Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 98/06

bei uns veröffentlicht am14.05.2009
vorgehend
Landgericht Hamburg, 308 O 485/03, 14.05.2004
Hanseatisches Oberlandesgericht, 5 U 103/04, 24.04.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 98/06 Verkündet am:
14. Mai 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Tripp-Trapp-Stuhl

a) Der Verletzergewinn ist nach einer Verletzung urheberrechtlicher Nutzungsrechte
nach § 97 Abs. 1 UrhG nur insoweit herauszugeben, als er auf der
Rechtsverletzung beruht. Beim urheberrechtsverletzenden Verkauf einer unfreien
Bearbeitung kommt es insoweit maßgeblich darauf an, inwieweit der
Entschluss der Käufer zum Erwerb der angegriffenen Ausführung gerade
darauf zurückzuführen ist, dass diese die Züge erkennen lässt, auf denen der
Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes beruht. Jedenfalls dann, wenn
es um die Verletzung des Urheberrechts an einem Werk der angewandten
Kunst geht, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der
Verletzergewinn im Falle einer identischen Nachahmung vollständig auf der
Verletzung beruht. Vielmehr sind in einem solchen Fall regelmäßig auch andere
Faktoren wie die Funktionalität oder der günstige Preis der unfreien Bearbeitung
für die Kaufentscheidung maßgeblich.

b) Haben innerhalb einer Lieferkette mehrere Lieferanten nacheinander urheberrechtliche
Nutzungsrechte verletzt, ist der Verletzte zwar grundsätzlich
berechtigt, von jedem Verletzer innerhalb der Verletzerkette die Herausgabe
des von diesem erzielten Gewinns als Schadensersatz zu fordern. Der vom
Lieferanten an den Verletzten herauszugebende Gewinn wird aber durch Ersatzzahlungen
gemindert, die der Lieferant seinen Abnehmern wegen deren
Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt.
BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 98/06 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und
Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 24. April 2006 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe von 357.253,52 € nebst Zinsen zum Nachteil der Beklagten und in Höhe von 253.701,05 € nebst Zinsen zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem von ihr hergestellten und vertriebenen Kinderhochstuhl „Tripp-Trapp“. Die Be- klagte vertrieb in den Jahren 1997 bis 2002 den Kinderhochstuhl „Alpha“, der dem Tripp-Trapp-Stuhl im Aussehen ähnlich ist. Die Alpha-Stühle hatte die Beklagte von der Hauck Ltd. Hong Kong und der Hauck GmbH & Co. KG bezogen. Die beiden Stühle sind nachfolgend abgebildet: Tripp-Trapp Alpha
2
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe durch den Vertrieb der Alpha-Stühle ihre Nutzungsrechte an dem Tripp-Trapp-Stuhl verletzt. Sie hat in einem Vorprozess die Hauck GmbH & Co. KG und deren Komplementärin sowie die Geschäftsführer der Komplementärin auf Unterlassung, die Hauck GmbH & Co. KG darüber hinaus auf Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht – weitgehend erfolgreich – in Anspruch genommen (OLG Hamburg ZUM-RD 2002, 181). In einem gesonderten Rechtsstreit – in dem der Senat heute gleichfalls eine Entscheidung getroffen hat (BGH, Urt. v. 14.5.2009 – I ZR 99/06), – verlangt sie von ihnen die Zahlung von Schadensersatz. Im vorliegenden Rechtstreit beansprucht sie von der Beklagten Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns.
3
In erster Instanz hat die Klägerin die Zahlung von 576.053,75 € beansprucht. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 567.208,31 € stattgegeben. Die Beklagte hat mit ihrer Berufung die vollständige Abweisung der Klage beantragt , während die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung ihren Klageantrag in voller Höhe weiterverfolgt hat. Nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist hat die Klägerin ihre Klage auf 679.114,15 € erhöht. Das Berufungsgericht hat die Klageerweiterung als unzulässig erachtet und die Verurteilung in Höhe von 357.253,52 € aufrechterhalten. Dagegen haben beide Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage, während die Klägerin ihren Zahlungsantrag auch insoweit weiterverfolgt, als die Klage in den Vorinstanzen abgewiesen worden ist. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


4
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz sei unzulässig. Die Beklagte habe der Klägerin wegen der Verletzung ihrer Nutzungsrechte gemäß § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) Schadensersatz nach der von ihr gewählten Berechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von 357.253,52 € zu leisten. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
5
Der Tripp-Trapp-Stuhl genieße als Werk der angewandten Kunst nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG Urheberrechtsschutz. Der Alpha-Stuhl sei eine rechtsverletzende Nachbildung des geschützten Tripp-Trapp-Stuhls in Form einer unfreien Bearbeitung im Sinne von § 23 UrhG.
6
Wegen des Vertriebs der von der Hauck Hong Kong Ltd. gelieferten 44.013 Alpha-Stühle könne die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 357.253,52 € beanspruchen. Der von der Beklagten aus dem Vertrieb dieser Stühle erzielte Gewinn betrage – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – 445.851,69 €. Der Klägerin stehe allerdings nur derjenige Anteil an dem Verletzergewinn zu, der gerade mit der Rechtsverletzung in Zusammenhang stehe. Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin könne den Verletzergewinn nur anteilig beanspruchen, weil der Tripp-TrappStuhl auf vorbekannten Formenschatz zurückgreife. Es komme entscheidend auf den Gesamteindruck des Tripp-Trapp-Stuhls an, der Bezugnahmen auf vorbekannten Formenschatz in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise in den Hintergrund treten lasse. Den besonderen gestalterischen „Witz“ des Tripp-Trapp-Stuhls, der darin bestehe, dass der Stuhl durch die „L“-Form einen frei schwebenden bzw. ungestützten Charakter vermittele, habe der Alpha -Stuhl durch die eher willkürlich hinzugefügten Stützbalken nicht übernommen. Wegen des abweichenden optischen Eindrucks sei ein prozentualer Abschlag in Höhe von 10% von dem nicht um die weiteren Gemeinkosten bereinigten Verletzergewinn angemessen, aber auch ausreichend. Eine Quotierung des Gewinns der Beklagten nach dem Maß der technischen bzw. gestalterischen Anteile komme nicht in Betracht. Insoweit fehle es an einem hinreichend konkreten Sachvortrag der Beklagten dazu, wie entsprechende Gewinnanteile zu berechnen oder zu schätzen seien. Der sich hieraus ergebende Gewinnanteil von 401.266,52 € sei um die der Beklagten erwachsenen Gemeinkosten zu kürzen. Die Beklagte könne höhere Abzugspositionen als die von der Klägerin selbst eingeräumten 1 € pro Stuhl (44.013 €) nicht geltend machen. Dieser Betrag sei allerdings selbst dann zugrunde zu legen, wenn die Klägerin ihn in prozessualer Hinsicht nicht zugestanden habe und sich hieran nicht mehr festhalten lassen wolle. Danach ergebe sich ein an die Klägerin herauszugebender Schadensersatzbetrag von 357.253,52 €.
7
Wegen des Vertriebs der von der Hauck GmbH & Co. KG gelieferten 22.531 Alpha-Stühle stehe der Klägerin dagegen kein Schadensersatzanspruch in Form der Herausgabe des Verletzergewinns zu, weil sie bereits die Hauck GmbH & Co. KG in einem gesonderten Rechtsstreit erfolgreich auf Schadensersatz in Form der Herausgabe des dieser aus dem Inverkehrbringen der Stühle zugeflossenen Gewinns in Anspruch genommen habe. Der Verletzte sei nicht berechtigt, den Verletzergewinn auf allen Stufen der Verletzerkette einer gestuften Handelsbeziehung abzuschöpfen.
8
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg , die Revision der Klägerin ist teilweise begründet.
9
1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Erhöhung des ursprünglichen Zahlungsantrags von 576.053,75 € um 103.060,40 € auf einen Betrag von 679.114,15 € als in der Berufungsinstanz unzulässig und deshalb in diesem Rechtsstreit nicht mehr berücksichtigungsfähig erachtet.
10
a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der Erhöhung des Zahlungsantrags um eine Klageerweiterung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO gehandelt hat. Die Klägerin hat damit den Klageantrag in der Hauptsache erweitert, ohne den Klagegrund zu ändern. Sie hat mit der Klageerhöhung geltend gemacht, ihr stehe wegen der Urheberrechtsverletzung der Beklagten ein weitergehender Schadensersatzanspruch in Form der Herausgabe des Verletzergewinns zu. Bei der Ermittlung des herauszugebenden Verletzergewinns sei der von der Beklagten durch den Verkauf der Alpha -Stühle erzielte Gewinn lediglich um die von der Beklagten für den Erwerb dieser Stühle tatsächlich gezahlten Netto-Einkaufspreise und nicht um die – der Berechnung der Klageforderung irrtümlich zugrunde gelegten – höheren BruttoEinkaufspreise zu vermindern.
11
b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich aus der Bestimmung des § 533 ZPO, die die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz regelt, keine Anforderungen an die Zulässigkeit der Klageerweiterung ergeben, weil eine Klageerweiterung nach der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung des § 264 Nr. 2 ZPO nicht als eine Klageänderung anzusehen ist (BGHZ 158, 295, 305 f.). Die Zulässigkeit der Klageerweiterung hängt demnach weder davon ab, dass der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält, noch setzt sie voraus, dass sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
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c) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass eine zulässige Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ein zulässiges Rechtsmittel voraussetzt und dass ein zulässiges Rechtsmittel nur vorliegt, wenn der Rechtsmittelführer – noch bei Schluss der mündlichen Verhandlung – die aus dem erstinstanzlichen Urteil folgende Beschwer beseitigen will und den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt (BGHZ 155, 21, 26; BGH, Urt. v. 30.11.2005 – XII ZR 112/03, NJW-RR 2006, 442, 443, jeweils m.w.N.).
13
Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Klägerin hat eine fristgerechte und auch im Übrigen zulässige Anschlussberufung eingelegt. Mit dieser wendet sie sich dagegen, dass das Landgericht ihr nicht wie beantragt 576.053,75 €, sondern nur 567.208,31 € als Schadensersatz zuerkannt hat, und verfolgt insoweit ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Die Zulässigkeit der Anschlussberufung ist auch nicht etwa entfallen. Die Klägerin hat die Beseitigung der Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil noch bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verfolgt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.3.2002 – V ZR 39/01, NJW-RR 2002, 1435, 1436; BGH NJW-RR 2006, 442, 443).
14
d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert die Zulässigkeit der Klageerweiterung nicht daran, dass diese außerhalb der zulässigen Anschlussberufung der Klägerin liegt.
15
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, Anträge dürften in der Berufungsinstanz grundsätzlich nur innerhalb der Beschwer bis zum Ablauf der Begründungsfrist erweitert werden, sofern der Berufungskläger sich im Rahmen der ursprünglichen Berufungsbegründung halte und nicht neue Gründe nachschieben müsse, die nach § 533 i.V.mit § 529 ZPO nicht eingeführt werden könnten. Danach sei die Antragserweiterung im Streitfall unzulässig. Die Klägerin verfolge mit ihrer zulässigen Anschlussberufung zwar ihr Klagebegehren in zweiter Instanz insoweit weiter, als das Landgericht die Klage abgewiesen habe. Dieses Begehren habe aber nichts mit der Klageerweiterung zu tun, mit der die Klägerin einen abweichenden Sachverhalt zur Entscheidung stelle. Insoweit sei die Klägerin durch die erstinstanzliche Entscheidung nicht beschwert, so dass die Klageerweiterung außerhalb der zulässigen Anschlussberufung liege.
16
bb) Damit hat das Berufungsgericht die von ihm zur Begründung seiner Auffassung herangezogene Kommentierung (Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 520 Rdn. 31) missverstanden und die Anforderungen an die Zulässigkeit einer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz überspannt. Die Erweiterung eines Rechtsmittels ist allerdings nach dem Ablauf der Begründungsfrist nur insoweit zulässig, als sich der erweiterte Antrag noch im Rahmen der mit der Rechtsmittelbegründung vorgebrachten Anfechtungsgründe hält. Nach dem Ablauf der Begründungsfrist kann die Zielrichtung des Rechtsmittels nicht mehr in der Weise geändert werden, dass nunmehr eine sich aus dem angefochtenen Urteil ergebende, innerhalb der Begründungsfrist aber nicht geltend gemachte Beschwer bekämpft wird. Von diesem Fall der eingeschränkten Rechtsmitteleinlegung , die nach dem Ablauf der Begründungsfrist im Sinne einer weitergehenden Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils erweitert wird, ist jedoch die hier vorliegende Fallgestaltung zu unterscheiden, dass die Klage vor dem Berufungsgericht erweitert wird, indem ein Anspruch in den Rechtsstreit eingeführt wird, mit dem das erstinstanzliche Gericht nicht befasst war. Wenn der abgewiesene Kläger – wie hier – erst Berufung einlegt und sodann die Klage erweitert , hängt die Zulässigkeit der Klageerweiterung nicht davon ab, dass diese sich innerhalb der Beschwer oder im Rahmen der Berufungsbegründung hält (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1988 – IVb ZR 45/87, NJW-RR 1988, 1465 m.w.N.).
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e) Die Zulässigkeit der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz scheitert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht daran, dass die Klägerin sämtliche für die Klageerweiterung maßgeblichen Tatsachen bereits vor Einleitung des Rechtsstreits kannte und die mit der Klageerweiterung in zweiter Instanz geltend gemachten Beträge daher bereits in erster Instanz hätte geltend machen können.
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Eine derart weitgehende Einschränkung der Möglichkeit, die Klage noch in der Berufungsinstanz zu erweitern, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus den vom Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I, S. 1887) hinsichtlich des Berufungsverfahrens verfolgten Zielen. Die Möglichkeit der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz dient der http://www.juris.de/jportal/portal/t/28gw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR308210994BJNE001801140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - Prozessökonomie und damit dem Ziel der Zivilprozessreform, die Effizienz innerhalb der Ziviljustiz zu steigern (vgl. BGHZ 158, 295, 306 f.). Neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz ist zwar, auch soweit er zur Begründung einer Klageerweiterung dient, nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.2005 – VII ZR 191/04, NJW-RR 2006, 390). Eine Klageerweiterung, die allein auf neuen und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassenden Tatsachenvortrag gestützt ist, ist daher – insoweit nicht anders als eine Klageänderung (§ 533 Nr. 2, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) – unzulässig. Die Tatsachen, auf die die Klägerin ihre Klageerweiterung stützt, sind jedoch nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Die Anlagen K 17 und K 19, mit denen die Klägerin die Neuberechnung ihres Schadensersatzanspruchs begründet, lagen bereits in der ersten Instanz vor. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten stellt es keinen neuen Tatsachenvortrag dar, dass die Klägerin aus diesen Anlagen erstmals in der Berufungsinstanz rechtliche Schlussfolgerungen gezogen hat, die zu einer neuen Berechnung führen.
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2. Die Beklagte ist der Klägerin, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nach § 97 Abs. 1 UrhG a.F. zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie deren ausschließliches Nutzungsrecht an dem urheberrechtlich geschützten Tripp-Trapp-Stuhl widerrechtlich und schuldhaft verletzt hat.
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a) Die Frage, inwieweit der Klägerin Schadensersatzansprüche zustehen , richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht. Das vorliegende Verfahren hat nur rechtsverletzende Handlungen aus den Jahren 1997 bis 2002 zum Gegenstand. Auf den in Rede stehenden Schadensersatzanspruch ist danach ausschließlich § 97 Abs. 1 UrhG a.F. anwendbar.
21
b) Die Revision der Beklagten hat die Beurteilung des Berufungsgerichts hingenommen, dass der Tripp-Trapp-Stuhl als Werk der angewandten Kunst gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG Urheberrechtsschutz genießt.
22
c) Die Beklagte hat das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin am urheberrechtlich geschützten Tripp-Trapp-Stuhl dadurch widerrechtlich verletzt, dass sie den Alpha-Stuhl ohne Einwilligung des Urhebers des Tripp-TrappStuhls in Verkehr gebracht hat. Bei dem Alpha-Stuhl handelt es sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, um eine Bearbeitung des TrippTrapp -Stuhls, die gemäß § 23 Satz 1 UrhG nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten Werkes verwertet werden darf. Zur Begründung seiner Auffassung hat das Berufungsgericht auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamburg in dem von der Klägerin mit der Herstellerin des Alpha-Stuhls und Lieferantin der Beklagten geführten Vorprozess verwiesen, denen es sich insoweit uneingeschränkt angeschlossen hat. Die Revision der Beklagten macht geltend, die – im Verhältnis zur hiesigen Beklagten nicht bindenden – Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamburg in diesem Vorprozess seien rechtsfehlerhaft; bei dem Alpha-Stuhl handele es sich nicht um eine unzulässige unfreie Bearbeitung (§ 23 Satz 1 UrhG), sondern um eine zulässige freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) des Tripp-Trapp-Stuhls. Damit hat sie keinen Erfolg.
23
aa) Eine unzulässige unfreie Bearbeitung (§ 23 Satz 1 UrhG) ist gegeben , wenn diejenigen künstlerischen Züge eines Werkes nachgeahmt worden sind, die diesem insgesamt seine schutzfähige eigenpersönliche Prägung verleihen (BGH, Urt. v. 27.5.1981 – I ZR 102/79, GRUR 1981, 820, 823 – Stahlrohrstuhl II). Eine zulässige freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) liegt dagegen vor, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten Züge in dem neuen Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das neue- re Werk nur noch als Anregung zu einem neuen, selbständigen Werkschaffen erscheint (BGHZ 122, 53, 60 – Alcolix; 154, 260, 267 – Gies-Adler, m.w.N.). Bei der Beurteilung, ob eine unfreie Bearbeitung oder eine freie Benutzung vorliegt, ist durch Vergleich der einander gegenüberstehenden Werke zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind; maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 8.7.2004 – I ZR 25/02, GRUR 2004, 855, 857 = WRP 2004, 1293 – Hundefigur, m.w.N.).
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bb) Das Oberlandesgericht Hamburg ist in seiner Entscheidung im Vorprozess , auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, von diesen Grundsätzen ausgegangen und hat näher ausgeführt, dass es sich danach bei dem AlphaStuhl nicht um eine freie Benutzung, sondern um eine abhängige Bearbeitung des Tripp-Trapp-Stuhls handele. Bei der Ausgestaltung des Alpha-Stuhls seien gerade die Formelemente nachgeahmt worden, in denen die schöpferische Eigenart und künstlerische Gestaltung des Tripp-Trapp-Stuhls zum Ausdruck kämen. Ein außerhalb des Schutzbereichs des Tripp-Trapp-Stuhls liegender Gesamteindruck werde durch den Alpha-Stuhl nicht vermittelt. Trotz eines gewissen Bemühens um die Herausarbeitung von Unterschieden sei der erforderliche Abstand nicht eingehalten, weil die Wesenszüge des Tripp-Trapp-Stuhls gegenüber dem Alpha-Stuhl nicht verblassten bzw. völlig zurückträten.
25
(1) Die Revision der Beklagten setzt dem ohne Erfolg entgegen, die eigenpersönlichen Züge des Tripp-Trapp-Stuhls lägen vor allem in dessen „L“Form , dabei handele es sich um das entscheidende gestalterische Merkmal, das den optischen Gesamteindruck präge. Von einer unfreien Bearbeitung des Tripp-Trapp-Stuhls ließe sich daher nur sprechen, wenn auch für den Alpha- Stuhl die „L“-Form aus der Seitenansicht charakteristisch wäre. Das sei aber angesichts des Einflusses, den die zusätzliche hintere Stützstrebe zwischen den Kufen und den Seitenholmen bei dem Alpha-Stuhl habe, nicht der Fall. Die Seitenansicht der beiden Stühle zeige, dass gerade die Elemente des Freischwebenden und Ungestützten, die bei dem Tripp-Trapp-Stuhl die urheberrechtlich maßgebenden Elemente seien, bei dem Alpha-Stuhl fehlten, da dieser wegen der eingebauten Stützen eine nach hinten nicht mehr offene Dreiecksform aufweise, die insgesamt zu einem kompakten und stabilen Eindruck führe.
26
Mit dieser Beurteilung versucht die Revision der Beklagten lediglich, die Beurteilung des Tatrichters durch ihre eigene zu ersetzen, ohne dabei einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Das Oberlandesgericht Hamburg hat in seiner vom Berufungsgericht insoweit in Bezug genommenen Entscheidung durchaus berücksichtigt, dass der Tripp-Trapp-Stuhl vor allem durch die „L“-Form geprägt wird und bei dem Alpha-Stuhl aufgrund der Stützstreben in der Seitenansicht der Eindruck einer Dreiecksform entstehen könnte; seine Beurteilung , der Alpha-Stuhl stelle dennoch nur eine unfreie Nachbildung des Tripp-Trapp-Stuhls dar, ist frei von Rechtsfehlern.
27
Das Oberlandesgericht Hamburg hat ausgeführt, der Tripp-Trapp-Stuhl werde maßgeblich, aber keineswegs ausschließlich durch die markante „L“Form der parallelen Seitenstreben geprägt; in der Gesamtbetrachtung stehe die „L“-Form im Vordergrund, weil der Stuhl damit im rückwärtigen Bereich in gewissem Umfang freischwebend bzw. ungestützt wirke. Der Alpha-Stuhl habe die wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Tripp-Trapp-Stuhls so weitgehend übernommen, dass sich dem Betrachter ein optischer Gesamteindruck biete, der demjenigen des geschützten Werkes in seiner die schöpferische Eigenart prägenden Gestaltung weitgehend entspreche. Gerade die typischen Formelemente seien auch beim Alpha-Stuhl vorhanden, dieser entspreche in Grund- form, Aufbau und Abmessungen dem Tripp-Trapp-Stuhl praktisch nahezu vollständig. Der Betrachter erkenne auf den ersten Blick, dass es sich bei dem Alpha -Stuhl nicht um ein eigenständig entwickeltes Möbelstück, sondern um eine gezielte Kopie des Tripp-Trapp-Stuhls handele.
28
Die vorhandenen Unterschiede seien nicht geeignet, dem Alpha-Stuhl einen eigenen Gesamteindruck zu vermitteln, hinter dem die individuellen Züge des Tripp-Trapp-Stuhls verblassten. Dabei komme es allein auf die nach hinten verschobene Querverbindung zwischen den Kufen sowie auf die zusätzlichen Stützstreben an. Bei isolierter Betrachtung könnten diese Abweichungen in der Seitenansicht den etwas stabileren und kompakteren Eindruck eines geschlossenen Dreiecks vermitteln. Eine solche isolierte Betrachtung sei jedoch nicht entscheidungsrelevant, da davon auszugehen sei, dass der kunstinteressierte Betrachter das geschützte Werk ebenfalls kenne. In einer solchen Situation gewönnen Übereinstimmungen ein erheblich höheres Gewicht als Abweichungen. Kenne der Betrachter die markante „L“-Form des Tripp-Trapp-Stuhls, so finde er sie trotz der Veränderungen (Stützstreben) auf den ersten Blick im AlphaStuhl wieder. Das „L“ sei im Alpha-Stuhl vollkommen unverändert enthalten. Die zusätzlichen Stützstreben wirkten offensichtlich als nachträglich eingefügter Zusatz, der etwa die Stabilität des Sitzmöbels verstärken solle, hingegen nicht als gestalterischer Gegenpunkt, der die charakteristischen Wesenszüge des Originalwerks verblassen ließe. Trotz dieser durchaus markanten Stützstreben, scheine die markante „L“-Form des geschützten Werks unverändert durch.
29
(2) Die Revision der Beklagten rügt vergeblich, das Berufungsgericht hätte nicht den Beweisantrag der Beklagten zu der Frage übergehen dürfen, ob der Alpha-Stuhl ein an dem Tripp-Trapp-Stuhl bestehendes Urheberrecht verletze. Die Beklagte habe sich hierzu auf den Sachverständigen Prof. L. und das von diesem erstattete Gutachten berufen, aus dem sich ergebe, dass http://www.juris.de/jportal/portal/t/f9l/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE041778007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/glp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BORE106588300&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/glp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BORE106588300&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - der Alpha-Stuhl keine rechtsverletzende Nachbildung des Tripp-Trapp-Stuhls sei, und habe ergänzend die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens beantragt.
30
Für die Beurteilung, ob eine unfreie Bearbeitung oder eine freie Benutzung eines Werkes der angewandten Kunst vorliegt, ist – wie unter II 2 c aa ausgeführt – letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen maßgeblich (BGH GRUR 2004, 855, 857 – Hundefigur, m.w.N.). Für die Ermittlung des jeweiligen Gesamteindrucks und den Vergleich kommt es auf das ästhetische Urteil des für Kunst empfänglichen und mit Kunstfragen einigermaßen vertrauten Menschen an (vgl. BGHZ 62, 331, 336 f. – Schulerweiterung ; BGH, Urt. v. 8.2.1980 – I ZR 32/78, GRUR 1980, 853, 854 – Architektenwechsel ; Urt. v. 2.10.1981 – I ZR 137/79, GRUR 1982, 107, 110 – KirchenInnenraumgestaltung ; Urt. v. 19.3.2008 – I ZR 166/05, GRUR 2008, 984 Tz. 20 = WRP 2008, 1440 – St. Gottfried). Da das Berufungsgericht nach seinen, von der Revision der Beklagten unangegriffenen Feststellungen insoweit – nicht zuletzt infolge seiner Spezialzuständigkeit im Urheberrecht – über ausreichende eigene Sachkunde verfügt, musste es weder dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten von Prof. L. folgen noch ein gerichtliches Sachverständigengutachten einholen.
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d) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe bei der Verletzung der Rechte der Klägerin schuldhaft gehandelt, wendet sich die Revision der Beklagten nicht.
32
3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen des ihre ausschließlichen Nutzungsrechte am Tripp-Trapp-Stuhl verletzenden Vertriebs der von der Hauck Ltd. Hong Kong bezogenen Alpha-Stühle gemäß § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. ein Anspruch auf Schadensersatz nach der von ihr gewählten Be- rechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – bis zu 361.654,82 € zu.
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Das Berufungsgericht hat der Berechnung des Verletzergewinns den von der Beklagten aus dem Vertrieb von 44.013 Alpha-Stühlen aus den Lieferungen der Hauck Hong Kong Ltd. in dem hier interessierenden Zeitraum von 1997 bis 2002 erzielten Gewinn von – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – 445.851,69 € zugrunde gelegt. Dagegen haben die Revisionen der Parteien keine Einwände erhoben. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen , dass die Klägerin nicht diesen Gesamtgewinn als Verletzergewinn herausverlangen kann. Der Gesamtgewinn ist zum einen um sämtliche Kosten zu bereinigen , die – ebenso wie die Einkaufs- und Materialkosten – dem Vertrieb der das Nutzungsrecht der Klägerin verletzenden Alpha-Stühle unmittelbar zugerechnet werden können. Der Verletzergewinn ist zum anderen nur insoweit herauszugeben , als er auf der Urheberrechtsverletzung beruht.
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Die Revision der Klägerin beanstandet ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht vom Gesamtgewinn Vertriebskosten von 1 € pro Stuhl abgezogen hat (dazu unter II 3 a). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wegen fehlender Kausalität der Urheberrechtsverletzung für den Verletzergewinn sei ein Abschlag von 10% angemessen, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern (dazu unter II 3 b). Bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht zu Unrecht zunächst den Kausalitätsabschlag vorgenommen und erst danach die Vertriebskosten abgezogen; bei zutreffender Berechnung ist der Schadensersatzanspruch in Höhe von bis zu 361.654,82 € begründet (dazu unter II 3 c).
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a) Das Berufungsgericht hat den Gesamtgewinn mit Recht lediglich um die von der Klägerin selbst unterstellten Kosten von 44.013 € (1 € pro verkauftem Stuhl) gekürzt.
36
aa) Zur Ermittlung des Verletzergewinns ist der Gesamtgewinn um sämtliche Kosten zu bereinigen, die der Herstellung und dem Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände unmittelbar zugerechnet werden können (vgl. BGHZ 145, 366, 372 f. – Gemeinkostenanteil; BGH, Urt. v. 21.9.2006 – I ZR 6/04, GRUR 2007, 431 Tz. 24 = WRP 2007, 533 – Steckverbindergehäuse ; vgl. zur Anwendung dieser Grundsätze im Urheberrecht OLG Düsseldorf GRUR 2004, 53; OLG Köln GRUR-RR 2005, 247).
37
bb) Das Berufungsgericht hat von dem erzielten Gewinn einen pauschalen Betrag von 1 € pro verkauftem Stuhl abgezogen. Bei diesen – vom Berufungsgericht missverständlich als Gemeinkosten bezeichneten – Aufwendungen handelt es sich unstreitig um pauschale Kosten für die Fracht bzw. den Vertrieb eines Alpha-Stuhles. Derartige Kosten sind den die Nutzungsrechte der Klägerin verletzenden Alpha-Stühlen unmittelbar zurechenbar und daher grundsätzlich abzugsfähig. Die gegen die Höhe dieses Abzugsbetrages gerichteten Einwände der Revision der Klägerin haben keinen Erfolg.
38
Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, der von der Klägerin unterstellte Abzugsbetrag von 1 € pro Stuhl sei der Entscheidung des Rechtsstreits zugrunde zu legen, selbst wenn die Klägerin diesen in prozessualer Hinsicht nicht zugestanden habe und sich hieran nicht mehr bindend festhalten lassen wolle. Die Klägerin habe bei der Bezifferung des jedenfalls von ihr beanspruchten Klagebetrages von 576.053,75 € bzw. – nach der Klageerweiterung – von 679.114,15 € einen Abzug vom Gewinn der Beklagten von 66.544 € für denkbar und akzeptabel erachtet. Sie habe zum Ausdruck gebracht, dass sie für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs großzügig einen Vertriebskostenanteil von 1 € pro Stuhl (66.544 € für 44.013 von der Hauck Hong Kong Ltd. und 22.531 von der Hauck GmbH & Co. KG bezogene Stühle) unterstelle, ohne diesen zuzugestehen. Sie habe einen Vertriebskostenanteil von 1 € pro Stuhl demnach nicht etwa zugestanden und erst recht nicht neben weiteren Abzugsbeträgen. Sollte daher – entgegen der Auffassung der Klägerin – von dem Verletzergewinn ein Kausalitätsabschlag von 10% vorzunehmen sein, könne der Betrag von 66.544 € nicht erneut im Rahmen der Vertriebskosten abgezogen werden; jedenfalls müsse dieser Betrag dann auf den Kausalitätsabschlag angerechnet werden. Damit dringt die Revision der Klägerin nicht durch.
39
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin sich an der Abzugsposition von 1 € pro Stuhl – die sie nicht zugestanden hat und an der sie sich nicht mehr festhalten lassen will – festhalten lassen muss, weil sie – wie das Berufungsgericht angenommen hat – auf dieser Grundlage ihren Schadensersatzanspruch berechnet und den Klageantrag formuliert und damit die Angemessenheit dieses Abzugsbetrages zum Gegenstand ihres eigenen Sachvortrags gemacht hat. Darauf kommt es nicht an. Das Berufungsgericht hat – von der Revision der Klägerin unangegriffen – festgestellt, dass der Beklagten abzugsfähige Vertriebskosten für jeden einzelnen Stuhl entstanden sind. Es hat weiter ausgeführt , es widerspreche jeder Lebenserfahrung, dass der Betrag von 1 € pro verkauftem Stuhl die Vertriebskosten der Beklagten abdecke. Das Berufungsgericht hat demnach angenommen, dass der Beklagten zumindest Vertriebskosten von 1 € pro Stuhl entstanden sind. Diese Beurteilung liegt im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
40
b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wegen fehlender Kausalität der Urheberrechtsverletzung für den Verletzergewinn sei ein Abschlag von 10% angemessen, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
41
aa) Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Verletzergewinn nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. für das Urheberrecht BGH, Urt. v. 30.1.1959 – I ZR 82/57, GRUR 1959, 379, 380 – Gasparone; Urt. v. 10.7.1986 – I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 39 f. – Videolizenzvertrag; BGHZ 150, 32, 42 – Unikatrahmen; für das Markenrecht BGH, Urt. v. 6.10.2005 – I ZR 322/02, GRUR 2006, 419 Tz. 15 = WRP 2006, 587 – Noblesse; für das Geschmacksmusterrecht BGH, Urt. v. 13.7.1973 – I ZR 101/72, GRUR 1974, 53, 54 – Nebelscheinwerfer ; BGHZ 145, 366, 375 – Gemeinkostenanteil; für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II; BGH GRUR 2007, 431 Tz. 37 – Steckverbindergehäuse). Bei der urheberrechtsverletzenden Verwertung einer Bearbeitung kommt es insoweit maßgeblich darauf an, inwieweit der Entschluss der Käufer zum Erwerb der Bearbeitung gerade darauf zurückzuführen ist, dass diese die Züge erkennen lässt, auf denen der Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes beruht. Dabei ist dies nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – im Sinne einer wertenden Zurechnung zu verstehen (BGH GRUR 2007, 431 Tz. 37 – Steckverbindergehäuse ; vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274, 278). Für diese ist nicht allein der quantitative Umfang, sondern mehr noch der qualitative Wert des Entnommenen von Bedeutung (BGH GRUR 1959, 379, 382 – Gasparone).
42
Die Höhe des Anteils, zu dem der erzielte Gewinn auf der Rechtsverletzung beruht, ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO nach seinem Ermessen zu schätzen, wenn nicht ausnahmsweise jeglicher Anhaltspunkt für eine Schät- zung fehlt (vgl. für das Urheberrecht BGHZ 150, 32, 43 – Unikatrahmen; für das Markenrecht BGH GRUR 2006, 419 Tz. 16 – Noblesse; für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz BGHZ 119, 20, 30 f. – Tchibo/Rolex II; BGH GRUR 2007, 431 Tz. 38 – Steckverbindergehäuse). Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2005 – I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 24 = WRP 2006, 274 – Pressefotos; GRUR 2007, 431 Tz. 38 – Steckverbindergehäuse). Dies ist hier der Fall.
43
bb) Die Revision der Beklagten macht zutreffend geltend, dass die Annahme des Berufungsgerichts, eine Quotierung des Gewinns der Beklagten nach dem Maß der technischen bzw. gestalterischen Anteile komme im Streitfall nicht in Betracht, auf Rechtsfehlern beruht.
44
(1) Das Berufungsgericht hat im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Alpha-Stuhl zwar um eine sehr weitgehende, aber nicht identische Nachbildung des Tripp-Trapp-Stuhls handele, einen Abschlag von 10% vom vollen Verletzergewinn für angemessen erachtet. Es ist demnach erkennbar davon ausgegangen , dass bei einer identischen Nachahmung des Tripp-Trapp-Stuhls der gesamte mit dem Verkauf des Alpha-Stuhls erzielte Gewinn auf der Urheberrechtsverletzung beruhen würde. Davon kann aber jedenfalls bei einer – hier gegebenen – Verletzung der an einem Werk der angewandten Kunst bestehenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte nicht ohne weiteres ausgegangen werden.
45
(2) Werke der angewandten Kunst unterscheiden sich von Werken der „reinen“ (zweckfreien) Kunst darin, dass sie einem Gebrauchszweck dienen (vgl. BGH, Urt. v. 22.6.1995, I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 582 = WRP 1995, 908 – Silberdistel). Für die Entscheidung zum Kauf eines Gebrauchsgegenstandes – wie hier eines Kinderhochstuhls – ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, regelmäßig nicht nur die ästhetische Gestaltung, sondern auch die technische Funktionalität von Bedeutung. Es kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der durch die identische Nachahmung eines urheberrechtlich geschützten Gebrauchsgegenstandes erzielte Gewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass jeder Kaufentschluss – und damit der gesamte Gewinn – allein durch das imitierte Aussehen und nicht durch andere wesentliche Umstände wie etwa die technische Funktionalität oder den niedrigen Preis verursacht worden ist (vgl. zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II). Es bedarf daher einer besonderen Begründung , weshalb die Entscheidung zum Kauf der unfreien Bearbeitung eines urheberrechtlich geschützten Werkes der angewandten Kunst allein oder auch nur überwiegend davon bestimmt sein soll, dass diese Bearbeitung die Züge erkennen lässt, auf denen der Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes beruht. Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – hierzu keine Feststellungen getroffen. Es ist Sache der Klägerin, die die Darlegungs - und Beweislast dafür trägt, dass der Verletzergewinn auf der Urheberrechtsverletzung beruht, dazu vorzutragen.
46
Anhaltspunkte für eine Gewichtung der für den Kaufentschluss maßgeblichen ästhetischen und funktionalen Merkmale können sich insbesondere aus der Art des Gebrauchsgegenstandes ergeben. So wird der Funktionalität bei Möbeln erfahrungsgemäß eine größere Bedeutung für die Kaufentscheidung zukommen als bei Schmuck. Das Berufungsgericht wird sich daher auch mit dem von der Revision der Beklagten als übergangen gerügten Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz zu beschäftigen haben, dass das gestalterische Element eines Kinderstuhls keinesfalls die einzige und nicht einmal die wesentliche Motivation zum Kauf eines bestimmten Stuhles darstelle, vielmehr für um das Wohl ihres Kindes besorgte Eltern die Funktionalität und Sicherheit des Stuhles im Vordergrund stünden und auch der Hauptgrund für den Kauf eines Tripp-Trapp- bzw. Alpha-Hochstuhls seien.
47
cc) Die vom Berufungsgericht bislang gegebene Begründung trägt nicht dessen Annahme, wegen des abweichenden optischen Eindrucks des AlphaStuhls erscheine ein Kausalitätsabschlag in Höhe von 10% ausreichend.
48
(1) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der besondere gestalterische „Witz“ des Tripp-Trapp-Stuhls bestehe darin, dass dieser durch die „L“-Form einen frei schwebenden bzw. ungestützten Charakter vermittele. Dieses Merkmal habe der Alpha-Stuhl durch die eher willkürlich hinzugefügten Stützbalken nicht übernommen. Wegen des abweichenden optischen Eindrucks des AlphaStuhls erscheine ein Abschlag von 10% auf den nicht um die weiteren Gemeinkosten bereinigten Verletzergewinn angemessen, aber auch ausreichend, um den Umsatz- bzw. Gewinnauswirkungen Rechnung zu tragen, die sich aus den – insbesondere gestalterischen – Unterschieden der beiden Stühle ergäben. Hinsichtlich der für diesen Abschlag maßgeblichen gestalterischen Umstände und deren Gewichtung könne auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamburg im Vorprozess Bezug genommen werden.
49
(2) Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht hinreichend deutlich erkennen, weshalb ein Kausalitätsabschlag von nur 10% ausreichen soll, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Alpha-Stuhl nicht die „L“Form des Tripp-Trapp-Stuhls übernommen hat. Das Berufungsgericht hat in der „L“-Form den gestalterischen „Witz“ des Tripp-Trapp-Stuhls gesehen, die die- sem demnach in besonderem Maße schöpferische Eigenart und damit urheberrechtlichen Schutz verleiht. Es bedarf daher näherer Begründung, weshalb die fehlende Übernahme gerade dieses charakteristischen Merkmals des TrippTrapp -Stuhls keinen höheren Kausalitätsabschlag rechtfertigt. Die Bezugnahme auf die Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamburg im Vorprozess vermag insoweit eine eigene Begründung des Berufungsgerichts nicht zu ersetzen.
50
Das Oberlandesgericht Hamburg hat sich in seinem Urteil nicht mit der Frage befasst, inwieweit sich die gestalterischen Unterschiede der beiden Stühle auf die Ursächlichkeit der Urheberrechtsverletzung für den Verletzergewinn auswirken. Es hat sich in den im vorliegenden Zusammenhang maßgeblichen Passagen seines Urteils vielmehr allein mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Alpha-Stuhl einen so großen Abstand zu den eigenpersönlichen Zügen des Tripp-Trapp-Stuhls einhält, dass es sich bei ihm nicht um eine (unzulässige) unfreie Bearbeitung, sondern um eine (zulässige) freie Benutzung des TrippTrapp -Stuhls handelt. Dabei ist das Oberlandesgericht zutreffend davon ausgegangen , dass zur Beurteilung dieser Frage vor allem auf die Übereinstimmungen und nicht auf die Unterschiede zwischen den Stühlen abzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1980 – I ZR 17/78, GRUR 1981, 267, 269 – Dirlada; Urt. v. 11.3.1993 – I ZR 264/91 – GRUR 1994, 191, 193 – Asterix-Persiflagen). Es hat zwar auch Feststellungen zu den Unterschieden in der Gestaltung der Stühle getroffen, die der Beurteilung, inwieweit der Verletzergewinn auf der Urheberrechtsverletzung beruht, zugrunde gelegt werden können. Da das Oberlandesgericht sich im Vorprozess mit dieser Frage jedoch nicht selbst auseinandergesetzt hat, sind hierzu eigene Ausführungen des Berufungsgerichts erforderlich.
51
dd) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Beklagten könnten nicht mit Erfolg geltend machen, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nur anteilig zu, weil der Tripp-Trapp-Stuhl zum Teil auf vorbekannten Formenschatz zurückgreife. Ein Verletzergewinn, der allein darauf zurückzuführen wäre, dass der Alpha-Stuhl ebenso wie der Tripp-Trapp-Stuhl auf einen vorbekannten Formenschatz zurückgreift, würde allerdings, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, nicht auf der Urheberrechtsverletzung beruhen. Die Klägerin kann für Gestaltungselemente des Tripp-Trapp-Stuhls, die einem vorbekannten Formenschatz zum Zeitpunkt der Schöpfung zuzurechnen sind, keinen urheberrechtlichen Schutz beanspruchen. Die Revision der Beklagten macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht hätte danach einen prozentualen Abschlag auf den herauszugebenden Verletzergewinn vornehmen müssen.
52
(1) Die Revision der Beklagten beruft sich ohne Erfolg darauf, das Oberlandesgericht Hamburg habe in seinem Urteil im Vorprozess festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Werkschöpfung des Tripp-Trapp-Stuhls verschiedene Kinderhochstühle bekannt gewesen seien, in denen bereits Stilmittel – insbesondere die „L“-Grundform der Seitenholme in Verbindung mit am Boden verlaufenden Kufen – Verwendung gefunden hätten, die auch im Tripp-Trapp-Stuhl wiederkehrten. Die Revision der Beklagten berücksichtigt nicht, dass das Oberlandesgericht Hamburg – im Zusammenhang mit der Erörterung der Frage, ob dem beanspruchten Urheberrechtsschutz des Tripp-Trapp-Stuhls ein vorbekannter Formenschatz entgegengehalten werden kann – weiter festgestellt hat, dass gerade die Gestaltungsmerkmale, die die ästhetische Wirkung des TrippTrapp -Stuhls bestimmten, durch keine der Entgegenhaltungen vorweggenommen worden sei und dass der Tripp-Trapp-Stuhl in seinem ästhetischen Gesamteindruck von allen vorbekannten Formen abweiche.
53
(2) Die Revision der Beklagten macht ferner ohne Erfolg geltend, der Umstand, dass urheberrechtlicher Schutz aufgrund eines Gesamteindrucks bejaht werde, führe – wie sich der „Gasparone“-Entscheidung des Senats (GRUR 1959, 379, 380) entnehmen lasse – nicht ohne weiteres dazu, dass der Verletzergewinn in ungekürzter Höhe herauszugeben sei; vielmehr gelte der Grundsatz , dass der Verletzergewinn nur in der Höhe herauszugeben sei, in welcher er gerade auf der Rechtsverletzung beruhe. Das Berufungsgericht hat angenommen , der dominierende Gesamteindruck des Tripp-Trapp-Stuhls lasse Bezugnahmen auf den vorbekannten Formenschatz in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise in den Hintergrund treten. Es hat demnach nicht feststellen können, dass Bezugnahmen des Tripp-Trapp-Stuhls auf den vorbekannten Formenschatz für die Kaufentscheidung der angesprochenen Verkehrskreise von Bedeutung waren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht unter diesem Gesichtspunkt keinen Abschlag vom Verletzergewinn vorgenommen hat.
54
ee) Die Revision der Beklagten macht schließlich ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht hätte bei der Frage, in welcher Höhe die Beklagte zur Herausgabe des erzielten Verletzergewinns verpflichtet ist, den geringen Grad des Verschuldens der Beklagten berücksichtigen müssen. Es kann dahinstehen , ob – wie das Berufungsgericht angenommen hat – der Verschuldensgrad für die Haftung auf Herausgabe des Verletzergewinns im Urheberrecht ohne Bedeutung ist (vgl. dazu v. Ungern-Sternberg, GRUR 2008, 291, 298 f.; ders., GRUR 2009, 460, 465). Das Berufungsgericht hat jedenfalls mit Recht angenommen , dass der Beklagten kein geringes Verschulden zur Last fällt.
55
Die Revision der Beklagten macht insoweit vergeblich geltend, die Beklagte hätte sich als Abnehmerin auf die rechtmäßige Herstellung des Stuhls durch die Lieferantin verlassen dürfen. Die Händlerin treffe keine umfassende Prüfungspflicht und ohnehin grundsätzlich ein geringeres Verschulden als den Hersteller. Das Berufungsgericht hat diese Einwände der Beklagten mit Recht für unbeachtlich gehalten. Das Berufungsgericht hat – von der Revision der Be- klagten unangegriffen – festgestellt, der Tripp-Trapp-Stuhl sei bereits im Jahre 1997 ein weithin bekanntes Möbelstück und „Trendsetter“ bei der Gestaltung von Kinderhochstühlen gewesen. Es sei als völlig lebensfremd auszuschließen, dass die auf den Vertrieb von Gebrauchsgegenständen für Kinder spezialisierte Beklagte bei Aufnahme der Geschäftsbeziehungen über eine Lieferung des Alpha -Stuhls keine gesicherte Kenntnis von der Existenz des Tripp-Trapp-Stuhls und dessen konkreter Formgebung gehabt haben könnte. Angesichts der augenfälligen Übereinstimmungen zwischen beiden Stühlen bis in viele kleinste Details habe die Möglichkeit einer urheberrechtsverletzenden Gestaltung bei objektiver Betrachtung auf der Hand gelegen. Wenn sich die Beklagte derartigen Bedenken verschlossen und gegebenenfalls auf gegenteilige Versicherungen ihrer Lieferanten vertraut habe, könne nicht von einer lediglich leichten Fahrlässigkeit ausgegangen werden. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
56
c) Die Revision der Klägerin beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht zunächst den Kausalitätsabschlag vorgenommen und erst danach die Vertriebskosten abgezogen hat.
57
aa) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt: Weil der Gesamtgewinn von 445.851,69 € nicht vollständig auf der Urheberrechtsverletzung beruhe , seien davon 10% (44.585,17 €) abzuziehen, so dass der Klägerin ein Gewinnanteil von 401.266,52 € zustehe. Dieser Gewinnanteil sei weiter um die der Beklagten erwachsenen Gemeinkosten von 1 € pro verkauftem Stuhl (44.013 €) zu kürzen, so dass sich ein Schadensersatzbetrag von 357.253,52 € errechne.
58
bb) Die vom Berufungsgericht gewählte Berechnungsreihenfolge ist nicht richtig, weil sie dazu führt, dass sich der Kausalitätsabschlag auf die Vertriebskosten erstreckt. Richtigerweise ist der Kausalitätsabschlag auf den Verletzer- gewinn zu beschränken. Von dem Gesamtgewinn sind daher zunächst die Vertriebskosten abzuziehen; erst danach ist der Verletzergewinn um den Kausalitätsabschlag zu vermindern. Damit ergibt sich folgende Berechnung: Der Gesamtgewinn von 445.851,69 € ist um die Vertriebskosten von 1 € pro verkauftem Stuhl (44.013 €) zu kürzen, so dass sich ein Verletzergewinn von 401.838,69 € errechnet. Hiervon ist zumindest ein Kausalitätsabschlag von 10% (40.183,87 €) vorzunehmen, so dass der Schadensersatzanspruch bis zu 361.654,82 € beträgt.
59
4. Der von der Klägerin gegen die Beklagte wegen des Vertriebs der von der Hauck GmbH & Co. KG gelieferten Alpha-Stühle geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, die Klägerin habe bereits die Hauck GmbH & Co. KG als Lieferantin erfolgreich auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Der Klägerin steht gegen die Beklagte insoweit ein Anspruch auf Schadensersatz nach der von ihr gewählten Berechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – bis zu 156.545,39 € zu.
60
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Beklagte habe im Zeitraum von 1997 bis 2002 insgesamt 22.531 der von der Herstellerin Hauck GmbH & Co. KG bezogenen Alpha-Stühle in Deutschland verkauft und habe damit – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – einen Gewinn von 196.470,32 € erzielt. Dagegen haben die Revisionen der Parteien keine Einwände erhoben. Der Verletzergewinn ist entsprechend den unter II 3 dargestellten Grundsätzen zu berechnen: Danach ist der Gesamtgewinn von 196.470,32 € zunächst um die Vertriebskosten von 1 € pro verkauftem Stuhl (22.531 €) zu kürzen, so dass sich ein Verletzergewinn von 173.939,32 € errechnet. Dieser ist sodann um einen Kausalitätsabschlag von zumindest 10% (17.393,93 €) zu vermindern, so dass der Schadensersatzanspruch bis zu 156.545,39 € beträgt.
61
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne nicht die Herausgabe dieses Verletzergewinns verlangen, weil sie insoweit bereits die Hauck GmbH & Co. KG in einem gesonderten Rechtsstreit – in dem der Senat heute gleichfalls eine Entscheidung getroffen hat (BGH, Urt. v. 14.5.2009 – I ZR 99/06) – erfolgreich auf Schadensersatz durch Herausgabe des dieser aus dem Inverkehrbringen der Stühle zugeflossenen Gewinns in Anspruch genommen habe. Der Verletzte sei nicht berechtigt, den Verletzergewinn auf allen Stufen der Verletzerkette einer gestuften Handelsbeziehung abzuschöpfen. Aus dem Wesen der Gesamtschuld und der Lehre von der Erschöpfung sei zu schließen, dass der Verletzte bei stufenmäßig aufeinanderfolgenden Benutzungshandlungen an derselben Sache im Ergebnis nicht besser gestellt sein könne als bei nur einer Benutzungshandlung und er daher, wenn er von dem Hersteller des schutzrechtsverletzenden Gegenstandes Schadensersatz verlangt und erhalten habe, nicht auch noch dessen Abnehmer auf Unterlassung oder Schadensersatz in Anspruch nehmen könne (OLG Düsseldorf GRUR 1989, 365, 367; Rogge/Grabinski in Benkard, Patentgesetz, 10. Aufl., § 139 Rdn. 20). Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision der Klägerin mit Erfolg. Der Verletzte ist grundsätzlich berechtigt, von jedem Verletzer innerhalb einer Verletzerkette die Herausgabe des von diesem erzielten Gewinns als Schadensersatz zu fordern.
62
aa) Unter dem Gesichtspunkt der Erschöpfung sind, wie das Berufungsgericht selbst zutreffend angenommen hat, Ausgleichsansprüche eines Verletzten gegen nachfolgende Verletzer in einer Verletzerkette (hier die Beklagte) nicht ausgeschlossen, wenn der vorangehende Verletzer in der Verletzerkette (hier die Hauck GmbH & Co. KG) Schadensersatz geleistet hat. Schadenser- satzleistungen eines Verletzers in einer Verletzerkette führen nicht zu einer Erschöpfung des Verbreitungsrechts.
63
(1) Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke eines Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden, so ist nach § 17 Abs. 2 UrhG ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig. Das ausschließliche Recht des Urhebers nach § 17 Abs. 1 UrhG, das Original oder Vervielfältigungsstücke seines Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen, ist dann insoweit erschöpft.
64
(2) Die für eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts erforderliche Zustimmung des Berechtigten zum Inverkehrbringen des Werkstücks kann nicht nur im Voraus (als Einwilligung), sondern auch im Nachhinein (als Genehmigung ) erteilt werden. Allein in der Geltendmachung und Entgegennahme von Schadensersatz wegen einer Verletzung des Verbreitungsrechts ist jedoch grundsätzlich keine Genehmigung des unbefugten Inverkehrbringens zu sehen (vgl. BGHZ 148, 221, 232 – Spiegel-CD-ROM; Götz, GRUR 2001, 295, 297; Allekotte, Mitt. 2004, 1, 5 f.). Anders kann es möglicherweise zu bewerten sein, wenn der Berechtigte von dem Verletzer vollen Schadensersatz ausdrücklich auch für die unbefugte Nutzung durch die Abnehmer des Verletzers fordert und entgegennimmt (vgl. zum Patentrecht OLG Hamburg, Urt. v. 16.7.1998 – 3 U 192/97, juris Tz. 36, m.w.N.). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
65
(3) Eine entsprechende Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Rechtsverletzungen in Verletzerketten verbietet sich, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, auch deshalb, weil sie im Hinblick darauf zu unstimmigen Ergebnissen führen kann, dass die Erschöpfung die Freiheit des Ver- triebs nur in nachfolgenden und nicht in vorangehenden Vertriebsstufen bewirkt (Götz, GRUR 2001, 295, 297). Leistet ein in der Verletzerkette vorangehender Verletzer Schadensersatz, wären danach Schadensersatzansprüche gegen nachfolgende Verletzer ausgeschlossen; leistet ein in der Verletzerkette nachfolgender Verletzer Schadensersatz, bestünden hingegen Schadensersatzansprüche gegen vorangehende Verletzer fort.
66
bb) Auch unter dem Gesichtspunkt der Gesamtschuld können, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, Schadensersatzleistungen eines Verletzers in einer Verletzerkette andere Verletzer in der Verletzerkette grundsätzlich nicht von ihrer Schadensersatzpflicht befreien.
67
(1) Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt zwar nach § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB auch für die übrigen Schuldner. Mehrere Verletzer innerhalb einer Verletzerkette haften jedoch nur dann als Gesamtschuldner, wenn sie durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht haben (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden nebeneinander verantwortlich sind (§ 840 Abs. 1 BGB). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
68
(2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass jeder Verletzer innerhalb einer Verletzerkette das Verbreitungsrecht des Berechtigten verletzt und dem Rechtsinhaber daher nach § 97 Abs. 1 UrhG a.F. bei Verschulden zum Schadensersatz verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass mehrere Schädiger nur dann nach § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB oder § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner haften, wenn sie für denselben Schaden verantwortlich sind. Beide Vorschriften setzen schon nach ihrem Wortlaut („den Schaden“) die Entstehung eines einheitlichen Schadens voraus. Nur dann, wenn mehrere Personen – sei es als Beteiligte im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB oder als Nebentäter im Sinne des § 840 Abs. 1 BGB – durch deliktisch zurechenbares Verhalten für denselben Schaden (oder Schadensteil) verantwortlich sind, besteht die für eine Gesamtschuld erforderliche innere Verbundenheit der Schadensersatzforderungen des Geschädigten, die die Täter zu einer Tilgungsgemeinschaft im Rahmen des Leistungsinteresses des Geschädigten zusammenfasst. Weder § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB noch § 840 Abs. 1 BGB können jedoch Anwendung finden, wenn von mehreren Schädigern jeder für sich einen (getrennten) Schaden verursacht (BGH, Urt. v. 22.1.1985 – VI ZR 28/83, GRUR 1985, 398, 400 – Nacktfoto). So verhält es sich hier.
69
Bei einer Verletzung von Nutzungsrechten führt bereits der Eingriff in die allein dem Rechtsinhaber zugewiesene Nutzungsmöglichkeit als solcher zu einem Schaden im Sinne des Schadensersatzrechts (vgl. BGHZ 166, 253, 266 – Markenparfümverkäufe; 173, 374, 383 – Zerkleinerungsvorrichtung, Melullis, GRUR Int. 2008, 679, 682; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460, 462 m.w.N.). Jeder Verletzer innerhalb einer Verletzerkette greift durch das unbefugte Inverkehrbringen des Schutzgegenstandes erneut in das ausschließlich dem Rechtsinhaber zugewiesene Verbreitungsrecht ein (vgl. Tilmann, GRUR 2003, 647, 653). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die hier vorliegende Fallgestaltung nicht deshalb anders zu beurteilen, weil die Verletzungshandlungen auf allen Vertriebsstufen nach Art und Umfang insofern inhaltsgleich sind, als sowohl die Hauck GmbH & Co. KG als Hersteller und Lieferant als auch die Beklagte als Abnehmer und Veräußerer die Stühle jeweils zum Zwecke des Inverkehrbringens handeln (vgl. aber Götz, GRUR 2001, 295, 298 f.; Allekotte, Mitt. 2004, 1, 8 ff.; Gärtner/Bosse, Mitt. 2008, 492, 497). Für die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Verletzer in einer Verletzerkette kommt es nicht darauf an, ob die Verletzungshandlungen gleichartig oder gleichgerichtet sind, sondern allein darauf, ob sie denselben Schaden verursachen.
70
cc) Die Inanspruchnahme sämtlicher Verletzer innerhalb einer Verletzerkette erscheint entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch im Hinblick auf den der Bestimmung des § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken nicht systemwidrig.
71
Der Berechtigte hat im Falle einer ihm gegenüber unwirksamen Verfügung eines Nichtberechtigten über einen Gegenstand zwar nur die Wahl, entweder vom Empfänger die Herausgabe des Gegenstands zu verlangen oder die Verfügung zu genehmigen und von dem Verfügenden nach § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB die Herausgabe des Veräußerungserlöses zu fordern.
72
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts müssen entsprechende Grundsätze jedoch nicht etwa deshalb im hier vorliegenden Fall gelten, weil der Geschädigte durch sein Vorgehen gegen den Erstverletzer zum Ausdruck bringt, dass er den aus der rechtsverletzenden Handlung erzielten Gewinn „an der Quelle“ abschöpfen will. Diese Betrachtungsweise berücksichtigt nicht, dass es im Streitfall an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt, weil die Klägerin nicht die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, sondern Schadensersatz beansprucht und das Verlangen und Entgegennehmen von Schadensersatz nicht zu einer Genehmigung des unbefugten Inverkehrbringens führt (vgl. oben unter II 4 b aa).
73
dd) Die Herausgabe des Verletzergewinns auf allen Handelsstufen führt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten zwar nicht stets, wohl aber dann zu einer ungerechtfertigten Besserstellung des Verletzten, soweit ein Verletzer, der – wie hier die Hauck GmbH & Co. KG als Hersteller und Lieferant der Alpha-Stühle – in der Verletzerkette weiter oben platziert ist, von Verletzern, die – wie hier die Beklagte als Abnehmer und Veräußerer der AlphaStühle – in der Verletzerkette weiter unten stehen, wegen deren Inanspruch- nahme durch den Verletzten mit Erfolg in Regress genommen wird. In einem solchen Fall mindert die Ersatzzahlung des Lieferanten an seine Abnehmer dessen an den Verletzten herauszugebenden Gewinn. Die – hier in Rede stehende – Verpflichtung des Abnehmers zur Herausgabe seines Verletzergewinns an den Verletzten, bleibt davon jedoch unberührt.
74
(1) Bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs des Verletzten gegen den Hersteller der rechtsverletzenden Gegenstände auf Herausgabe des Verletzergewinns sind allerdings Ersatzzahlungen, die der Hersteller deshalb an seine Abnehmer leistet, weil diese am Weitervertrieb der rechtsverletzenden Gegenstände gehindert sind, nicht abzuziehen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass bei der Bemessung des Schadensersatzes anhand des Verletzergewinns fingiert wird, der Rechtsinhaber hätte ohne die Rechtsverletzung durch Verwertung seines Schutzrechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt. Ein Gewinn des Rechtsinhabers wäre jedoch nicht durch Schadensersatzzahlungen an seine Abnehmer geschmälert worden (BGHZ 150, 32, 44 – Unikatrahmen).
75
(2) Anders verhält es sich bei Ersatzzahlungen, die der Hersteller deshalb an seine Abnehmer leistet, weil der Rechtsinhaber die Abnehmer wegen des Weitervertriebs der rechtsverletzenden Gegenstände auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat. Hat der Rechtsinhaber nicht nur von den Abnehmern , sondern auch vom Hersteller Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns verlangt und erhalten, erzielt er infolge der unbefugten Verwertung seines Schutzrechts einen höheren Gewinn, als er ohne diese Rechtsverletzungen erzielt hätte.
76
(a) Diese Besserstellung des Verletzten ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ist kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens, sondern zielt in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der verletzte Rechtsinhaber erlitten hat. Es wäre unbillig, dem Verletzer einen Gewinn zu belassen, der auf der unbefugten Nutzung des Ausschließlichkeitsrechts beruht. Die Abschöpfung des Verletzergewinns dient zudem der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens und auf diese Weise der Prävention gegen eine Verletzung der besonders schutzbedürftigen Immaterialgüterrechte (BGHZ 145, 366, 371 f. – Gemeinkostenanteil, m.w.N.).
77
Es stünde im Widerspruch zu diesem, dem Schadensausgleich durch Herausgabe des Verletzergewinns zugrunde liegenden Rechtsgedanken, wenn einzelne Verletzer innerhalb einer Verletzerkette ihren durch widerrechtliche und schuldhafte Verletzung eines Schutzrechts erzielten Gewinn behalten dürften , soweit der Verletzte bereits von anderen Verletzern deren Verletzergewinn herausverlangt hat. Der Verletzer eines Schutzrechts hat keinen schützenswerten Anspruch auf Erzielung oder Einbehalt eines Gewinns aus einer schutzrechtsverletzenden Handlung. Jeder Verletzer muss daher seinen gesamten Gewinn auskehren, unabhängig davon, ob der Verletzte den von den Verletzern erzielten Gewinn selbst hätte erzielen können (vgl. BGHZ 145, 366, 375 – Gemeinkostenanteil , m.w.N.).
78
(b) Die Besserstellung des Verletzten ist allerdings nicht gerechtfertigt, wenn der Hersteller seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Rechtsinhaber Schadensersatz leistet. Nehmen die Abnehmer den Hersteller mit Erfolg in Regress, lässt sich eine Berechtigung des Verletzten, den vollen Verletzergewinn sowohl der Abnehmer als auch des Herstellers zu verlangen und zu behalten, nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass es unbillig wäre , dem Verletzer einen Gewinn zu lassen, der auf der unbefugten Nutzung eines Schutzrechts beruht. Denn der auf der unbefugten Nutzung des Schutz- rechts beruhende Gewinn des Herstellers wird aufgezehrt, soweit er seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten Schadensersatz leistet. Die Haftung des Herstellers wird daher – wenn der Schaden nach dem Verletzergewinn berechnet wird – durch den von ihm erwirtschafteten Gewinn nicht nur begründet, sondern auch begrenzt. Daraus folgt:
79
Hat der Hersteller seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Rechtsinhaber Schadensersatz geleistet, bevor er vom Rechtsinhaber auf Herausgabe des Verletzergewinns in Anspruch genommen wird, ist der von dem Hersteller an den Rechtsinhaber als Schadensersatz herauszugebende Verletzergewinn von vornherein um den an die Abnehmer gezahlten Schadensersatz gemindert. Hat der Hersteller dem Rechtsinhaber den Verletzergewinn herausgegeben, bevor er seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Rechtsinhaber Schadensersatz leistet, kann er vom Rechtsinhaber wegen späteren Wegfalls des rechtlichen Grundes für die Leistung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB die Herausgabe des überzahlten Verletzergewinns beanspruchen. Dieser Bereicherungsanspruch des Herstellers entsteht mit der Erfüllung der Regressforderung der Abnehmer; er ist, soweit erforderlich , in einem gesonderten Prozess – gegebenenfalls im Wege der Vollstreckungsgegenklage – geltend zu machen.
80
III. Auf die Revisionen der Parteien ist danach das Berufungsurteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin insoweit aufzuheben , als das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 357.253,52 € verurteilt und die mit der Anschlussberufung einschließlich der Klageerweiterung verfolgten Klageansprüche in Höhe von 253.701,05 € nebst Zinsen abgewiesen hat. Der Klägerin stehen Schadensersatzansprüche von bis zu 610.954,57 € zu. Sie kann wegen des Vertriebs der von der Hauck Hong Kong Ltd. gelieferten Alpha-Stühle bis zu 361.654,82 € und wegen des Vertriebs der von der Hauck GmbH & Co. KG gelieferten Alpha-Stühle bis zu 156.545,39 € als Schadensersatz beanspruchen. Darüber hinaus sind die mit der Klageerweiterung verfolgten Schadensersatzansprüche bis zu 92.754,36 € begründet (Erhöhung des Gewinns der Beklagten um bis zu 103.060,40 € abzüglich eines Kausalitätsabschlags von zumindest 10%). Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Bornkamm Pokrant Büscher
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 14.05.2004 - 308 O 485/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 24.04.2006 - 5 U 103/04 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 98/06

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 98/06

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi
Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 98/06 zitiert 18 §§.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Zivilprozessordnung - ZPO | § 264 Keine Klageänderung


Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes1.die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;2.der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert od

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage


Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn1.der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2.diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidu

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 97 Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz


(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch a

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 830 Mittäter und Beteiligte


(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 2 Geschützte Werke


(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere: 1. Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;2. Werke der Musik;3. pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;4. Werke der bild

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 840 Haftung mehrerer


(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner. (2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Sch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 816 Verfügung eines Nichtberechtigten


(1) Trifft ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand eine Verfügung, die dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, so ist er dem Berechtigten zur Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verpflichtet. Erfolgt die Verfügung unentgeltlich, so triff

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 17 Verbreitungsrecht


(1) Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen. (2) Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 422 Wirkung der Erfüllung


(1) Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. Das Gleiche gilt von der Leistung an Erfüllungs statt, der Hinterlegung und der Aufrechnung. (2) Eine Forderung, die einem Gesamtschuldner zusteht, kann nicht von

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 23 Bearbeitungen und Umgestaltungen


(1) Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werkes, insbesondere auch einer Melodie, dürfen nur mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet werden. Wahrt das neu geschaffene Werk einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk, so

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 98/06 zitiert oder wird zitiert von 18 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 98/06 zitiert 7 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2005 - VII ZR 191/04

bei uns veröffentlicht am 08.12.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 191/04 Verkündet am: 8. Dezember 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2002 - V ZR 39/01

bei uns veröffentlicht am 15.03.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 39/01 Verkündet am: 15. März 2002 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Okt. 2005 - I ZR 322/02

bei uns veröffentlicht am 06.10.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 322/02 Verkündet am: 6. Oktober 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Okt. 2005 - I ZR 266/02

bei uns veröffentlicht am 06.10.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 266/02 Verkündet am: 6. Oktober 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Nov. 2005 - XII ZR 112/03

bei uns veröffentlicht am 30.11.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 112/03 Verkündet am: 30. November 2005 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juli 2004 - I ZR 25/02

bei uns veröffentlicht am 08.07.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 25/02 Verkündet am: 8. Juli 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 19. März 2008 - I ZR 166/05

bei uns veröffentlicht am 19.03.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 166/05 Verkündet am: 19. März 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR :
11 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 98/06.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Apr. 2013 - IX ZR 176/11

bei uns veröffentlicht am 11.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 176/11 Verkündet am: 11. April 2013 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO §§ 50, 166 Abs.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2009 - I ZR 169/07

bei uns veröffentlicht am 29.07.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 169/07 Verkündet am: 29. Juli 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 26. März 2019 - X ZR 109/16

bei uns veröffentlicht am 26.03.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 109/16 Verkündet am: 26. März 2019 Zöller Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2012 - X ZR 51/11

bei uns veröffentlicht am 24.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 51/11 Verkündet am: 24. Juli 2012 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Flaschenträger

Referenzen

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.
Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;
2.
Werke der Musik;
3.
pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;
4.
Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;
5.
Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;
6.
Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;
7.
Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

(1) Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werkes, insbesondere auch einer Melodie, dürfen nur mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet werden. Wahrt das neu geschaffene Werk einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk, so liegt keine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des Satzes 1 vor.

(2) Handelt es sich um

1.
die Verfilmung eines Werkes,
2.
die Ausführung von Plänen und Entwürfen eines Werkes der bildenden Künste,
3.
den Nachbau eines Werkes der Baukunst oder
4.
die Bearbeitung oder Umgestaltung eines Datenbankwerkes,
so bedarf bereits das Herstellen der Bearbeitung oder Umgestaltung der Zustimmung des Urhebers.

(3) Auf ausschließlich technisch bedingte Änderungen eines Werkes bei Nutzungen nach § 44b Absatz 2, § 60d Absatz 1, § 60e Absatz 1 sowie § 60f Absatz 2 sind die Absätze 1 und 2 nicht anzuwenden.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 112/03 Verkündet am:
30. November 2005
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO § 519 b Abs. 1 a.F.
Eine zunächst zulässige Berufung wird unzulässig, wenn der Berufungskläger
nach Wegfall der Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil (hier: durch Abschluss
eines Vergleichs) mit der Berufung nur noch eine Erweiterung der Klage
in zweiter Instanz verfolgt. Auf die Zulässigkeit der Klageerweiterung als solcher
kommt es dann nicht mehr an.
BGH, Urteil vom 30. November 2005 - XII ZR 112/03 - OLG Rostock
LG Neubrandenburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. November 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Fuchs und die Richterin
Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Schlussurteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 28. April 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Klage stattgegeben hat. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 13. Oktober 1998, wird auch insoweit (Klageerweiterung vom 23. Juli 2001) als unzulässig verworfen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 55 %, die Beklagte 45 %. Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben. Im Übrigen trägt die Klägerin die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten rückständige Miete aus einem Mietvertrag vom 21. Juni 1994.
2
Mit Urteil vom 13. Oktober 1998 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt , von den bis Juni 1998 in Höhe von 123.934,69 DM geltend gemachten Mietrückständen 72.144,71 DM an die Klägerin zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.
3
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin die Klage wiederholt um weitere zwischenzeitlich rückständig gewordene Mieten erweitert.
4
Mit "Teilvergleich" vom 17. September 2001 haben die Parteien sich über sämtliche bis zum 31. Oktober 2000 angefallenen Zahlungsverpflichtungen der Beklagten aus dem Mietvertrag und über die Verteilung der Kosten erster Instanz und des Teilvergleichs geeinigt.
5
Über die in zweiter Instanz mit Klageerweiterung vom 23. Juli 2001 rechtshängig gemachten weiteren Mietrückstände in Höhe von 54.692,85 € (106.969,92 DM) für die Zeit von November 2000 bis Mai 2001 haben sie keine Einigung erzielt. Die Beklagte hat dieser Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 30. November 2001 zugestimmt. Einer weiteren Klageerweiterung vom 14. März 2003 auf Zahlung von Mietrückständen von Juni 2001 bis März 2003 (352.263,44 €) hat sie widersprochen.
6
Das Berufungsgericht hat die Beklagte auf die Klageerweiterung vom 23. Juli 2001 zur Zahlung von 52.426,19 € verurteilt und die weitere Klage (2.266,67 €) abgewiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin (Klageerweiterung vom 14. März 2003) als unzulässig verworfen.
7
Das Berufungsgericht hat die Revision der Beklagten zugelassen, weil es in der Frage der Zulässigkeit der mit der Klageerweiterung vom 23. Juli 2001 verfolgten Berufung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgewichen ist.
8
Mit der Revision begehrt die Beklagte weiterhin Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

I.

9
Das Berufungsgericht hält die Berufung der Klägerin für zulässig, soweit diese mit ihr die in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 23. Juli 2001 erweiterte Klage verfolgt.
10
Zwar sei die Beschwer der Klägerin im Laufe des Berufungsverfahrens durch den Teilvergleich vom 17. September 2001, der sämtliche erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche einschließlich der Kosten erster Instanz umfasse , entfallen. Das Klageziel habe sich somit bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht mehr gegen die im angefochtenen Urteil liegende Beschwer gerichtet. Dadurch werde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Urteil vom 15. März 2002 - V ZR 39/01 - NJW-RR 2002, 1435) die Berufung grundsätzlich unzulässig. Das sei hier hinsichtlich der Klageerweiterung vom 23. Juli 2001 jedoch nicht der Fall, weil die Beklagte der Klageerweiterung zugestimmt habe und diese somit vor Abschluss des Teilvergleichs zulässig gewesen sei. In diesem Fall spreche die Prozessökonomie für das Fortbestehen der Zulässigkeit der Berufung auch nach Wegfall der Beschwer infolge des Teilvergleichs. Mit diesem hätten die Parteien zwar den erstinstanzlichen Streitstoff erledigen wollen. Indessen habe zwischen ihnen und dem Senat Einigkeit darüber bestanden, dass dieser über den verbleibenden Streitstoff entscheiden solle. Hiervon ausgehend hätten die Par- teien darauf vertrauen dürfen, dass der Senat eine Sachentscheidung treffe, soweit die Beklagte der Klageerweiterung zustimme. Die erweiterte Klage vom 23. Juli 2001 sei im Wesentlichen auch begründet.
11
Demgegenüber sei die Klageerweiterung vom 14. März 2003 nicht zulässig , weil sie sich nicht mehr gegen die im angefochtenen Urteil liegende Beschwer richte und zum Zeitpunkt ihrer Anhängigkeit der Rechtsstreit hinsichtlich des erstinstanzlich entschiedenen Teils bereits durch Vergleich vom 17. September 2001 erledigt gewesen sei. Durch die Klageerweiterung vom 14. März 2003 habe die Klägerin nicht mehr die aus dem erstinstanzlichen Urteil folgende Beschwer beseitigen wollen, sondern einen neuen Streitgegenstand , nämlich die Mietzinszahlungen für den Zeitraum ab Juni 2001 bis März 2003 zum Gegenstand des Berufungsverfahrens machen wollen. Für die Zulässigkeit der Berufung gegen ein klageabweisendes Urteil komme es auf das Klageziel bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht an. Es müsse sich auch in diesem Zeitpunkt noch gegen die im angefochtenen Urteil liegende Beschwer richten. Eben diese Beschwer sei jedoch durch den Vergleich entfallen. Ob die erweiterte Klage bei Zustimmung der Beklagten zulässig gewesen wäre, bedürfe keiner Entscheidung, da die Beklagte nicht zugestimmt habe.

II.

12
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
13
1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass eine Berufung nur zulässig ist, wenn ihr Ziel noch bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - zumindest auch - die Be- seitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer ist (BGH Urteil vom 15. März 2002 - V ZR 39/01 - aaO m.w.N.).
14
2. Zu Unrecht hält das Berufungsgericht jedoch die Berufung, soweit mit ihr die Klageerweiterung vom 23. Juli 2001 verfolgt wird, für zulässig.
15
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die in der Literatur weitgehend Zustimmung gefunden hat, setzt eine zulässige Klageerweiterung in der Berufungsinstanz eine zulässige Berufung voraus. Eine solche liegt nur dann vor, wenn der Berufungskläger noch bei Schluss der mündlichen Verhandlung die aus dem erstinstanzlichen Urteil folgende Beschwer beseitigen will. Eine Berufung des Klägers ist danach unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, sondern lediglich im Wege der Klageerweiterung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz (§§ 523, 263 ZPO a.F.) kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein (BGHZ 155, 21, 26; BGH Urteile vom 15. März 2002 - V ZR 39/01 - aaO; vom 4. Februar 2002 - II ZR 214/01 - NJW-RR 2002, 1073, 1074; vom 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99 - NJW 2001, 226; vom 6. Mai 1999 - IX ZR 250/98 - NJW 1999, 2118, 2119 m.w.N.; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO Aktualisierungsband 2. Aufl. vor § 511 Rdn. 25; Musielak/Ball ZPO 4. Aufl. vor § 511 Rdn. 26; Zöller/Gummer ZPO 25. Aufl. vor § 511 Rdn. 10 a; Baumbach/Lauterbach/Albers ZPO 62. Aufl. Grundz § 511 Rdn. 13; a.A. Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. Einl. V vor § 511 Rdn. 73).
16
b) Danach ist hier die Zulässigkeit der Berufung mit Abschluss des Teilvergleichs entfallen. Ab diesem Zeitpunkt verfolgte die Klägerin mit der Berufung nicht mehr die Beseitigung der Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil.
Vielmehr waren bei Schluss der mündlichen Verhandlung ausschließlicher Gegenstand des Berufungsverfahrens die erstmals in zweiter Instanz durch Klageerweiterungen vom 23. Juli 2001 und 14. März 2003 eingeführten, zuvor nicht geltend gemachten, Mietrückstände.
17
3. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, von dieser gefestigten Rechtsprechung abzuweichen.
18
a) Soweit das Berufungsgericht meint, die Zulässigkeit der Klageerweiterung vor Wegfall der Beschwer spreche aus prozessökonomischen Gründen für das Fortbestehen der Zulässigkeit der Berufung auch nach Wegfall der Beschwer , trifft schon der Ausgangspunkt, die Klageerweiterung sei vor Abschluss des Teilvergleichs am 17. September 2001 zulässig gewesen, nicht zu. Die Beklagte hat erst mit Schriftsatz vom 30. November 2001 ihre Zustimmung zu der - vom Berufungsgericht im Übrigen nicht als sachdienlich angesehenen - Klageerweiterung erteilt. Zu diesem Zeitpunkt war die Berufung bereits unzulässig, so dass die Zustimmung ins Leere ging. Die Beklagte hat sich auch nicht zuvor rügelos auf die Klageänderung eingelassen. Denn der Antrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 23. Juli 2001 wurde erstmals im Verhandlungstermin vom 7. April 2003 gestellt.
19
b) Darauf kommt es aber letztlich nicht an. Auch wenn die Klageerweiterung vor Wegfall der Beschwer durch den Vergleich zulässig gewesen wäre, wäre die Berufung mit dem Wegfall der Beschwer unzulässig geworden. Denn für die Zulässigkeit der Berufung kommt es auf das Klageziel bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht an. Gründe der Prozessökonomie , die dafür sprechen könnten, ein ausschließlich auf Klageerweiterung gerichtetes Rechtsmittel im Interesse einer baldigen Erledigung des Rechtsstreits zuzulassen, haben kein solches Gewicht, dass sie es rechtfertigen könn- ten, das grundlegende Erfordernis aller Rechtsmittel aufzugeben, wonach der Angriff des Rechtsmittelführers auf die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer gerichtet sein und die Richtigkeit dieses Urteils in Frage gestellt werden muss (BGH Urteile vom 13. Juni 1996 - III ZR 40/96 - NJW-RR 1996, 1276; vom 6. Mai 1999 - IX ZR 250/98 - NJW 1999, 2118, 2119 aaO).
20
4. Da die Berufung mit dem Teilvergleich vom 17. September 2001 vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung unzulässig geworden ist, kann das Verfahren auch nicht mit den neuen Anträgen fortgeführt werden (BGH Urteil vom 15. März 2002 - V ZR 39/01 - aaO). Das Berufungsgericht hätte deshalb über die Klageerweiterung vom 23. Juli 2001 nicht mehr befinden dürfen, sondern die Berufung als unzulässig verwerfen müssen. Das Berufungsurteil ist deshalb insoweit aufzuheben und die Berufung auch hinsichtlich der Klageerweiterung vom 23. Juli 2001 als unzulässig zu verwerfen.

III.

21
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 98 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, § 21 GKG.
Hahne Sprick Weber-Monecke Fuchs Vézina
Vorinstanzen:
LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 13.10.1998 - 7 O 45/98 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 28.04.2003 - 3 U 227/98 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 39/01 Verkündet am:
15. März 2002
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§§ 511, 519 Abs. 3, 519 b Abs. 1 ZPO a.F.
Für die Frage der Zulässigkeit der Berufung gegen ein klageabweisendes Urteil
kommt es auf das Klageziel bei Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht
an; es muß sich in diesem Zeitpunkt weiterhin (auch) gegen die in dem
angefochtenen Urteil liegende Beschwer richten.
BGH, Urt. v. 15. März 2002 - V ZR 39/01 - OLG Saarbrücken
LG Saarbrücken
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 19. Dezember 2000 aufgehoben.
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 24. März 2000 wird als unzulässig verworfen.
Die Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 29. Dezember 1989 erwarben die Kläger von den Beklagten ein Hausgrundstück zum Preis von 450.000 DM. Wegen des Kaufpreises unterwarfen sich die Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Bisher wurde der Kaufpreis nicht bezahlt , wohl aber bewohnen die Kläger das Haus seit mehr als 10 Jahren.
Im Jahr 1992 erhoben die Kläger gegen die Beklagten Klage auf Zustimmung zur Wandlung des Kaufvertrags und auf Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Vertragsurkunde für unzulässig mit der Begründung , die Beklagten hätten die Lage des Grundstücks in einem Bergbaugebiet und eine Undichtigkeit des Flachdachs arglistig verschwiegen. Diese Klage wurde rechtskräftig abgewiesen.
Mit der Behauptung, die Beklagten hätten sich jenes Urteil mit unwahrem Prozeûvortrag erschlichen, haben die Kläger von den Beklagten in dem vorliegenden Rechtsstreit die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Kaufvertragsurkunde nach § 826 BGB verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung haben die Kläger ihr Herausgabeverlangen um zwei Klageanträge erweitert, mit denen sie die Zustimmung der Beklagten zur Wandlung des Kaufvertrags und die Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Vertragsurkunde für unzulässig begehrt haben, weil die Beklagten ihnen den ohne Baugenehmigung erfolgten Umbau des Hauses und den Einbau eines Erdtanks für Heizöl arglistig verschwiegen hätten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht haben die Kläger nach vorheriger Antragstellung - mit Zustimmung der Beklagten - die Berufung insoweit zurückgenommen, als sie die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung verlangt haben. Den verbliebenen Klageanträgen hat das Oberlandesgericht stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten , mit der sie die Abweisung dieser Anträge als unzulässig erstreben. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält die Berufung für zulässig, obwohl die Kläger sie, nachdem sie in der mündlichen Verhandlung mit den in der Berufungsbegründung angekündigten Anträgen streitig verhandelt haben, hinsichtlich des Angriffs gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgenommen haben. Die in der Erweiterung um zwei neue Anträge liegende Klageänderung sieht das Berufungsgericht als sachdienlich an. Die noch geltend gemachten Ansprüche seien auch begründet, weil die Beklagten den Klägern das Fehlen der Baugenehmigung arglistig verschwiegen hätten.
Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daû die zulässige Änderung der Klage in der Berufungsinstanz die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzt, und daû dies nur dann der Fall ist, wenn der Berufungskläger die aus dem erstinstanzlichen Urteil folgende Beschwer beseitigen will; eine Berufung ist danach unzulässig, wenn sie den im ersten Rechtszug erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiter verfolgt , also eine erstinstanzliche Klageabweisung gar nicht in Zweifel zieht, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloûe Erweiterung oder Än-
derung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozeûziel eine zulässige Berufung voraus (s. nur BGH, Urt. v. 30. November 1995, III ZR 240/94, NJW 1996, 527, 528; Urt. v. 6. Mai 1999, IX ZR 250/98, NJW 1999, 2118, 2119; Urt. v. 20. März 2000, II ZR 250/99, NJW 2000, 1958; Urt. v. 11. Oktober 2000, VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226; Urt. v. 4. Februar 2002, II ZR 214/01, zur Veröffentlichung bestimmt , jew. m. umfangr. Nachw.).
2. Zu Unrecht sieht das Berufungsgericht das Rechtsmittel jedoch als zulässig an.

a) Die Kläger haben ihr Klagebegehren im ersten Rechtszug ausschlieûlich damit begründet, daû die Beklagten sich das rechtskräftige Urteil in dem Vorprozeû mit unwahrem Prozeûvortrag erschlichen hätten. Im zweiten Rechtszug haben die Kläger dieses Vorbringen zunächst auch weiter verfolgt und darüber sogar streitig verhandelt. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bis zu diesem Zeitpunkt bestehen deswegen nicht.

b) Die Zulässigkeit der Berufung entfiel jedoch mit ihrer Rücknahme hinsichtlich des erstinstanzlichen Klageantrags. Von da an war Gegenstand des Berufungsverfahrens nämlich ausschlieûlich das geänderte Klagebegehren , das auf die Zustimmung der Beklagten zur Wandlung des Kaufvertrags und auf die Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Vertragsurkunde für unzulässig gerichtet war. Die Kläger wollten also die aus dem erstinstanzlichen Urteil folgende Beschwer (Abweisung des Herausgabeverlangens) gar nicht mehr beseitigt wissen, sondern trotz Fallenlassens des ursprünglichen Klageziels die Rechtsfolgen des angefochtenen Urteils durch neue Kla-
geanträge, die auf neue Sachverhalte gestützt wurden, wirkungslos werden lassen, um ohne seine Überprüfung durch das Berufungsgericht eine ihnen günstige Entscheidung zu erreichen. Dieses Ziel kann jedoch im Berufungsverfahren nicht erreicht werden. Denn für die Frage der Zulässigkeit der Berufung gegen ein klageabweisendes Urteil kommt es auf das Klageziel bei Schluû der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht an; es muû sich auch in diesem Zeitpunkt noch gegen die in dem angefochtenen Urteil liegende Beschwer richten. Nimmt der Rechtsmittelführer dagegen die Beschwer hin, wird selbst eine zunächst zulässige Berufung unzulässig. Anderenfalls hätte er es in der Hand, das Zulässigkeitserfordernis dadurch zu umgehen, daû er zunächst das erstinstanzliche Urteil angreift und danach mit einer durch den Streitstand nicht veranlaûten Klageänderung einen neuen Streitgegenstand verfolgt (vgl. Semmelmayer, Der Berufungsgegenstand, S. 138).

c) Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daû maûgebl icher Zeitpunkt für das Vorliegen einer Beschwer der der Einlegung des Rechtsmittels ist, so daû eine in diesem Moment gegebene Beschwer bis zur Entscheidung des Rechtsmittelgerichts nicht mehr wegfallen kann (Stein/Jonas /Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Allgem. Einl. vor § 511, Rdn. 24 m.w.N.; vgl. auch § 4 Abs. 1 ZPO). Das besagt nämlich nichts zu der hier entscheidenden Frage, ob der Rechtsmittelführer sich überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang er sich gegen die Beschwer wendet. Deswegen ist anerkannt, daû eine zulässige Berufung unzulässig wird, wenn sie willkürlich auf einen unterhalb der Berufungssumme liegenden Wert beschränkt wird (Senat, Beschl. v. 8. Oktober 1982, V ZB 9/82, NJW 1983, 1063).
3. Ist das Rechtsmittel mit der teilweisen Rücknahme der Berufung vor dem Schluû der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren unzulässig geworden, kann das Verfahren auch nicht mit den neuen Anträgen weitergeführt werden (vgl. Rimmelspacher, ZZP 111 [1998], 121, 123). Über die Sachdienlichkeit der Klageänderung und die Begründetheit der neuen Anträge hätte das Berufungsgericht somit nicht mehr befinden dürfen, sondern die Berufung als unzulässig verwerfen müssen. Das hat der Senat jetzt nachzuholen.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 191/04 Verkündet am:
8. Dezember 2005
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Macht der Unternehmer mit der Berufung hilfsweise zu seiner Abschlagsforderung
den Schlussrechnungsbetrag geltend, ohne dass eine spätere Veränderung eingetreten
ist, so ist das gemäß § 264 Nr. 1 ZPO nicht als eine Änderung der Klage anzusehen
(im Anschluss an BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03,
BauR 2005, 400).
BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 191/04 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter
Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Juli 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin hinsichtlich des in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrags zurückgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt Werklohn als Abschlags-, hilfsweise als Schlusszahlung.
2
Sie führte für den Beklagten Schreinerarbeiten aus. Nach ihrem Vortrag waren Abschlagszahlungen vereinbart. Ihre Leistungen rechnete sie mit Schlussrechnung vom 3. April 2003 in Höhe von 13.552,21 € ab.
3
Mit der im Mai 2003 erhobenen Klage hat die Klägerin 60 % des Schlussrechnungsbetrages , mithin 8.131,33 €, als Abschlagszahlung geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Abschlagsforderung weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie 11.394,61 € verlangt. Dabei handelt es sich um den Schlussrechnungsbetrag abzüglich 2.157,60 € für zwei von der Klägerin hergestellte und zunächst montierte, dann aber wieder von der Baustelle entfernte Türen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Klägerin verfolgt mit der Revision ihre Berufungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist sie unzulässig.

I.

5
Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen. Zu einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung habe sie nicht ausreichend vorgetragen. Die Voraussetzungen des § 632 a BGB habe sie nicht dargelegt. Im Übrigen sei der Vertrag beendet und nunmehr endgültig abzurechnen. Eine Umdeutung der Klage auf Abschlagszahlung in eine Klage auf eine Teilschlussforderung scheide angesichts der eindeutigen erstinstanzlichen Erklärungen der Klägerin aus. Zudem sei eine derartige Umdeutung auch deshalb nicht möglich, weil diese beiden Klagen unterschiedliche Streitgegenstände hätten.
6
Die im Berufungsverfahren hilfsweise erfolgte Klageerweiterung sei gemäß § 533 ZPO unzulässig. Es handele sich um eine Klageänderung. § 264 ZPO sei nicht anwendbar, da der Klagegrund nicht unverändert geblieben sei. Die hinsichtlich des vertraglichen oder gesetzlichen Anspruchs auf Abschlagszahlungen zu prüfenden Fragen spielten für die Schlusszahlung, bei der es auf Abnahme, abnahmereife Herstellung oder Kündigung ankomme, keine Rolle. Ein einschränkungsloser Übergang von der Abschlags- zur Schlusszahlungsklage sei auch deshalb nicht zuzulassen, weil das Berufungsverfahren nunmehr der Rechtsfehlerkontrolle diene und nicht mehr der Neuverhandlung der Sache. Die Zulässigkeit der Klageänderung könne daher nicht mehr allein nach § 264 Nr. 3 ZPO, sondern müsse zusätzlich nach § 533 ZPO beurteilt werden. Weder die Voraussetzungen des § 264 Nr. 3 ZPO noch die des § 533 ZPO lägen vor.

II.

7
Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin hinsichtlich des Hauptantrags zurückgewiesen hat. Insoweit ist sie von der Zulassung nicht umfasst.
8
1. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BauR 2005, 425 = NZBau 2005, 150 = ZfBR 2005, 248 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen "mit Blick auf den noch nicht geklärten Anwendungsbereich des § 533 ZPO beim Übergang von einer Abschlags- auf eine Schlusszahlungsklage". Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulas- sung auf diese Frage beschränkt. Es wollte die weitere Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Abschlagszahlung geltend machen kann, nicht in der Revision überprüfen lassen. Denn diese Frage hat nichts damit zu tun, ob der Übergang von der Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage im Berufungsrechtszug eine zulässige Klageänderung darstellt.
9
2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig.
10
Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03 aaO m.w.N.).
11
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Revision kann auf die Frage beschränkt werden, ob dem Kläger ein Schlusszahlungsanspruch zusteht.

III.

12
Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf den Übergang von der Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage in der Berufungsinstanz ist § 533 ZPO nicht anwendbar.
13
1. § 533 ZPO regelt die Zulässigkeit einer Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO in der Berufungsinstanz. Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). Gleiches gilt für Fälle des § 264 Nr. 1 ZPO.
14
Bei der Beurteilung spielen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die vom Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) hinsichtlich des Berufungsverfahrens verfolgten Ziele keine Rolle. Die §§ 263, 264 ZPO sind gemäß § 525 ZPO im Berufungsverfahren in den durch § 533 ZPO gezogenen Grenzen entsprechend anwendbar. § 533 ZPO setzt den Begriff der Klageänderung voraus und definiert ihn nicht für das Berufungsverfahren neu (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, aaO, 305). Ob eine Klageänderung vorliegt, ist einheitlich nach den Grundsätzen zu prüfen, die zu den §§ 263, 264 ZPO entwickelt worden sind (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 533 Rdn. 3). § 264 ZPO soll die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern. Dem entspricht es, Änderungen des Klageantrags nach § 264 ZPO auch in der Berufungsinstanz unbeschränkt zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 aaO, 306).
15
2. Der von der Klägerin hilfsweise vorgenommene Übergang von der Abschlags - auf die Schlusszahlungsklage ist ein Fall des § 264 Nr. 1 ZPO.
16
Eine Änderung des Klagegrundes liegt nicht vor. Der Anspruch auf Abschlagszahlung ist lediglich eine modifizierte Form des einheitlichen Anspruchs auf Werklohn (BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 = NZBau 2005, 158 = ZfBR 2005, 178). Der Senat ist mit dieser nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung zu seiner ursprünglichen Rechtsprechung (Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, BauR 1985, 456 = ZfBR 1985, 174 und Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200), die er zwischenzeitlich aufgegeben hatte (Urteil vom 5. November 1998 - VII ZR 191/97, BauR 1999, 267 = ZfBR 1999, 98), zurückgekehrt. Es liegt ein Fall des § 264 Nr.1 ZPO vor, da die Schlussrechnung bereits vor Klageerhebung erteilt worden ist.
17
3. Die Klägerin hat den Klageantrag in der Hauptsache auf Zahlung eines Betrages von 11.394,61 € erweitert. Insoweit liegt ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO vor.
18
4. Die Zulässigkeit des Hilfsantrags scheitert somit nicht an § 533 ZPO. Das Berufungsgericht wird ihn zu überprüfen haben.
19
Bei der Entscheidung über den Hilfsantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag zurückgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob neuer Vortrag der Parteien im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls soweit neuer Vortrag ausschließlich die mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Forderung aus der Schlussrechnung betrifft, beruht er nicht auf Nachlässigkeit (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, zur Veröffentlichung bestimmt).
20
Soweit Vortrag der Beklagten zu den geltend gemachten Mängeln zu konkretisieren sein wird, ist dieser Vortrag schon deshalb zuzulassen, weil das Landgericht durch die Verfügung vom 23. Juli 2003 Anlass gegeben hat, zu diesen Mängeln nicht näher vorzutragen (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Bauner
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.12.2003 - 13 O 215/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.07.2004 - I-23 U 38/04 -

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.
Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;
2.
Werke der Musik;
3.
pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;
4.
Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;
5.
Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;
6.
Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;
7.
Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

(1) Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werkes, insbesondere auch einer Melodie, dürfen nur mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet werden. Wahrt das neu geschaffene Werk einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk, so liegt keine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des Satzes 1 vor.

(2) Handelt es sich um

1.
die Verfilmung eines Werkes,
2.
die Ausführung von Plänen und Entwürfen eines Werkes der bildenden Künste,
3.
den Nachbau eines Werkes der Baukunst oder
4.
die Bearbeitung oder Umgestaltung eines Datenbankwerkes,
so bedarf bereits das Herstellen der Bearbeitung oder Umgestaltung der Zustimmung des Urhebers.

(3) Auf ausschließlich technisch bedingte Änderungen eines Werkes bei Nutzungen nach § 44b Absatz 2, § 60d Absatz 1, § 60e Absatz 1 sowie § 60f Absatz 2 sind die Absätze 1 und 2 nicht anzuwenden.

(1) Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werkes, insbesondere auch einer Melodie, dürfen nur mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet werden. Wahrt das neu geschaffene Werk einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk, so liegt keine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des Satzes 1 vor.

(2) Handelt es sich um

1.
die Verfilmung eines Werkes,
2.
die Ausführung von Plänen und Entwürfen eines Werkes der bildenden Künste,
3.
den Nachbau eines Werkes der Baukunst oder
4.
die Bearbeitung oder Umgestaltung eines Datenbankwerkes,
so bedarf bereits das Herstellen der Bearbeitung oder Umgestaltung der Zustimmung des Urhebers.

(3) Auf ausschließlich technisch bedingte Änderungen eines Werkes bei Nutzungen nach § 44b Absatz 2, § 60d Absatz 1, § 60e Absatz 1 sowie § 60f Absatz 2 sind die Absätze 1 und 2 nicht anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 25/02 Verkündet am:
8. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hundefigur
Es ist Sache des Urheberberechtigten, im Rechtsstreit zweifelsfrei klarzustellen
, ob er mit seiner Klage auch Rechte wegen Verletzung ihm im Ausland zustehender
Nutzungsrechte geltend machen will.
Zur Frage des urheberrechtlichen Schutzes und seiner Reichweite hinsichtlich
einer plastischen Hundefigur, die sich an eine Hunderasse anlehnt und comictypische
Übertreibungen naturgegebener Merkmale aufweist.
BGH, Urt. v. 8. Juli 2004 - I ZR 25/02 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. November 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Künstler J. R. übertrug mit Vertrag vom 2. Januar 1985 der Klägerin zu 1 die Nutzungsrechte an der von ihm geschaffenen Hundefigur Bill, die zusammen mit der Figur des Jungen Boule eine Hauptfigur zahlreicher Comics ist (vgl. nachstehende Abbildung).

Nach der Comicfigur Bill ist die nachstehend abgebildete Hundefigur gestaltet worden.
Die Klägerin zu 1 und die am Rechtsstreit nicht mehr beteiligte Klägerin zu 2 haben die Ansicht vertreten, die Beklagte habe durch die Herstellung und den Vertrieb der im Klageantrag wiedergegebenen Spardose in Form eines Hundes die Rechte an der Comicfigur Bill und der plastischen Hundefigur verletzt.
Die Klägerinnen haben im Wege der Stufenklage beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
a) es zu unterlassen, die nachfolgend abgebildete Figur herzustellen , herstellen zu lassen, zu vertreiben oder vertreiben zu lassen:


b) den Klägerinnen Auskunft über die Namen und Anschriften der Hersteller bzw. Lieferanten der Figur sowie die Mengen der von ihr selbst oder Dritten hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Figuren zu erteilen;
c) die noch im Besitz der Beklagten befindlichen Vervielfältigungsstücke der Figur an die Klägerinnen zum Zwecke der auf Kosten der Beklagten durchzuführenden Vernichtung herauszugeben. Als noch nicht bezifferten Leistungsantrag haben die Klägerinnen den Antrag gestellt, die Beklagte zu verurteilen, den Schaden, der ihnen aus den
vorstehend unter a) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird, zu erstatten.
Die Beklagte hat vorgebracht, sie habe die Comicfigur Bill, die ihrerseits eine unzulässige Nachahmung des Hundes Idefix aus der Comicserie "Asterix" sei, nicht gekannt. Die von ihr hergestellte und vertriebene Hundefigur unterscheide sich ganz erheblich von der Comicfigur und der plastischen Hundefigur Bill. Die Beklagte hat weiter bestritten, daß J. R. auch Urheber der plastischen Figur sei und die Rechte an der Comicfigur und der plastischen Hundefigur auf die Klägerin zu 1 übertragen habe. Urheberrechtliche Ansprüche seien jedenfalls verwirkt.
Das Landgericht hat durch Teilurteil die Klage der Klägerin zu 2 abgewiesen. Die Klageanträge der Klägerin zu 1 (im folgenden: Klägerin) hat das Landgericht in der ersten Stufe (Unterlassungs-, Auskunfts- und Vernichtungsanspruch ) in vollem Umfang zugesprochen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. Die Rüge der Revision, das Landgericht habe den Auskunftsanspruch zu Unrecht durch Teilurteil nach § 301 ZPO zuerkannt, ohne zugleich über den Schadensersatzanspruch zu entscheiden, greift allerdings nicht durch. Die Klägerin konnte ihren auf § 101a UrhG gestützten Auskunftsanspruch, der die Bezifferung des zugleich erhobenen Schadensersatzanspruchs ermöglichen sollte, im Wege der Stufenklage nach § 254 ZPO verfolgen. Sie war nicht gehalten, die Klage auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung mit einem Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu verbinden (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 189/99, GRUR 2001, 1177, 1178 = WRP 2001, 1164 - Feststellungsinteresse II; vgl. auch Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 51 Rdn. 40).
II. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch als begründet angesehen.
Die Hundefigur Bill sei unabhängig von den konkreten Einzeldarstellungen der Comicserie, die sie zusammen mit der weiteren Hauptfigur Boule präge , ein Werk der bildenden Künste. Dies gelte auch für die Einzeldarstellungen des Hundes und die plastische Gestaltung der Hundefigur. J. R. genieße als belgischer Staatsangehöriger in Deutschland Urheberrechtsschutz. Als Urheber der Comicfigur sei er auch Berechtigter hinsichtlich der als Vervielfälti-
gungsstück geschaffenen plastischen Hundefigur. Dafür - jedenfalls für seine Miturheberschaft - spreche schon die nicht widerlegte Vermutung des § 10 UrhG, weil auf der Unterseite dieser Figur ein auf ihn hindeutender CopyrightNachweis angebracht sei. Durch Vertrag vom 2. Januar 1985 habe J. R. sämtliche Nutzungsrechte auf die Klägerin übertragen.
Die Beklagte habe durch die Herstellung und den Vertrieb ihrer im Jahr 1998 in Belgien verkauften Hundespardose die Nutzungsrechte der Klägerin verletzt. Die Hundespardose sei eine Bearbeitung der urheberrechtlich geschützten Figur Bill. Deren schöpferische Eigenart komme in dem verhältnismäßig großen Kopf, den großen Augen, der großen runden schwarzen Nase und den großen, beweglichen und vom Körper abstehenden Ohren ebenso zum Ausdruck wie in dem Haarhäubchen und der Manschette unter dem Halsband. Diese Merkmale fänden sich auch bei der plastischen Figur Bill, bei der zudem die ruhige, vertrauensvolle Sitzhaltung und die großen Füße auffielen.
Von diesen besonderen Merkmalen halte die Spardose der Beklagten nicht den nötigen Abstand. Diese sei der plastischen Hundefigur Bill trotz der unterschiedlichen Größe und Farbe sehr ähnlich. Kopfhaltung, Nase, Ohren, das Häubchen und die Sitzhaltung entsprächen einander. Die Unterschiede bei den Augen und der Manschette könnten den entscheidenden Gesamteindruck nicht bestimmen. Wer die Figur kenne, die Bill in Ruhe darstelle, erkenne vielmehr gerade ihre bestimmenden Züge in der Figur der Beklagten in derselben oder ganz ähnlicher Form wieder.
Der Unterlassungsanspruch und die weiteren Ansprüche seien nicht verwirkt.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die bisher getroffenen Feststellungen tragen die von den Vorinstanzen ausgesprochene Verurteilung der Beklagten nicht.
1. Gegenstand der Klage und der Verurteilung durch das Berufungsgericht sind nur behauptete Verletzungen urheberrechtlicher Nutzungsrechte, die der Klägerin im Inland zustehen. Ansprüche aus der Verletzung von im Ausland bestehenden Nutzungsrechten wären im Verhältnis zu Ansprüchen aus der Verletzung von Nutzungsrechten nach dem deutschen Urheberrechtsgesetz eigene Streitgegenstände. Dem Urheber steht an seinem Werk - auch aus der Sicht der zu seinem Schutz geschlossenen internationalen Abkommen - kein einheitliches Schutzrecht zu, sondern ein Bündel nationaler Schutzrechte (BGHZ 152, 317, 322 - Sender Felsberg). Im Hinblick darauf wäre es Sache der Klägerin gewesen, in den Vorinstanzen zweifelsfrei klarzustellen, daß sie mit ihrer Klage auch die Verletzung im Ausland bestehender Nutzungsrechte geltend machen will (vgl. dazu BGHZ 154, 342, 349 - Reinigungsarbeiten, m.w.N.). Dies ist nicht geschehen. Die Klägerin hat sich vielmehr in den Vorinstanzen allein auf urheberrechtliche Nutzungsrechte nach dem deutschen Urheberrechtsgesetz gestützt und geltend gemacht, daß J. R. als Urheber der Figur Bill gemäß dem Grundsatz der Inländerbehandlung Schutz nach dem Urheberrechtsgesetz beanspruchen könne.
Die Klägerin hat in den Vorinstanzen auch nicht vorgebracht, daß ihr nach belgischem Urheberrecht zustehende Nutzungsrechte dadurch verletzt worden seien, daß die Beklagte ihre Spardose in Belgien verkauft habe. Es kann deshalb nicht angenommen werden, daß die Klägerin mit ihrer Klage jedenfalls auch Ansprüche aus ihr in Belgien zustehenden Nutzungsrechten geltend machen wollte. Dies gilt umso mehr, als gegebenenfalls nicht nur die Her-
stellung der beanstandeten Spardose im Inland (als Eingriff in das Vervielfältigungsrecht aus § 16 UrhG), sondern auch deren Ausfuhr nach Belgien als inländische urheberrechtliche Verletzungshandlung erfaßt werden kann, wenn die Spardose durch Versand nach Belgien schon im Inland in Verkehr gebracht worden ist (§ 17 UrhG; vgl. BGHZ 129, 66, 75 - Mauer-Bilder; BGH, Urt. v. 3.3.2004 - 2 StR 109/03, GRUR 2004, 421, 424 - Tonträgerpiraterie durch CDExport , m.w.N., für BGHSt vorgesehen).
Das Vorbringen der Revisionserwiderung zum Gegenstand der Klage kann den Streitgegenstand nicht erweitern, weil die Einführung neuer Streitgegenstände im Revisionsverfahren grundsätzlich unzulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 103/00, GRUR 2003, 436, 439 = WRP 2003, 384 - Feldenkrais; Urt. v. 15.1.2004 - I ZR 180/01, GRUR 2004, 435, 437 = WRP 2004, 490 - FrühlingsgeFlüge; Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 265/01, Umdruck S. 9 f. - Lebertrankapseln).
2. Die Klägerin hat ihre auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Vernichtung gerichteten Klageanträge der ersten Stufe in zulässiger Weise auf behauptete urheberrechtliche Nutzungsrechte an verschiedenen Werken gestützt (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte), nämlich an der Figur Bill als solcher, an vorgelegten Zeichnungen der Comicfigur Bill sowie an der plastischen Hundefigur Bill in Form einer Spardose.
3. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß die Hundefigur Bill auch als eine allen Einzeldarstellungen der Comicgeschichten, in denen sie als Hauptfigur auftritt, zugrundeliegende Gestalt urheberrechtlichen Schutz genießt (§ 2 UrhG; vgl. BGHZ 122, 53, 56 f. - Alcolix, m.w.N.). Gleich-
falls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht von einem urheberrechtlichen Werkschutz der im Verfahren vorgelegten Einzeldarstellungen der Comicfigur ausgegangen.
Es bestehen auch keine Bedenken, die plastische Spardose Bill als urheberrechtlich schutzfähig anzusehen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, daß die plastische Hundefigur ein Vervielfältigungsstück der Comicfigur sei, ist jedoch unzureichend. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend gewürdigt, daß sich die plastische Hundefigur gerade auch im Gesamteindruck ganz erheblich von der den Einzeldarstellungen zugrundeliegenden Comicfigur Bill unterscheidet. Die Comicfigur ist, soweit den vorgelegten Unterlagen entnommen werden kann, eine ausgeprägte, ausgewachsene Hundepersönlichkeit, eine quicklebendige und quirlige "Promenadenmischung" , höchst beweglich und schlank. Das Rassenübergreifende im Äußeren zeigt sich u.a. an den überlangen Ohren, die im Stand bis auf den Boden hängen, der überlangen Zunge sowie den Haarfransen an Kopf, Ohren, Pfoten und Schwanz. Demgegenüber stellt die plastische Hundefigur Bill ein dickliches, fast halsloses und verträumtes Hundekind dar, ein streichelglattes Schoßtier, das einem Cockerspaniel nachempfunden ist. An die Comicfigur erinnern vor allem die Ausgestaltung des überproportional großen Kopfes (mit den comicartig übergroßen Augen, der knolligen Rundnase und den abstehenden langen Ohren), weiter der Halsring und die weiße Brust, die aber bei der Comicfigur ein Brustpelz, bei der plastischen Figur eher ein weißes Lätzchen ist.
4. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin für Ansprüche aus der Verletzung des inländischen Urheberrechts an der Comicfigur Bill rechtsfehlerfrei dargelegt. Als ausschließlich Nutzungsberechtigte ist die
Klägerin auch befugt, Unterlassungsansprüche hinsichtlich unfreier Bearbeitungen geltend zu machen (vgl. BGHZ 141, 267, 272 f. - Laras Tochter).
Nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens kann dagegen nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin für Ansprüche, die auf eine Verletzung des inländischen Urheberrechts an der plastischen Hundefigur Bill gestützt sind, aktivlegitimiert ist. Es ist nicht festgestellt, daß J. R. (als Alleinurheber ) die plastische Hundefigur Bill als solche geschaffen hat. Die Klägerin könnte zudem gestützt auf dieses Werk urheberrechtliche Nutzungsrechte nur geltend machen, wenn ihr diese von dem oder den Urheberberechtigten eingeräumt worden sein sollten. Dies ist jedoch nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Vertrag der Klägerin mit J. R. vom 2. Januar 1985 bezieht sich - soweit hier von Bedeutung - nur auf Nutzungsrechte an der Comicfigur Bill, wie sie in den darin aufgeführten Comicwerken insgesamt und in den Einzelzeichnungen als Gestalt verkörpert ist. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts enthält Anlage IV des Vertrages gemäß dessen Art. 1 Abs. 2 nur einen Vorbehalt der Rechte, die Dritten (wie der Firma S. bezüglich "Figurines PVC") aus früher geschlossenen Verträgen zustanden.
5. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Hundespardose der Beklagten sei eine Bearbeitung der Comicfigur und der plastischen Hundefigur Bill (§ 23 UrhG), ist ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei.

a) Bei der Prüfung, ob eine Bearbeitung vorliegt, ist zunächst im einzelnen festzustellen, welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Originals bestimmen. Maßgebend ist dafür ein Gesamtvergleich mit den vorbekannten Gestaltungen, bei dem vom Gesamteindruck des Originals und der Gestaltungsmerkmale, auf denen dieser beruht, auszugehen
ist. Das Ergebnis dieses Gesamtvergleichs bestimmt zugleich den Grad der Eigentümlichkeit, von dem der Schutzumfang abhängt.
aa) Diese Prüfung hat das Berufungsgericht für die Comicfigur Bill noch hinreichend vorgenommen. Es hat dazu ausgeführt, die Comicfigur sei eine verschmitzte, pfiffige und treue rassenübergreifende Tiergestalt eigener Art. Die schöpferische Eigenart der Comicfigur komme in dem verhältnismäßig großen Kopf, den großen Augen, der großen runden Nase und den großen beweglichen und oft vom Körper abstehenden Ohren ebenso zum Ausdruck wie in dem Haarhäubchen, der Manschette und dem Halsband. J. R. habe zwar bei den Zeichnungen auch gebräuchliche Einzelelemente wie die große runde Nase verwendet, bei der Figur Bill aber doch einen eigenartigen Gesamteindruck erzielt, der sich ganz erheblich von der Figur Idefix abhebe. Eine nähere Erörterung , welche gebräuchlichen Einzelelemente Eingang in die Comicfigur gefunden haben, ist allerdings ebenso unterblieben wie die Darlegung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den Comicfiguren Bill und Idefix.
bb) Die schöpferische Eigenart der plastischen Hundefigur Bill, die sich - wie dargelegt - von der Comicfigur durchaus unterscheidet, hat das Berufungsgericht dagegen nur unzureichend geprüft; insbesondere ist die - anhand eines Vergleichs mit den vorbekannten Gestaltungen vorzunehmende - Prüfung des Grades der Eigentümlichkeit unterblieben. Es hätte Anlaß bestanden, näher darzulegen, inwiefern die besonderen Merkmale der plastischen Figur - so wie vom Berufungsgericht für die große runde Nase festgestellt - gebräuchliche Einzelelemente sind. Dies anzunehmen liegt jedenfalls für die übergroßen weißen Augen mit den kleinen Pupillen nahe.

b) Bei der Beurteilung, ob nur eine Bearbeitung im Sinne des § 23 UrhG vorliegt, ist durch Vergleich der sich gegenüberstehenden Werke zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind (vgl. BGHZ 139, 68, 77 - Stadtplanwerk; BGH, Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 282/97, GRUR 2000, 703, 704 = WRP 2000, 1243 - Mattscheibe).
aa) Das Berufungsgericht hat diese Prüfung, die in erster Linie eine tatrichterliche Aufgabe ist, hinsichtlich der Comicfigur und der Hundespardose der Beklagten unterlassen. Die Abweichungen der Gestaltung der Hundespardose der Beklagten von der Comicfigur sind allerdings nach den vorgelegten Unterlagen derart erheblich, daß die Annahme einer Bearbeitung kaum in Betracht kommt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß eine abhängige Bearbeitung nicht schon dann anzunehmen ist, wenn das neue Werk auf das ältere deutlich Bezug nimmt. Gerade bei Werken, die - wie nicht selten Hauptfiguren von Comics - sehr bekannt sind, genügen meist nur geringe Andeutungen (insbesondere in äußeren Merkmalen), um einen deutlichen Bezug zu dem älteren Werk herzustellen. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob mit einer solchen Bezugnahme die Übernahme eigenpersönlicher Merkmale verbunden ist (vgl. BGHZ 122, 53, 59 - Alcolix; BGH, Urt. v. 11.3.1993 - I ZR 264/91, GRUR 1994, 191, 194 - Asterix-Persiflagen). Zu beurteilen ist dies - entgegen der Ansicht der Revision - nicht vom Standpunkt der insbesondere jugendlichen Leser der Comicserie , sondern vom Standpunkt eines Betrachters, der die Vorlage kennt, aber auch das für das neue Werk erforderliche intellektuelle Verständnis besitzt (vgl. BGHZ 122, 53, 61 f. - Alcolix). Eine Urheberrechtsverletzung kommt nur in Be-
tracht, wenn die als entlehnt festgestellten Elemente den Schutzvoraussetzungen des § 2 UrhG genügen (vgl. BGHZ 141, 329, 333 - Tele-Info-CD, m.w.N.).
bb) Bei dem Vergleich der plastischen Hundefigur Bill mit der beanstandeten Spardose der Beklagten hat das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt - nicht näher geprüft, inwieweit die festgestellten Übereinstimmungen (insbesondere bei der Sitzhaltung und den großen Pfoten) typischen Gestaltungsmerkmalen derartiger Hundefiguren entsprechen, sich aus der Anlehnung an die Hunderasse des Cockerspaniels ergeben oder - wie die Vergrößerung von Augen, Nase und Pfoten - comictypische Übertreibungen naturgegebener Merkmale sind.
Es ist nicht auszuschließen, daß sich bei einer näheren Würdigung der Umstände, die für die Beurteilung der Gestaltungshöhe der plastischen Hundefigur Bill und des Maßes an eigenpersönlicher Prägung bei den übereinstimmenden Elementen von Bedeutung sind, ergeben kann, daß die Hundespardose der Beklagten nicht als Bearbeitung der plastischen Hundefigur Bill anzusehen ist, zumal die Unterschiede der Gestaltungen auch in Elementen, die den Gesamteindruck bestimmen, weiter gehen, als das Berufungsgericht angenommen hat. Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, daß die Hundespardose der Beklagten einen viel wacheren, agileren Hund darstellt. Dieser hat eine mehr sitzende, stärker gedrehte Haltung, einen weniger überproportional großen Kopf, eine schlankere Schnauze und eine kleinere Nase. Der Hundespardose der Beklagten fehlt zudem die charakteristische Farbgebung der plastischen Hundefigur Bill und das besonders auffallende weiße Lätzchen.
IV. Das Berufungsurteil kann danach - auch hinsichtlich der weiter geltend gemachten Ansprüche - keinen Bestand haben.

Im erneuten Berufungsverfahren werden gegebenenfalls die noch offenen Fragen der Aktivlegitimation der Klägerin und der Verletzung der Urheberrechte an den verschiedenen Werken, die nach dem Vorbringen der Klägerin Grundlage ihrer Klageansprüche sind, zu klären sein. Bisher sind auch noch keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise einen Anspruch auf Vernichtung nach § 98 Abs. 1 UrhG in der Form begründen, daß die im Besitz der Beklagten befindlichen Vervielfältigungsstücke an die Klägerin selbst zum Zweck der Vernichtung herauszugeben sind (vgl. dazu BGHZ 141, 267, 285 - Laras Tochter; 153, 69, 77 - P-Vermerk). Der Vernichtungsanspruch bezieht sich im
übrigen - wie die aus dem Vervielfältigungsrecht folgenden Ansprüche (vgl. Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., § 23 Rdn. 15) - auch auf die Vervielfältigungsstücke unfreier Bearbeitungen (vgl. BGHZ 141, 267, 285 - Laras Tochter, m.w.N.).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Herr RiBGH Pokrant ist im Urlaub und deshalb verhindert zu unterschreiben. Ullmann Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 166/05 Verkündet am:
19. März 2008
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
St. Gottfried
Genießt die Gestaltung eines Kircheninnenraums als Werk der Baukunst Urheberrechtsschutz
, hängt die Zulässigkeit in die Bausubstanz eingreifender Umgestaltungen
von einer Abwägung der Interessen des Urhebers einerseits und
des Eigentümers andererseits ab.
Ist dem Architekten als Gestalter eines Kircheninnenraums bewusst, dass die
Kirchengemeinde als Eigentümerin das Gotteshaus für ihre Gottesdienste nutzen
möchte, ist dieser Umstand bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen
; der Architekt muss dann damit rechnen, dass sich wandelnde Überzeugungen
hinsichtlich der Gestaltung des Gottesdienstes das Bedürfnis nach einer
entsprechenden Umgestaltung des Kircheninnenraums entstehen lassen.
Für die Beurteilung, ob und inwieweit liturgische Gründe für eine Umgestaltung
eines Kircheninnenraums bestehen, kommt es auf das Selbstverständnis der
Kirchengemeinde an. Insoweit reicht es aus, dass die Kirchengemeinde ihre
Glaubensüberzeugung substantiiert und nachvollziehbar darlegt; ist eine solche
Darlegung erfolgt, haben sich der Staat und seine Gerichte einer Bewertung
dieser Glaubenserkenntnis zu enthalten.
BGH, Urt. v. 19. März 2008 - I ZR 166/05 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. August 2005 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 30. November 2004 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist eine Tochter des im Jahre 1966 verstorbenen Kirchenkünstlers Hans D. . Dieser hatte seine Ehefrau als Alleinerbin eingesetzt , die nach ihrem Tod von der Klägerin und deren beiden Schwestern beerbt wurde.
2
Die Beklagte ist Eigentümerin der in den Jahren 1952 und 1953 erbauten St.-Gottfried-Kirche in M. . Die Klägerin behauptet, ihr Vater habe die Kirche und deren Innenraum entworfen. Die nachfolgende Fotografie zeigt die ursprüngliche Gestaltung des Altarraums der Kirche:
3
Die um sechs Stufen erhöhte Chorinsel folgt dem Verlauf der halbrunden Außenwand, von der sie durch einen Umgang abgesetzt ist. Auf einer um drei Stufen erhöhten Plattform ist am hinteren Rand der Chorinsel mittig der von einer Kreuzigungsgruppe überhöhte Sakramentsaltar aufgestellt. Davor steht, durch einen Zwischenraum getrennt, der Zelebrationsaltartisch. Die Chorinsel ist mit juragelbem Marmor belegt und - mit Ausnahme der der Gemeinde zugewandten Seite - von einem geschmiedeten Brüstungsgitter umgeben. Auf das Gitter sind in der halbrunden Führung zu beiden Seiten des Sakramentsaltars Kerzenhalter aufgesetzt. Das Brüstungsgitter endet an der Vorderseite der Chorinsel in halbrunden Ambonen, die die Stufenanlage rechts und links abschließen. Vor der Chorinsel steht eine zweigeteilte Kommunionbank.
4
Ende des Jahres 2002 gestaltete die Beklagte den Altarraum um. Die nachstehende Fotografie zeigt das Ergebnis dieser Umgestaltung:
5
Die zweigeteilte Kommunionbank und die vorderen sechs Bankreihen sind entfernt. An deren Stelle ist ohne Anbindung an die vorhandene Chorinsel ein drei Stufen hohes Podest errichtet. Auf dieser neuen Altarinsel stehen ein Altar, ein Ambo und ein Leuchter. Bei dem Altar handelt es sich um den alten Zelebrationsaltartisch, der von seinem ursprünglichen Platz entfernt und verkleinert wurde. Die Kerzenhalter auf dem Brüstungsgitter seitlich des Sakramentsaltars sind gleichfalls entfernt. An den beiden Seiten der neuen Altarinsel sind jeweils drei Bänke im rechten Winkel zu den übrigen Bänken aufgestellt, so dass sich eine u-förmige Anordnung der Bänke um die neue Altarinsel ergibt.
6
Die Klägerin sieht in dieser Umgestaltung eine Urheberrechtsverletzung. Sie hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. die nunmehr im zweiten Drittel des Kirchenraums ausgebaute Altarebene (Podest) mit aufstehendem Altartisch, den auf einer runden Säule stehenden Lesetisch (Ambo) und den Vorstehertisch komplett zu entfernen; 2. den ursprünglichen Altartisch in jura-gelbem Marmor, 240 Zentimeter breit und 130 Zentimeter tief, ruhend auf vier runden Säulen aus gleichem Material, auf dem obersten Podest des noch vorhandenen ursprünglichen Altarraums vor der Kreuzigungsgruppe in einem Abstand von jeweils einem Meter zu den vorderen und seitlichen drei Stufen aufzustellen; 3. die schmiedeeisernen Kommunionbänke jeweils in einer Länge von 5,5 Meter und einem Abstand von der ersten Stufe zum ersten Podest von 2,1 Meter wieder aufzustellen.
7
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
8
Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage stattgegeben (OLG Hamm ZUM 2006, 641).
9
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


10
I. Das Berufungsgericht hat den Beseitigungsanspruch der Klägerin nach § 97 Abs. 1 UrhG für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
11
Der frühere Zustand der Chorinsel der St.-Gottfried-Kirche weise die erforderliche Schöpfungshöhe auf, um als Werk der bildenden Kunst urheberrechtlich geschützt zu sein. Als Urheber des Werkes, nämlich des Innenraums der Kirche mit der Chorinsel als beherrschendem Element, sei allein der Vater der Klägerin, Hans D. , anzusehen. Dem Architekten Josef B. habe nur die Bauausführung oblegen, er habe keine eigenen Beiträge zur Gestaltung des Innenraums geleistet. Durch die Umbaumaßnahmen habe die Beklagte gegen das im Urheberrecht bestehende Änderungsverbot verstoßen. Die gebotene Interessenabwägung führe im Streitfall dazu, dass das Interesse des Urhebers an der unveränderten Erhaltung seines Werkes schwerer wiege als das von der Beklagten allein geltend gemachte liturgische Interesse an der Umgestaltung des Kircheninnenraums. Die Klägerin könne den auf die Erbengemeinschaft übergegangenen Beseitigungsanspruch als Miterbin im eigenen Namen geltend machen.
12
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils. Mit Recht ist das Berufungsgericht von der Rechts- und Parteifähigkeit der beklagten katholischen Kirchengemeinde ausgegangen (vgl. RGZ 118, 22, 27; BGHZ 124, 173, 174 f.; 161, 216, 219 f. - Pro Fide Catholica; MünchKomm.BGB/Reuter, 5. Aufl., § 89 Rdn. 8; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, 67. Aufl., Vor § 89 Rdn. 2). Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass es sich bei der Gestaltung des Kircheninnenraums um eine persönliche geistige Schöpfung des Vaters der Klägerin handelt und dass die Umbaumaßnahmen der Beklagten in dessen Urheberrecht eingreifen. Bei der gebotenen Interessenabwägung hat das Berufungsgericht jedoch verkannt, dass das liturgische Interesse der Beklagten an der Umgestaltung des Kircheninnenraums schwerer wiegt als das Erhaltungsinteresse des Urhebers.
13
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Gestaltung des Kircheninnenraums mit der Chorinsel als beherrschendem Element als ein schutzfähiges Werk der bildenden Kunst i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG angesehen.
14
a) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Schöpfungshöhe nicht deshalb verfehlt, weil sie den Gegenstand des Urheberrechtsschutzes nicht hinreichend bestimmen. Zwar stellt das Berufungsgericht bei seinen Ausführungen zur Schöpfungshöhe sowohl auf den Zustand der Chorinsel bzw. die Gestaltung des Altarraums als auch auf die Gesamtgestaltung des Kircheninnenraums ab. Aus dem Berufungsurteil geht aber zweifelsfrei hervor, dass das Berufungsgericht das urheberrechtlich geschützte Werk in der Gestaltung des Kircheninnenraums mit der Chorinsel als beherrschendem Element gesehen hat.
15
b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Gestaltung eines Kircheninnenraums als Werk der Baukunst schutzfähig sein kann und dass ein Bauwerk oder ein Teil eines Bauwerks nur dann urheberrechtlichen Schutz genießt, wenn es aus der Masse des alltäglichen Bauschaffens herausragt (BGH, Urt. v. 2.10.1981 - I ZR 137/79, GRUR 1982, 107, 109 - Kirchen-Innenraumgestaltung).
16
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sind. Hierzu hat es ausgeführt, die ursprüngli- che Gestaltung des Kircheninnenraums der St.-Gottfried-Kirche überrage das übliche Kirchenbauschaffen. Alle Teile seien streng aufeinander bezogen, so dass alles wie zu einer Einheit verschmolzen erscheine. In rhythmischer Abfolge konzentriere sich alles auf den Altar, wobei diese Konzentrationsbewegung sowohl in horizontaler wie in vertikaler Richtung abgestimmt sei. Dabei erzeugten die eingeschlagenen Chorschranken sowohl eine schützende wie auch eine öffnende Wirkung. Alles habe Maß und Form in strenger Durchgliederung. Diesen Feststellungen ist zu entnehmen, dass der durch die bauliche Gliederung und Gestaltung des Innenraums hervorgerufene Gesamteindruck die für einen Bauwerkschutz nötige schöpferische Individualität aufweist (vgl. BGH GRUR 1982, 107, 109 - Kirchen-Innenraumgestaltung). Die gegen diese Beurteilung gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch.
17
aa) Der Annahme einer ausreichenden schöpferischen Individualität steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass der Sachverständige in seinem vom Landgericht eingeholten Gutachten ausgeführt hat, die von Hans D. geschaffene Gestaltung des Altarraums sei typisch für den Kirchenbau der Nachkriegszeit und entspreche genau der bereits seit dem Jahre 1920 bekannten Idee der Messopferkirche. Auch die Verwendung allgemeinbekannter , gemeinfreier Gestaltungselemente kann urheberrechtsschutzfähig sein, wenn dadurch eine besondere eigenschöpferische Wirkung und Gestaltung erzielt wird, wie dies nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 6/87, GRUR 1989, 416, 417 - Bauaußenkante). Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat auch nicht durch Vorlage konkreter Entgegenhaltungen dargelegt, dass der Vater der Klägerin bei der Schaffung des Kircheninnenraums auf Vorbekanntes zurückgegriffen hat, was einer Anerkennung als eigenschöpferischer Leistung hätte entgegenstehen können (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.1981 - I ZR 102/79, GRUR 1981, 820, 822 - Stahlrohrstuhl II; Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 231/99, GRUR 2002, 958, 960 = WRP 2002, 1177 - Technische Lieferbedingungen).
18
bb) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht nicht die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast verkannt, soweit es weiter ausgeführt hat, auch der Sachverständige stelle in seinem Gutachten die ausreichende Schöpfungshöhe im Ergebnis nicht in Abrede.
19
(1) Das Berufungsgericht hat sich bei der Beurteilung der Schöpfungshöhe nicht auf das Sachverständigengutachten, sondern auf den unstreitigen Vortrag der Parteien und die von der Klägerin vorgelegten Fotografien gestützt. Mit der Vorlage der Fotografien hat die Klägerin, die im Urheberrechts-Verletzungsprozess allerdings die Darlegungslast für das Vorliegen einer persönlichen geistigen Schöpfung trägt, ihren Vortrag zu den die Urheberrechtsschutzfähigkeit begründenden Elementen der ursprünglichen Innenraumgestaltung verdeutlicht und ergänzt. Damit hat sie ihrer Darlegungslast genügt. Geht es - wie hier bei der Innenraumgestaltung eines Bauwerks - um ein Werk, bei dem es wesentlich auf den sich aufgrund der Betrachtung des Objekts ergebenden Gesamteindruck ankommt, der sich oft einer genauen Wiedergabe durch Worte entzieht, kann der Kläger seiner Darlegungslast auch durch Vorlage von Fotografien des Werkes genügen, wenn die maßgeblichen Umstände hierauf ausreichend deutlich zu erkennen sind (vgl. BGHZ 112, 264, 269 - Betriebssystem; BGH, Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 199/00, GRUR 2003, 231, 233 = WRP 2003, 279 - Staatsbibliothek

).


20
(2) Auf dieser Grundlage durfte das Berufungsgericht die Schöpfungshöhe aus eigener Sachkunde beurteilen. Für die Feststellung der Schöpfungshöhe eines Werkes der Baukunst ist der ästhetische Eindruck maßgeblich, den das Werk nach dem Durchschnittsurteil des für Kunst empfänglichen und mit Kunst- fragen einigermaßen vertrauten Menschen vermittelt (vgl. BGH GRUR 1982, 107, 110 - Kirchen-Innenraumgestaltung; BGHZ 62, 331, 337 - Schulerweiterung , jeweils zur Beurteilung einer Entstellung). Da das Berufungsgericht nach seinen - von der Revision unangegriffenen - Feststellungen insoweit über eigene Sachkunde verfügt, brauchte es sich nicht auf das vom Landgericht zur Frage der Schöpfungshöhe eingeholte Sachverständigengutachten zu stützen. Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht daher im Hinblick darauf, dass dieses Gutachten die Frage der Schöpfungshöhe nicht eindeutig beantwortet, kein Ergänzungsgutachten einholen.
21
2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, allein der Vater der Klägerin sei der Urheber der Kircheninnenraumgestaltung, ist gleichfalls frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch in diesem Punkt nicht gegen die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast verstoßen. Zwar hat der Sachverständige in seinem Gutachten die Frage, ob die Art und Weise der früheren Innenraumgestaltung der Kirche im Wesentlichen das Ergebnis der Umsetzung von Entwürfen und Plänen des Künstlers Hans D. sei, dahin beantwortet, dies lasse sich abschließend nicht mehr klären. Anders als die Revision meint, musste das Berufungsgericht deshalb aber nicht die Klägerin als beweisfällig ansehen oder auf eine Vervollständigung des Gutachtens hinwirken. Das Berufungsgericht hat den Nachweis der alleinigen Urheberschaft bereits aufgrund einer Fülle von Indizien als geführt angesehen, namentlich deshalb, weil sämtliche vorgelegten Äußerungen Hans D. als denjenigen bezeichnen, der den Kircheninnenraum in alleiniger künstlerischer Verantwortung geschaffen hat, und dem Architekten Josef B. allenfalls bauausführende Aufgaben zuschreiben. Diese Beurteilung lässt keine Rechtsfehler erkennen.
22
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Umbaumaßnahmen der Beklagten gegen das urheberrechtliche Änderungsverbot verstoßen.
23
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Urheberrecht ein grundsätzliches Änderungsverbot besteht. Es wird vom Gesetz stillschweigend als selbstverständlich vorausgesetzt und hat seine Grundlage im Wesen und Inhalt des Urheberrechts. Es besagt, dass auch der Eigentümer des Werkoriginals grundsätzlich keine in das fremde Urheberrecht eingreifenden Änderungen an dem ihm gehörenden Original vornehmen darf (BGHZ 55, 1, 2 f. - Maske in Blau; 62, 331, 332 f. - Schulerweiterung; BGH GRUR 1982, 107, 109 - Kirchen-Innenraumgestaltung). Der Urheber hat grundsätzlich ein Recht darauf, dass das von ihm geschaffene Werk, in dem seine individuelle künstlerische Schöpferkraft ihren Ausdruck gefunden hat, der Mit- und Nachwelt in seiner unveränderten Gestalt zugänglich gemacht wird (RGZ 79, 397, 399 - Felseneiland mit Sirenen; BGHZ 62, 331, 332 f. - Schulerweiterung; BGH, Urt. v. 1.10.1998 - I ZR 104/96, GRUR 1999, 230, 231 - Treppenhausgestaltung). Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei angenommen, dass das Änderungsverbot sich gegen eine Verletzung des Bestands und der Unversehrtheit des Werkes selbst in seiner konkret geschaffenen Gestaltung richtet und der Begriff der Werkänderung daher grundsätzlich einen Eingriff in die Substanz erfordert (BGH GRUR 1982, 107, 109 - Kirchen-Innenraumgestaltung).
24
b) Den für die Annahme einer Werkänderung erforderlichen Eingriff in die Substanz hat das Berufungsgericht in der Entfernung und Neuerrichtung des Zelebrationsaltars auf einer vorgezogenen neuen Altarinsel sowie in der Entfernung der Kommunionbänke gesehen. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, es fehle an einer substantiellen Änderung, weil die Beklagte damit nicht die baulich festen Bestandteile der Chorinsel geändert habe. Darauf kommt es nicht an. Die Beklagte hat jedenfalls durch die Errichtung einer neuen Altarinsel in die Substanz der urheberrechtlich geschützten Innenraumgestaltung eingegriffen. Hierfür reicht es aus, dass die neue Altarinsel fest mit dem baulichen Innenraum verbunden ist, und ein Betrachter annehmen kann, sie sei von dem Gestalter des Innenraums entworfen (vgl. BGH GRUR 1982, 107, 109 - Kirchen -Innenraumgestaltung).
25
4. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ein sich aus dem Zusammentreffen der Belange des Urhebers einerseits und des Eigentümers andererseits ergebender Konflikt nur durch eine Abwägung der jeweils betroffenen Interessen gelöst werden kann (BGHZ 62, 331, 334 - Schulerweiterung; BGH GRUR 1999, 230, 231 - Treppenhausgestaltung). Bei dieser Abwägung hat das Berufungsgericht jedoch, wie die Revision mit Erfolg rügt, die Interessen der Beklagten als Eigentümerin zu Unrecht hinter dem Interesse des Vaters der Klägerin als Urheber zurückstehen lassen. Werden die Interessen der Parteien in der rechtlich gebotenen Weise bewertet, wiegt das liturgische Interesse der Beklagten an dem Umbau schwerer als das Erhaltungsinteresse des Vaters der Klägerin. Dies kann der Senat aufgrund der getroffenen Feststellungen selbst beurteilen. Zu einer weiteren tatrichterlichen Aufklärung gibt der Parteivortrag keinen Anlass. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es daher nicht.
26
a) Das Berufungsgericht hat dem Erhaltungsinteresse des Urhebers allerdings rechtsfehlerfrei ein durchschnittliches Gewicht beigemessen.
27
aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Interesse des Urhebers an der unveränderten Erhaltung seines Werkes von der Schöpfungshöhe des Werkes beeinflusst wird (vgl. BGHZ 62, 331, 334 - Schulerweiterung ). Je größer die Gestaltungshöhe, desto stärker sind die persönli- chen Bindungen des Urhebers an sein Werk und desto eher ist eine Gefährdung der urheberpersönlichkeitsrechtlichen Interessen anzunehmen (Erdmann in Festschrift für Piper, 1996, S. 655, 672). Das Berufungsgericht ist bereits mit Blick auf die festgestellte Originalität der Innenraumgestaltung rechtsfehlerfrei von einer durchschnittlichen Schöpfungshöhe des Werkes und dementsprechend von einem durchschnittlichen Erhaltungsinteresse des Urhebers ausgegangen. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Kircheninnenraum - wie das Berufungsgericht weiter angenommen hat - einen Meilenstein in der Kirchenbaukunst der Nachkriegszeit darstellt. Auf diesen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht seine Beurteilung der Gestaltungshöhe und des Erhaltungsinteresses nicht gestützt.
28
bb) Das Berufungsgericht hat, anders als die Revision meint, nicht unberücksichtigt gelassen, dass das Erhaltungsinteresse des Urhebers auch von dem Ausmaß des Eingriffs abhängt (vgl. BGHZ 62, 331, 334 - Schulerweiterung ; BGH GRUR 1999, 230, 231 f. - Treppenhausgestaltung). Es hat - wenn auch in anderem Zusammenhang - ausgeführt, die neu geschaffene Altarinsel mit den um sie herum angeordneten Bankreihen habe die Gesamtwirkung des Innenraums verändert; sie habe der Chorinsel ihre Bedeutung als Zielpunkt des Innenraums genommen und aus einer Richtungskirche einen zumindest angedeuteten Zentralraum gemacht. Soweit die Revision dem entgegenhält, das Ausmaß des Eingriffs sei äußerst gering, weil die Änderungen der Beklagten sich in das Gesamtbild des Innenraums einfügten, kann sie damit im Revisionsverfahren keinen Erfolg haben. Sie ersetzt damit lediglich die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene Bewertung, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.
29
cc) Das Berufungsgericht hat auch beachtet, dass die Urheberinteressen Jahre oder Jahrzehnte nach dem Tod des Urhebers nicht notwendig dasselbe Gewicht haben wie zu seinen Lebzeiten (BGH, Urt. v. 13.10.1988 - I ZR 15/87, GRUR 1989, 106, 107 - Oberammergauer Passionsspiele II). Es hat berücksichtigt , dass die Umbaumaßnahmen mehr als 50 Jahre nach dem Bau der Kirche und mehr als 35 Jahre nach dem Tod des Vaters der Klägerin durchgeführt wurden. Die Annahme, dass sich das Urheberinteresse gleichwohl nicht verringert habe, wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
30
b) Das Berufungsgericht hat gemeint, die von der Beklagten allein ins Feld geführten liturgischen Interessen reichten nicht aus, die Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausgehen zu lassen. Diese Gründe seien eher mit dem Wandel von ästhetischen Auffassungen zu vergleichen als mit Fragen der bestimmungsgemäßen Nutzung der Kirche. Solche im Geschmacksbereich liegenden Gründe für einen Umbau seien gegenüber dem Erhaltungsinteresse des Urhebers nicht zu berücksichtigen. Die Art und Weise, wie eine Pfarrgemeinde die heilige Messe feiern möchte, habe sich zunächst einmal an der Gestaltung des Kirchenraumes auszurichten, wenn diese urheberrechtlich geschützt sei. Die Beklagte habe keine beachtlichen Gründe für ihre geänderte Liturgieauffassung aufgeführt, die Gläubigen bei der Feier der heiligen Messe um den Altar herum stehen zu lassen.
31
aa) Die Revision rügt zu Recht, dass diese Auffassung des Berufungsgerichts das kirchliche Selbstbestimmungsrecht (Art. 140 GG i.V. mit Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV) und das Grundrecht der Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) der Beklagten nicht hinreichend beachtet.
32
(1) Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht garantiert den Religionsgesellschaften , also auch den Kirchen, die Freiheit, ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten (BVerfGE 53, 366, 391; 70, 138, 162). Die Garantie freier Ordnung und Verwaltung der eigenen Angelegenheiten ist eine notwendige, rechtlich selbständige Gewährleistung, die der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Religionsgemeinschaften und Kirchen die zur Wahrnehmung dieser Aufgaben unerlässliche Freiheit der Bestimmung über Organisation, Normsetzung und Verwaltung hinzufügt (BVerfGE 53, 366, 401; 70, 138, 164). Zu den eigenen Angelegenheiten der Kirchen gehören die Errichtung und Ausstattung der Kirchengebäude (vgl. v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, 4. Aufl., S. 106 und 189) und damit auch die Gestaltung der Kircheninnenräume.
33
(2) Soweit bei der Gestaltung der Kircheninnenräume theologische oder liturgische Erwägungen bestimmend sind, wird die Garantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts durch die Gewährleistung des Grundrechts der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verstärkt (vgl. BVerfGE 53, 366, 401; 70, 138, 167; 83, 341, 356; v. Campenhausen in Festschrift für Delbrück, 2005, S. 113, 125 f.). Für die Beurteilung der allein die innergemeinschaftliche Pflege und Betätigung des Glaubens betreffenden Frage, ob und inwieweit liturgische Gründe für eine bestimmte Gestaltung eines Kircheninnenraums bestehen, kann nur das Selbstverständnis der Kirche maßgebend sein (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.10.2006 - 2 BvR 1908/03, DVBl. 2007, 119, 120). Die den Kirchen nach dem Grundgesetz gewährte Eigenständigkeit und Selbständigkeit in ihrem eigenen Bereich würde verletzt, wenn bei der Auslegung der sich aus ihrem Bekenntnis ergebenden Religionsausübung deren Selbstverständnis nicht berücksichtigt würde (BVerfGE 24, 236, 247 f.).
34
(3) Die Beklagte ist eine katholische Kirchengemeinde. Ihr kommt als Teil der Kirche nicht nur das kirchliche Selbstbestimmungsrecht zugute (vgl. BVerfGE 53, 366, 392, 393 f.; 70, 138, 162), sondern sie kann sich als lokale Untergliederung der katholischen Kirche auch auf das Grundrecht der Religionsfreiheit berufen (BVerfGE 53, 366, 386 ff.). Welche kirchlichen Belange bei der Ausübung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechtes bedeutsam sein können , richtet sich nach den von der verfassten Kirche anerkannten Maßstäben (vgl. BVerfGE 70, 138, 166). Für die Beurteilung, ob und inwieweit im vorliegenden Fall liturgische Gründe für eine Umgestaltung des Kircheninnenraumes bestehen, kommt es daher auf das Selbstverständnis der Leitungsorgane der Beklagten an (vgl. Ehlers in Sachs, Grundgesetz, 4. Aufl., Art. 140, Art. 137 WRV Rdn. 6). Insoweit reicht es aus, dass die Beklagte deren Glaubensüberzeugung substantiiert und nachvollziehbar darlegt; ist eine solche Darlegung erfolgt, haben sich der Staat und seine Gerichte einer Bewertung dieser Glaubenserkenntnis zu enthalten (vgl. BVerfGE 104, 337, 354 f.).
35
(4) Die Beklagte hat, wie die Revision zutreffend geltend macht, eingehend und plausibel dargetan, dass der Kirchenvorstand und der Pfarrgemeinderat als die zuständigen Gremien der Gemeinde sich am Ende einer langen und ausführlichen Diskussion mit deutlichen Mehrheiten für die durchgeführte Umgestaltung entschieden haben, um die Liturgiereform des Zweiten Vatikanischen Konzils in der St.-Gottfried-Kirche räumlich umzusetzen. Die Beklagte hat dargelegt, dass die Liturgiereform nach ihrem Verständnis auf eine verstärkte Einbeziehung der Kirchenbesucher in das gottesdienstliche Geschehen gezielt habe. Die von ihr vorgenommenen Änderungen hätten der Verwirklichung dieses Ziels gedient. Der Altarraum sei nun an drei Seiten statt bisher nur an einer Seite von Gottesdienstbesuchern umgeben. Der Abstand der Gottesdienstbesucher zum Altarraum sei deutlich verringert. Die Absenkung des Standorts des Zelebrationsaltars um sechs auf nunmehr drei Stufen verschaffe den Gläubigen viel eher als die ursprüngliche Gestaltung das Gefühl der aktiven Teilnahme am Gottesdienst. Auch die Entfernung der Kommunionbänke, die ihren liturgischen Zweck nach der nicht mehr praktizierten Mundkommunion eingebüßt hätten, habe zu einer stärkeren Einbeziehung der Gottesdienstbesucher geführt.
36
(5) Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht die von der Beklagten für den Umbau vorgebrachten Gründe nicht als gegenüber dem Erhaltungsinteresse des Urhebers unbeachtliche Gesichtspunkte der Ästhetik und des Geschmacks werten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es der Beklagten nicht verwehrt, sich auf das Zweite Vatikanische Konzil zu berufen , weil dessen Liturgiekonstitution keine bindenden Regeln für bauliche Veränderungen und die Aufstellung des Altares festlegt, sondern nur allgemein eine tätige Teilnahme aller Gläubigen an den liturgischen Feiern für erwünscht erklärt. Darauf kommt es nicht an. Maßgeblich ist, dass die Umgestaltung nach der Glaubensüberzeugung der Beklagten der Verwirklichung des Zieles der Liturgiereform diente, die Kirchenbesucher stärker in den Gottesdienst einzubeziehen. Die Beklagte ist, anders als das Berufungsgericht meint, auch nicht deshalb gehindert, sich auf die Liturgiereform zu berufen, weil sie die Kirche erst nahezu 40 Jahre nach Beendigung des Zweiten Vatikanischen Konzils umgebaut hat. Die Beklagte hat dargelegt, dass das Konzil auf langfristige Wirkung angelegt war und die Diskussion um die Interpretation und die Konsequenzen der Liturgiereform des Konzils auch 40 Jahre nach dessen Abschluss nichts an Bedeutung verloren hatte.
37
bb) Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht gilt allerdings nicht schrankenlos , sondern unterliegt dem Vorbehalt der allgemeinen Gesetze. Hierzu zählt auch das Urheberrecht, dem nach Art. 14 GG gleichfalls Verfassungsrang zukommt (BVerfGE 31, 229, 238 ff.; 49, 382, 392). Insoweit besteht eine Wechselwirkung von Kirchenfreiheit und Schrankenzweck, der durch eine Abwägung http://www.juris.de/jportal/portal/t/ciq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE002000314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ciq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE002000314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ciq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE002000314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 18 - der entsprechenden Güter Rechnung zu tragen ist. Dabei ist dem Selbstverständnis der Kirchen, soweit es - wie im Streitfall - in dem Bereich der durchArt. 4 Abs. 1 GG als unverletzlich gewährleisteten Glaubens- und Bekenntnisfreiheit wurzelt und sich in der durch Art. 4 Abs. 2 GG geschützten Religionsausübung verwirklicht, ein besonderes Gewicht zuzumessen (BVerfGE 53, 366, 400 f.; 70, 138, 167; 83, 341, 356).
38
Auf Seiten des Urhebers ist im Rahmen der Interessenabwägung bei einem Werk der Baukunst insbesondere dessen Gebrauchszweck zu berücksichtigen (Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 39 Rdn. 25; Schricker/Dietz, Urheberrecht , 3. Aufl., § 14 Rdn. 36; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, UrhR, § 39 UrhG Rdn. 36; v. Ungern-Sternberg in Weller/Kemle/Lynen (Hrsg.), Des Künstlers Rechte - die Kunst des Rechts, S. 47, 59 f.). Der Urheber eines Bauwerks weiß, dass der Eigentümer das Bauwerk für einen bestimmten Zweck verwenden möchte; er muss daher damit rechnen, dass sich aus wechselnden Bedürfnissen des Eigentümers ein Bedarf nach Veränderungen des Bauwerks ergeben kann (vgl. BGHZ 62, 331, 335 - Schulerweiterung). Dem Schöpfer eines Kircheninnenraums ist bewusst, dass die Kirchengemeinde das Gotteshaus für ihre Gottesdienste nutzen möchte; er muss daher gewärtigen, dass sich wandelnde Überzeugungen hinsichtlich der Gestaltung des Gottesdienstes das Bedürfnis nach einer entsprechenden Umgestaltung des Kircheninnenraums entstehen lassen (vgl. BGH GRUR 1982, 107, 110 f. - Kirchen-Innenraumgestaltung

).


39
Das Interesse des Vaters der Klägerin an der unveränderten Erhaltung seines Werkes muss daher gegenüber dem mit Rücksicht auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht als besonders gewichtig zu bewertenden liturgischen Interesse der Beklagten an dem Umbau des Kircheninnenraums zurücktreten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob andere Umgestaltungen des Kircheninnen- http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=62&S=331 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=62&S=331&I=337 - 19 - raums zu einer geringeren Beeinträchtigung der Urheberinteressen geführt hätten. Zwar muss der Eigentümer eines urheberrechtlich geschützten Bauwerks, der sich zu Abänderungen genötigt sieht, grundsätzlich eine den betroffenen Urheber in seinen urheberpersönlichkeitsrechtlichen Interessen möglichst wenig berührende Lösung suchen. Hat er sich jedoch für eine bestimmte Planung entschieden , so geht es im Rahmen der Interessenabwägung nur noch darum, ob dem betroffenen Urheber die geplanten konkreten Änderungen des von ihm geschaffenen Bauwerks zuzumuten sind. Ob daneben noch andere, den Urheber gegebenenfalls weniger beeinträchtigende Lösungen denkbar sind, ist hierfür nicht von entscheidender Bedeutung (BGHZ 62, 331, 338 f. - Schulerweiterung

).


40
III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen.
41
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Büscher
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 30.11.2004 - 4 O 624/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.08.2005 - 4 U 10/05 -

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 322/02 Verkündet am:
6. Oktober 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Noblesse

a) Berechnet der Markeninhaber den durch eine Verletzung seiner Marke entstandenen
Schaden nach dem vom Verletzer erzielten Gewinn, besteht der
Schaden nur in dem Anteil des Gewinns, der gerade auf der Benutzung seines
Schutzrechts beruht. Kennzeichnet der Verletzer seine Waren zugleich mit
seiner Marke, kann in einem solchen Fall der Mindestschaden in Form einer
Quote des Verletzergewinns nach § 287 ZPO geschätzt werden.

b) Kommt für die Ermittlung des Schadens eine Schätzung in Betracht, ist der
Verletzer nicht verpflichtet, über Einzelheiten seiner Kalkulation Auskunft zu
erteilen, da die Schätzung auch auf der Grundlage der Umsätze und gegebenenfalls
grob ermittelter Gewinne erfolgen kann.

c) Eine Anwendung der Grundsätze der Gemeinkostenanteil-Entscheidung
(BGHZ 145, 366) ist im Kennzeichenrecht nicht ausgeschlossen.
BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 – I ZR 322/02 – OLG Hamm
LG Bochum
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. September 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Mit der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage wendet sich die Klägerin gegen die weitere Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Urteil, das in einer Markensache gegen sie ergangen ist.
2
Die Klägerin ist eine bekannte Herstellerin von Schneidwaren. Sie vertreibt ihre Produkte u.a. unter den Wortmarken „Zwilling“ und „Die Schneidigen von ZWILLING“ sowie unter einer Bildmarke ( ). In den Jahren 1983 bis 1996 kenn- zeichnete sie ihre Serie „Die Schneidigen von ZWILLING“ häufig zusätzlich mit dem Zeichen „noblesse“.
3
Die Beklagte ist Inhaberin der für Essbestecke eingetragenen deutschen Marke „Noblesse“ (Priorität: 9. März 1963). Wegen Verletzung dieser Marke nahm die Beklagte die Klägerin im Vorprozess in Anspruch. Dort wurde die Klägerin zur Unterlassung verurteilt und ihre Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz festgestellt. Im Hinblick auf diese Verpflichtung wurde die Klägerin verurteilt, der Beklagten über den Umfang der in Rede stehenden Handlungen Auskunft zu erteilen , „und zwar unter genauer Angabe der einzelnen Lieferungen unter Nennung … des erzielten Gewinns“.
4
Im Vollstreckungsverfahren stritten die Parteien darüber, ob die Klägerin die nach diesem Urteil geschuldete Auskunft erteilt hat. Nachdem gegen sie ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 DM festgesetzt worden war, beauftragte die Klägerin Wirtschaftsprüfer damit, den erzielten Gewinn zu ermitteln. Die Wirtschaftsprüfer ermittelten den Gesamtumsatz mit den unter der zusätzlichen Kennzeichnung „noblesse“ vertriebenen Produkten in einem der Beklagten überlassenen zusammenfassenden Bericht vom 28. Mai 2001 mit 57.563.000 DM und errechneten den auf diese Umsätze entfallenden Gewinn mit 1.417.000 DM. Nach ihren Angaben wurde dabei ein Schätzverfahren eingesetzt, weil die Klägerin in der fraglichen Zeit noch nicht über eine Buchhaltung mit artikelbezogener Kostenträgerrechnung auf Vollkostenbasis verfügte. Dem Bericht war eine Aufstellung beigefügt , der sich die Verteilung der genannten Zahlen auf die Geschäftsjahre 1983 bis 1996 entnehmen ließ. Die Beklagte vertrat die Ansicht, dass diese Gewinnermittlung als Auskunft unzureichend sei, und beantragte die Vollstreckung des bereits festgesetzten Zwangsgeldes sowie die Verhängung eines weiteren Zwangsgeldes.
5
Gegen die drohende weitere Vollstreckung aus dem Urteil sowie aus dem bereits erwirkten Zwangsmittelbeschluss wendet sich die Klägerin mit der Vollstreckungsgegenklage. Sie ist der Ansicht, dass sie die geschuldete Auskunft durch die Übersendung der zusammenfassenden Gewinnermittlung erteilt habe.
6
Die Klägerin hat beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem zugrunde liegenden Urteil im Hinblick auf den Auskunftsanspruch über den erzielten Gewinn sowie aus dem Zwangsmittelbeschluss für unzulässig zu erklären.
7
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat ihrerseits eine Stellungnahme von Wirtschaftsprüfern vorgelegt, nach der sich die Roherträge der Umsätze mit den Produkten, die mit „noblesse“ gekennzeichnet waren, auf über 40 Mio. DM belaufen.
8
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Hiergegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Revision der Beklagten, mit der sie den Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat die erteilte Auskunft als ausreichend angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
10
Die Klägerin habe gegenüber der weiteren Vollstreckung mit Recht den Erfüllungseinwand erhoben. Die geschuldete Auskunft über den erzielten Gewinn sei mit der Übersendung des Wirtschaftsprüferberichts vom 28. Mai 2001 erteilt worden. In welchem Umfang eine Auskunft zu erteilen sei, hänge davon ab, welchen Schadensersatzanspruch die Auskunft vorbereiten solle. Im Kennzeichenrecht sei eine detaillierte Berechnung des Verletzergewinns als Schadensgrundlage nicht die Regel; sie sei nur dort erforderlich, wo der Verletzergewinn in vollem Umfang und ausschließlich Folge der Rechtsverletzung sei. Im Kennzeichenrecht sei demgegenüber eine Schätzung erforderlich, in welchem Umfang der erzielte Gewinn auf der Kennzeichenverletzung beruhe. Daher sei eine Auskunft ausreichend, die eine solche Schätzung ermögliche. Die Klägerin sei aufgrund der Verurteilung zur Auskunft nicht verpflichtet gewesen, über getätigte Umsätze und aufgewandte Kosten Rechnung zu legen. Auch die in den Fixkosten enthaltenen Gemeinkosten habe sie nicht mitteilen müssen. Mit dem Einwand, die erteilte Auskunft sei unrichtig , könne die Beklagte nicht gehört werden.
11
Dieser Rechtsauffassung stehe die Gemeinkostenanteil-Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen. Denn die Frage, ob die Gemeinkosten in Abzug zu bringen seien, betreffe die Richtigkeit der Auskunft. Im Übrigen sei die Gemeinkostenanteil-Entscheidung für den Streitfall nicht einschlägig, weil es dort um eine identische Nachbildung eines geschützten Geschmacksmusters gegangen sei und der Unternehmensgewinn daher dem Verletzergewinn entsprochen habe. Im Streitfall könne die Beklagte dagegen nur den Bruchteil des Gewinns abschöpfen , der auf der Verletzungshandlung beruhe. Schließlich sei es der Klägerin nicht zumutbar, der Beklagten durch eine detaillierte Auskunft Einblick in die innerbetrieblichen Verhältnisse zu geben, obwohl anschließend ohnehin nur eine grobe Schätzung möglich sei.
12
Die Vollstreckungsgegenklage sei auch begründet, soweit es um die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Zwangsgeldbeschluss gegangen sei. Denn dieser Beschluss beziehe sich auf die Auskunft über den erzielten Gewinn.
13
II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht die erteilte Auskunft als hinreichend angesehen mit der Folge, dass eine weitere Vollstreckung aus dem zugrunde liegenden Titel unzulässig geworden ist (§ 767 Abs. 1 ZPO). http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=GRUR&B=1973 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=GRUR&B=1973&S=375 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=GRUR&B=1973&S=375&I=377 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=WRP&B=1973 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=WRP&B=1973&S=213 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=60 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=60&S=206 - 6 -
14
1. Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt, dass es dem Verletzten freisteht, zur Berechnung des zu fordernden Schadensersatzes im Kennzeichenrecht – ebenso wie im Falle der Verletzung anderer Schutzrechte – zwischen dem konkreten Schaden (vor allem dem entgangenen Gewinn) und einem abstrakten Schaden (Lizenzanalogie oder Verletzergewinn) zu wählen (BGH, Urt. v. 24.2.1961 – I ZR 83/59, GRUR 1961, 354 – Vitasulfal, zum Warenzeichenrecht; BGHZ 60, 206, 208 – Miss Petite, zum Firmenrecht; Ingerl /Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Vor §§ 14-19 Rdn. 112; Hacker in Ströbele /Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 14 Rdn. 300). Im Streitfall hat sich die Beklagte für die Herausgabe des Verletzergewinns entschieden. Dies wirkt sich auf den Umfang des Auskunftsanspruchs aus, weil für die Berechnung des Schadens auf der Grundlage des Verletzergewinns zusätzliche Informationen benötigt werden. Art und Umfang der Auskunftspflicht sind jedoch im Einzelfall nach den durch Treu und Glauben gebotenen Maßstäben abzugrenzen, insbesondere auch danach, ob die geforderte Auskunft in einem sinnvollen Verhältnis zu dem Wert stehen, die sie für die Schätzung des geltend gemachten Schadens hat (BGH, Urt. v. 16.2.1973 – I ZR 74/71, GRUR 1973, 375, 378 = WRP 1973, 213 – Miss Petite, insoweit nicht in BGHZ 60, 206).
15
2. Berechnet der Verletzte seinen Schaden anhand des erzielten Verletzergewinns ist bei allen Schutzrechten, insbesondere aber im Falle von Kennzeichenrechtsverletzungen , zu beachten, dass sich der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns stets nur auf den Anteil des Gewinns bezieht, der gerade auf der Benutzung des fremden Schutzrechts beruht (BGHZ 150, 32, 42 – Unikatrahmen, zum Urheberrecht; 145, 366, 375 – Gemeinkostenanteil, zum Geschmacksmusterrecht ). Bei Kennzeichenrechtsverletzungen kommt daher häufig eine Herausgabe des gesamten mit dem widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstand erzielten Gewinns nicht in Betracht, weil der geschäftliche Erfolg in vielen Fällen nicht aus- schließlich oder noch nicht einmal überwiegend auf der Verwendung des fremden Kennzeichens beruht. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass gerade auch im Streitfall der erzielte Umsatz nur zu einem Bruchteil auf der Verwendung des fremden Zeichens „noblesse“ beruhen kann. Denn die fremde Kennzeichnung war im vorliegenden Fall nicht der einzige Herkunftshinweis ; vielmehr hat die Klägerin, die selbst als Herstellerin von Schneidwaren bekannt und angesehen ist, ihre Waren stets mit ihren eigenen kennzeichnungskräftigen Marken versehen und das fremde Zeichen hinzugefügt.
16
3. Beruht der vom Verletzer erzielte Gewinn nur zu einem kleinen Teil auf der Schutzrechtsverletzung, kann der Schaden in Form einer Quote des Gewinns nach § 287 ZPO geschätzt werden, wenn nicht ausnahmsweise jeglicher Anhaltspunkt für eine Schätzung fehlt (vgl. BGHZ 119, 20, 30 f. – Tchibo/Rolex II, zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz; 150, 32, 43 – Unikatrahmen, zum Urheberrecht ; Ingerl/Rohnke aaO Vor §§ 14-19 Rdn. 114).
17
4. Der Umstand, dass nicht der gesamte mit dem Absatz der widerrechtlich gekennzeichneten Ware erzielte Gewinn herausverlangt werden kann, hat Auswirkungen auch auf den Umfang des Auskunftsanspruchs. Dabei ist zu berücksichtigen , dass der Verletzer regelmäßig ein Interesse hat, seine Kalkulation und seine Gewinnspanne gegenüber dem Mitbewerber geheim zu halten. Zwar muss http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=GRUR&B=1973 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=GRUR&B=1973&S=375 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=GRUR&B=1973&S=375&I=377 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=60 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=60&S=206 - 8 - dieses Interesse grundsätzlich zurückstehen, wenn der Verletzte auf die Angaben angewiesen ist, um seinen Schaden zu berechnen. Kommt aber ohnehin nur eine grobe Schätzung in Betracht, ist dem Verletzer eine Offenbarung von Geschäftsinterna meist nicht zuzumuten, da diese Schätzung auch auf der Grundlage der Umsätze und gegebenenfalls grob ermittelter Gewinne erfolgen kann (vgl. BGH GRUR 1973, 375, 378 – Miss Petite, insoweit nicht in BGHZ 60, 206; Urt. v. 27.9.1990 – I ZR 87/89, GRUR 1991, 153, 155 = WRP 1991, 151 – Pizza & Pasta; Ingerl/Rohnke aaO Vor §§ 14-19 Rdn. 138; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 14 Rdn. 322; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 38 Rdn. 14 f. und Kap. 39 Rdn. 4). So verhält es sich im Streitfall.
18
5. Der Umstand, dass in Kennzeichenstreitsachen über den Verletzergewinn häufig keine detaillierten Angaben gemacht zu werden brauchen, bedeutet allerdings nicht, dass eine Anwendung der Grundsätze der GemeinkostenanteilEntscheidung (BGHZ 145, 366) im Kennzeichenrecht ausgeschlossen wäre. Zum einen kann auch im Fall einer Verletzung von Kennzeichenrechten der erzielte Gewinn – etwa bei der Benutzung einer Prestigemarke oder einer dreidimensionale Marke – fast ausschließlich auf der Verwendung des fremden Kennzeichens beruhen (vgl. Ingerl/Rohnke aaO Vor §§ 14-19 Rdn. 114). Zum anderen kann der Verletzer gegenüber einer – aus seiner Sicht ungünstigen – Schätzung einwenden , keinen oder einen deutlich niedrigeren Gewinn mit den widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen erzielt zu haben. In diesem Fall muss aber der Verletzer von sich aus die Einzelheiten seiner Kalkulation offen legen, damit die Richtigkeit seines Einwands überprüft werden kann. Bei dieser Überprüfung ist von den Grundsätzen der Gemeinkostenanteil-Entscheidung auszugehen.
19
6. Unter diesen Umständen ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die erteilte Auskunft als ausreichend erachtet und deswegen die weitere Zwangsvollstreckung aus dem Urteil für unzulässig erklärt hat.
20
Im Ergebnis ohne Erfolg weist die Revision darauf hin, dass der Titel, aus dem die Beklagte gegen die Klägerin vorgeht, ungeachtet der Besonderheiten, die im Kennzeichenrecht für den Auskunftsanspruch gelten (dazu oben unter 4.), eine Verpflichtung zur Auskunft „unter Nennung des erzielten Gewinns“ enthält. Dieser Verpflichtung ist die Klägerin dadurch nachgekommen, dass sie den Bericht ihrer Wirtschaftsprüfer vorgelegt hat, die für die Jahre 1983 bis 1996 den Umsatz und den (geschätzten) Gewinn aufgelistet haben, den die Klägerin mit den das Markenrecht der Beklagten verletzenden Produkten gemacht hat. Mit Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Klägerin nicht zur Rechnungslegung verurteilt worden ist und von ihr keine Aufschlüsselung der einzelnen Kostenbeiträge verlangt werden kann. Soweit die Beklagte die Richtigkeit der erteilten Auskunft bestreitet, kann sie damit im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage nicht gehört werden.
21
7. Ebenfalls mit Recht hat das Berufungsgericht die Vollstreckungsgegenklage auch insoweit für zulässig und begründet gehalten, als sich die Klägerin gegen die Vollstreckung des festgesetzten Zwangsgeldes mit dem Erfüllungseinwand zur Wehr setzen möchte. Unabhängig davon, ob dieser Einwand im Vollstreckungsverfahren zuzulassen ist (vgl. dazu Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl., § 888 Rdn. 11; ferner BGHZ 161, 67, 71 f. zu § 887 Abs. 1 ZPO), ist der Schuldner jedenfalls nicht gehindert, ihn mit der Vollstreckungsgegenklage zu erheben (vgl. BayObLG NZM 2000, 302 f.).
22
III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 29.01.2002 - 17 O 34/01 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 26.09.2002 - 4 U 63/02 -

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 266/02 Verkündet am:
6. Oktober 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Pressefotos

a) Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr ist es naheliegend,
branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen,
wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet
hat.

b) Zur Frage, ob die nach der Lizenzanalogie zu bemessende Höhe des Schadensersatzes
, der für die rechtswidrige Vervielfältigung und Verbreitung von
Lichtbildern in einer Tageszeitung zu leisten ist, nach den Honorarempfehlungen
der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM-Empfehlungen)
bestimmt werden kann.
BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02 - LG Berlin
AG Charlottenburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 27. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Im Verlag der Beklagten zu 1 erscheint die Zeitung " T. " in einer Auflage von etwa 130.000 Stück. Die Beklagte zu 2 verlegt die Regionalzeitung "P. (im " Folgenden: "P. "), die eine Auflage von etwas über 10.000 Stück hat.
2
Der Kläger ist freiberuflicher Fotograf. Er hat der Beklagten zu 1 eine Vielzahl von ihm gefertigter Fotos gegen eine Vergütung von jeweils 100 DM für den "T. " zur Verfügung gestellt.
3
Die Beklagte zu 2 vervielfältigte in den Jahren 1995 bis 1998 ohne Einwilligung des Klägers 43 seiner bereits im "T. " erschienenen Fotos in den "P. ". Durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Oktober 1999 (16 O 98/99) wurde deshalb u.a. festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger Schadensersatz für den Abdruck von Fotos in den "P. " zu leisten, die bis zum 14. September 1999 im "T. " abgedruckt worden sind. Die Berufung der (damaligen und jetzigen) Beklagten gegen diese Verurteilung hat das Kammergericht rechtskräftig zurückgewiesen. Die Beklagte zu 1 hat dem Kläger daraufhin für jedes seiner auch in den "P. " vervielfältigten Fotos etwa 8 DM (zzgl. MwSt) gezahlt.
4
Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien um die Höhe des Schadensersatzanspruchs für den ungenehmigten Abdruck der Fotos in den "P. ".
5
Der Kläger berechnet seinen Schadensersatzanspruch nach der sog. Lizenzanalogie. Eine Vergütung von 130 DM bis 160 DM pro Foto, mindestens jedoch in Höhe von 100 DM, sei angemessen und üblich. Der Kläger beruft sich dafür auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM), die in der Zeit von 1995 bis 1998 bei Zeitungsauflagen von über 100.000 Stück je nach Größe des abgedruckten Fotos Honorare zwischen 150 DM und 190 DM angesetzt haben.
6
Der Kläger hat vor dem Amtsgericht beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 4.730,27 DM nebst Zinsen zu bezahlen.
7
Die Beklagten haben demgegenüber vorgetragen, bei der Bemessung einer angemessenen und üblichen Vergütung sei zu berücksichtigen, dass sie untereinander für ihre Zeitungen einen Mantellieferungsvertrag geschlossen hätten. Danach übernähmen die "P. " vom "T. (praktisch " unverändert ) insbesondere den Politik- und den Wirtschaftsteil, die Medienseite und den "Blick in die Welt". Neu gestaltet würden lediglich die Titelseite, der BerlinTeil und die Brandenburg-Seite. Die "P. " seien dementsprechend zu 75 % mit dem "T. " inhaltsgleich. Die 43 in den "P. " abgedruckten Fotos des Klägers seien Teil der Mantellieferungen gewesen. Die angemessene Vergütung sei danach in der Weise zu bestimmen, dass die Auflagen von "P. " und "T. " zusammenzurechnen und das für den "T. " vereinbarte Honorar von 100 DM pro Bild anteilig entsprechend der Gesamtauflage zu erhöhen sei. Mit der vorprozessualen Zahlung von etwas über 8 DM pro Foto sei der Schadensersatzanspruch des Klägers jedenfalls erfüllt.
8
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen.
9
Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben.
10
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, begehren die Beklagten, das Urteil des Amtsgerichts wiederherzustellen.

Entscheidungsgründe:


11
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger von den Beklagten verlangen könne, als Schadensersatz in Höhe der angemessenen Lizenzgebühr weitere 2.418,55 € und die beantragten Zinsen zu bezahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
12
Über den Grund des Anspruchs sei bereits rechtskräftig entschieden. Der Abdruck der Fotos des Klägers in den "P. " habe dessen Lichtbildrechte (§ 72 UrhG) verletzt. Diese Rechtsverletzung hätten die Beklagten gemeinschaftlich begangen. Beide hätten schuldhaft gehandelt, die Beklagte zu 2, weil sie sich nicht des Rechts zum Abdruck vergewissert habe, die Beklagte zu 1, weil sie sich nicht darüber unterrichtet habe, ob sie berechtigt sei, die Fotos an die Beklagte zu 2 zum Abdruck weiterzugeben.
13
Als angemessene Lizenzgebühr stehe dem Kläger eine Vergütung von 100 DM für jedes Foto zu, das unberechtigt in den "P. " abgedruckt worden sei (insgesamt 4.300 DM). Da der Rechtseingriff im Abdruck in den "P. " liege , komme es dabei allein darauf an, zu welchen (üblichen und angemessenen ) Bedingungen der Kläger mit der Beklagten zu 2 einen Lizenzvertrag geschlossen hätte. Wegen der Eigenständigkeit der Beklagten zu 2 sei es unerheblich , dass die Fotos auch im "T. " vervielfältigt und verbreitet wor- den seien. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 an der Rechtsverletzung mitgewirkt habe, könne der Beklagten zu 2 nicht zugute kommen.
14
Bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs seien die Honorarsätze zugrunde zu legen, die von der Mittelstandsgemeinschaft FotoMarketing (MFM) empfohlen würden. Diese Empfehlungen enthielten eine Zusammenstellung der marktüblichen Honorare und gäben die Verkehrssitte zwischen Bildagenturen und freien Fotografen auf der einen und Verwertern auf der anderen Seite wieder. Einzelne Gegenbeispiele von Zeitungen, die ein geringeres Honorar zahlten, stünden dem nicht entgegen. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2 selbst - wie sie behaupte - für die Erlaubnis zum Abdruck von Fotos bei einer Erstlizenzierung nur 30 DM zahle, und ob es auch andere Zeitungen im Brandenburger Raum gebe, die Honorare unter 100 DM zahlten.
15
Es sei unerheblich, ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T. " beliefert werde, und ob die streitgegenständlichen Fotos zu den Mantellieferungen gehört hätten. Als Nutzerin hätte die Beklagte zu 2 selbst vom Kläger Lizenzen erwerben und dann den Honorarsatz zahlen müssen, der für Tageszeitungen der Auflagenstärke der "P. " üblich sei. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger für die Verbreitung der Fotos im "T. " (nur) jeweils 100 DM erhalten habe und die "P. " auflagenschwächer seien.
16
Der Kläger habe im Rahmen des Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie auch Anspruch auf Verzinsung der angemessenen Lizenzgebühr.
17
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
18
1. Aufgrund des rechtskräftig gewordenen Urteils des Kammergerichts vom 24. Juli 2001 steht die Verpflichtung der Beklagten fest, dem Kläger dafür Schadensersatz zu leisten, dass von ihm gefertigte Fotos, die bis zum 14. September 1999 im "T. " abgedruckt wurden, auch mit den "P. " vervielfältigt und verbreitet worden sind (§§ 16, 17, 97 UrhG). Zu dem materiell rechtskräftigen Urteilsinhalt gehört auch die Feststellung der Verletzungshandlung (vgl. BGHZ 82, 299, 304 - Kunststoffhohlprofil II).
19
a) Der Umfang der materiellen Rechtskraft eines formell rechtskräftigen Titels ist bei einem mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen Urteil diesem zu entnehmen. Unklarheiten des rechtskräftigen Urteils können durch Auslegung anhand des Tatbestands und der Entscheidungsgründe beseitigt werden (vgl. BGHZ 159, 66, 69 - Taxameter; BGH, Urt. v. 16.4.2002 - KZR 5/01, GRUR 2002, 915, 916 = WRP 2002, 1082 - Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag, jeweils m.w.N.).
20
b) Nach dem Urteil des Kammergerichts besteht die zum Schadensersatz verpflichtende Verletzungshandlung nicht nur in der Vervielfältigung von Fotos des Klägers in den "P. " (§ 16 UrhG), sondern auch in deren Verbreitung mit den Exemplaren dieser Zeitung (§ 17 UrhG). Die Urteilsformel bezeichnet als Verletzungshandlung das "Abdrucken" von Fotos des Klägers. Aus den Entscheidungsgründen des Kammergerichts ergibt sich, dass damit sowohl die Vervielfältigung als auch das Verbreiten als Verletzungshandlungen gemeint sind.
21
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht ebenfalls rechtskräftig fest, dass die zum Schadensersatz verpflichtenden Verletzungshandlungen der Beklagten zu 2 in ausschließliche Verwertungsrechte des Klägers aus § 72 UrhG eingegriffen haben. Nach dem Urteil des Kammergerichts ist davon auszuge- hen, dass dessen Verwertungsrechte nicht durch die Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte an die Beklagte zu 1 beschränkt worden sind.
22
d) Beide Beklagten haften nach dem rechtskräftigen Feststellungsurteil gemäß § 97 Abs. 1 UrhG auf Ersatz des vollen Schadens. Die Beklagte zu 2 haftet als Täterin, weil sie die rechtsverletzenden Nutzungshandlungen selbst vorgenommen hat. Die Beklagte zu 1 ist schadensersatzpflichtig als Teilnehmerin , weil sie die Fotos des Klägers für den Abdruck in den "P. " zur Verfügung gestellt hat und damit die Rechtsverletzung veranlasst hat.
23
2. Der Kläger ist als Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der sog. Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 900 - Dia-Duplikate, m.w.N.). Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (vgl. BGHZ 77, 16, 25 f. - Tolbutamid; BGH, Urt. v. 30.5.1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578, 580 - Steuereinrichtung II). Es ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen. Das Berufungsgericht hat deshalb im Ausgangspunkt zu Recht darauf abgestellt, welche Vergütung vernünftige Lizenzvertragsparteien für die von der Beklagten zu 2 vorgenommenen Nutzungshandlungen vereinbart hätten.
24
3. Die Höhe der danach als Schadensersatz zu bezahlenden Lizenzgebühr war vom Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist allerdings zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind (vgl. BGHZ 77, 16, 24 - Tolbutamid). Mängel dieser Art macht die Revision mit Erfolg geltend.
25
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr ausschließlich danach zu fragen sei, welche Vergütung bei einer vertraglichen Einräumung der Nutzungsrechte an eine Zeitung von der Größenordnung der "P. " vereinbart worden wäre. Da nur die Beklagte zu 2 als Vertragspartnerin des fiktiven Lizenzvertrages zu berücksichtigen sei, komme es nicht darauf an, ob die Fotos auch im "T. " verbreitet worden seien und ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T. " beliefert werde.
26
Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen, dass für die Bemessung der Lizenzgebühr der objektive Wert der Benutzungsberechtigung maßgebend ist. Für diesen kommt es auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalls an, nicht allein darauf, dass die Beklagte zu 2 als Nutzerin verpflichtet gewesen wäre, vor der Verwendung der Fotos in den "P. " einen Lizenzvertrag mit dem Kläger zu schließen. Lizenzvertragsparteien berücksichtigen erfahrungsgemäß in der Regel, ob und in welchem Umfang der Rechtsinhaber auch Dritten die Nutzung gestattet hat. Es spricht daher viel dafür, dass der Kläger und die Beklagte zu 2 in einem Lizenzvertrag berücksichtigt hätten, ob die Beklagte zu 1, die den "T. " in derselben Region wie die Beklagte zu 2 die "P. " vertreibt, aber mit wesentlich höherer Auflage , ebenfalls und zeitgleich berechtigt sein sollte, dieselben Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten. Ebenso kann es von Bedeutung sein, ob die Fotos bei Verwendung eines von der Beklagten zu 1 gelieferten Mantels im "T. " und in den "P. " jeweils in demselben redaktionellen Zusammenhang erscheinen sollten. Das Berufungsgericht hat es unterlassen, die Bedeutung dieser Umstände für die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr zu prüfen.
27
b) Das Berufungsgericht konnte die besonderen Umstände, unter denen die Fotos des Klägers für die Zwecke der "P. " genutzt wurden, auch nicht deshalb unberücksichtigt lassen, weil es sich bei seiner Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (im Folgenden: MFM-Empfehlungen) gestützt hat. Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr ist es allerdings naheliegend , branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen , wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36 - Liedtextwiedergabe II; vgl. weiter Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 62; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 188 ff.; Meckel in HK-UrhR, § 97 UrhG Rdn. 29; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, § 97 UrhG Rdn. 65, jeweils m.w.N.). Ohne Erhebung der von den Beklagten angebotenen Gegenbeweise konnte das Berufungsgericht aber nicht davon ausgehen, dass sich aus den Sätzen der MFM-Empfehlungen für die Jahre 1995 bis 1998 für den vorliegenden Fall ohne weiteres die angemessene und übliche Lizenzgebühr ergebe.
28
aa) Nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO steht allerdings der Umfang einer Beweisaufnahme im Ermessen des Gerichts; es ist insoweit an Beweisanträge nicht gebunden. Das Revisionsgericht hat nur zu prüfen, ob das Gericht die Grenzen des Ermessens beachtet hat (vgl. BGH GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II). Der Tatrichter muss aber für die Überzeugung, die er sich bildet, gesicherte Grundlagen haben. Er darf sich nicht eine Sachkunde zutrauen , über die er nicht verfügen kann. Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu verzichten (vgl. BGHZ 159, 254, 262; BGH GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II; BGH, Urt. v. 17.10.2001 - IV ZR 205/00, VersR 2001, 1547, 1548; vgl. auch BVerfG NJW 2003, 1655; vgl. weiter Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 287 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 287 Rdn. 10).
29
bb) Das Berufungsgericht hat die danach gezogenen Grenzen seines Schätzungsermessens überschritten. Mangels entsprechender Darlegung in den Entscheidungsgründen kann revisionsrechtlich nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht über eine hinreichende eigene Sachkunde verfügte und beurteilen konnte, dass die MFM-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 marktübliche, auch unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles heranzuziehende Honorarsätze enthielten. Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die MFM-Empfehlungen seien bei der Bemessung des Schadensersatzes zugrunde zu legen, nicht begründet, sondern lediglich auf Gerichtsentscheidungen (LG Düsseldorf GRUR 1993, 664; LG Berlin GRUR 2000, 797, 798) und eine Literaturmeinung (Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht, § 72 UrhG Rdn. 31, 41) verwiesen, denen jedoch ebenfalls keine Begründung zu entnehmen ist.
30
Die Revision rügt zudem mit Erfolg, dass sich das Berufungsgericht ohne Begründung über die Bedenken hinweggesetzt hat, die nach Ansicht der Beklagten gerade auch im vorliegenden Fall gegen den Rückgriff auf die Honorarsätze der MFM-Empfehlungen sprechen. Die Beklagten haben unter Angebot von Sachverständigen- und Zeugenbeweis vorgetragen, dass es sich bei der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) um eine Interessenvertretung der Anbieterseite handele. Bei kleineren Regionalzeitungen im Raum Brandenburg seien als Erstabdruckhonorar 30 DM üblich, bei einer Mantellieferung 8 DM angemessen. Die Revision verweist weiter auf den Umstand, dass die vom Berufungsgericht herangezogenen MFM-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 - anders als später die MFM-Empfehlungen 2001 - keine ausdrückliche Regelung für den Fall von Mantellieferungen enthielten. Dies könnte dafür sprechen, dass die früheren MFM-Empfehlungen auf Fälle der vorliegenden Art nicht zugeschnitten sind.
31
III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden. Im neuen Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht mangels eigener Sachkunde die Erhebung der beantragten Beweise nachzuholen haben.
Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 28.02.2002 - 227 C 293/01 -
LG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2002 - 16 S 4/02 -

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

(1) Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen.

(2) Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, so ist ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig.

(3) Vermietung im Sinne der Vorschriften dieses Gesetzes ist die zeitlich begrenzte, unmittelbar oder mittelbar Erwerbszwecken dienende Gebrauchsüberlassung. Als Vermietung gilt jedoch nicht die Überlassung von Originalen oder Vervielfältigungsstücken

1.
von Bauwerken und Werken der angewandten Kunst oder
2.
im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses zu dem ausschließlichen Zweck, bei der Erfüllung von Verpflichtungen aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis benutzt zu werden.

(1) Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. Das Gleiche gilt von der Leistung an Erfüllungs statt, der Hinterlegung und der Aufrechnung.

(2) Eine Forderung, die einem Gesamtschuldner zusteht, kann nicht von den übrigen Schuldnern aufgerechnet werden.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.

(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.

(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.

(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.

(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.

(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.

(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.

(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.

(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.

(1) Trifft ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand eine Verfügung, die dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, so ist er dem Berechtigten zur Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verpflichtet. Erfolgt die Verfügung unentgeltlich, so trifft die gleiche Verpflichtung denjenigen, welcher auf Grund der Verfügung unmittelbar einen rechtlichen Vorteil erlangt.

(2) Wird an einen Nichtberechtigten eine Leistung bewirkt, die dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, so ist der Nichtberechtigte dem Berechtigten zur Herausgabe des Geleisteten verpflichtet.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.