstangensicherung). Anders liegt es aber dann, wenn die Bedeutung der verwendeten Begriffe fraglich bleibt und damit der Inhalt und der Umfang des Unterlassungsgebotes nicht eindeutig feststehen. Die Rechtsprechung hat deshalb Formulierungen wie "ähnliche Behauptungen" (RG MuW 1939, 137, 141 - Ovalglas) oder "ähnlich wie geschieht" (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I) für zu unbestimmt erachtet.
Auch dem hier in Rede stehenden Hauptantrag fehlt danach die erforderliche Bestimmtheit, weil er sich auf Anzeigen erstreckt, denen mit der ein-
geblendeten Anzeige die - nicht näher umschriebene - Art gemeinsam ist. Wo die Grenze zwischen Anzeigen "dieser Art" und "anderer Art" zu ziehen ist, ist weder generell ersichtlich noch ergibt sich dies aus dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin, da dieses sich nur mit der beanstandeten Anzeige und nicht mit anderen denkbaren Anzeigen auseinandersetzt. Für den Beklagten würde es eine nicht erträgliche Unsicherheit bedeuten, wenn er zur Unterlassung von Handlungen verurteilt würde, die einer bestimmt bezeichneten Rechtsverletzung nur ihrer Art nach entsprechen, und wenn demgemäß erst das Vollstreckungsgericht entscheiden müßte, wie weit das Unterlassungsgebot reicht.
2. Hinsichtlich des Hilfsantrags, der sich aus den oben unter III. 1. a) dargestellten Gründen als hinreichend bestimmt erweist, vermag der Senat gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.
Das Berufungsgericht hat bislang zwar keine Feststellungen dazu getroffen , ob die angegriffene Anzeige unter den einzelnen von der Klägerin genannten Gesichtspunkten wettbewerbswidrig ist. Dies nötigt jedoch nicht zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der Senat kann zwar mangels einer ausreichenden Tatsachengrundlage nicht beurteilen, ob alle behaupteten Wettbewerbsverstöße gegeben sind. Er kann jedoch aufgrund der vorgelegten Anzeige selbst entscheiden, daß diese jedenfalls wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 4 HWG wettbewerbswidrig ist. Bereits dieser Wettbewerbsverstoß rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben.

a) Nach der Vorschrift des § 11 Nr. 4 HWG ist es verboten, außerhalb der Fachkreise für Verfahren oder Behandlungen mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe zu werben. Die Anzeige gibt zwei Fotografien wieder , von denen nach den Bildunterschriften die untere das chinesische Ä rzteTeam und die obere ProfessorDr. Z. J. zeigt, der im Text der Anzeige als Leiter der Gruppe bezeichnet ist. Auf der unteren Fotografie tragen sämtliche Personen die für Ä rzte als Berufskleidung typischen weißen Kittel. Auf der oberen Fotografie ist Professor Dr. Z. J. zudem bei der Behandlung eines Patienten zu sehen; die Bildunterschrift erläutert, Akupunktur sei eine der Spezialitäten von Professor Dr. Z. J . , der bei dieser Heilmethode einer der berühmtesten Ä rzte Chinas sei. Mit diesen Abbildungen wird - wie sich aus dem Zusammenhang mit dem Text der Anzeige ergibt - für die von den abgebildeten Ä rzten im "TCM-Zentrum" ausgeübte "Traditionelle Chinesische Medizin" geworben. Demnach handelt es sich nicht etwa lediglich um eine heilmittelwerberechtlich unbedenkliche Werbung für das Unternehmen, sondern zumindest auch um eine nach § 11 Nr. 4 HWG unzulässige Werbung für Verfahren und Behandlungen (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 11 Nr. 4 Rdn. 4, m.w.N.).

b) Auch der Beklagte stellt nicht in Abrede, daß die beiden Abbildungen gegen § 11 Nr. 4 HWG verstoßen; er macht jedoch geltend, diese Bestimmung sei wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist § 11 Nr. 4 HWG jedoch verfassungsrechtlich unbedenklich und verstößt insbesondere nicht gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit (vgl. Bülow/Ring, Heilmittelwerbege-
setz, § 11 Nr. 4 Rdn. 32). Zwar greift das in Rede stehende Werbeverbot in die Freiheit der Berufsausübung ein. Dieser Eingriff ist jedoch mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil er durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht.
Der Zweck der verschiedenen Verbote des § 11 HWG liegt in der Verhinderung unsachlicher Beeinflussung des Publikums, die in der Heilmittelwerbung wegen ihres Gesundheitsbezuges besondere Gefahren begründen kann. Das Verbot des § 11 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, daß durch Abbildungen der Eindruck entsteht, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren würde fachlich empfohlen oder angewendet, und daß die Autorität der Heilberufe ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen zu wecken (BGH, Urt. v. 28.3.1985 - I ZR 42/83, GRUR 1985, 936 = WRP 1985, 483 - Sanatorium II). Es ist nicht zu beanstanden, daß der Gesetzgeber, dem bei der Bestimmung der Grenzen der Berufsausübungsfreiheit aus Gründen des Gemeinwohls Ermessen eingeräumt ist und Generalisierungen gestattet sind, sich aus diesen Erwägungen für ein umfassendes Verbot der Werbung mit bestimmten bildlichen Darstellungen entschieden hat (vgl. BGH GRUR 1985, 936, 937 - Sanatorium II). Umstände, die hier ausnahmsweise - etwa aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - eine einschränkende Auslegung geböten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) In dem Verstoß gegen § 11 Nr. 4 HWG liegt zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG. Die Verletzung einer solchen, dem Gesundheitsschutz dienenden und damit werthaltigen Norm ist regelmäßig, ohne daß es der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf, zugleich als Verstoß gegen § 1 UWG
zu werten, wenn - wie hier - keine besonderen Umstände vorliegen, die ausnahmsweise zu einer Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers Anlaß geben (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate, m.w.N.).
Der Beklagte haftet für diesen Wettbewerbsverstoß, weil er die Anzeige veranlaßt hat. Da sich die Verbote des Heilmittelwerbegesetzes nicht nur an Ä rzte, sondern an sämtliche Werbetreibenden richten (vgl. Doepner aaO, § 1 Rdn. 13), ist es unerheblich, daß der Beklagte selbst kein Arzt ist.

d) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr selbst dann nicht entfallen, wenn er das Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin nicht mehr betreibt.
Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden; sie entfällt insbesondere nicht schon mit der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf, m.w.N.).

e) Bereits dieser Wettbewerbsverstoß des Beklagten rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben. Eine Verurteilung des Beklagten ist nicht auf die als wettbewerbswidrig erkannten Teile der Anzeige zu beschränken. Denn ein auf das Verbot der konkreten Verletzungshandlung gerichteter Antrag ist schon dann in vollem Um-
fang begründet, wenn die konkrete Verletzungshandlung eine einzige konkrete Wettbewerbswidrigkeit enthält; es kommt nicht darauf an, ob die Verletzungshandlung im übrigen wettbewerbsgemäß oder wettbewerbswidrig ist (vgl. Nirk/ Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, 2. Aufl. 1992, Rdn. 223 und 248 ff.; Melullis aaO Rdn. 333 f.).
IV. Auf die Revision der Klägerin war daher - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Hilfsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, und der Beklagte entsprechend dem Hilfsantrag zur Unterlassung zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, daß die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des Hilfsantrags ist, bereits als Minus im Hauptantrag enthalten ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 2 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert