Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2009 - I ZR 169/07

bei uns veröffentlicht am29.07.2009
vorgehend
Landgericht München I, 17 HKO 9587/06, 09.11.2006
Oberlandesgericht München, 29 U 5626/06, 02.08.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 169/07 Verkündet am:
29. Juli 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BTK

a) In die Beurteilung, welcher Lizenzsatz einer Umsatzlizenz bei der Verletzung
eines Kennzeichenrechts angemessen ist, ist die in der Branche übliche Umsatzrendite
regelmäßig einzubeziehen.

b) Kann ein wegen einer Kennzeichenverletzung zur Auskunft Verpflichteter
nicht zweifelsfrei beurteilen, ob das Kennzeichenrecht des Gläubigers durch
bestimmte Geschäfte verletzt worden ist, und führt er die Geschäfte deshalb
im Rahmen der Auskunft auf, handelt er nicht widersprüchlich, wenn er im
nachfolgenden Betragsverfahren den Standpunkt einnimmt, diese Geschäftsvorfälle
seien in die Bemessung des Schadensersatzes nicht einzubeziehen.
BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 2. August 2007 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von 448.000 € nebst Zinsen verurteilt worden sind (I 1 der Urteilsformel).
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten um die Höhe des dem Grunde nach bereits rechtskräftig festgestellten Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin.
2
Die Klägerin, ein Speditions- und Logistikunternehmen, firmiert seit mehreren Jahrzehnten unter "BTK Befrachtungs- und Transportkontor GmbH". Ihr Geschäftsführer war zunächst der Beklagte zu 1 (nachstehend: Beklagter).
3
1995 wurde die Klägerin Teil eines schwedischen Konzerns. Im Zuge eines geplanten Erwerbs der Geschäftsanteile der Klägerin durch ihre leitenden Angestellten gründete der Beklagte zusammen mit vier Angestellten der Klägerin 1997 die Beklagte zu 2 (nachstehend: Beklagte), die "BEG Spedition GmbH", um die Anteile an der Klägerin zu übernehmen. Zu der Anteilsübernahme kam es in der Folgezeit nicht. Der Beklagte übernahm bei der Beklagten die Geschäftsführung, die er bis zum 31. Juli 2005 ausübte. Im April 1998 gründete er gemeinsam mit Angestellten der BTK S.A., einer Tochtergesellschaft der Klägerin, die BTK Finance S.A. als Aktiengesellschaft belgischen Rechts.
4
Auf der Grundlage eines Vertrags von März/April 1998 zwischen der Klägerin und der BTK S.A. wurde die Niederlassung der Klägerin in Kehl auf die BTK S.A. übergeleitet und als deren selbständige Niederlassung im Handelsregister eingetragen. Vertragsgemäß firmierte die Niederlassung anschließend unter "BTK Spedition, Niederlassung der BTK S.A., B 4460 Grâce - Hollogne". Mit Vertrag vom 25. September 1998 verkaufte die Klägerin ihre Anteile an der BTK S.A. an die BTK Finance S.A. Ende September 1998 endete die Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin.
5
Am 11. Januar 2002 übernahm die Beklagte den Betrieb der Niederlassung in Kehl und änderte ihre Firmierung in "BTK Spedition GmbH". Unter der neuen Firma betrieb sie eine Spedition.
6
Die Klägerin nahm die Beklagten in einem vorausgegangenen Rechtsstreit wegen Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens auf Schadensersatz in Anspruch. In diesem Verfahren verurteilte das Berufungsgericht die Beklagten zur Rechnungslegung und stellte fest, dass sie gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Verwendung der Bezeichnung "BTK Spedition GmbH" und/oder "BTK Spedition" seit dem 11. Januar 2002 entstanden ist und noch entstehen wird. Am 1. März 2006 änderte die Beklagte ihre Firmierung in "F. GmbH".
7
Nach einem vorausgegangenen Zwangsmittelverfahren bezifferten die Beklagten die Umsätze im fraglichen Zeitraum auf 22.124.106,06 €. Davon entfielen auf Geschäfte mit inländischen Kunden Umsätze in Höhe von 7.629.861,53 € und auf von Deutschland ausgehende oder in Deutschland eingehende Geschäfte mit ausländischen Kunden Umsätze von 14.494.244,53 €.
8
Die Klägerin hat ihren Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnet. Sie hat die Auffassung vertreten, in die Schadensberechnung sei der gesamte Umsatz in Höhe von 22.124.106,06 € einzubeziehen. Unter Zugrundelegung eines angemessenen Lizenzsatzes von 4% ergebe sich jedenfalls die Klageforderung von 448.000 €. Hilfsweise hat die Klägerin den Anspruch auf eine Pauschallizenz gestützt und die Zinsen als eigenständigen Schadensersatzanspruch bis zur Höhe des eingeklagten Betrags geltend gemacht.
9
Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagten zu verurteilen, 1. als Gesamtschuldner an die Klägerin 448.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12. Juni 2006 und 2. für die Klägerin an die Anwaltskanzlei L. 6.612 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten , über dem Basiszinssatz seit dem 12. Juni 2006 aus einem Betrag von 4.120 € sowie weiterer Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juli 2007 aus 2.492 € zu zahlen.
10
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben behauptet, die Umsätze mit inländischen Auftraggebern und Rechnungsempfängern hätten im Zeitraum von Juli 2002 bis Dezember 2005 lediglich 7.235.786,18 € ausge- macht. In der nach dem gerichtlichen Zwangsmittelbeschluss erteilten Auskunft seien auch Umsätze enthalten, auf die sich die Auskunftspflicht nicht erstreckt habe. Die Umsatzrendite betrage im Transportgewerbe lediglich ein Prozent, so dass allenfalls eine Lizenz in Höhe von 0,3% des Umsatzes angemessen sei.
11
Das Landgericht hat der Klage mit dem Klageantrag zu 1 in Höhe von 225.000 € sowie dem Klageantrag zu 2 in Höhe des in erster Instanz beanspruchten Betrags von 4.120 € stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage mit den im Berufungsrechtszug gestellten Anträgen in vollem Umfang stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
12
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


13
I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin auf der Grundlage der Berechnungsmethode der Lizenzanalogie einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 448.000 € gemäß § 15 Abs. 5 MarkenG a.F. zuerkannt. Außerdem hat es die Beklagten zur Zahlung der geltend gemachten Abmahnkosten verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt:
14
Die Klägerin könne den Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnen. Die Überlassung von Unternehmenskennzeichen zur Benutzung durch Dritte gegen Entgelt sei im Allgemeinen rechtlich möglich und verkehrsüblich. Für die Frage der Verkehrsüblichkeit komme es auf die Verhältnisse in der Branche der Beteiligten nicht an. Auszugehen sei von einem Lizenzsatz von mindestens zwei Prozent des Umsatzes, der im Zusammenhang mit der Kennzeichenverletzung erwirtschaftet worden sei. Der Verkehrswert des verletzten Unternehmenskennzeichens sei nicht unerheblich. Bei der Berechnung des Lizenzsatzes sei auch der Marktverwirrungsschaden zu berücksichtigen. Die von der Beklagten behaupteten geringen Umsatzrenditen in der Transportbranche seien für die Bemessung der fiktiven Lizenzgebühr nicht maßgeblich. Auch ein Abschlag wegen der Benutzung des Zeichens BTK durch andere Unternehmen sei nicht veranlasst, da eine solche Benutzung nicht in nennenswertem Umfang dargetan sei.
15
Entsprechend den während des Berufungsverfahrens erteilten Auskünften der Beklagten sei von lizenzpflichtigen Umsätzen in Höhe von 22.124.106,06 € auszugehen. Die Beklagten handelten widersprüchlich und treuwidrig, wenn sie behaupteten, ihre im Rahmen der Auskunft selbst gemachten Angaben enthielten auch Geschäfte, die keine Verletzungshandlungen darstellten. Die fiktive Lizenz in Höhe von 442.282,12 € sei verzugsunabhängig um einen Zinsanteil seit Beginn der Verletzungshandlungen zu erhöhen. Auch ohne nähere Bezifferung des Zinsanteils werde damit die Klageforderung in Höhe von 448.000 € erreicht.
16
Die Klägerin habe außerdem einen Anspruch auf Befreiung von der Gebührenforderung ihrer Rechtsanwälte in der geltend gemachten Höhe.
17
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 448.000 € bejaht hat.
Die Revision hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 6.612 € nebst Zinsen wendet.
18
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünde der dem Grunde nach bereits rechtskräftig festgestellte Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Benutzung des Unternehmenskennzeichens auch in der geltend gemachten Höhe von 448.000 € gemäß § 15 Abs. 5 MarkenG a.F. nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
19
a) Im Streitfall geht es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts um Rechtsverletzungen im Zeitraum vom 11. Januar 2002 bis zum 1. März 2006. Dieser Zeitraum liegt sowohl vor dem Inkrafttreten des Durchsetzungsgesetzes am 1. September 2008 als auch vor dem 29. April 2006, dem Datum, bis zu dem die Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums nach ihrem Art. 20 Satz 1 spätestens von den Mitgliedstaaten umzusetzen war. Für den in Rede stehenden Schadensersatzanspruch ist deshalb § 15 Abs. 5 MarkenG a.F. einschlägig.
20
b) Bei der - von der Klägerin gewählten - Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist maßgeblich, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrags als Vergütung für die Benutzung des Kennzeichens vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II; Urt. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
21
c) Die Höhe der danach zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Streitfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die Schadensschätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Überlegungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer acht gelassen worden sind, insbesondere, ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 24 - Pressefotos; BGH, Urt. v. 2.10.2008 - I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Tz. 23 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train, m.w.N.). Dieser Nachprüfung hält das Berufungsurteil nicht in allen Punkten stand.
22
aa) Die Revision beanstandet allerdings ohne Erfolg, das Berufungsurteil enthalte keine Feststellungen dazu, ob nach der Lebenserfahrung überhaupt von einem Schadenseintritt bei der Klägerin auszugehen sei. Das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten nicht hinreichend gewürdigt, wonach die Beklagte auf einem anderen Markt als die Klägerin tätig sei. Die Beklagte bediene nahezu ausschließlich den Verkehrsmarkt nach Frankreich, während die Klägerin schwerpunktmäßig auf dem innerdeutschen Verkehrsmarkt tätig sei.
23
Für die Frage des Vermögensnachteils kommt es nicht darauf an, ob die Parteien unmittelbar austauschbare Leistungen anbieten. Der Eintritt eines Schadens ergibt sich schon daraus, dass der Kennzeicheninhaber den Eingriff in sein Kennzeichenrecht als vermögenswertes Recht nicht hinnehmen muss und jedenfalls Schadensersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr beanspruchen kann (vgl. BGHZ 166, 253 Tz. 45 - Markenparfümverkäufe; 173, 269 Tz. 22 - Windsor Estate). Entscheidend ist, dass der Verletzte die Nutzung nicht ohne Gegenleistung gestattet hätte (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1995 - I ZR 16/93, GRUR 1995, 349, 351 = WRP 1995, 393 - Objektive Schadensberechnung ). Der Schadensausgleich besteht in der Zahlung einer angemessenen Vergütung unter Zugrundelegung einer fingierten Lizenzerteilung. Dabei ist eine abstrakte Betrachtungsweise geboten. Die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie trägt gerade dem Umstand Rechnung, dass bei Schutzrechtsverletzungen eine konkrete Vermögenseinbuße meist nicht hinreichend dargelegt werden kann. Der Feststellung eines konkret entstandenen Schadens bedurfte es deshalb nicht. Erforderlich ist nur, dass bei einem Schutzrecht der in Rede stehenden Art ganz allgemein die Erteilung von Lizenzen verkehrsüblich ist. Auf die Verhältnisse in der Branche, in der die Beteiligten tätig sind, kommt es nicht an (BGH, Urt. v. 23.6.2005 - I ZR 263/02, GRUR 2006, 143, 145 = WRP 2006, 117 - Catwalk; a.A. Fritze, Festschrift für Erdmann, 2002, 291, 294 f.). Bei Unternehmenskennzeichen ist - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - die Erteilung von Lizenzen verkehrsüblich (vgl. BGHZ 60, 206, 211 - Miss Petite). Weitere Feststellungen zum Schadenseintritt sind nicht erforderlich.
24
bb) Die Revision beanstandet auch ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung rechtsfehlerhaft Lizenzsätze als Vergleichsmaßstab herangezogen, die allenfalls für Markenverletzungen als üblich angesehen werden könnten. Bei der Verletzung von Unternehmenskennzeichen müsse von deutlich niedrigeren Lizenzsätzen ausgegangen werden.
25
(1) Zur Beurteilung der Frage, welcher Lizenzsatz bei der Verletzung eines Kennzeichenrechts angemessen ist, ist auf die verkehrsübliche Lizenzgebühr abzustellen, die für die Erteilung des Rechts zur Benutzung des Kennzeichens zu zahlen wäre (vgl. BGH GRUR 2006, 143, 146 - Catwalk). Bei Kennzeichen spielen als wertbildender Faktor der Bekanntheitsgrad und der Ruf des Zeichens eine maßgebliche Rolle. Außerdem kommt es auf das Maß der Ver- wechslungsgefahr an (BGHZ 44, 372, 381 - Meßmer-Tee II; BGH, Urt. v. 3.7.1974 - I ZR 65/73, GRUR 1975, 85, 87 - Clarissa). Dabei ist es unbedenklich , als Ausgangspunkt der Beurteilung die Bandbreite marktüblicher Lizenzsätze für die in Rede stehende Kennzeichenart heranzuziehen (vgl. BGHZ 119, 20, 26 - Tchibo/Rolex II; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 MarkenG Rdn. 530 f.; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 3216 ff.).
26
(2) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat festgestellt, der übliche Rahmen für Kennzeichenlizenzen liege bei Umsatzlizenzen zwischen einem Prozent und fünf Prozent, wobei zwischen Marken und Unternehmenskennzeichen kein Unterschied bestehe. Die Revision zeigt schon keinen Vortrag auf, aus dem sich ergibt, dass für die Lizenzierung von Unternehmenskennzeichen üblicherweise von einem niedrigeren Lizenzrahmen auszugehen ist als bei Marken. Selbst wenn dies der Fall wäre, ist die Heranziehung des für Marken üblichen Lizenzrahmens jedenfalls im Streitfall als Ausgangspunkt nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat angenommen , dass in der Transportbranche die Kennzeichnung der Dienstleistungen mit Marken nicht unmittelbar und ohne weiteres möglich ist, so dass der Verkehr in höherem Maße auf das Unternehmenskennzeichen achtet. Diese Überlegung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach der Verkehr bei Dienstleistungen daran gewöhnt ist, dass diese häufiger als Waren mit der Unternehmensbezeichnung gekennzeichnet werden (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2007 - I ZR 162/04, GRUR 2008, 616 Tz. 16 = WRP 2008, 802 - AKZENTA).
27
Das Berufungsgericht hat den festgestellten Lizenzrahmen lediglich als groben Maßstab zugrunde gelegt. Es hat nicht verkannt, dass nach den Umständen des Einzelfalls Abweichungen möglich sind. Bei der Feststellung des Verkehrswerts des verletzten Kennzeichenrechts hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt, dass das Unternehmenskennzeichen "BTK" von der Klägerin seit mehreren Jahrzehnten unter Erzielung beträchtlicher Umsätze benutzt wurde. Dem Umstand, dass die Beklagten das Unternehmenskennzeichen nicht durch ein identisches Zeichen verletzt haben, hat das Berufungsgericht zu Recht keine den Lizenzsatz reduzierende Bedeutung beigemessen. Die gegenüber dem Bestandteil "BTK" weiteren Zeichenbestandteile "Spedition GmbH" und "Spedition" sind rein beschreibend und ändern an der hochgradigen Ähnlichkeit der kollidierenden Zeichen nichts.
28
cc) Die Revision beanstandet auch ohne Erfolg, das Berufungsurteil habe die Berechnungsarten der Herausgabe des Verletzergewinns und der Lizenzanalogie unzulässig vermengt, indem es bei der Bemessung der Lizenzgebühr auch einen durch die Kennzeichenverletzung verursachten Marktverwirrungsschaden berücksichtigt habe.
29
Von einem bezifferten Marktverwirrungsschaden, der zusätzlich zur fiktiven Lizenzgebühr beansprucht werden kann (vgl. BGHZ 44, 372, 382 - Meßmer-Tee II; BGH GRUR 1973, 375, 378 - Miss Petite, insoweit nicht in BGHZ 60, 211 abgedruckt), ist das Berufungsgericht nicht ausgegangen. Es hat allerdings angenommen, dass bei der Verletzung eines Unternehmenskennzeichens durch ein nahezu identisches Unternehmenskennzeichen ein Marktverwirrungsschaden naheliegend und deshalb in die Bemessung der Lizenzgebühr einzubeziehen ist. Diese Annahme ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Vernünftige Lizenzvertragsparteien würden in ihren Überlegungen zur angemessenen Lizenzgebühr berücksichtigen, ob durch die Benutzungshandlungen des Lizenznehmers ein Marktverwirrungsschaden eintritt (vgl. Ahrens/ Loewenheim, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 69 Rdn. 7; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rdn. 542; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 1032; v. Schultz/Schweyer, Markenrecht, 2. Aufl., § 14 Rdn. 270).
30
dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist auch keine Minderung eines ansonsten angemessenen Lizenzsatzes geboten, weil das Zeichen "BTK" im Verletzungszeitraum von anderen Unternehmen der Transportbranche benutzt wurde.
31
(1) Grundsätzlich kann angenommen werden, dass Parteien eines Lizenzvertrags bei der Bemessung der Lizenzgebühr berücksichtigen, ob die in Rede stehende Bezeichnung von Drittunternehmen in nennenswertem Umfang benutzt wird. Durch Benutzungshandlungen, zu denen Dritte aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit dem Kennzeicheninhaber befugt sind, oder durch tolerierte Verletzungshandlungen wird der Verkehrswert des Rechts beeinflusst (BGHZ 119, 20, 28 - Tchibo/Rolex II; BGH GRUR 2006, 136 Tz. 26 - Pressefotos

).


32
(2) Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch angenommen, dass der behauptete Inlandsumsatz der BTK S.A. von 300.000 bis 360.000 € jährlich im Vergleich zu den Umsätzen der Klägerin und der Beklagten zu gering ist, um den Wert des Klagekennzeichens zu verringern, und dass der Umfang der Benutzung des Zeichens durch weitere Drittunternehmen nicht dargelegt ist.
33
Dagegen wendet sich die Revision mit der Begründung, vom Kennzeicheninhaber geduldete Verletzungshandlungen hätten unabhängig von ihrem Umfang Einfluss auf den zu schätzenden Lizenzsatz. Dem kann nicht beigetreten werden. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass eine Minderung des Verkehrswerts des Klagekennzeichens allenfalls in Betracht kommt, wenn die Benutzungshandlungen einen Umfang erreicht haben, der geeignet ist, die Kennzeichnungskraft des Zeichens zu schmälern (BGH GRUR 1993, 55, 58 - Tchibo/Rolex II, insoweit nicht in BGHZ 119, 20).
34
Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe dadurch gegen § 139 ZPO verstoßen, dass es die Beklagten auf einen unzureichenden Vortrag zum Umfang der Benutzung der Bezeichnung "BTK" durch Drittunternehmen nicht hingewiesen habe. Die Rüge ist nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Die Revision hat nicht dargelegt, was die Beklagten auf einen entsprechenden Hinweis vorgetragen hätten (vgl. BGH, Urt. v. 3.3.1998 - X ZR 14/95, NJW-RR 1998, 1268, 1270).
35
ee) Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob die Beklagten bei einer anderen Konzernstruktur zur Führung der Bezeichnung "BTK" berechtigt gewesen wären. Die Beklagten haben hierzu vorgetragen, der Geschäftsbetrieb hätte weiterhin als Niederlassung der BTK S.A. geführt werden können, die aufgrund des Vertrags von März/April 1998 zur Benutzung der Abkürzung "BTK" berechtigt gewesen sei. Wäre der Verlust des Rechts zur Benutzung der Bezeichnung "BTK" bedacht worden, hätten die Beteiligten auf die Übertragung des Geschäfts auf die Beklagte verzichtet. Angesichts dieser Umstände wäre entweder ein Lizenzvertrag gar nicht geschlossen oder nur ein ganz geringer Lizenzsatz vereinbart worden.
36
Mit diesem Einwand können die Beklagten nicht gehört werden. Bei der Lizenzanalogie kommt es nicht auf den konkreten Schaden, sondern auf den objektiven Wert der Benutzungsberechtigung an. Ein Lizenzvertrag der im Verkehr üblichen Art wird fingiert. Nicht maßgeblich ist, ob die Parteien aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse überhaupt einen Lizenzvertrag abgeschlossen hätten (vgl. BGHZ 44, 372, 379 f. - Meßmer-Tee II; 119, 20, 26 - Tchibo/ Rolex II; BGH GRUR 2006, 143, 145 - Catwalk) oder ob der Verletzer bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (vgl. BGH GRUR 2009, 407 Tz. 22 - Whistling for a train, m.w.N.).
37
ff) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, bei der Schadensberechnung müsse der Umsatz außer Betracht bleiben, der mit Altkunden der Niederlassung zustande gekommen sei. Für diese sei nur die Kontinuität des Erbringers der Dienstleistungen und nicht das Unternehmenskennzeichen "BTK" von Bedeutung gewesen.
38
Es kann nicht angenommen werden, dass vernünftige Lizenzvertragsparteien bei einer nach den Umsätzen zu berechnenden Lizenz eine entsprechende Differenzierung vorgenommen hätten. Die Aufteilung von Umsätzen unter Kausalitätsüberlegungen ist bei der Bemessung des Lizenzentgelts wenig praktikabel und trägt bereits den Grund für Streitigkeiten zwischen den Parteien über die Höhe der Lizenzvergütung in sich. Gegen die von der Revision befürwortete Aufteilung spricht bei der Umsatzlizenz auch der Umstand, dass diese Art der Lizenz eine Vergütung für die Benutzung des Kennzeichens und nicht für deren wirtschaftlichen Erfolg darstellt. Wer ein fremdes Kennzeichenrecht benutzt, zeigt damit, dass er dem Kennzeichen einen Wert beimisst. Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich Abweichendes auch nicht der Senatsentscheidung "Tchibo/Rolex II" entnehmen. Dort hat der Senat ausgeführt, es sei zu berücksichtigen, ob für die Kaufentschlüsse allein die Gestaltung als Imitat oder auch andere Umstände eine wesentliche Rolle spielten (vgl. BGHZ 119, 20, 29 - Tchibo/Rolex II). Diese Ausführungen beziehen sich auf die Berechnung des Schadens nach den Grundsätzen der Herausgabe des Verletzergewinns. Der Verletzergewinn ist aber nur insoweit herauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruht (BGH, Urt. v. 14.5.2009 - I ZR 98/06, GRUR 2009, 856 Tz. 41 = WRP 2009, 1129 - Tripp-Trapp-Stuhl, zur Veröffentl. in BGHZ 181, 98 bestimmt). Diese Erwägungen sind auf die Berechnungsmethode nach der Lizenzanalogie nicht übertragbar.
39
Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht bei der Schätzung des angemessenen Lizenzsatzes auch nicht die von der Beklagten im Jahre 2006 durchgeführte Kundenbefragung berücksichtigen, nach der die in Rede stehende Unternehmensbezeichnung für die meisten Geschäftsbeziehungen nicht von Bedeutung gewesen sein soll. Die Kundenbefragung lässt - wenn überhaupt - nur Rückschlüsse auf den tatsächlichen Erfolg der Kennzeichenbenutzung zu. Auf diese kommt es aber nicht an, weil für die Bemessung des Lizenzentgelts die zum Zeitpunkt des Lizenzvertragsschlusses zu prognostizierenden Gewinnaussichten maßgebend sind (vgl. BGH, Urt. v. 14.3.2000 - X ZR 115/98, GRUR 2000, 685, 688 - Formunwirksamer Lizenzvertrag).
40
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, wonach in der Transportbranche nicht die jeweilige Unternehmensbezeichnung, sondern der persönliche Kontakt zum Kunden entscheidend sei. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass dieser Umstand bei freien Lizenzvertragsverhandlungen einen das Lizenzentgelt reduzierenden Einfluss gehabt hätte. Das Unternehmenskennzeichen verkörpert den guten Ruf des Unternehmens auch in Fällen, in denen der Kundenstamm auf persönlichen Kontakten beruht.
41
gg) Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung den von der Klägerin behaupteten Gesamtumsatz aus schadensersatzpflichtigen Handlungen von 22.124.106,06 € zugrunde gelegt hat.
42
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten hätten sich mit dem Bestreiten der Umsätze widersprüchlich und treuwidrig verhalten. Die Beklagten hätten der Klägerin zur Erfüllung ihrer Rechnungslegungspflicht am 16. April 1997 eine CD-ROM mit zwei Excel-Dateien übersandt. Die eine Datei habe Geschäfte mit deutschen Kunden in einer Umsatzhöhe von 7.629.861,53 € zum Gegenstand gehabt. In der zweiten Datei seien Geschäfte mit ausländischen Kunden und einem Umsatzvolumen von 14.494.244,53 € angeführt, bei denen der Absende- oder Empfangsort in Deutschland gelegen habe. Die Beklagten hätten zwar geltend gemacht, die Auslandsumsätze beträfen keine zum Schadensersatz verpflichtenden Handlungen. Die Beklagten könnten aber im Betragsverfahren nicht den Standpunkt einnehmen, die von ihnen selbst erteilten Auskünfte enthielten auch Angaben zu Geschäften, die keine Verletzungshandlungen seien.
43
(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten nicht vor. Diese behaupten nicht, ihre Auskunft sei falsch gewesen. Sie haben vielmehr bereits bei der Auskunftserteilung angegeben , dass sich die Umsätze der zweiten Datei auf Geschäfte mit ausländischen Auftraggebern beziehen, bei denen lediglich der Absende- oder Empfangsort im Inland liegt. Die Beklagten konnten zum Zeitpunkt der Auskunftserteilung nicht zweifelsfrei beurteilen, ob diese Geschäfte Handlungen darstellten, die das Kennzeichenrecht der Klägerin verletzten. Es stellt kein widersprüchliches Verhalten dar, wenn die Beklagten auch diese Umsätze im Rahmen der Erfüllung des Auskunftsverlangens angegeben haben, um in jedem Fall eine vollständige Auskunft zu erteilen, im Schadensersatzprozess jedoch den Standpunkt einnehmen, die Umsätze seien mangels Inlandsbezug für die Lizenzbemessung nicht maßgeblich.
44
(3) Die Berücksichtigung der mit Auslandskunden getätigten Umsätze erweist sich jedoch im Ergebnis als zutreffend. Nach dem Territorialitätsprinzip, das auf Unternehmenskennzeichen anwendbar ist, beschränkt sich der Schutzbereich eines inländischen Kennzeichens auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 163/02, GRUR 2005, 431, 432 = WRP 2005, 493 - HOTEL MARITIME). Die Benutzung des Unternehmenskennzeichens ohne jeden Inlandsbezug stellt deshalb keine Verletzung eines inländischen Kennzeichenrechts dar. Mangels gegenteiliger Feststellungen ist aber davon auszugehen, dass die in Deutschland ansässige Beklagte ihren ausländischen Kunden ihre Leistungen von Deutschland aus angeboten und in Rechnung gestellt hat. Gegenteiliges hätten die Beklagten darlegen müssen. Entsprechenden Vortrag zeigt die Revision nicht auf. Damit besteht ein ausreichender Inlandsbezug. Das Angebot der Dienstleistungen der Beklagten aus dem Inland stellt einen selbständigen zeichenrechtlichen Verletzungstatbestand dar. Dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der markenrechtlichen Bestimmung des § 14 Abs. 3 Nr. 3 Fall 1 MarkenG auf Unternehmenskennzeichen. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind auch erfüllt, wenn eine Ware oder Dienstleistung bestimmungsgemäß lediglich im Ausland in Verkehr gebracht oder erbracht werden soll (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 363 - Kronenthaler; Fezer aaO § 14 MarkenG Rdn. 857). Erst recht besteht ein hinreichender Inlandsbezug, wenn im Inland angebotene Dienstleistungen - wie hier - zumindest teilweise im Inland erbracht werden sollen. Für den Tatbestand des Anbietens kommt es nicht darauf an, ob das Klagekennzeichen auch bei der Leistungserbringung i.S. des § 14 Abs. 3 Nr. 3 Fall 2 MarkenG benutzt worden ist. Ebenso ist die Benutzung des Zeichens in Geschäftspapieren einschließlich Rechnungen ein selbständiger zeichenrechtlicher Verletzungstatbestand (hierzu § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG).
45
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedarf es keiner Feststellungen , ob der Inlandsbezug eine bestimmte wirtschaftliche Relevanz aufweist. Eine entsprechende Beschränkung ist nur in besonderen Fallkonstellationen erforderlich, in denen einer uferlosen Ausdehnung des nationalen Kennzeichenrechts entgegengewirkt werden muss, wie dies etwa bei Kennzeichenverletzungen im Internet in Betracht kommt (vgl. BGH GRUR 2005, 431, 432 - HOTEL MARITIME). Eine vergleichbare Interessenlage ist hier nicht gegeben, weil die Leistungen vom Inland aus angeboten und bestimmungsgemäß zumindest teilweise auch im Inland erbracht wurden.
46
hh) Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die Annahme eines fiktiven Lizenzsatzes von 2%. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft dem Vortrag der Beklagten keine Bedeutung beigemessen, nach dem die Rendite im gesamten Transport- und Speditionsgewerbe bei maximal 1% des Umsatzes liegt.
47
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, geringe Umsatzrenditen erlaubten nicht den Schluss, dass beim Abschluss eines entsprechenden Lizenzvertrages vernünftige Vertragspartner auch geringere Lizenzsätze vereinbart hätten. Eine ansonsten angemessene Lizenz werde nicht dadurch unangemessen , dass bei deren Vereinbarung kein Gewinn mehr erwirtschaftet werde. Bei der Ermittlung des Lizenzsatzes sei deshalb die niedrige im Transportgewerbe zu erzielende Umsatzrendite nicht zu berücksichtigen.
48
(2) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
49
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der im Transportgewerbe üblicherweise zu erzielenden Umsatzrendite getroffen. Zugunsten der Beklagten ist im Revisionsverfahren daher davon auszugehen, dass - wie von den Beklagten vorgetragen - die übliche Umsatzrendite im Transportgewerbe lediglich 1% beträgt. Dieser Umstand kann bei der Bestimmung des angemessenen Lizenzentgelts nicht außer Betracht bleiben. Während es für die Frage der Verkehrsüblichkeit einer Lizenzierung nur auf eine abstrakte Betrachtungsweise ankommt und nicht danach zu fragen ist, ob Zeichenlizenzierungen in der jeweiligen Branchen üblich sind, sind bei der Bestimmung der Höhe des Lizenzsatzes alle Umstände zu berücksichtigen, die auch bei freien Lizenzverhandlungen Einfluss auf die Höhe der Vergütung gehabt hätten (vgl. BGH GRUR 2006, 143, 146 - Catwalk). Hierzu gehören auch die in der Branche üblichen Umsatzerlöse. Ein vernünftiger Lizenznehmer wird regelmäßig kein Lizenzentgelt vereinbaren, das doppelt so hoch ist, wie der zu erwartende Gewinn. Zwar wird sich dem Lizenznehmer aufgrund der Benutzung eines wertvollen Unternehmenskennzeichens häufig die Chance eröffnen, mit höheren Preisen kalkulieren zu können. Je geringer jedoch die branchenübliche Umsatzrendite und je umkämpfter damit der Markt ist, desto weniger wird es dem Lizenznehmer möglich sein, höhere Preise am Markt durchzusetzen. Die branchenübliche Umsatzrendite hat deshalb Einfluss auf den objektiven Wert der Nutzungsberechtigung. Die wirtschaftliche Bedeutung des geschützten Lizenzrechts wirkt sich auch in den Gewinnaussichten aus, die sich unter Verwendung des Schutzrechts erzielen lassen (vgl. BGH GRUR 2000, 685, 688 - Formunwirksamer Lizenzvertrag). Das Berufungsgericht hätte deshalb die behauptete geringe Umsatzrendite bei der Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr berücksichtigen müssen.
50
Die Berücksichtigung der Umsatzrendite verstößt nicht gegen das Verbot der Verquickung der verschiedenen Berechnungsmethoden bei der Bemessung des Schadensersatzes. Zwar ist bei der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie nicht zu berücksichtigen, ob und gegebenenfalls welchen Gewinn der Verletzer bei der rechtswidrigen Benutzung gemacht hat, weil der Verletzer nicht schlechter, aber auch nicht besser stehen soll als ein Lizenznehmer, bei dem im Falle der Vereinbarung einer Umsatzlizenz der später tatsächlich erzielte Gewinn keine Rolle spielt (vgl. BGHZ 119, 20, 27 - Tchibo/Rolex II). Zu berücksichtigen ist jedoch, welchen Gewinn vernünftige Vertragsparteien bei Abschluss des Lizenzvertrages prognostiziert hätten, sofern es - wie im Streitfall nach Behauptung der Beklagten - dafür Anhaltspunkte gibt.
51
2. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 6.612 € nebst Zinsen richtet. Zum Schadensersatz gehört auch die Erstattung von Rechtsverfolgungskosten, die der Klägerin bei der Geltendmachung ihres Schadensersatzanspruchs entstanden sind. Die Klägerin macht für die Einschaltung ihres Rechtsanwalts eine 2,0-fache Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 RVG-VV aus einem Streitwert von 560.000 € geltend. Die Beurteilung der Angemessenheit von Abmahnkosten liegt im Ermessen des Tatrichters (BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 190 = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung). Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der von der Klägerin zugrunde gelegte Geschäftswert von 560.000 € sei zum Zeitpunkt der Entstehung des Gebührenanspruchs aufgrund der damaligen Umsatzangaben der Beklagten angemessen gewesen. Diese Ausführungen, gegen die die Revision keine Rügen erhebt, lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Eine höhere als die 1,3-fache Gebühr kann allerdings nach Nr. 2300 RVG-VV nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, die zweifache Gebühr rechtfertige sich aus Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Verletzungszeitraum , der Vielzahl von Verletzungshandlungen und dem Fehlen gefestigter Lizenzsätze. Diese Ausführungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
52
3. Das Berufungsurteil kann deshalb hinsichtlich der Verurteilung zu I 1 keinen Bestand haben. Es ist auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Da noch weitere Feststellungen zur Höhe der angemessenen Lizenzvergütung zu treffen sind, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
53
III. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
54
1. Aufgrund des Tätigkeitszuschnitts der Beklagten kommt in Betracht, dass ein erheblicher Teil ihrer Dienstleistungen nur einen geringen Inlandsbezug aufweist. Das Angebot dieser Leistungen betrifft den territorialen Geltungsbereich des Unternehmenskennzeichens der Klägerin nur insoweit, als der Absende - oder Empfangsort in Deutschland liegt oder das Angebot oder die Rechnungsstellung vom Inland aus erfolgt sind. Bei freien Lizenzverhandlungen hätten vernünftige Lizenzvertragsparteien diesem Umstand bei der Bemessung der Lizenzvergütung Rechnung getragen. Die Verletzung des Schutzbereichs des Kennzeichenrechts wiegt weniger schwer, wenn der territoriale Geltungsbereich durch die Dienstleistungen nur zum Teil betroffen ist.
55
2. Unterschreitet der unter Berücksichtigung der noch zu treffenden Feststellungen zu schätzende Schaden nach der Lizenzanalogie den eingeklagten Betrag, ist er um einen verzugsunabhängigen Zinsschaden zu erhöhen, wenn bei freien Lizenzverhandlungen üblicherweise eine Fälligkeitsabrede getroffen worden wäre. Der Verletzer zahlt nicht - wie regelmäßig ein vertraglicher Lizenznehmer - in kurzen zeitlichen Abständen, sondern erheblich später. Da der Verletzer nicht besser stehen darf als ein vertraglicher Lizenznehmer, muss in einem solchen Fall die Zinspflicht auch für den Verletzer gelten (vgl. BGHZ 82, 299, 309 - Kunststoffhohlprofil II; 82, 310, 322 - Fersenabstützvorrichtung; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 209, 211; Kochendörfer, ZUM 2009, 389, 393).
Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 09.11.2006 - 17 HKO 9587/06 -
OLG München, Entscheidung vom 02.08.2007 - 29 U 5626/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2009 - I ZR 169/07

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2009 - I ZR 169/07

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über
Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2009 - I ZR 169/07 zitiert 8 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Markengesetz - MarkenG | § 15 Ausschließliches Recht des Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise z

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2009 - I ZR 169/07 zitiert oder wird zitiert von 17 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2009 - I ZR 169/07 zitiert 8 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Mai 2005 - I ZR 263/02

bei uns veröffentlicht am 23.05.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- UND ENDURTEIL I ZR 263/02 Verkündet am: 23. Juni 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Okt. 2005 - I ZR 266/02

bei uns veröffentlicht am 06.10.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 266/02 Verkündet am: 6. Oktober 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 98/06

bei uns veröffentlicht am 14.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 98/06 Verkündet am: 14. Mai 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2007 - I ZR 162/04

bei uns veröffentlicht am 18.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 162/04 Verkündet am: 18. Oktober 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Okt. 2004 - I ZR 163/02

bei uns veröffentlicht am 13.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 163/02 Verkündet am: 13. Oktober 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 14. März 2000 - X ZR 115/98

bei uns veröffentlicht am 14.03.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 115/98 Verkündet am: 14. März 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2000 - I ZR 229/97

bei uns veröffentlicht am 16.03.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 229/97 Verkündet am: 16. März 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Okt. 2008 - I ZR 6/06

bei uns veröffentlicht am 02.10.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 6/06 Verkündet am: 2. Oktober 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
9 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2009 - I ZR 169/07.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2012 - X ZR 51/11

bei uns veröffentlicht am 24.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 51/11 Verkündet am: 24. Juli 2012 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Flaschenträger

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Aug. 2012 - I ZR 96/09

bei uns veröffentlicht am 16.08.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 96/09 Verkündet am: 16. August 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2010 - I ZR 155/09

bei uns veröffentlicht am 18.11.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 155/09 Verkündet am: 18. November 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2019 - I ZR 34/18

bei uns veröffentlicht am 17.10.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 34/18 Verkündet am: 17. Oktober 2019 Uytterhaegen Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Referenzen

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 266/02 Verkündet am:
6. Oktober 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Pressefotos

a) Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr ist es naheliegend,
branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen,
wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet
hat.

b) Zur Frage, ob die nach der Lizenzanalogie zu bemessende Höhe des Schadensersatzes
, der für die rechtswidrige Vervielfältigung und Verbreitung von
Lichtbildern in einer Tageszeitung zu leisten ist, nach den Honorarempfehlungen
der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM-Empfehlungen)
bestimmt werden kann.
BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02 - LG Berlin
AG Charlottenburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 27. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Im Verlag der Beklagten zu 1 erscheint die Zeitung " T. " in einer Auflage von etwa 130.000 Stück. Die Beklagte zu 2 verlegt die Regionalzeitung "P. (im " Folgenden: "P. "), die eine Auflage von etwas über 10.000 Stück hat.
2
Der Kläger ist freiberuflicher Fotograf. Er hat der Beklagten zu 1 eine Vielzahl von ihm gefertigter Fotos gegen eine Vergütung von jeweils 100 DM für den "T. " zur Verfügung gestellt.
3
Die Beklagte zu 2 vervielfältigte in den Jahren 1995 bis 1998 ohne Einwilligung des Klägers 43 seiner bereits im "T. " erschienenen Fotos in den "P. ". Durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Oktober 1999 (16 O 98/99) wurde deshalb u.a. festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger Schadensersatz für den Abdruck von Fotos in den "P. " zu leisten, die bis zum 14. September 1999 im "T. " abgedruckt worden sind. Die Berufung der (damaligen und jetzigen) Beklagten gegen diese Verurteilung hat das Kammergericht rechtskräftig zurückgewiesen. Die Beklagte zu 1 hat dem Kläger daraufhin für jedes seiner auch in den "P. " vervielfältigten Fotos etwa 8 DM (zzgl. MwSt) gezahlt.
4
Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien um die Höhe des Schadensersatzanspruchs für den ungenehmigten Abdruck der Fotos in den "P. ".
5
Der Kläger berechnet seinen Schadensersatzanspruch nach der sog. Lizenzanalogie. Eine Vergütung von 130 DM bis 160 DM pro Foto, mindestens jedoch in Höhe von 100 DM, sei angemessen und üblich. Der Kläger beruft sich dafür auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM), die in der Zeit von 1995 bis 1998 bei Zeitungsauflagen von über 100.000 Stück je nach Größe des abgedruckten Fotos Honorare zwischen 150 DM und 190 DM angesetzt haben.
6
Der Kläger hat vor dem Amtsgericht beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 4.730,27 DM nebst Zinsen zu bezahlen.
7
Die Beklagten haben demgegenüber vorgetragen, bei der Bemessung einer angemessenen und üblichen Vergütung sei zu berücksichtigen, dass sie untereinander für ihre Zeitungen einen Mantellieferungsvertrag geschlossen hätten. Danach übernähmen die "P. " vom "T. (praktisch " unverändert ) insbesondere den Politik- und den Wirtschaftsteil, die Medienseite und den "Blick in die Welt". Neu gestaltet würden lediglich die Titelseite, der BerlinTeil und die Brandenburg-Seite. Die "P. " seien dementsprechend zu 75 % mit dem "T. " inhaltsgleich. Die 43 in den "P. " abgedruckten Fotos des Klägers seien Teil der Mantellieferungen gewesen. Die angemessene Vergütung sei danach in der Weise zu bestimmen, dass die Auflagen von "P. " und "T. " zusammenzurechnen und das für den "T. " vereinbarte Honorar von 100 DM pro Bild anteilig entsprechend der Gesamtauflage zu erhöhen sei. Mit der vorprozessualen Zahlung von etwas über 8 DM pro Foto sei der Schadensersatzanspruch des Klägers jedenfalls erfüllt.
8
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen.
9
Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben.
10
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, begehren die Beklagten, das Urteil des Amtsgerichts wiederherzustellen.

Entscheidungsgründe:


11
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger von den Beklagten verlangen könne, als Schadensersatz in Höhe der angemessenen Lizenzgebühr weitere 2.418,55 € und die beantragten Zinsen zu bezahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
12
Über den Grund des Anspruchs sei bereits rechtskräftig entschieden. Der Abdruck der Fotos des Klägers in den "P. " habe dessen Lichtbildrechte (§ 72 UrhG) verletzt. Diese Rechtsverletzung hätten die Beklagten gemeinschaftlich begangen. Beide hätten schuldhaft gehandelt, die Beklagte zu 2, weil sie sich nicht des Rechts zum Abdruck vergewissert habe, die Beklagte zu 1, weil sie sich nicht darüber unterrichtet habe, ob sie berechtigt sei, die Fotos an die Beklagte zu 2 zum Abdruck weiterzugeben.
13
Als angemessene Lizenzgebühr stehe dem Kläger eine Vergütung von 100 DM für jedes Foto zu, das unberechtigt in den "P. " abgedruckt worden sei (insgesamt 4.300 DM). Da der Rechtseingriff im Abdruck in den "P. " liege , komme es dabei allein darauf an, zu welchen (üblichen und angemessenen ) Bedingungen der Kläger mit der Beklagten zu 2 einen Lizenzvertrag geschlossen hätte. Wegen der Eigenständigkeit der Beklagten zu 2 sei es unerheblich , dass die Fotos auch im "T. " vervielfältigt und verbreitet wor- den seien. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 an der Rechtsverletzung mitgewirkt habe, könne der Beklagten zu 2 nicht zugute kommen.
14
Bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs seien die Honorarsätze zugrunde zu legen, die von der Mittelstandsgemeinschaft FotoMarketing (MFM) empfohlen würden. Diese Empfehlungen enthielten eine Zusammenstellung der marktüblichen Honorare und gäben die Verkehrssitte zwischen Bildagenturen und freien Fotografen auf der einen und Verwertern auf der anderen Seite wieder. Einzelne Gegenbeispiele von Zeitungen, die ein geringeres Honorar zahlten, stünden dem nicht entgegen. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2 selbst - wie sie behaupte - für die Erlaubnis zum Abdruck von Fotos bei einer Erstlizenzierung nur 30 DM zahle, und ob es auch andere Zeitungen im Brandenburger Raum gebe, die Honorare unter 100 DM zahlten.
15
Es sei unerheblich, ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T. " beliefert werde, und ob die streitgegenständlichen Fotos zu den Mantellieferungen gehört hätten. Als Nutzerin hätte die Beklagte zu 2 selbst vom Kläger Lizenzen erwerben und dann den Honorarsatz zahlen müssen, der für Tageszeitungen der Auflagenstärke der "P. " üblich sei. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger für die Verbreitung der Fotos im "T. " (nur) jeweils 100 DM erhalten habe und die "P. " auflagenschwächer seien.
16
Der Kläger habe im Rahmen des Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie auch Anspruch auf Verzinsung der angemessenen Lizenzgebühr.
17
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
18
1. Aufgrund des rechtskräftig gewordenen Urteils des Kammergerichts vom 24. Juli 2001 steht die Verpflichtung der Beklagten fest, dem Kläger dafür Schadensersatz zu leisten, dass von ihm gefertigte Fotos, die bis zum 14. September 1999 im "T. " abgedruckt wurden, auch mit den "P. " vervielfältigt und verbreitet worden sind (§§ 16, 17, 97 UrhG). Zu dem materiell rechtskräftigen Urteilsinhalt gehört auch die Feststellung der Verletzungshandlung (vgl. BGHZ 82, 299, 304 - Kunststoffhohlprofil II).
19
a) Der Umfang der materiellen Rechtskraft eines formell rechtskräftigen Titels ist bei einem mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen Urteil diesem zu entnehmen. Unklarheiten des rechtskräftigen Urteils können durch Auslegung anhand des Tatbestands und der Entscheidungsgründe beseitigt werden (vgl. BGHZ 159, 66, 69 - Taxameter; BGH, Urt. v. 16.4.2002 - KZR 5/01, GRUR 2002, 915, 916 = WRP 2002, 1082 - Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag, jeweils m.w.N.).
20
b) Nach dem Urteil des Kammergerichts besteht die zum Schadensersatz verpflichtende Verletzungshandlung nicht nur in der Vervielfältigung von Fotos des Klägers in den "P. " (§ 16 UrhG), sondern auch in deren Verbreitung mit den Exemplaren dieser Zeitung (§ 17 UrhG). Die Urteilsformel bezeichnet als Verletzungshandlung das "Abdrucken" von Fotos des Klägers. Aus den Entscheidungsgründen des Kammergerichts ergibt sich, dass damit sowohl die Vervielfältigung als auch das Verbreiten als Verletzungshandlungen gemeint sind.
21
c) Entgegen der Ansicht der Revision steht ebenfalls rechtskräftig fest, dass die zum Schadensersatz verpflichtenden Verletzungshandlungen der Beklagten zu 2 in ausschließliche Verwertungsrechte des Klägers aus § 72 UrhG eingegriffen haben. Nach dem Urteil des Kammergerichts ist davon auszuge- hen, dass dessen Verwertungsrechte nicht durch die Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte an die Beklagte zu 1 beschränkt worden sind.
22
d) Beide Beklagten haften nach dem rechtskräftigen Feststellungsurteil gemäß § 97 Abs. 1 UrhG auf Ersatz des vollen Schadens. Die Beklagte zu 2 haftet als Täterin, weil sie die rechtsverletzenden Nutzungshandlungen selbst vorgenommen hat. Die Beklagte zu 1 ist schadensersatzpflichtig als Teilnehmerin , weil sie die Fotos des Klägers für den Abdruck in den "P. " zur Verfügung gestellt hat und damit die Rechtsverletzung veranlasst hat.
23
2. Der Kläger ist als Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der sog. Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 900 - Dia-Duplikate, m.w.N.). Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (vgl. BGHZ 77, 16, 25 f. - Tolbutamid; BGH, Urt. v. 30.5.1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578, 580 - Steuereinrichtung II). Es ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen. Das Berufungsgericht hat deshalb im Ausgangspunkt zu Recht darauf abgestellt, welche Vergütung vernünftige Lizenzvertragsparteien für die von der Beklagten zu 2 vorgenommenen Nutzungshandlungen vereinbart hätten.
24
3. Die Höhe der danach als Schadensersatz zu bezahlenden Lizenzgebühr war vom Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist allerdings zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind (vgl. BGHZ 77, 16, 24 - Tolbutamid). Mängel dieser Art macht die Revision mit Erfolg geltend.
25
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr ausschließlich danach zu fragen sei, welche Vergütung bei einer vertraglichen Einräumung der Nutzungsrechte an eine Zeitung von der Größenordnung der "P. " vereinbart worden wäre. Da nur die Beklagte zu 2 als Vertragspartnerin des fiktiven Lizenzvertrages zu berücksichtigen sei, komme es nicht darauf an, ob die Fotos auch im "T. " verbreitet worden seien und ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T. " beliefert werde.
26
Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen, dass für die Bemessung der Lizenzgebühr der objektive Wert der Benutzungsberechtigung maßgebend ist. Für diesen kommt es auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalls an, nicht allein darauf, dass die Beklagte zu 2 als Nutzerin verpflichtet gewesen wäre, vor der Verwendung der Fotos in den "P. " einen Lizenzvertrag mit dem Kläger zu schließen. Lizenzvertragsparteien berücksichtigen erfahrungsgemäß in der Regel, ob und in welchem Umfang der Rechtsinhaber auch Dritten die Nutzung gestattet hat. Es spricht daher viel dafür, dass der Kläger und die Beklagte zu 2 in einem Lizenzvertrag berücksichtigt hätten, ob die Beklagte zu 1, die den "T. " in derselben Region wie die Beklagte zu 2 die "P. " vertreibt, aber mit wesentlich höherer Auflage , ebenfalls und zeitgleich berechtigt sein sollte, dieselben Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten. Ebenso kann es von Bedeutung sein, ob die Fotos bei Verwendung eines von der Beklagten zu 1 gelieferten Mantels im "T. " und in den "P. " jeweils in demselben redaktionellen Zusammenhang erscheinen sollten. Das Berufungsgericht hat es unterlassen, die Bedeutung dieser Umstände für die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr zu prüfen.
27
b) Das Berufungsgericht konnte die besonderen Umstände, unter denen die Fotos des Klägers für die Zwecke der "P. " genutzt wurden, auch nicht deshalb unberücksichtigt lassen, weil es sich bei seiner Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (im Folgenden: MFM-Empfehlungen) gestützt hat. Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr ist es allerdings naheliegend , branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen , wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36 - Liedtextwiedergabe II; vgl. weiter Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 62; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 188 ff.; Meckel in HK-UrhR, § 97 UrhG Rdn. 29; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, § 97 UrhG Rdn. 65, jeweils m.w.N.). Ohne Erhebung der von den Beklagten angebotenen Gegenbeweise konnte das Berufungsgericht aber nicht davon ausgehen, dass sich aus den Sätzen der MFM-Empfehlungen für die Jahre 1995 bis 1998 für den vorliegenden Fall ohne weiteres die angemessene und übliche Lizenzgebühr ergebe.
28
aa) Nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO steht allerdings der Umfang einer Beweisaufnahme im Ermessen des Gerichts; es ist insoweit an Beweisanträge nicht gebunden. Das Revisionsgericht hat nur zu prüfen, ob das Gericht die Grenzen des Ermessens beachtet hat (vgl. BGH GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II). Der Tatrichter muss aber für die Überzeugung, die er sich bildet, gesicherte Grundlagen haben. Er darf sich nicht eine Sachkunde zutrauen , über die er nicht verfügen kann. Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu verzichten (vgl. BGHZ 159, 254, 262; BGH GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II; BGH, Urt. v. 17.10.2001 - IV ZR 205/00, VersR 2001, 1547, 1548; vgl. auch BVerfG NJW 2003, 1655; vgl. weiter Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 287 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 287 Rdn. 10).
29
bb) Das Berufungsgericht hat die danach gezogenen Grenzen seines Schätzungsermessens überschritten. Mangels entsprechender Darlegung in den Entscheidungsgründen kann revisionsrechtlich nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht über eine hinreichende eigene Sachkunde verfügte und beurteilen konnte, dass die MFM-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 marktübliche, auch unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles heranzuziehende Honorarsätze enthielten. Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die MFM-Empfehlungen seien bei der Bemessung des Schadensersatzes zugrunde zu legen, nicht begründet, sondern lediglich auf Gerichtsentscheidungen (LG Düsseldorf GRUR 1993, 664; LG Berlin GRUR 2000, 797, 798) und eine Literaturmeinung (Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht, § 72 UrhG Rdn. 31, 41) verwiesen, denen jedoch ebenfalls keine Begründung zu entnehmen ist.
30
Die Revision rügt zudem mit Erfolg, dass sich das Berufungsgericht ohne Begründung über die Bedenken hinweggesetzt hat, die nach Ansicht der Beklagten gerade auch im vorliegenden Fall gegen den Rückgriff auf die Honorarsätze der MFM-Empfehlungen sprechen. Die Beklagten haben unter Angebot von Sachverständigen- und Zeugenbeweis vorgetragen, dass es sich bei der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) um eine Interessenvertretung der Anbieterseite handele. Bei kleineren Regionalzeitungen im Raum Brandenburg seien als Erstabdruckhonorar 30 DM üblich, bei einer Mantellieferung 8 DM angemessen. Die Revision verweist weiter auf den Umstand, dass die vom Berufungsgericht herangezogenen MFM-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 - anders als später die MFM-Empfehlungen 2001 - keine ausdrückliche Regelung für den Fall von Mantellieferungen enthielten. Dies könnte dafür sprechen, dass die früheren MFM-Empfehlungen auf Fälle der vorliegenden Art nicht zugeschnitten sind.
31
III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden. Im neuen Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht mangels eigener Sachkunde die Erhebung der beantragten Beweise nachzuholen haben.
Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 28.02.2002 - 227 C 293/01 -
LG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2002 - 16 S 4/02 -

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 6/06 Verkündet am:
2. Oktober 2008
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Whistling for a train
Bei der Berechnung des Schadens, der dem Berechtigten aufgrund einer Verletzung
des Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts entstanden ist,
kann im Rahmen der Lizenzanalogie zur Ermittlung der angemessenen Lizenzgebühr
auf eine frühere Vereinbarung zwischen den Parteien über die Einräumung
eines entsprechenden Nutzungsrechts zurückgegriffen werden. Dies
setzt indessen voraus, dass die damals vereinbarte Lizenzgebühr dem objektiven
Wert der Nutzungsberechtigung entsprochen hat.
BGH, Urt. v. 2. Oktober 2008 - I ZR 6/06 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 7. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" verneint hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist eine Musikagentur, die auch Tonträger herstellt. Sie nimmt die Beklagte, ein Mineralölunternehmen, wegen unberechtigter Nutzung einer angeblich von ihr hergestellten Tonaufnahme zu Werbezwecken hauptsächlich auf Schadensersatz und Auskunftserteilung in Anspruch.
2
Die Beklagte suchte im Juni 1993 für ihren Werbespot "ESSO C-Store" eine Hintergrundmusik, die besser als die bereits vorhandene für den deutschen Markt passen würde. Nach Gesprächen zwischen dem Werbeleiter O. der Beklagten und dem Geschäftsführer F. der Klägerin wurde diesem ein Rechercheauftrag erteilt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Geschäftsführer F. persönlich oder die Klägerin auf der einen und die Beklagte oder die Werbeagentur M. H. GmbH (im Weiteren: M. ) auf der anderen Seite als Vertragspartner beteiligt waren. Der Geschäftsführer der Klägerin legte dem Werbeleiter der Beklagten eine Musikkassette mit zehn Vorschlägen vor, aus denen dieser die Aufnahme "Whistling for a train" auswählte. Im Anschluss daran kam es Ende Juni 1993 in Hamburg zu einem Treffen zwischen dem Werbeleiter der Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin, wobei streitig ist, ob bereits bei dieser Zusammenkunft eine Vereinbarung über die Nutzung der Tonaufnahme durch die Beklagte geschlossen wurde. Mit Schreiben vom 28. Juni 1993 sandte M. an den Geschäftsführer der Klägerin eine Auftragserteilung mit folgendem Inhalt: ESSO TV 30 C-Store 3/93 Musikrecherche für ESSO TV C-Store 900 DM Nutzungsrechte/Rechte am Werk 'Whistling for a train' TV-Musik für ESSO TV C-Store Einsatz Deutschland TV/93 10.000 DM
3
Der Geschäftsführer der Klägerin stellte der Werbeagentur M. daraufhin am 3. Juli 1993 unter der Bezeichnung "Music Consultant" für die Musikrecherche einen Betrag von 900 DM und für die "Nutzungsrechte /Rechte am Werk 'Whistling for a train' als TV-Musik für ESSO TV C-Store Einsatz Deutschland TV/93" einen Betrag von 10.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung (Anlage B 12).
4
Die Beklagte nutzte einen Ausschnitt aus der Tonaufnahme "Whistling for a train" in den Jahren 1993 und 1994 als Hintergrundmusik für einen FernsehWerbespot , wobei im Jahre 1993 mindestens 102 Schaltungen und im September 1994 zumindest 56 Schaltungen erfolgten.
5
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die streitgegenständliche Tonaufnahme "Whistling for a train" hergestellt. Die Vereinbarung über die Einräumung der Nutzungsrechte sei zwischen ihr und der Beklagten ohne Beteiligung von M. zustande gekommen. Ihr Geschäftsführer sei nach dem Treffen mit dem Werbeleiter der Beklagten im Juni 1993 davon ausgegangen, dass der Werbespot im Jahre 1993 höchstens zehn Mal geschaltet werde. Denn der Werbeleiter der Beklagten habe erklärt, dass die Aufnahme lediglich "für ein paar Schaltungen" genutzt werde. Nur für diese Anzahl von Schaltungen habe sie sich mit der Nutzungsvergütung von 10.000 DM einverstanden erklärt. Sie habe der Beklagten weder für 1993 noch für das Jahr 1994 eine unbegrenzte Nutzung der Tonaufnahme gegen Zahlung einer Pauschalvergütung von 10.000 DM eingeräumt.

6
Die Klägerin begehrt Schadensersatz auf der Grundlage einer Lizenzanalogie. Zur Berechnung ihres bezifferten Klageantrags hat sie ausgeführt, dass mit dem vereinbarten Entgelt von 10.000 DM zehn Schaltungen abgegolten gewesen seien, so dass pro Schaltung eine Vergütung von 1.000 DM vereinbart gewesen sei. Von 158 unstreitig vorgenommenen Schaltungen (102 im Jahre 1993 und 56 im September 1994) seien 148 ohne Erlaubnis vorgenommen worden. Hieraus errechne sich eine Lizenzgebühr von 148.000 DM. Da durch die Nutzungsvereinbarung auch urheberrechtliche Nutzungsrechte hätten abgegolten werden sollen und eine Relation dieser beiden Rechte von 50:50 vereinbart worden sei, mache sie den auf sie entfallenden Betrag von 74.000 DM geltend.
7
Im Jahre 1994 seien erheblich mehr Schaltungen des in Rede stehenden Werbespots erfolgt, als die Beklagte zugestanden habe. Dies werde durch eine Liste der Media Intensiv (Anlage K 14) belegt, aus der allein für das Jahre 1994 insgesamt 414 Schaltungen hervorgingen. Über die genaue Anzahl der Schaltungen müsse die Beklagte Auskunft erteilen.
8
Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 37.755 € nebst Zinsen zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wie oft sie den Werbespot "ESSO TV C-Store 3/93" insgesamt geschaltet hat, und zwar unter detaillierter Angabe des jeweiligen Schaltungszeitpunkts, aufgeschlüsselt nach Medien (TV, Radio, Kino) und Sendeanstalten, sowie entsprechend Rechnung zu legen und die gemachten Angaben an Eides Statt zu versichern; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Schaltungen gemäß Ziffer 2 auch insoweit angemessen zu vergüten, als die Nutzung den bislang eingeklagten Betrag in Höhe von 37.755 € übersteigt, wobei die bislang nicht Iizenzierten Schaltungen in doppelter Höhe zu vergüten sind.

9
Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, die Klägerin sei nicht als Herstellerin der Tonaufnahme "Whistling for a train" anzusehen. Die Nutzungsvereinbarung , die zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin persönlich und M. geschlossen worden sei, enthalte keine Begrenzung des Schaltvolumens. Der Werbespot mit der neuen Hintergrundmusik habe nur bis zum Einsatz eines neuen Werbespots gesendet werden sollen, der für das Jahr 1994 konkret geplant gewesen sei. Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche seien zudem verjährt.
10
Das Landgericht hat der Klägerin unter Abweisung der Klage im Übrigen für die Nutzung von Teilen der Tonaufnahme "Whistling for a train" als Hintergrundmusik für ihren Werbespot im Jahre 1994 einen Anspruch auf Zahlung von fiktiven Lizenzgebühren in Höhe von 5.112,92 € zuerkannt und die Beklagte des Weiteren verurteilt, an Eides Statt zu versichern, dass sie ihre im Laufe des Verfahrens gegebenen Auskünfte über vorgenommene Schaltungen nach bestem Wissen erteilt habe.
11
Die gegen die Teilabweisung gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung abgewiesen.
12
Der Senat hat die Revision der Klägerin insoweit zugelassen, als das Berufungsgericht einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" verneint hat. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin mit der Revision ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


13
I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin wegen unlizenzierter Nutzung von Ausschnitten aus der Tonaufnahme "Whistling for a train" im Jahre 1994 unter dem Gesichtspunkt einer Lizenzanalogie einen Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) in Höhe von 5.112,92 € zuerkannt. Die weitergehende Klage hat es für unbegründet erachtet. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
14
Die Klägerin sei Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an der streitgegenständlichen Aufnahme, von der die Beklagte in den Jahren 1993 und 1994 Ausschnitte für ihren Werbespot benutzt habe. Für die Nutzung im Jahre 1993 stünden der Klägerin keine Ansprüche mehr zu, weil die Parteien des Nutzungsvertrages - der Geschäftsführer der Klägerin persönlich und M. - eine Pauschalvergütung von 10.000 DM für alle im Jahre 1993 vorgenommenen Schaltungen vereinbart hätten.
15
Die Nutzungsvereinbarung habe sich dagegen nicht auf Schaltungen des Werbespots mit der streitgegenständlichen Hintergrundmusik im Jahre 1994 erstreckt. Der Klägerin stehe daher wegen der unlizenzierten Nutzung der Tonaufnahme "Whistling for a train" der zuerkannte Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer Lizenzanalogie zu. Daneben sei auch ein Schadensersatz- anspruch auf Bezahlung fiktiver Lizenzen für 1994 aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. gegeben.
16
Maßstab für die Höhe des Zahlungsanspruchs der Klägerin sei die für das Jahr 1993 getroffene Nutzungsvereinbarung. Diese sei in der Weise auszulegen , dass für das Jahr 1993 eine Pauschalvergütung von 10.000 DM für eine unbeschränkte Nutzung geschuldet gewesen sei. Demgemäß hätten verständige Vertragspartner auch für das Jahr 1994 eine entsprechende Vergütung - unabhängig von der Anzahl der vorgenommenen Schaltungen - getroffen.
17
Ein Anspruch der Klägerin auf Auskunftserteilung über die im Jahre 1994 vorgenommenen Schaltungen bestehe nicht, da die Beklagte die begehrte Auskunft während des Rechtsstreits erteilt habe. Über Schaltungen im Kino und Hörfunk brauche die Beklagte keine Auskunft zu erteilen, da es keine Anhaltspunkte gebe, dass sie den Spot auch in diesen Medien verbreitet habe. Hinsichtlich der für das Jahr 1994 erteilten Auskunft brauche die Beklagte nicht die Richtigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern, da ihr nicht vorgeworfen werden könne, dass sie die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt habe.
18
II. Die Angriffe der Revision gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" haben Erfolg. Sie führen insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

19
1. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass der Klägerin gegen die Beklagte wegen der im Jahre 1994 vorgenommenen Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" dem Grunde nach aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. (§ 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG n.F.) ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zusteht.
20
Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht festgestellt , dass die Klägerin Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte gemäß § 85 UrhG an der Tonaufnahme "Whistling for a train" ist. Unstreitig hat die Beklagte in den Jahren 1993 und 1994 Ausschnitte aus dieser Aufnahme als Hintergrundmusik für den hier in Rede stehenden Werbespot benutzt. Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts war die Beklagte hierzu im Jahre 1994 nicht (mehr) berechtigt, da die zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und M. vereinbarte Nutzungsrechtseinräumung sich nicht auf den Zeitraum ab 1. Januar 1994 erstreckt hat.
21
2. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin.
22
a) Die Klägerin ist als Gläubigerin des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (BGH, Urt. v.

6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos , m.w.N.).
23
b) Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist nur zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen nicht gewürdigt worden sind, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. BGHZ 77, 16, 24 - Tolbutamid; 97, 37, 50 - Filmmusik; BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36 - Liedtextwiedergabe II; BGH GRUR 2006, 136 Tz. 24 - Pressefotos). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr ist nicht frei von solchen Fehlern.
24
c) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass zwischen den Parteien für das Jahr 1993 eine Nutzungsvereinbarung gegolten hat, die eine Pauschalvergütung in Höhe von 10.000 DM - unabhängig von der Anzahl der Schaltungen - vorgesehen hat. Es hat angenommen, eine entsprechende Pauschalvergütung stelle auch für das Jahr 1994 jedenfalls so lange eine angemessene Grundlage für eine Schadensschätzung dar, als nicht eine deutliche Ausweitung der Nutzung nach Anzahl der Schaltungen und Art der Medien über diejenige des Jahres 1993 hinaus gegeben sei, was im Streitfall nicht angenommen werden könne. Vernünftige Vertragsparteien hätten die Lizenzberechnung nicht auf eine Stücklizenz umgestellt oder sonst gänzlich andere Bedingungen vereinbart, wenn sich die Erstellung des neuen Werbespots, der den streitgegenständlichen Spot ersetzt hätte, lediglich verzögert hätte und die bis- herige Nutzung nach Art und Umfang lediglich noch eine Zeitlang fortgesetzt worden wäre. Dadurch hätte sich an der Grundkonstellation nichts geändert, dass der Spot nur übergangsweise habe zum Einsatz kommen sollen.
25
d) Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht wesentliche schätzungsbegründende Tatsachen, die insbesondere von der Klägerin vorgetragen worden sind, nicht genügend berücksichtigt. Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 26 - Pressefotos). Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht dieser Anforderung nicht gerecht geworden ist.
26
Das Berufungsgericht hat die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr in der Weise berechnet, dass es die für das Jahr 1993 vereinbarte Pauschalvergütung auf das Jahr 1994 fortgeschrieben hat, da nicht anzunehmen sei, dass im Jahre 1994 eine deutliche Ausweitung der Nutzung nach Anzahl der Schaltungen und Art der Medien stattgefunden habe. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass eine "Fortschreibung" der für 1993 geltenden Vertragsbedingungen auf die im Jahre 1994 erfolgten unberechtigten Nutzungen nur dann gerechtfertigt wäre, wenn davon ausgegangen werden könnte, dass die für 1993 getroffene Lizenzvereinbarung dem objektiven Wert der Nutzungsberechtigung entsprochen hätte. Dies hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt und kann auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts auch nicht angenommen werden.
27
Die Klägerin hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass eine Pauschalvergütung von 10.000 DM für das restliche Jahr 1993 (Juli bis Dezember) ohne Beschränkung auf eine bestimmte Anzahl von Schaltungen erheblich unter dem objektiven Wert einer solchen Nutzungserlaubnis liege. Sie hat die Ansicht vertreten , eine Vergütung in dieser Höhe sei derart unangemessen, dass bereits die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten sei. Hätte die Klägerin - wie sie geltend gemacht hat - die Nutzungsberechtigung für das Jahr 1993 zu einer deutlich unter ihrem objektiven Wert liegenden Vergütung erteilt, so stellte das vereinbarte Entgelt keine geeignete Grundlage für die Bemessung der Lizenzgebühr für die im Jahre 1994 erfolgte unberechtigte Nutzung von Ausschnitten aus der Tonaufnahme "Whistling for a train" dar. Die Klägerin ist nach ihrem - für die Revisionsinstanz zu unterstellenden - Vortrag bei Abschluss der Lizenzvereinbarung davon ausgegangen, dass der Werbespot der Beklagten mit der in Rede stehenden Hintergrundmusik höchstens zehn bis zwanzig Mal im Jahre 1993 geschaltet werde und nicht - wie unstreitig geschehen - 102 Mal. Trifft dies zu, kann entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, dass sie - hätte sie Kenntnis von der Anzahl der tatsächlich vorgenommenen Schaltungen des Werbespots gehabt - für das Jahr 1994 (noch einmal) einen Vertrag gleichen Inhalts abgeschlossen hätte.
28
III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" für unbegründet erachtet hat. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht den objektiven Wert der hier in Rede stehenden Benutzungsberechtigung gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller relevanten Umstände des Streitfalls zu ermitteln haben. Hierzu weist der Senat noch auf Folgendes hin:
29
Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH GRUR 2006, 136 Tz. 23 - Pressefotos). Es wird deshalb zu prüfen sein, ob es für die einschlägige Nutzungsart - die Verwendung einer Tonaufnahme in einem Fernsehwerbespot - Tarifwerke von Verwertungsgesellschaften oder Vergütungssätze anderer Organisationen gibt, die als allgemein übliche Vergütungssätze anzusehen sind oder zumindest als Anhaltspunkt dienen können. Dabei wird die von der Klägerin genannte Empfehlung des Deutschen Musikverlegerverbandes zu würdigen sein. Lassen sich keine üblichen Honorare ermitteln, ist die angemessene Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände in freier Beweiswürdigung zu schätzen (BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II). Dabei sind der Umfang der Nutzung, der Wert des verletzten Ausschließlichkeitsrechts sowie Umfang und Gewicht des aus dem geschützten Werk übernommenen Teils zu berücksichtigen (vgl. Schricker/Wild, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 63).
Bornkamm Pokrant Schaffert
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 05.11.2004 - 308 O 392/98 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.12.2005 - 5 U 180/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILVERSÄUMNIS- UND ENDURTEIL
I ZR 263/02 Verkündet am:
23. Juni 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Catwalk
GeschmMG § 38 Abs. 1 Satz 2; GeschmMG a.F. §§ 14, 14a;
Der Inhaber eines Geschmacksmusterrechts kann bereits für das Anbieten eines
rechtsverletzenden Gegenstands (hier: einer Damenarmbanduhr im Katalog
eines Versandhandelsunternehmens) einen nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie
zu berechnenden Schadensersatz verlangen.
Zu den bei der Bemessung einer entsprechenden Lizenz zu berücksichtigenden
Umständen.
BGH, Teilversäumnis- und Endurteil v. 23. Juni 2005 - I ZR 263/02 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist eine bekannte Herstellerin hochwertiger Armbanduhren. Sie ist Inhaberin des bei der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) unter der Nr. DM/039 375 registrierten und auch für die Bundesrepublik Deutschland geschützten Geschmacksmusters für eine Damenarmbanduhr mit

Zeitrang vom 18. Oktober 1996. Seit 1996 produziert und vertreibt die Klägerin dem Muster entsprechende Uhren unter der Bezeichnung "Catwalk", wobei deren Preis je nach Ausstattung zwischen 1.000 € und 7.500 € liegt.
Die Beklagte zu 1 betreibt ein Versandhaus und bietet ihre Waren zweimal jährlich in einem ca. 1.400 Seiten starken Katalog an. In ihrem im Juni 1999 in einer Auflage von 4,27 Mio. Stück erschienenen Winterkatalog 1999/2000 bewarb sie auf der Seite 778 13 Uhren und bot unter der Nr. 12 eine dem Muster der Klägerin entsprechende Damenarmbanduhr zum Preis von 39,95 DM an. Ihren Angaben zufolge hatte sie 230 Exemplare dieser Uhr zum Stückpreis von 18,95 DM von der Beklagten zu 2 erworben, wobei sie 164 Stück verkaufte und den Rest an die Beklagte zu 2 zurückgab.
Die Klägerin hat hierin eine Verletzung ihres Geschmacksmusterrechts erblickt. Sie behauptet, das Verbreiten des das Plagiat enthaltenden Katalogs habe den Prestigewert des Originals herabgesetzt. Die Klägerin errechnet den ihr dadurch entstandenen Schaden auf der Grundlage fiktiver Lizenzgebühren von 0,02 DM je Katalogexemplar mit 85.400 DM.
Sie hat beantragt,
I. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 85.400 DM nebst 9,26 % Zinsen ab Klagezustellung zu zahlen,
II. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner allen Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin daraus entstanden ist oder noch entstehen wird, daß die Beklagte zu 1 Uhren der in der Klageschrift auf Seite 3 abgebilde-

ten Art, welche sie von der Beklagten zu 2 bezogen hat, angekündigt , feilgeboten und in den Verkehr gebracht hat.
Soweit ursprünglich noch ein Auskunftsanspruch im Hinblick auf die Mitteilung des bei dem Vertrieb der Imitate erzielten Gewinns geltend gemacht worden ist, haben die Parteien den Rechtsstreit für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 2.540,36 DM (164 x 15,49 DM) - das ist der von der Beklagten zu 1 mitgeteilte Gewinn aus dem Verkauf der Uhren - verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2003, 204).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte zu 1 beantragt, verfolgt die Klägerin ihren in den Vorinstanzen erfolglosen Zahlungsantrag weiter. Die Beklagte zu 2 ist in der Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten gewesen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Das Landgericht habe mit Recht festgestellt, daß die Beklagten gemeinschaftlich handelnd durch das Angebot und den Vertrieb der streitbefangenen

Uhr die Geschmacksmusterrechte der Klägerin verletzt und dieser deshalb den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen hätten. Es sei mit Recht auch davon ausgegangen, daß der Klägerin durch den Verkauf der Plagiate ein Vermögensschaden entstanden sei. Der Umstand, daß die Verkaufsaktion der Beklagten kein wirtschaftlicher Erfolg geworden sei, widerspreche nicht der Annahme, daß die Klägerin Kunden verloren habe, weil einzelne potentielle Erwerber ihre Bedürfnisse schon durch den Erwerb der billigen Imitate hätten befriedigen können. Da die Klägerin den insoweit eingetretenen Schaden naturgemäß nicht näher habe konkretisieren können, habe das Landgericht den Schaden zu Recht objektiv nach dem Verletzergewinn berechnet.
Weitergehende Ersatzansprüche wegen der Bewerbung des streitgegenständlichen Imitats in dem Katalog der Beklagten zu 1 stünden der Klägerin dagegen nicht zu. Anders als in dem Rechtsstreit "Tchibo/Rolex II", wo angesichts von knapp 500.000 verkauften Plagiaten "handfeste Indizien" für eine Vermögenseinbuße der Verletzten vorgelegen hätten, fehlten im vorliegenden Fall ausreichende Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin schon durch das Angebot des Imitats im Katalog der Beklagten zu 1 Kunden verloren und Umsätze eingebüßt habe. Dagegen spreche, daß in dem Katalog eine Vielzahl unterschiedlicher Waren angeboten worden sei, Versandhauskataloge erfahrungsgemäß selektiv nach den benötigten Waren durchgesehen würden und daher nicht jeder der 4,27 Mio. Empfänger die streitbefangene Uhr wahrgenommen haben dürfte, die nicht besonders hervorgehoben, sondern als eine von ca. 170 Uhren auf den 16 "Uhrenseiten" des Katalogs dargestellt worden sei. Zudem seien die Käufer der Beklagten zu 1 angesichts des Preisniveaus ihrer Artikel in erster Linie am Gebrauchswert der Uhren interessiert und zählten daher weniger zu den Kunden der Klägerin. Für den nur eingeschränkten Öffentlichkeitseffekt des Katalogs spreche auch, daß die Abmahnung der Klägerin erst

ein Jahr später erfolgt sei. Der Hinweis der Klägerin, in vergleichbaren Fällen hätten Versandhandelsunternehmen pauschale Abstandssummen gezahlt, die nach einer Stücklizenz verteilter Kataloge kalkuliert gewesen seien, lasse ebenfalls nicht auf eine entsprechende Vermögenseinbuße der Klägerin schließen. Die Versandunternehmen hätten in diesen Fällen oft unter der Bedrohung eines Verbreitungsverbots gehandelt. Außerdem sei nicht anzunehmen, daß potentielle Schutzrechtsverletzer bei freien Vertragsverhandlungen allein für die Ablichtung eines Imitats im Katalog Lizenzgebühren zu zahlen bereit wären. Eine (fiktive) Lizenz für den Vertrieb eines nachgebildeten Produkts würde als selbstverständliche Nebenfolge im Interesse beider Lizenzvertragsparteien auch das Recht des Lizenznehmers einschließen, für den Vertrieb des Produkts Werbung zu betreiben.
Die Grundsätze der Senatsentscheidung "Verhüllter Reichstag" ließen sich nicht auf den Streitfall übertragen, weil die Abbildung eines geschmacksmusterrechtlich geschützten Produkts in der Werbung als bloße Vorstufe für den nachfolgenden Vertrieb keinen eigenständigen "Lizenzwert" habe. Dem Urheber eines Werkes der bildenden Kunst wie auch eines geschmacksmusterrechtlich geschützten Gegenstandes eröffne sich zwar bei entsprechendem Publikumsinteresse die Möglichkeit, auch Abbildungen seines Werkes selbstständig kommerziell zu verwerten. Im Gegensatz dazu sei die Abbildung eines geschmacksmusterrechtlich geschützten Produktes in der Werbung für dessen Verkauf grundsätzlich nur die Vorstufe für den nachfolgenden Vertrieb und habe damit keinen eigenständigen Lizenzwert.
Bei einer daher allenfalls gegebenen, das Image der klägerischen Produkte beeinträchtigenden Marktverwirrung komme eine objektive Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie nicht in Betracht. Eine sol-

che Schadensberechnung könne die zunächst notwendige Feststellung eines Vermögensnachteils nicht ersetzen; eine Lizenzierung für die Abbildungen der Imitate wäre aber nicht in Betracht gekommen, weil die Werbung und der Vertrieb eines geschmacksmusterrechtlich geschützten Produkts eine wirtschaftliche Einheit darstellten, die nicht getrennt vergütet würden.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, daß der Klägerin kein nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechenbarer Schadensersatzanspruch zusteht.
1. a) Die Schutzwirkungen des Klagegeschmacksmusters vom 18. Oktober 1996 bestimmen sich gemäß § 66 Abs. 2 GeschmMG grundsätzlich nach den Vorschriften des am 1. Juni 2004 in Kraft getretenen Gesetzes über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390; vgl. Eichmann in: Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 3. Aufl., § 66 Rdn. 2 und 4 mit Hinweis auf die Begründung zu § 66 des Regierungsentwurfs zur Reform des Geschmacksmusterrechts [BT-Drucks. 15/1075 S. 1]). Nach § 38 Abs. 1 GeschmMG gewährt das Geschmacksmuster seinem Inhaber das ausschließliche Recht, es zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen, wobei eine Benutzung insbesondere das Anbieten eines Erzeugnisses einschließt, bei dem das Muster verwendet wird.

b) Gemäß § 66 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GeschmMG können Rechte aus Geschmacksmustern, die - wie das Klagegeschmacksmuster - nach dem 30. Juni 1988 angemeldet und vor dem 28. Oktober 2001 eingetragen oder angemeldet worden sind, allerdings nicht geltend gemacht werden, soweit sie Handlungen i.S. von § 38 Abs. 1 GeschmMG betreffen, die vor dem 28. Okto-

ber 2001 begonnen wurden und die der Verletzte vor diesem Tag nach den Vorschriften des Gesetzes betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen vom 11. Januar 1876 (RGBl. S. 11 - GeschmMG a.F.) in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung nicht hätte verbieten können. Dasselbe gilt angesichts der im am 1. Juni 2004 in Kraft getretenen Geschmacksmustergesetz vorausgesetzten grundsätzlichen Rückwirkung seiner Regelungen (vgl. zu vorstehend a)) auch für solche Handlungen, die in dem genannten Zeitraum nicht nur begonnen, sondern auch vollendet, d.h. begangen worden sind.

c) Hinsichtlich des Anbietens enthält das Geschmacksmustergesetz a.F. zwar keine dem § 38 Abs. 1 Satz 2 GeschmMG (und dem § 17 Abs. 1 UrhG) entsprechende ausdrückliche Bestimmung, daß das Benutzungsrecht des Rechtsinhabers insbesondere das der Öffentlichkeit gegenüber erfolgende Anbieten von Vervielfältigungsstücken des Musters oder Modells umfaßt. Jedoch war auch unter der Geltung des Geschmacksmustergesetzes a.F. anerkannt, daß der Begriff des - wie sich zwar weder aus § 1 Abs. 1 GeschmMG a.F. noch aus § 5 GeschmMG a.F., wohl aber aus §§ 14, 14a GeschmMG a.F. ergibt (vgl. v. Gamm, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 5 Rdn. 21; Nirk/Kurtze, Geschmacksmustergesetz , 2. Aufl., § 5 Rdn. 3) - dem Rechtsinhaber vorbehaltenen Verbreitens neben dem Inverkehrbringen auch das Anbieten umfaßt (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.1977 - I ZR 140/75, GRUR 1977, 796, 798 - Pinguin; Urt. v. 21.1.1982 - I ZR 196/79, GRUR 1982, 371, 372 - Scandinavia).
2. Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die Beklagten hätten (auch schon) durch das Anbieten der streitbefangenen Uhr die Geschmacksmusterrechte der Klägerin verletzt, damit begründet, daß diese Uhr eine Nachbildung des klägerischen Musters sei, da sie die für dessen ästhetischen Gesamteindruck wesentlichen und dessen Eigentümlichkeit begründenden Gestaltungs-

merkmale nahezu identisch übernehme. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revisionserwiderung nicht mit Gegenrügen angegriffen. Dasselbe gilt, soweit das Berufungsgericht - wie auch schon das Landgericht - von einem schuldhaften Verhalten der Beklagten ausgegangen ist.
3. Die Klägerin kann den ihr danach zustehenden Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnen.

a) Der bei der schuldhaften Verletzung von gewerblichen Schutzrechten und daher namentlich auch von Geschmacksmusterrechten wahlweise neben dem Verlangen nach Ersatz des entgangenen Gewinns (§ 42 Abs. 2 Satz 1 und 3 GeschmMG; § 252 BGB) und der Gewinnherausgabe (§ 42 Abs. 2 Satz 2 GeschmMG) zulässigen Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie (vgl. BGHZ 145, 366, 376 - Gemeinkostenanteil) liegt die Überlegung zugrunde, daß der Verletzer grundsätzlich nicht anders stehen soll als ein vertraglicher Lizenznehmer , der eine Lizenzgebühr entrichtet hätte (BGHZ 119, 20, 27 - Tchibo/ Rolex II; BGH, Urt. v. 14.3.2000 - X ZR 115/98, GRUR 2000, 685, 688 = WRP 2000, 766 - Formunwirksamer Lizenzvertrag; Eichmann in: Eichmann/ v. Falckenstein aaO § 42 Rdn. 15). Angesichts der normativen Zielsetzung dieser Schadensberechnungsmethode ist es unerheblich, ob es bei korrektem Verhalten des Verletzers im konkreten Fall tatsächlich zu einer entsprechenden Lizenzerteilung gekommen wäre (BGHZ 44, 372, 379 f. - Meßmer-Tee II; 119, 20, 26 - Tchibo/Rolex II, m.w.N.); entscheidend ist vielmehr allein, daß der Verletzte die Nutzung nicht ohne Gegenleistung gestattet hätte (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 900 f. - Dia-Duplikate; Urt. v. 2.2.1995 - I ZR 16/93, GRUR 1995, 349, 351 = WRP 1995, 393 - Objektive Schadensberechnung). Zulässig ist die Schadensberechnung auf der Grundla-

ge einer angemessenen Lizenzgebühr überall dort, wo die Überlassung von Ausschließlichkeitsrechten zur Benutzung durch Dritte gegen Entgelt rechtlich möglich und verkehrsüblich ist (BGHZ 44, 372, 374 - Meßmer-Tee II; 60, 206, 211 - Miss Petite; BGH, Urt. v. 22.3.1990 - I ZR 59/88, GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie). Der Sache nach handelt es sich bei dieser Berechnung um einen dem Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Altern., § 818 Abs. 2 BGB entsprechenden Anspruch (vgl. BGHZ 77, 16, 25 - Tolbutamid).

b) Bei der Beurteilung der Frage, ob die Überlassung von Ausschließlichkeitsrechten verkehrsüblich ist, kommt es im Hinblick auf die Zielsetzung und die Rechtsnatur dieser Schadensberechnungsmethode nicht auf die Verhältnisse gerade in der Branche an, in der die Beteiligten tätig sind, sondern darauf, ob bei einem Ausschließlichkeitsrecht dieser Art ganz allgemein die Erteilung von Lizenzen im Verkehr üblich ist. Das Erfordernis der Üblichkeit soll vorwiegend solche Rechte ausschließen, bei denen mangels Vermögenswerts eine Nutzung auf dem Lizenzwege allgemein nicht in Betracht zu kommen pflegt oder der Gedanke an eine Lizenzerteilung aus besonderen Gründen ausscheidet. Für die Annahme der Verkehrsüblichkeit einer Überlassung genügt es daher regelmäßig, daß ein solches Recht seiner Art nach überhaupt durch die Einräumung von Nutzungsrechten genutzt werden kann und genutzt wird (BGHZ 60, 206, 211 - Miss Petite; 143, 214, 220, 232 - Marlene Dietrich; OLG München GRUR 2002, 453, 454; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 139, 141; OLG Hamburg OLG-Rep 2004, 335, 337). Das ist - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat - bei Geschmacksmusterrechten der Fall (vgl. § 31 GeschmMG; § 3 GeschmMG a.F.). Hierfür spricht insbesondere die Erwägung, daß anderenfalls (jedenfalls bislang) unübliche - und möglicherweise gerade aus diesem Grund den Rechtsinhaber besonders belastende - Benutzungshandlungen in schadensersatzmäßiger Hinsicht nicht hinreichend sanktioniert

wären. Das wäre insbesondere dann nicht interessengerecht, wenn derjenige, der das Muster unberechtigt benutzt, dabei dessen besondere Wertschätzung ausnutzt und/oder beeinträchtigt (vgl. auch § 14 Abs. 2 Nr. 3, § 15 Abs. 3 MarkenG; § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG).

c) Das Berufungsgericht hat der Klägerin den Schadensersatz über eine Lizenzanalogie demgegenüber maßgeblich mit der Begründung versagt, die Abbildung eines geschmacksmusterrechtlich geschützten Produkts in der Werbung sei grundsätzlich nur die Vorstufe für den nachfolgenden Vertrieb und habe damit keinen eigenständigen "Lizenzwert". Dem kann nicht zugestimmt werden.
Die Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich insbesondere nicht - wie dieses gemeint hat - mit der Erwägung begründen, der Lizenznehmer erhalte mit dem Vertriebsrecht zugleich in aller Regel das Recht, für das geschützte Produkt zu werben, weil sich anderenfalls gar keine Verkaufserfolge erzielen ließen. Zwar wird man letzteres annehmen und des weiteren auch davon ausgehen können, daß umgekehrt auch keine Lizenzverträge abgeschlossen werden , die dem Lizenznehmer lediglich das Bewerben, d.h. das Anbieten des Musters , nicht aber zugleich auch dessen Inverkehrbringen gestatten. Darauf aber kann es bei der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie nicht ankommen ; denn bei ihr ist, wie zu vorstehend b) ausgeführt wurde, im Blick auf die Verkehrsüblichkeit der Rechtseinräumung eine abstrakte Betrachtungsweise geboten. Dem Anbieten (Bewerben) kommt dabei ein im Verhältnis zum Inverkehrbringen eigenes Gewicht und, wenn es unberechtigt erfolgt, auch ein eigener Unrechtsgehalt zu.

III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da die Berechnung der Höhe der angemessenen Lizenzgebühr die Berücksichtigung aller Umstände des dabei tatrichterlich zu würdigenden Einzelfalls erfordert (§ 287 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH GRUR 2000, 685, 687 f. - Formunwirksamer Lizenzvertrag) und sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - weder zu dieser Frage noch auch zu dem Feststellungsantrag geäußert hat, ist die Sache zurückzuverweisen.
Bei der Bemessung der Höhe der zu zahlenden Schadenslizenz wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Beklagte zu 1 das Geschmacksmusterrecht der Klägerin, wie zu vorstehend Ziffer II.3.c) ausgeführt wurde, in zweifacher Hinsicht verletzt hat. Es wird daher zu erwägen haben, die Höhe der zu zahlenden Lizenz zum einen nach der von der Beklagten zu 1 in deren Katalog betriebenen Werbung, die bereits für sich gesehen das Geschmacksmusterrecht der Klägerin verletzte, und zum anderen nach der Anzahl der in rechtsverletzender Weise abgesetzten Uhren zu bemessen. Dabei wird es gegebenenfalls zu einer - auch bei Lizenzverträgen nicht unüblichen - Kombination einer Pauschallizenz (Einstandszahlung) - hier: für die Werbung - und einer nach der Zahl der verkauften Exemplare berechneten Stücklizenz kommen.
Bei der Bestimmung der Höhe der Lizenzbeträge wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß der Verletzer bei der Berechnung des Schadens im Wege der Lizenzanalogie zwar weder besser noch schlechter gestellt werden darf als ein vertraglicher Lizenznehmer, aber dem Risiko der Minderung des Prestigewerts des nachgeahmten Produkts durch eine angemessene Erhöhung der normalerweise üblichen Lizenz Rechnung zu tragen ist (vgl. BGHZ 119, 20, 26 f. - Tchibo/Rolex II, m.w.N.). Dementsprechend werden hier-

bei alle Umstände zu berücksichtigen sein, die auch bei freien Lizenzverhandlungen auf die Höhe der Vergütung Einfluß gehabt hätten (vgl. BGHZ 30, 7, 17 - Caterina Valente; 82, 310, 321 - Fersenabstützvorrichtung; BGH GRUR 2000, 685, 688 - Formunwirksamer Lizenzvertrag). Bei der Bemessung der Höhe der pauschalen Schadenslizenz wird daher neben der von der Klägerin insbesondere herausgestellten hohen Anzahl der Kataloge, die die rechtsverletzende Abbildung enthielten, mindernd zu berücksichtigen sein, daß die Beklagte zu 1 das Klagemuster nicht identisch übernommen und zudem nicht herausgehoben , sondern in ihrem sehr umfangreichen Versandhandelskatalog als eine unter zahlreichen dort angebotenen Uhren beworben hat. Der von der Klägerin entsprechend der Auflagenhöhe der Kataloge berechnete Lizenzbetrag von 85.400 DM steht bei der gegebenen Sachlage außer Verhältnis. Die für die Katalogwerbung in Betracht kommende (pauschale) Lizenz muß in einem angemessenen Verhältnis zu dem Betrag einer (fingierten) Stücklizenz für die von den Beklagten vertriebenen Uhren stehen. Diesen hat die Klägerin unter Zugrundelegung eines Lizenzsatzes von 12,5 % - dieser kann bei einem Prestigeobjekt bis zu 20 % betragen (BGHZ 119, 20, 26 - Tchibo/Rolex II) - auf 4,30 DM pro vertriebene Uhr berechnet. Bei der Bemessung dieser etwaigen

zusätzlichen Stücklizenz wird zu berücksichtigen sein, daß bei einer vertraglichen Vereinbarung, bei der auch eine Einstandszahlung vereinbart wurde, die Parteien diese bei der Bemessung der Höhe der Stücklizenz entsprechend berücksichtigt und zudem möglicherweise vereinbart hätten, daß eine Stücklizenz daneben erst ab einer bestimmten Anzahl verkaufter lizenzierter Uhren zu zahlen sei.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 162/04 Verkündet am:
18. Oktober 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AKZENTA
Die rechtserhaltende Benutzung einer Dienstleistungsmarke setzt voraus, dass
der Verkehr aus der Benutzung des Zeichens erkennen kann, dass mit der
Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern
auch eine konkrete Dienstleistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr bei Dienstleistungen daran gewöhnt
ist, dass diese häufiger als Waren mit dem Unternehmensnamen gekennzeichnet
werden.
Der für eine Drittbenutzung i.S. des § 26 Abs. 2 MarkenG erforderliche Fremdbenutzungswille
setzt allein voraus, dass der Dritte sich bewusst ist, eine fremde
Marke zu benutzen.
BGH, Urt. v. 18. Oktober 2007 - I ZR 162/04 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und
Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 1. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte ist Inhaberin der am 18. September 1990 für Dienstleistungen im Versicherungswesen einschließlich Vermittlung von Versicherungen beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. 1164271 eingetragenen Wortmarke "AKZENTA" (im Weiteren: Streitmarke). Sie benutzt die Streitmarke zumindest seit dem Jahr 1991 nicht selbst.

2
Die Beklagte schloss mit der als Versicherungsmaklerin tätigen AKZENTA Gesellschaft zur Vermittlung von nationalen und internationalen Versicherungen mbH (im Weiteren: Lizenznehmerin) am 19. Februar 2001 einen Vertrag über eine unentgeltliche und ausschließliche Lizenz zur Nutzung der Bezeichnung "AKZENTA". Dieser Vertrag ersetzte eine zwischen der Beklagten und der Lizenznehmerin am 2. Juli 1991 abgeschlossene Abgrenzungsvereinbarung. Die Lizenznehmerin benutzt das Zeichen "AKZENTA" wie folgt:
3
Die Klägerin, für die beim Deutschen Patent- und Markenamt mehrere Marken mit dem Wortbestandteil "AKZENTA" eingetragen sind, hält die Streitmarke für löschungsreif, weil weder die Beklagte noch die Lizenznehmerin diese rechtserhaltend benutzt hätten. Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung ihrer beim Deutschen Patent - und Markenamt unter der Nr. 1164271 eingetragenen Marke "AKZENTA" einzuwilligen.
4
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln GRUR-RR 2005, 186).
6
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für gemäß §§ 55, 49 MarkenG begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
8
Da die Beklagte die Streitmarke nicht selbst benutzt habe, komme allein eine ihr zurechenbare Nutzung durch die Lizenznehmerin in Betracht. Eine rechtserhaltende markenmäßige Benutzung liege nicht vor, wenn ein Zeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen verwendet werde. Bei Dienstleistungsmarken sei die Abgrenzung zwischen dem rein firmenmäßigen und dem zumindest auch markenmäßigen Gebrauch erschwert. Die Verwendung in Werbematerialien, Geschäftsbriefen und Rechnungen könne hier ausreichen. Im Streitfall sei das Zeichen "AKZENTA" allerdings ausschließlich als Firmenbezeichnung verwendet worden. Das Zeichen sei in keinem der vorgelegten Schriftstücke in Alleinstellung, sondern stets nur in Verbindung mit der vollen weiteren Unternehmensbezeichnung der Lizenznehmerin benutzt worden. Der Verkehr werde deshalb auf einen rein firmenmäßigen Gebrauch schließen. Die drucktechnisch und farblich herausgehobene Gestaltung des prägenden Firmenbestandteils "AKZENTA" ändere daran nichts. Die Lizenznehmerin habe das Zeichen schon vor dem Abschluss des Lizenzvertrages im Jahr 2001 in derselben Darstellungsweise verwendet, wobei ihr seinerzeit gemäß der Vereinbarung aus dem Jahr 1991 nur das Recht zur Benutzung des Zeichens als Firmenbestandteil eingeräumt gewesen sei. Wenn der Verkehr an die Verwendung der reinen Unternehmensbezeichnung aus einer Zeit vor der Begründung von Lizenzrechten gewöhnt sei, habe er keinen Anlass, bei äußerlich unveränderten Umständen darin nunmehr (auch) eine markenmäßige Verwendung zu erkennen.
9
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 563 Abs. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke zumindest für die Dienstleistung "Vermittlung von Versicherungen" nicht verneint werden.
10
1. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Benutzung einer eingetragenen Marke nur dann rechtserhaltend wirkt, wenn sie deren Hauptfunktion entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistung, für die sie eingetragen ist, dadurch zu garantieren, dass sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (EuGH, Urt. v. 11.3.2003 - C-40/01, Slg. 2003, I-2439 = GRUR 2003, 425 Tz. 36 - Ansul/Ajax; BGH, Urt. v. 21.7.2005 - I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 = WRP 2005, 1527 - OTTO; Beschl. v. 15.9.2005 - I ZB 10/03, GRUR 2006, 150, 151 = WRP 2006, 241 - NORMA). Hierfür ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass die Marke in üblicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise für das Produkt verwendet wird, für das sie eingetragen ist (BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA; BGH GRUR 2005, 1047, 1049 - OTTO; GRUR 2006, 150, 151 - NORMA).
11
b) Das Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend angenommen, dass es an einer rechtserhaltenden Benutzung fehlt, wenn das Zeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen und nicht zugleich zumindest auch als Marke für das konkret vertriebene Produkt benutzt worden ist (BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 430 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA ; BGH GRUR 2005, 1047, 1049 - OTTO; GRUR 2006, 150, 151 - NORMA). Entscheidend ist dabei, ob der angesprochene Verkehr aufgrund der ihm objektiv entgegentretenden Umstände die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die Ware oder Dienstleistung im Sinne eines Herkunftshinweises ansieht (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.1995 - I ZR 99/93, GRUR 1995, 583, 584 = WRP 1995, 706 - MONTANA; Urt. v. 13.6.2002 - I ZR 312/99, GRUR 2002, 1072, 1073 = WRP 2002, 1284 - SYLT-Kuh; BGH GRUR 2005, 1047, 1049 - OTTO).
12
c) Nach § 26 Abs. 3 MarkenG gilt als Benutzung einer Marke auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Danach liegt eine rechtserhaltende Benutzung dann vor, wenn der Verkehr die eingetragene und die benutzte Form als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den hinzugefügten oder weggelassenen Bestandteilen keine eigene maßgebliche kennzeichnende Wirkung beimisst (vgl. BGH, Beschl. v. 30.3.2000 - I ZB 41/97, GRUR 2000, 1038, 1039 = WRP 2000, 1161 - Kornkammer; Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 168 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud).
13
d) Bei einer Dienstleistungsmarke erfordert die Beurteilung der Frage, ob sie rechtserhaltend benutzt worden ist, eine besondere Betrachtung, weil bei ihr anders als bei einer Warenmarke eine körperliche Verbindung zwischen der Marke und dem Produkt nicht möglich ist. Als Benutzungshandlungen i.S. des § 26 MarkenG kommen bei ihr daher grundsätzlich nur die Anbringung der Marke am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten , Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1984 - I ZR 61/82, GRUR 1985, 41, 43 - REHAB; BPatGE 40, 192, 198 - AIG; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 26 Rdn. 32; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 26 Rdn. 58; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht , 2006, Rdn. 794; Hackbarth, Grundfragen des Benutzungszwangs im Gemeinschaftsmarkenrecht, 1993, S. 250 ff.). Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rdn. 33; Hackbarth aaO S. 250 f.). Zudem stimmt bei Dienstleistungsmarken die Marke in vielen Fällen mit der Firma überein; daher gehen die firmenmäßige Benut- zung und die markenmäßige Benutzung bei ihnen häufiger ineinander über als bei Warenmarken (vgl. Hackbarth aaO S. 250 f.; Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rdn. 33; Bous in Ekey/Klippel, Markenrecht, § 26 Rdn. 31).
14
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze hält die Beurteilung des Berufungsgerichts , der Verkehr gehe hier von einem rein firmenmäßigen Gebrauch der Bezeichnung "AKZENTA" aus, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
15
a) Nach den Umständen ist davon auszugehen, dass der Verkehr die eingetragene und die benutzte Form als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den hinzugefügten Bestandteilen keine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung beimisst.
16
b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts benutzt die als Versicherungsmaklerin tätige Lizenznehmerin das Zeichen in ihrer Geschäftskorrespondenz , auf Briefbögen und Umschlägen, auf Visitenkarten und Rechnungen in der Form, dass sie der Darstellung des graphisch und farblich hervorgehobenen Zeichens "AKZENTA" die konkrete Dienstleistung "Vermittlung von nationalen und internationalen Versicherungen" sowie ihren Rechtsformzusatz nachstellt. In der Verwendung des unterscheidungskräftigen Firmenbestandteils "AKZENTA" im Zusammenhang mit der konkret bezeichneten Dienstleistung des Unternehmens wird der Verkehr nicht allein die Benennung des gleichnamigen Geschäftsbetriebs der Lizenznehmerin sehen, sondern zugleich auch die bestimmte Leistung, die aus diesem Geschäftsbetrieb stammt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr bei Dienstleistungen daran gewöhnt ist, dass diese häufiger als Waren mit dem Unternehmensnamen gekennzeichnet werden (Bous in Ekey/Klippel aaO § 26 Rdn. 31; Hackbarth aaO S. 250 f.). Soweit der Unternehmensname oder ein unterscheidungskräftiger Bestandteil in Zusammenhang mit einer konkret bezeichneten Dienst- leistung steht, wird der Verkehr die Verwendung daher zugleich regelmäßig als Hinweis auf die von dem Unternehmen erbrachte Dienstleistung verstehen. Dem steht die Anfügung eines Rechtsformzusatzes grundsätzlich nicht entgegen.
17
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es im vorliegenden Zusammenhang auf den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der Lizenznehmerin nicht an. Diesen Vereinbarungen kommt für die hier allein maßgebliche Beurteilung, ob der Verkehr die Verwendung des Zeichens (auch) als Herkunftshinweis versteht, keine Bedeutung zu.
18
d) Der Verkehr wird im Übrigen auch die in Alleinstellung erfolgte Verwendung des Zeichens "AKZENTA" in den Sonderinformationen der Reihe "Impulse" der Lizenznehmerin für Juli und September 2001 nicht lediglich dahin verstehen, dass es sich um Informationen eines Unternehmens mit dem entsprechenden Firmennamen handelt, sondern auch die dabei angebotenen Versicherungsdienstleistungen der Lizenznehmerin zuordnen.
19
3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach die Marke mangels Benutzung löschungsreif ist, erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
20
a) Der Beklagten kommen, anders als die Revisionserwiderung meint, gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG die Benutzungshandlungen der Lizenznehmerin zugute. Zwar hatte die Beklagte der Lizenznehmerin mit der Abgrenzungsvereinbarung vom 2. Juli 1991 lediglich den firmenmäßigen Gebrauch der Bezeichnung "AKZENTA" gestattet. Nach dem Lizenzvertrag vom 19. Februar 2001 war die Lizenznehmerin dann aber auch zu einer markenmäßigen Benutzung dieser Bezeichnung berechtigt.

21
b) Der Lizenznehmerin fehlte im Übrigen nicht etwa deshalb der insoweit erforderliche Fremdbenutzungswille, weil sie für Mitbewerber der Beklagten ebenfalls Versicherungen vermittelte. Maßgeblich ist im Rahmen des § 26 Abs. 2 MarkenG allein, dass der Dritte sich bewusst ist, eine fremde Marke zu benutzen (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rdn. 78; Ingerl/Rohnke aaO § 26 Rdn. 86). Davon kann bei einem wirksamen Lizenzvertrag regelmäßig ausgegangen werden. Dagegen ist es unerheblich, ob der Verkehr die Benutzungshandlungen dem Markeninhaber oder dem Zustimmungsempfänger i.S. des § 26 Abs. 2 MarkenG zutreffend zuordnen kann (vgl. - zu § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG - BGHZ 112, 316, 321 - Silenta; Ingerl/Rohnke aaO § 26 Rdn. 88; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 26 Rdn. 86).
22
c) Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob nicht im Hinblick auf den sehr weiten Oberbegriff "Versicherungswesen" eine Teillöschung der Streitmarke in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 187/98, GRUR 2002, 59, 62 = WRP 2001, 1211 - ISCO; Ingerl/Rohnke aaO § 49 Rdn. 26). Nach den Ausführungen oben unter II 2 ist die Streitmarke jedenfalls für die von dem Oberbegriff ausdrücklich erfasste Dienstleistung "Vermittlung von Versicherungen" herkunftshinweisend benutzt worden. Ob sie darüber hinaus auch noch für weitere Dienstleistungen aus dem Bereich des Versicherungswesens benutzt worden ist, lässt sich den bislang getroffenen Feststellungen nicht entnehmen.
23
4. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ferner deshalb verwehrt, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus ebenfalls folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob die Benutzung der Streitmarke als i.S. des § 26 MarkenG ernsthaft anzusehen ist (vgl. dazu EuGH GRUR 2003, 425 Tz. 43 - Ansul/Ajax; EuGH, Urt. v. 11.5.2006 - C-416/04 P, Slg. 2006, I-4237 = GRUR 2006, 582 Tz. 68 ff. = GRUR Int. 2006, 735 = WRP 2006, 1102 - VITAFRUIT; BGH, Beschl. v. 6.10.2005 - I ZB 20/03, GRUR 2006, 152 Tz. 21 = WRP 2006, 102 - GALLUP). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die für die Rechtserhaltung notwendige Markenbenutzung nicht ständig während des im Streitfall maßgeblichen Zeitraums von Juni 1998 bis Juni 2003 erfolgt sein muss, sondern lediglich - in Wechselwirkung mit dem Umfang der Benutzung - die Annahme einer wirtschaftlich sinnvollen und nicht nur aus Gründen des Rechtserhalts erfolgten Verwendung der Marke rechtfertigen muss (BGH GRUR 1999, 995, 996 - HONKA; GRUR 2000, 1038, 1039 - Kornkammer).

24
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Bornkamm RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Büscher ist ausgeschieden und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Schaffert Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 11.03.2004 - 31 O 695/03 -
OLG Köln, Entscheidung vom 01.10.2004 - 6 U 62/04 -

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 98/06 Verkündet am:
14. Mai 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Tripp-Trapp-Stuhl

a) Der Verletzergewinn ist nach einer Verletzung urheberrechtlicher Nutzungsrechte
nach § 97 Abs. 1 UrhG nur insoweit herauszugeben, als er auf der
Rechtsverletzung beruht. Beim urheberrechtsverletzenden Verkauf einer unfreien
Bearbeitung kommt es insoweit maßgeblich darauf an, inwieweit der
Entschluss der Käufer zum Erwerb der angegriffenen Ausführung gerade
darauf zurückzuführen ist, dass diese die Züge erkennen lässt, auf denen der
Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes beruht. Jedenfalls dann, wenn
es um die Verletzung des Urheberrechts an einem Werk der angewandten
Kunst geht, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der
Verletzergewinn im Falle einer identischen Nachahmung vollständig auf der
Verletzung beruht. Vielmehr sind in einem solchen Fall regelmäßig auch andere
Faktoren wie die Funktionalität oder der günstige Preis der unfreien Bearbeitung
für die Kaufentscheidung maßgeblich.

b) Haben innerhalb einer Lieferkette mehrere Lieferanten nacheinander urheberrechtliche
Nutzungsrechte verletzt, ist der Verletzte zwar grundsätzlich
berechtigt, von jedem Verletzer innerhalb der Verletzerkette die Herausgabe
des von diesem erzielten Gewinns als Schadensersatz zu fordern. Der vom
Lieferanten an den Verletzten herauszugebende Gewinn wird aber durch Ersatzzahlungen
gemindert, die der Lieferant seinen Abnehmern wegen deren
Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt.
BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 98/06 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und
Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 24. April 2006 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe von 357.253,52 € nebst Zinsen zum Nachteil der Beklagten und in Höhe von 253.701,05 € nebst Zinsen zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem von ihr hergestellten und vertriebenen Kinderhochstuhl „Tripp-Trapp“. Die Be- klagte vertrieb in den Jahren 1997 bis 2002 den Kinderhochstuhl „Alpha“, der dem Tripp-Trapp-Stuhl im Aussehen ähnlich ist. Die Alpha-Stühle hatte die Beklagte von der Hauck Ltd. Hong Kong und der Hauck GmbH & Co. KG bezogen. Die beiden Stühle sind nachfolgend abgebildet: Tripp-Trapp Alpha
2
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe durch den Vertrieb der Alpha-Stühle ihre Nutzungsrechte an dem Tripp-Trapp-Stuhl verletzt. Sie hat in einem Vorprozess die Hauck GmbH & Co. KG und deren Komplementärin sowie die Geschäftsführer der Komplementärin auf Unterlassung, die Hauck GmbH & Co. KG darüber hinaus auf Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht – weitgehend erfolgreich – in Anspruch genommen (OLG Hamburg ZUM-RD 2002, 181). In einem gesonderten Rechtsstreit – in dem der Senat heute gleichfalls eine Entscheidung getroffen hat (BGH, Urt. v. 14.5.2009 – I ZR 99/06), – verlangt sie von ihnen die Zahlung von Schadensersatz. Im vorliegenden Rechtstreit beansprucht sie von der Beklagten Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns.
3
In erster Instanz hat die Klägerin die Zahlung von 576.053,75 € beansprucht. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 567.208,31 € stattgegeben. Die Beklagte hat mit ihrer Berufung die vollständige Abweisung der Klage beantragt , während die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung ihren Klageantrag in voller Höhe weiterverfolgt hat. Nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist hat die Klägerin ihre Klage auf 679.114,15 € erhöht. Das Berufungsgericht hat die Klageerweiterung als unzulässig erachtet und die Verurteilung in Höhe von 357.253,52 € aufrechterhalten. Dagegen haben beide Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage, während die Klägerin ihren Zahlungsantrag auch insoweit weiterverfolgt, als die Klage in den Vorinstanzen abgewiesen worden ist. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


4
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz sei unzulässig. Die Beklagte habe der Klägerin wegen der Verletzung ihrer Nutzungsrechte gemäß § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) Schadensersatz nach der von ihr gewählten Berechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von 357.253,52 € zu leisten. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
5
Der Tripp-Trapp-Stuhl genieße als Werk der angewandten Kunst nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG Urheberrechtsschutz. Der Alpha-Stuhl sei eine rechtsverletzende Nachbildung des geschützten Tripp-Trapp-Stuhls in Form einer unfreien Bearbeitung im Sinne von § 23 UrhG.
6
Wegen des Vertriebs der von der Hauck Hong Kong Ltd. gelieferten 44.013 Alpha-Stühle könne die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 357.253,52 € beanspruchen. Der von der Beklagten aus dem Vertrieb dieser Stühle erzielte Gewinn betrage – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – 445.851,69 €. Der Klägerin stehe allerdings nur derjenige Anteil an dem Verletzergewinn zu, der gerade mit der Rechtsverletzung in Zusammenhang stehe. Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin könne den Verletzergewinn nur anteilig beanspruchen, weil der Tripp-TrappStuhl auf vorbekannten Formenschatz zurückgreife. Es komme entscheidend auf den Gesamteindruck des Tripp-Trapp-Stuhls an, der Bezugnahmen auf vorbekannten Formenschatz in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise in den Hintergrund treten lasse. Den besonderen gestalterischen „Witz“ des Tripp-Trapp-Stuhls, der darin bestehe, dass der Stuhl durch die „L“-Form einen frei schwebenden bzw. ungestützten Charakter vermittele, habe der Alpha -Stuhl durch die eher willkürlich hinzugefügten Stützbalken nicht übernommen. Wegen des abweichenden optischen Eindrucks sei ein prozentualer Abschlag in Höhe von 10% von dem nicht um die weiteren Gemeinkosten bereinigten Verletzergewinn angemessen, aber auch ausreichend. Eine Quotierung des Gewinns der Beklagten nach dem Maß der technischen bzw. gestalterischen Anteile komme nicht in Betracht. Insoweit fehle es an einem hinreichend konkreten Sachvortrag der Beklagten dazu, wie entsprechende Gewinnanteile zu berechnen oder zu schätzen seien. Der sich hieraus ergebende Gewinnanteil von 401.266,52 € sei um die der Beklagten erwachsenen Gemeinkosten zu kürzen. Die Beklagte könne höhere Abzugspositionen als die von der Klägerin selbst eingeräumten 1 € pro Stuhl (44.013 €) nicht geltend machen. Dieser Betrag sei allerdings selbst dann zugrunde zu legen, wenn die Klägerin ihn in prozessualer Hinsicht nicht zugestanden habe und sich hieran nicht mehr festhalten lassen wolle. Danach ergebe sich ein an die Klägerin herauszugebender Schadensersatzbetrag von 357.253,52 €.
7
Wegen des Vertriebs der von der Hauck GmbH & Co. KG gelieferten 22.531 Alpha-Stühle stehe der Klägerin dagegen kein Schadensersatzanspruch in Form der Herausgabe des Verletzergewinns zu, weil sie bereits die Hauck GmbH & Co. KG in einem gesonderten Rechtsstreit erfolgreich auf Schadensersatz in Form der Herausgabe des dieser aus dem Inverkehrbringen der Stühle zugeflossenen Gewinns in Anspruch genommen habe. Der Verletzte sei nicht berechtigt, den Verletzergewinn auf allen Stufen der Verletzerkette einer gestuften Handelsbeziehung abzuschöpfen.
8
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg , die Revision der Klägerin ist teilweise begründet.
9
1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Erhöhung des ursprünglichen Zahlungsantrags von 576.053,75 € um 103.060,40 € auf einen Betrag von 679.114,15 € als in der Berufungsinstanz unzulässig und deshalb in diesem Rechtsstreit nicht mehr berücksichtigungsfähig erachtet.
10
a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der Erhöhung des Zahlungsantrags um eine Klageerweiterung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO gehandelt hat. Die Klägerin hat damit den Klageantrag in der Hauptsache erweitert, ohne den Klagegrund zu ändern. Sie hat mit der Klageerhöhung geltend gemacht, ihr stehe wegen der Urheberrechtsverletzung der Beklagten ein weitergehender Schadensersatzanspruch in Form der Herausgabe des Verletzergewinns zu. Bei der Ermittlung des herauszugebenden Verletzergewinns sei der von der Beklagten durch den Verkauf der Alpha -Stühle erzielte Gewinn lediglich um die von der Beklagten für den Erwerb dieser Stühle tatsächlich gezahlten Netto-Einkaufspreise und nicht um die – der Berechnung der Klageforderung irrtümlich zugrunde gelegten – höheren BruttoEinkaufspreise zu vermindern.
11
b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich aus der Bestimmung des § 533 ZPO, die die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz regelt, keine Anforderungen an die Zulässigkeit der Klageerweiterung ergeben, weil eine Klageerweiterung nach der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung des § 264 Nr. 2 ZPO nicht als eine Klageänderung anzusehen ist (BGHZ 158, 295, 305 f.). Die Zulässigkeit der Klageerweiterung hängt demnach weder davon ab, dass der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält, noch setzt sie voraus, dass sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
12
c) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass eine zulässige Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ein zulässiges Rechtsmittel voraussetzt und dass ein zulässiges Rechtsmittel nur vorliegt, wenn der Rechtsmittelführer – noch bei Schluss der mündlichen Verhandlung – die aus dem erstinstanzlichen Urteil folgende Beschwer beseitigen will und den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt (BGHZ 155, 21, 26; BGH, Urt. v. 30.11.2005 – XII ZR 112/03, NJW-RR 2006, 442, 443, jeweils m.w.N.).
13
Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Klägerin hat eine fristgerechte und auch im Übrigen zulässige Anschlussberufung eingelegt. Mit dieser wendet sie sich dagegen, dass das Landgericht ihr nicht wie beantragt 576.053,75 €, sondern nur 567.208,31 € als Schadensersatz zuerkannt hat, und verfolgt insoweit ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Die Zulässigkeit der Anschlussberufung ist auch nicht etwa entfallen. Die Klägerin hat die Beseitigung der Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil noch bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verfolgt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.3.2002 – V ZR 39/01, NJW-RR 2002, 1435, 1436; BGH NJW-RR 2006, 442, 443).
14
d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert die Zulässigkeit der Klageerweiterung nicht daran, dass diese außerhalb der zulässigen Anschlussberufung der Klägerin liegt.
15
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, Anträge dürften in der Berufungsinstanz grundsätzlich nur innerhalb der Beschwer bis zum Ablauf der Begründungsfrist erweitert werden, sofern der Berufungskläger sich im Rahmen der ursprünglichen Berufungsbegründung halte und nicht neue Gründe nachschieben müsse, die nach § 533 i.V.mit § 529 ZPO nicht eingeführt werden könnten. Danach sei die Antragserweiterung im Streitfall unzulässig. Die Klägerin verfolge mit ihrer zulässigen Anschlussberufung zwar ihr Klagebegehren in zweiter Instanz insoweit weiter, als das Landgericht die Klage abgewiesen habe. Dieses Begehren habe aber nichts mit der Klageerweiterung zu tun, mit der die Klägerin einen abweichenden Sachverhalt zur Entscheidung stelle. Insoweit sei die Klägerin durch die erstinstanzliche Entscheidung nicht beschwert, so dass die Klageerweiterung außerhalb der zulässigen Anschlussberufung liege.
16
bb) Damit hat das Berufungsgericht die von ihm zur Begründung seiner Auffassung herangezogene Kommentierung (Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 520 Rdn. 31) missverstanden und die Anforderungen an die Zulässigkeit einer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz überspannt. Die Erweiterung eines Rechtsmittels ist allerdings nach dem Ablauf der Begründungsfrist nur insoweit zulässig, als sich der erweiterte Antrag noch im Rahmen der mit der Rechtsmittelbegründung vorgebrachten Anfechtungsgründe hält. Nach dem Ablauf der Begründungsfrist kann die Zielrichtung des Rechtsmittels nicht mehr in der Weise geändert werden, dass nunmehr eine sich aus dem angefochtenen Urteil ergebende, innerhalb der Begründungsfrist aber nicht geltend gemachte Beschwer bekämpft wird. Von diesem Fall der eingeschränkten Rechtsmitteleinlegung , die nach dem Ablauf der Begründungsfrist im Sinne einer weitergehenden Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils erweitert wird, ist jedoch die hier vorliegende Fallgestaltung zu unterscheiden, dass die Klage vor dem Berufungsgericht erweitert wird, indem ein Anspruch in den Rechtsstreit eingeführt wird, mit dem das erstinstanzliche Gericht nicht befasst war. Wenn der abgewiesene Kläger – wie hier – erst Berufung einlegt und sodann die Klage erweitert , hängt die Zulässigkeit der Klageerweiterung nicht davon ab, dass diese sich innerhalb der Beschwer oder im Rahmen der Berufungsbegründung hält (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1988 – IVb ZR 45/87, NJW-RR 1988, 1465 m.w.N.).
17
e) Die Zulässigkeit der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz scheitert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht daran, dass die Klägerin sämtliche für die Klageerweiterung maßgeblichen Tatsachen bereits vor Einleitung des Rechtsstreits kannte und die mit der Klageerweiterung in zweiter Instanz geltend gemachten Beträge daher bereits in erster Instanz hätte geltend machen können.
18
Eine derart weitgehende Einschränkung der Möglichkeit, die Klage noch in der Berufungsinstanz zu erweitern, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus den vom Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I, S. 1887) hinsichtlich des Berufungsverfahrens verfolgten Zielen. Die Möglichkeit der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz dient der http://www.juris.de/jportal/portal/t/28gw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR308210994BJNE001801140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - Prozessökonomie und damit dem Ziel der Zivilprozessreform, die Effizienz innerhalb der Ziviljustiz zu steigern (vgl. BGHZ 158, 295, 306 f.). Neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz ist zwar, auch soweit er zur Begründung einer Klageerweiterung dient, nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.2005 – VII ZR 191/04, NJW-RR 2006, 390). Eine Klageerweiterung, die allein auf neuen und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassenden Tatsachenvortrag gestützt ist, ist daher – insoweit nicht anders als eine Klageänderung (§ 533 Nr. 2, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) – unzulässig. Die Tatsachen, auf die die Klägerin ihre Klageerweiterung stützt, sind jedoch nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Die Anlagen K 17 und K 19, mit denen die Klägerin die Neuberechnung ihres Schadensersatzanspruchs begründet, lagen bereits in der ersten Instanz vor. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten stellt es keinen neuen Tatsachenvortrag dar, dass die Klägerin aus diesen Anlagen erstmals in der Berufungsinstanz rechtliche Schlussfolgerungen gezogen hat, die zu einer neuen Berechnung führen.
19
2. Die Beklagte ist der Klägerin, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nach § 97 Abs. 1 UrhG a.F. zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie deren ausschließliches Nutzungsrecht an dem urheberrechtlich geschützten Tripp-Trapp-Stuhl widerrechtlich und schuldhaft verletzt hat.
20
a) Die Frage, inwieweit der Klägerin Schadensersatzansprüche zustehen , richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht. Das vorliegende Verfahren hat nur rechtsverletzende Handlungen aus den Jahren 1997 bis 2002 zum Gegenstand. Auf den in Rede stehenden Schadensersatzanspruch ist danach ausschließlich § 97 Abs. 1 UrhG a.F. anwendbar.
21
b) Die Revision der Beklagten hat die Beurteilung des Berufungsgerichts hingenommen, dass der Tripp-Trapp-Stuhl als Werk der angewandten Kunst gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG Urheberrechtsschutz genießt.
22
c) Die Beklagte hat das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin am urheberrechtlich geschützten Tripp-Trapp-Stuhl dadurch widerrechtlich verletzt, dass sie den Alpha-Stuhl ohne Einwilligung des Urhebers des Tripp-TrappStuhls in Verkehr gebracht hat. Bei dem Alpha-Stuhl handelt es sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, um eine Bearbeitung des TrippTrapp -Stuhls, die gemäß § 23 Satz 1 UrhG nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten Werkes verwertet werden darf. Zur Begründung seiner Auffassung hat das Berufungsgericht auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamburg in dem von der Klägerin mit der Herstellerin des Alpha-Stuhls und Lieferantin der Beklagten geführten Vorprozess verwiesen, denen es sich insoweit uneingeschränkt angeschlossen hat. Die Revision der Beklagten macht geltend, die – im Verhältnis zur hiesigen Beklagten nicht bindenden – Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamburg in diesem Vorprozess seien rechtsfehlerhaft; bei dem Alpha-Stuhl handele es sich nicht um eine unzulässige unfreie Bearbeitung (§ 23 Satz 1 UrhG), sondern um eine zulässige freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) des Tripp-Trapp-Stuhls. Damit hat sie keinen Erfolg.
23
aa) Eine unzulässige unfreie Bearbeitung (§ 23 Satz 1 UrhG) ist gegeben , wenn diejenigen künstlerischen Züge eines Werkes nachgeahmt worden sind, die diesem insgesamt seine schutzfähige eigenpersönliche Prägung verleihen (BGH, Urt. v. 27.5.1981 – I ZR 102/79, GRUR 1981, 820, 823 – Stahlrohrstuhl II). Eine zulässige freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) liegt dagegen vor, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten Züge in dem neuen Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das neue- re Werk nur noch als Anregung zu einem neuen, selbständigen Werkschaffen erscheint (BGHZ 122, 53, 60 – Alcolix; 154, 260, 267 – Gies-Adler, m.w.N.). Bei der Beurteilung, ob eine unfreie Bearbeitung oder eine freie Benutzung vorliegt, ist durch Vergleich der einander gegenüberstehenden Werke zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind; maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 8.7.2004 – I ZR 25/02, GRUR 2004, 855, 857 = WRP 2004, 1293 – Hundefigur, m.w.N.).
24
bb) Das Oberlandesgericht Hamburg ist in seiner Entscheidung im Vorprozess , auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, von diesen Grundsätzen ausgegangen und hat näher ausgeführt, dass es sich danach bei dem AlphaStuhl nicht um eine freie Benutzung, sondern um eine abhängige Bearbeitung des Tripp-Trapp-Stuhls handele. Bei der Ausgestaltung des Alpha-Stuhls seien gerade die Formelemente nachgeahmt worden, in denen die schöpferische Eigenart und künstlerische Gestaltung des Tripp-Trapp-Stuhls zum Ausdruck kämen. Ein außerhalb des Schutzbereichs des Tripp-Trapp-Stuhls liegender Gesamteindruck werde durch den Alpha-Stuhl nicht vermittelt. Trotz eines gewissen Bemühens um die Herausarbeitung von Unterschieden sei der erforderliche Abstand nicht eingehalten, weil die Wesenszüge des Tripp-Trapp-Stuhls gegenüber dem Alpha-Stuhl nicht verblassten bzw. völlig zurückträten.
25
(1) Die Revision der Beklagten setzt dem ohne Erfolg entgegen, die eigenpersönlichen Züge des Tripp-Trapp-Stuhls lägen vor allem in dessen „L“Form , dabei handele es sich um das entscheidende gestalterische Merkmal, das den optischen Gesamteindruck präge. Von einer unfreien Bearbeitung des Tripp-Trapp-Stuhls ließe sich daher nur sprechen, wenn auch für den Alpha- Stuhl die „L“-Form aus der Seitenansicht charakteristisch wäre. Das sei aber angesichts des Einflusses, den die zusätzliche hintere Stützstrebe zwischen den Kufen und den Seitenholmen bei dem Alpha-Stuhl habe, nicht der Fall. Die Seitenansicht der beiden Stühle zeige, dass gerade die Elemente des Freischwebenden und Ungestützten, die bei dem Tripp-Trapp-Stuhl die urheberrechtlich maßgebenden Elemente seien, bei dem Alpha-Stuhl fehlten, da dieser wegen der eingebauten Stützen eine nach hinten nicht mehr offene Dreiecksform aufweise, die insgesamt zu einem kompakten und stabilen Eindruck führe.
26
Mit dieser Beurteilung versucht die Revision der Beklagten lediglich, die Beurteilung des Tatrichters durch ihre eigene zu ersetzen, ohne dabei einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Das Oberlandesgericht Hamburg hat in seiner vom Berufungsgericht insoweit in Bezug genommenen Entscheidung durchaus berücksichtigt, dass der Tripp-Trapp-Stuhl vor allem durch die „L“-Form geprägt wird und bei dem Alpha-Stuhl aufgrund der Stützstreben in der Seitenansicht der Eindruck einer Dreiecksform entstehen könnte; seine Beurteilung , der Alpha-Stuhl stelle dennoch nur eine unfreie Nachbildung des Tripp-Trapp-Stuhls dar, ist frei von Rechtsfehlern.
27
Das Oberlandesgericht Hamburg hat ausgeführt, der Tripp-Trapp-Stuhl werde maßgeblich, aber keineswegs ausschließlich durch die markante „L“Form der parallelen Seitenstreben geprägt; in der Gesamtbetrachtung stehe die „L“-Form im Vordergrund, weil der Stuhl damit im rückwärtigen Bereich in gewissem Umfang freischwebend bzw. ungestützt wirke. Der Alpha-Stuhl habe die wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Tripp-Trapp-Stuhls so weitgehend übernommen, dass sich dem Betrachter ein optischer Gesamteindruck biete, der demjenigen des geschützten Werkes in seiner die schöpferische Eigenart prägenden Gestaltung weitgehend entspreche. Gerade die typischen Formelemente seien auch beim Alpha-Stuhl vorhanden, dieser entspreche in Grund- form, Aufbau und Abmessungen dem Tripp-Trapp-Stuhl praktisch nahezu vollständig. Der Betrachter erkenne auf den ersten Blick, dass es sich bei dem Alpha -Stuhl nicht um ein eigenständig entwickeltes Möbelstück, sondern um eine gezielte Kopie des Tripp-Trapp-Stuhls handele.
28
Die vorhandenen Unterschiede seien nicht geeignet, dem Alpha-Stuhl einen eigenen Gesamteindruck zu vermitteln, hinter dem die individuellen Züge des Tripp-Trapp-Stuhls verblassten. Dabei komme es allein auf die nach hinten verschobene Querverbindung zwischen den Kufen sowie auf die zusätzlichen Stützstreben an. Bei isolierter Betrachtung könnten diese Abweichungen in der Seitenansicht den etwas stabileren und kompakteren Eindruck eines geschlossenen Dreiecks vermitteln. Eine solche isolierte Betrachtung sei jedoch nicht entscheidungsrelevant, da davon auszugehen sei, dass der kunstinteressierte Betrachter das geschützte Werk ebenfalls kenne. In einer solchen Situation gewönnen Übereinstimmungen ein erheblich höheres Gewicht als Abweichungen. Kenne der Betrachter die markante „L“-Form des Tripp-Trapp-Stuhls, so finde er sie trotz der Veränderungen (Stützstreben) auf den ersten Blick im AlphaStuhl wieder. Das „L“ sei im Alpha-Stuhl vollkommen unverändert enthalten. Die zusätzlichen Stützstreben wirkten offensichtlich als nachträglich eingefügter Zusatz, der etwa die Stabilität des Sitzmöbels verstärken solle, hingegen nicht als gestalterischer Gegenpunkt, der die charakteristischen Wesenszüge des Originalwerks verblassen ließe. Trotz dieser durchaus markanten Stützstreben, scheine die markante „L“-Form des geschützten Werks unverändert durch.
29
(2) Die Revision der Beklagten rügt vergeblich, das Berufungsgericht hätte nicht den Beweisantrag der Beklagten zu der Frage übergehen dürfen, ob der Alpha-Stuhl ein an dem Tripp-Trapp-Stuhl bestehendes Urheberrecht verletze. Die Beklagte habe sich hierzu auf den Sachverständigen Prof. L. und das von diesem erstattete Gutachten berufen, aus dem sich ergebe, dass http://www.juris.de/jportal/portal/t/f9l/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE041778007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/glp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BORE106588300&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/glp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BORE106588300&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - der Alpha-Stuhl keine rechtsverletzende Nachbildung des Tripp-Trapp-Stuhls sei, und habe ergänzend die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens beantragt.
30
Für die Beurteilung, ob eine unfreie Bearbeitung oder eine freie Benutzung eines Werkes der angewandten Kunst vorliegt, ist – wie unter II 2 c aa ausgeführt – letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen maßgeblich (BGH GRUR 2004, 855, 857 – Hundefigur, m.w.N.). Für die Ermittlung des jeweiligen Gesamteindrucks und den Vergleich kommt es auf das ästhetische Urteil des für Kunst empfänglichen und mit Kunstfragen einigermaßen vertrauten Menschen an (vgl. BGHZ 62, 331, 336 f. – Schulerweiterung ; BGH, Urt. v. 8.2.1980 – I ZR 32/78, GRUR 1980, 853, 854 – Architektenwechsel ; Urt. v. 2.10.1981 – I ZR 137/79, GRUR 1982, 107, 110 – KirchenInnenraumgestaltung ; Urt. v. 19.3.2008 – I ZR 166/05, GRUR 2008, 984 Tz. 20 = WRP 2008, 1440 – St. Gottfried). Da das Berufungsgericht nach seinen, von der Revision der Beklagten unangegriffenen Feststellungen insoweit – nicht zuletzt infolge seiner Spezialzuständigkeit im Urheberrecht – über ausreichende eigene Sachkunde verfügt, musste es weder dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten von Prof. L. folgen noch ein gerichtliches Sachverständigengutachten einholen.
31
d) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe bei der Verletzung der Rechte der Klägerin schuldhaft gehandelt, wendet sich die Revision der Beklagten nicht.
32
3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen des ihre ausschließlichen Nutzungsrechte am Tripp-Trapp-Stuhl verletzenden Vertriebs der von der Hauck Ltd. Hong Kong bezogenen Alpha-Stühle gemäß § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. ein Anspruch auf Schadensersatz nach der von ihr gewählten Be- rechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – bis zu 361.654,82 € zu.
33
Das Berufungsgericht hat der Berechnung des Verletzergewinns den von der Beklagten aus dem Vertrieb von 44.013 Alpha-Stühlen aus den Lieferungen der Hauck Hong Kong Ltd. in dem hier interessierenden Zeitraum von 1997 bis 2002 erzielten Gewinn von – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – 445.851,69 € zugrunde gelegt. Dagegen haben die Revisionen der Parteien keine Einwände erhoben. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen , dass die Klägerin nicht diesen Gesamtgewinn als Verletzergewinn herausverlangen kann. Der Gesamtgewinn ist zum einen um sämtliche Kosten zu bereinigen , die – ebenso wie die Einkaufs- und Materialkosten – dem Vertrieb der das Nutzungsrecht der Klägerin verletzenden Alpha-Stühle unmittelbar zugerechnet werden können. Der Verletzergewinn ist zum anderen nur insoweit herauszugeben , als er auf der Urheberrechtsverletzung beruht.
34
Die Revision der Klägerin beanstandet ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht vom Gesamtgewinn Vertriebskosten von 1 € pro Stuhl abgezogen hat (dazu unter II 3 a). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wegen fehlender Kausalität der Urheberrechtsverletzung für den Verletzergewinn sei ein Abschlag von 10% angemessen, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern (dazu unter II 3 b). Bei der Berechnung des Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht zu Unrecht zunächst den Kausalitätsabschlag vorgenommen und erst danach die Vertriebskosten abgezogen; bei zutreffender Berechnung ist der Schadensersatzanspruch in Höhe von bis zu 361.654,82 € begründet (dazu unter II 3 c).
35
a) Das Berufungsgericht hat den Gesamtgewinn mit Recht lediglich um die von der Klägerin selbst unterstellten Kosten von 44.013 € (1 € pro verkauftem Stuhl) gekürzt.
36
aa) Zur Ermittlung des Verletzergewinns ist der Gesamtgewinn um sämtliche Kosten zu bereinigen, die der Herstellung und dem Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände unmittelbar zugerechnet werden können (vgl. BGHZ 145, 366, 372 f. – Gemeinkostenanteil; BGH, Urt. v. 21.9.2006 – I ZR 6/04, GRUR 2007, 431 Tz. 24 = WRP 2007, 533 – Steckverbindergehäuse ; vgl. zur Anwendung dieser Grundsätze im Urheberrecht OLG Düsseldorf GRUR 2004, 53; OLG Köln GRUR-RR 2005, 247).
37
bb) Das Berufungsgericht hat von dem erzielten Gewinn einen pauschalen Betrag von 1 € pro verkauftem Stuhl abgezogen. Bei diesen – vom Berufungsgericht missverständlich als Gemeinkosten bezeichneten – Aufwendungen handelt es sich unstreitig um pauschale Kosten für die Fracht bzw. den Vertrieb eines Alpha-Stuhles. Derartige Kosten sind den die Nutzungsrechte der Klägerin verletzenden Alpha-Stühlen unmittelbar zurechenbar und daher grundsätzlich abzugsfähig. Die gegen die Höhe dieses Abzugsbetrages gerichteten Einwände der Revision der Klägerin haben keinen Erfolg.
38
Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, der von der Klägerin unterstellte Abzugsbetrag von 1 € pro Stuhl sei der Entscheidung des Rechtsstreits zugrunde zu legen, selbst wenn die Klägerin diesen in prozessualer Hinsicht nicht zugestanden habe und sich hieran nicht mehr bindend festhalten lassen wolle. Die Klägerin habe bei der Bezifferung des jedenfalls von ihr beanspruchten Klagebetrages von 576.053,75 € bzw. – nach der Klageerweiterung – von 679.114,15 € einen Abzug vom Gewinn der Beklagten von 66.544 € für denkbar und akzeptabel erachtet. Sie habe zum Ausdruck gebracht, dass sie für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs großzügig einen Vertriebskostenanteil von 1 € pro Stuhl (66.544 € für 44.013 von der Hauck Hong Kong Ltd. und 22.531 von der Hauck GmbH & Co. KG bezogene Stühle) unterstelle, ohne diesen zuzugestehen. Sie habe einen Vertriebskostenanteil von 1 € pro Stuhl demnach nicht etwa zugestanden und erst recht nicht neben weiteren Abzugsbeträgen. Sollte daher – entgegen der Auffassung der Klägerin – von dem Verletzergewinn ein Kausalitätsabschlag von 10% vorzunehmen sein, könne der Betrag von 66.544 € nicht erneut im Rahmen der Vertriebskosten abgezogen werden; jedenfalls müsse dieser Betrag dann auf den Kausalitätsabschlag angerechnet werden. Damit dringt die Revision der Klägerin nicht durch.
39
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin sich an der Abzugsposition von 1 € pro Stuhl – die sie nicht zugestanden hat und an der sie sich nicht mehr festhalten lassen will – festhalten lassen muss, weil sie – wie das Berufungsgericht angenommen hat – auf dieser Grundlage ihren Schadensersatzanspruch berechnet und den Klageantrag formuliert und damit die Angemessenheit dieses Abzugsbetrages zum Gegenstand ihres eigenen Sachvortrags gemacht hat. Darauf kommt es nicht an. Das Berufungsgericht hat – von der Revision der Klägerin unangegriffen – festgestellt, dass der Beklagten abzugsfähige Vertriebskosten für jeden einzelnen Stuhl entstanden sind. Es hat weiter ausgeführt , es widerspreche jeder Lebenserfahrung, dass der Betrag von 1 € pro verkauftem Stuhl die Vertriebskosten der Beklagten abdecke. Das Berufungsgericht hat demnach angenommen, dass der Beklagten zumindest Vertriebskosten von 1 € pro Stuhl entstanden sind. Diese Beurteilung liegt im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
40
b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wegen fehlender Kausalität der Urheberrechtsverletzung für den Verletzergewinn sei ein Abschlag von 10% angemessen, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
41
aa) Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Verletzergewinn nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. für das Urheberrecht BGH, Urt. v. 30.1.1959 – I ZR 82/57, GRUR 1959, 379, 380 – Gasparone; Urt. v. 10.7.1986 – I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 39 f. – Videolizenzvertrag; BGHZ 150, 32, 42 – Unikatrahmen; für das Markenrecht BGH, Urt. v. 6.10.2005 – I ZR 322/02, GRUR 2006, 419 Tz. 15 = WRP 2006, 587 – Noblesse; für das Geschmacksmusterrecht BGH, Urt. v. 13.7.1973 – I ZR 101/72, GRUR 1974, 53, 54 – Nebelscheinwerfer ; BGHZ 145, 366, 375 – Gemeinkostenanteil; für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II; BGH GRUR 2007, 431 Tz. 37 – Steckverbindergehäuse). Bei der urheberrechtsverletzenden Verwertung einer Bearbeitung kommt es insoweit maßgeblich darauf an, inwieweit der Entschluss der Käufer zum Erwerb der Bearbeitung gerade darauf zurückzuführen ist, dass diese die Züge erkennen lässt, auf denen der Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes beruht. Dabei ist dies nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – im Sinne einer wertenden Zurechnung zu verstehen (BGH GRUR 2007, 431 Tz. 37 – Steckverbindergehäuse ; vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274, 278). Für diese ist nicht allein der quantitative Umfang, sondern mehr noch der qualitative Wert des Entnommenen von Bedeutung (BGH GRUR 1959, 379, 382 – Gasparone).
42
Die Höhe des Anteils, zu dem der erzielte Gewinn auf der Rechtsverletzung beruht, ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO nach seinem Ermessen zu schätzen, wenn nicht ausnahmsweise jeglicher Anhaltspunkt für eine Schät- zung fehlt (vgl. für das Urheberrecht BGHZ 150, 32, 43 – Unikatrahmen; für das Markenrecht BGH GRUR 2006, 419 Tz. 16 – Noblesse; für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz BGHZ 119, 20, 30 f. – Tchibo/Rolex II; BGH GRUR 2007, 431 Tz. 38 – Steckverbindergehäuse). Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt wurden (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2005 – I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 24 = WRP 2006, 274 – Pressefotos; GRUR 2007, 431 Tz. 38 – Steckverbindergehäuse). Dies ist hier der Fall.
43
bb) Die Revision der Beklagten macht zutreffend geltend, dass die Annahme des Berufungsgerichts, eine Quotierung des Gewinns der Beklagten nach dem Maß der technischen bzw. gestalterischen Anteile komme im Streitfall nicht in Betracht, auf Rechtsfehlern beruht.
44
(1) Das Berufungsgericht hat im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Alpha-Stuhl zwar um eine sehr weitgehende, aber nicht identische Nachbildung des Tripp-Trapp-Stuhls handele, einen Abschlag von 10% vom vollen Verletzergewinn für angemessen erachtet. Es ist demnach erkennbar davon ausgegangen , dass bei einer identischen Nachahmung des Tripp-Trapp-Stuhls der gesamte mit dem Verkauf des Alpha-Stuhls erzielte Gewinn auf der Urheberrechtsverletzung beruhen würde. Davon kann aber jedenfalls bei einer – hier gegebenen – Verletzung der an einem Werk der angewandten Kunst bestehenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte nicht ohne weiteres ausgegangen werden.
45
(2) Werke der angewandten Kunst unterscheiden sich von Werken der „reinen“ (zweckfreien) Kunst darin, dass sie einem Gebrauchszweck dienen (vgl. BGH, Urt. v. 22.6.1995, I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 582 = WRP 1995, 908 – Silberdistel). Für die Entscheidung zum Kauf eines Gebrauchsgegenstandes – wie hier eines Kinderhochstuhls – ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, regelmäßig nicht nur die ästhetische Gestaltung, sondern auch die technische Funktionalität von Bedeutung. Es kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der durch die identische Nachahmung eines urheberrechtlich geschützten Gebrauchsgegenstandes erzielte Gewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass jeder Kaufentschluss – und damit der gesamte Gewinn – allein durch das imitierte Aussehen und nicht durch andere wesentliche Umstände wie etwa die technische Funktionalität oder den niedrigen Preis verursacht worden ist (vgl. zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II). Es bedarf daher einer besonderen Begründung , weshalb die Entscheidung zum Kauf der unfreien Bearbeitung eines urheberrechtlich geschützten Werkes der angewandten Kunst allein oder auch nur überwiegend davon bestimmt sein soll, dass diese Bearbeitung die Züge erkennen lässt, auf denen der Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes beruht. Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – hierzu keine Feststellungen getroffen. Es ist Sache der Klägerin, die die Darlegungs - und Beweislast dafür trägt, dass der Verletzergewinn auf der Urheberrechtsverletzung beruht, dazu vorzutragen.
46
Anhaltspunkte für eine Gewichtung der für den Kaufentschluss maßgeblichen ästhetischen und funktionalen Merkmale können sich insbesondere aus der Art des Gebrauchsgegenstandes ergeben. So wird der Funktionalität bei Möbeln erfahrungsgemäß eine größere Bedeutung für die Kaufentscheidung zukommen als bei Schmuck. Das Berufungsgericht wird sich daher auch mit dem von der Revision der Beklagten als übergangen gerügten Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz zu beschäftigen haben, dass das gestalterische Element eines Kinderstuhls keinesfalls die einzige und nicht einmal die wesentliche Motivation zum Kauf eines bestimmten Stuhles darstelle, vielmehr für um das Wohl ihres Kindes besorgte Eltern die Funktionalität und Sicherheit des Stuhles im Vordergrund stünden und auch der Hauptgrund für den Kauf eines Tripp-Trapp- bzw. Alpha-Hochstuhls seien.
47
cc) Die vom Berufungsgericht bislang gegebene Begründung trägt nicht dessen Annahme, wegen des abweichenden optischen Eindrucks des AlphaStuhls erscheine ein Kausalitätsabschlag in Höhe von 10% ausreichend.
48
(1) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der besondere gestalterische „Witz“ des Tripp-Trapp-Stuhls bestehe darin, dass dieser durch die „L“-Form einen frei schwebenden bzw. ungestützten Charakter vermittele. Dieses Merkmal habe der Alpha-Stuhl durch die eher willkürlich hinzugefügten Stützbalken nicht übernommen. Wegen des abweichenden optischen Eindrucks des AlphaStuhls erscheine ein Abschlag von 10% auf den nicht um die weiteren Gemeinkosten bereinigten Verletzergewinn angemessen, aber auch ausreichend, um den Umsatz- bzw. Gewinnauswirkungen Rechnung zu tragen, die sich aus den – insbesondere gestalterischen – Unterschieden der beiden Stühle ergäben. Hinsichtlich der für diesen Abschlag maßgeblichen gestalterischen Umstände und deren Gewichtung könne auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamburg im Vorprozess Bezug genommen werden.
49
(2) Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht hinreichend deutlich erkennen, weshalb ein Kausalitätsabschlag von nur 10% ausreichen soll, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Alpha-Stuhl nicht die „L“Form des Tripp-Trapp-Stuhls übernommen hat. Das Berufungsgericht hat in der „L“-Form den gestalterischen „Witz“ des Tripp-Trapp-Stuhls gesehen, die die- sem demnach in besonderem Maße schöpferische Eigenart und damit urheberrechtlichen Schutz verleiht. Es bedarf daher näherer Begründung, weshalb die fehlende Übernahme gerade dieses charakteristischen Merkmals des TrippTrapp -Stuhls keinen höheren Kausalitätsabschlag rechtfertigt. Die Bezugnahme auf die Feststellungen des Oberlandesgerichts Hamburg im Vorprozess vermag insoweit eine eigene Begründung des Berufungsgerichts nicht zu ersetzen.
50
Das Oberlandesgericht Hamburg hat sich in seinem Urteil nicht mit der Frage befasst, inwieweit sich die gestalterischen Unterschiede der beiden Stühle auf die Ursächlichkeit der Urheberrechtsverletzung für den Verletzergewinn auswirken. Es hat sich in den im vorliegenden Zusammenhang maßgeblichen Passagen seines Urteils vielmehr allein mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Alpha-Stuhl einen so großen Abstand zu den eigenpersönlichen Zügen des Tripp-Trapp-Stuhls einhält, dass es sich bei ihm nicht um eine (unzulässige) unfreie Bearbeitung, sondern um eine (zulässige) freie Benutzung des TrippTrapp -Stuhls handelt. Dabei ist das Oberlandesgericht zutreffend davon ausgegangen , dass zur Beurteilung dieser Frage vor allem auf die Übereinstimmungen und nicht auf die Unterschiede zwischen den Stühlen abzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1980 – I ZR 17/78, GRUR 1981, 267, 269 – Dirlada; Urt. v. 11.3.1993 – I ZR 264/91 – GRUR 1994, 191, 193 – Asterix-Persiflagen). Es hat zwar auch Feststellungen zu den Unterschieden in der Gestaltung der Stühle getroffen, die der Beurteilung, inwieweit der Verletzergewinn auf der Urheberrechtsverletzung beruht, zugrunde gelegt werden können. Da das Oberlandesgericht sich im Vorprozess mit dieser Frage jedoch nicht selbst auseinandergesetzt hat, sind hierzu eigene Ausführungen des Berufungsgerichts erforderlich.
51
dd) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Beklagten könnten nicht mit Erfolg geltend machen, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nur anteilig zu, weil der Tripp-Trapp-Stuhl zum Teil auf vorbekannten Formenschatz zurückgreife. Ein Verletzergewinn, der allein darauf zurückzuführen wäre, dass der Alpha-Stuhl ebenso wie der Tripp-Trapp-Stuhl auf einen vorbekannten Formenschatz zurückgreift, würde allerdings, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, nicht auf der Urheberrechtsverletzung beruhen. Die Klägerin kann für Gestaltungselemente des Tripp-Trapp-Stuhls, die einem vorbekannten Formenschatz zum Zeitpunkt der Schöpfung zuzurechnen sind, keinen urheberrechtlichen Schutz beanspruchen. Die Revision der Beklagten macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht hätte danach einen prozentualen Abschlag auf den herauszugebenden Verletzergewinn vornehmen müssen.
52
(1) Die Revision der Beklagten beruft sich ohne Erfolg darauf, das Oberlandesgericht Hamburg habe in seinem Urteil im Vorprozess festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Werkschöpfung des Tripp-Trapp-Stuhls verschiedene Kinderhochstühle bekannt gewesen seien, in denen bereits Stilmittel – insbesondere die „L“-Grundform der Seitenholme in Verbindung mit am Boden verlaufenden Kufen – Verwendung gefunden hätten, die auch im Tripp-Trapp-Stuhl wiederkehrten. Die Revision der Beklagten berücksichtigt nicht, dass das Oberlandesgericht Hamburg – im Zusammenhang mit der Erörterung der Frage, ob dem beanspruchten Urheberrechtsschutz des Tripp-Trapp-Stuhls ein vorbekannter Formenschatz entgegengehalten werden kann – weiter festgestellt hat, dass gerade die Gestaltungsmerkmale, die die ästhetische Wirkung des TrippTrapp -Stuhls bestimmten, durch keine der Entgegenhaltungen vorweggenommen worden sei und dass der Tripp-Trapp-Stuhl in seinem ästhetischen Gesamteindruck von allen vorbekannten Formen abweiche.
53
(2) Die Revision der Beklagten macht ferner ohne Erfolg geltend, der Umstand, dass urheberrechtlicher Schutz aufgrund eines Gesamteindrucks bejaht werde, führe – wie sich der „Gasparone“-Entscheidung des Senats (GRUR 1959, 379, 380) entnehmen lasse – nicht ohne weiteres dazu, dass der Verletzergewinn in ungekürzter Höhe herauszugeben sei; vielmehr gelte der Grundsatz , dass der Verletzergewinn nur in der Höhe herauszugeben sei, in welcher er gerade auf der Rechtsverletzung beruhe. Das Berufungsgericht hat angenommen , der dominierende Gesamteindruck des Tripp-Trapp-Stuhls lasse Bezugnahmen auf den vorbekannten Formenschatz in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise in den Hintergrund treten. Es hat demnach nicht feststellen können, dass Bezugnahmen des Tripp-Trapp-Stuhls auf den vorbekannten Formenschatz für die Kaufentscheidung der angesprochenen Verkehrskreise von Bedeutung waren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht unter diesem Gesichtspunkt keinen Abschlag vom Verletzergewinn vorgenommen hat.
54
ee) Die Revision der Beklagten macht schließlich ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht hätte bei der Frage, in welcher Höhe die Beklagte zur Herausgabe des erzielten Verletzergewinns verpflichtet ist, den geringen Grad des Verschuldens der Beklagten berücksichtigen müssen. Es kann dahinstehen , ob – wie das Berufungsgericht angenommen hat – der Verschuldensgrad für die Haftung auf Herausgabe des Verletzergewinns im Urheberrecht ohne Bedeutung ist (vgl. dazu v. Ungern-Sternberg, GRUR 2008, 291, 298 f.; ders., GRUR 2009, 460, 465). Das Berufungsgericht hat jedenfalls mit Recht angenommen , dass der Beklagten kein geringes Verschulden zur Last fällt.
55
Die Revision der Beklagten macht insoweit vergeblich geltend, die Beklagte hätte sich als Abnehmerin auf die rechtmäßige Herstellung des Stuhls durch die Lieferantin verlassen dürfen. Die Händlerin treffe keine umfassende Prüfungspflicht und ohnehin grundsätzlich ein geringeres Verschulden als den Hersteller. Das Berufungsgericht hat diese Einwände der Beklagten mit Recht für unbeachtlich gehalten. Das Berufungsgericht hat – von der Revision der Be- klagten unangegriffen – festgestellt, der Tripp-Trapp-Stuhl sei bereits im Jahre 1997 ein weithin bekanntes Möbelstück und „Trendsetter“ bei der Gestaltung von Kinderhochstühlen gewesen. Es sei als völlig lebensfremd auszuschließen, dass die auf den Vertrieb von Gebrauchsgegenständen für Kinder spezialisierte Beklagte bei Aufnahme der Geschäftsbeziehungen über eine Lieferung des Alpha -Stuhls keine gesicherte Kenntnis von der Existenz des Tripp-Trapp-Stuhls und dessen konkreter Formgebung gehabt haben könnte. Angesichts der augenfälligen Übereinstimmungen zwischen beiden Stühlen bis in viele kleinste Details habe die Möglichkeit einer urheberrechtsverletzenden Gestaltung bei objektiver Betrachtung auf der Hand gelegen. Wenn sich die Beklagte derartigen Bedenken verschlossen und gegebenenfalls auf gegenteilige Versicherungen ihrer Lieferanten vertraut habe, könne nicht von einer lediglich leichten Fahrlässigkeit ausgegangen werden. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
56
c) Die Revision der Klägerin beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht zunächst den Kausalitätsabschlag vorgenommen und erst danach die Vertriebskosten abgezogen hat.
57
aa) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt: Weil der Gesamtgewinn von 445.851,69 € nicht vollständig auf der Urheberrechtsverletzung beruhe , seien davon 10% (44.585,17 €) abzuziehen, so dass der Klägerin ein Gewinnanteil von 401.266,52 € zustehe. Dieser Gewinnanteil sei weiter um die der Beklagten erwachsenen Gemeinkosten von 1 € pro verkauftem Stuhl (44.013 €) zu kürzen, so dass sich ein Schadensersatzbetrag von 357.253,52 € errechne.
58
bb) Die vom Berufungsgericht gewählte Berechnungsreihenfolge ist nicht richtig, weil sie dazu führt, dass sich der Kausalitätsabschlag auf die Vertriebskosten erstreckt. Richtigerweise ist der Kausalitätsabschlag auf den Verletzer- gewinn zu beschränken. Von dem Gesamtgewinn sind daher zunächst die Vertriebskosten abzuziehen; erst danach ist der Verletzergewinn um den Kausalitätsabschlag zu vermindern. Damit ergibt sich folgende Berechnung: Der Gesamtgewinn von 445.851,69 € ist um die Vertriebskosten von 1 € pro verkauftem Stuhl (44.013 €) zu kürzen, so dass sich ein Verletzergewinn von 401.838,69 € errechnet. Hiervon ist zumindest ein Kausalitätsabschlag von 10% (40.183,87 €) vorzunehmen, so dass der Schadensersatzanspruch bis zu 361.654,82 € beträgt.
59
4. Der von der Klägerin gegen die Beklagte wegen des Vertriebs der von der Hauck GmbH & Co. KG gelieferten Alpha-Stühle geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, die Klägerin habe bereits die Hauck GmbH & Co. KG als Lieferantin erfolgreich auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Der Klägerin steht gegen die Beklagte insoweit ein Anspruch auf Schadensersatz nach der von ihr gewählten Berechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – bis zu 156.545,39 € zu.
60
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Beklagte habe im Zeitraum von 1997 bis 2002 insgesamt 22.531 der von der Herstellerin Hauck GmbH & Co. KG bezogenen Alpha-Stühle in Deutschland verkauft und habe damit – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – einen Gewinn von 196.470,32 € erzielt. Dagegen haben die Revisionen der Parteien keine Einwände erhoben. Der Verletzergewinn ist entsprechend den unter II 3 dargestellten Grundsätzen zu berechnen: Danach ist der Gesamtgewinn von 196.470,32 € zunächst um die Vertriebskosten von 1 € pro verkauftem Stuhl (22.531 €) zu kürzen, so dass sich ein Verletzergewinn von 173.939,32 € errechnet. Dieser ist sodann um einen Kausalitätsabschlag von zumindest 10% (17.393,93 €) zu vermindern, so dass der Schadensersatzanspruch bis zu 156.545,39 € beträgt.
61
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne nicht die Herausgabe dieses Verletzergewinns verlangen, weil sie insoweit bereits die Hauck GmbH & Co. KG in einem gesonderten Rechtsstreit – in dem der Senat heute gleichfalls eine Entscheidung getroffen hat (BGH, Urt. v. 14.5.2009 – I ZR 99/06) – erfolgreich auf Schadensersatz durch Herausgabe des dieser aus dem Inverkehrbringen der Stühle zugeflossenen Gewinns in Anspruch genommen habe. Der Verletzte sei nicht berechtigt, den Verletzergewinn auf allen Stufen der Verletzerkette einer gestuften Handelsbeziehung abzuschöpfen. Aus dem Wesen der Gesamtschuld und der Lehre von der Erschöpfung sei zu schließen, dass der Verletzte bei stufenmäßig aufeinanderfolgenden Benutzungshandlungen an derselben Sache im Ergebnis nicht besser gestellt sein könne als bei nur einer Benutzungshandlung und er daher, wenn er von dem Hersteller des schutzrechtsverletzenden Gegenstandes Schadensersatz verlangt und erhalten habe, nicht auch noch dessen Abnehmer auf Unterlassung oder Schadensersatz in Anspruch nehmen könne (OLG Düsseldorf GRUR 1989, 365, 367; Rogge/Grabinski in Benkard, Patentgesetz, 10. Aufl., § 139 Rdn. 20). Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision der Klägerin mit Erfolg. Der Verletzte ist grundsätzlich berechtigt, von jedem Verletzer innerhalb einer Verletzerkette die Herausgabe des von diesem erzielten Gewinns als Schadensersatz zu fordern.
62
aa) Unter dem Gesichtspunkt der Erschöpfung sind, wie das Berufungsgericht selbst zutreffend angenommen hat, Ausgleichsansprüche eines Verletzten gegen nachfolgende Verletzer in einer Verletzerkette (hier die Beklagte) nicht ausgeschlossen, wenn der vorangehende Verletzer in der Verletzerkette (hier die Hauck GmbH & Co. KG) Schadensersatz geleistet hat. Schadenser- satzleistungen eines Verletzers in einer Verletzerkette führen nicht zu einer Erschöpfung des Verbreitungsrechts.
63
(1) Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke eines Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden, so ist nach § 17 Abs. 2 UrhG ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig. Das ausschließliche Recht des Urhebers nach § 17 Abs. 1 UrhG, das Original oder Vervielfältigungsstücke seines Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen, ist dann insoweit erschöpft.
64
(2) Die für eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts erforderliche Zustimmung des Berechtigten zum Inverkehrbringen des Werkstücks kann nicht nur im Voraus (als Einwilligung), sondern auch im Nachhinein (als Genehmigung ) erteilt werden. Allein in der Geltendmachung und Entgegennahme von Schadensersatz wegen einer Verletzung des Verbreitungsrechts ist jedoch grundsätzlich keine Genehmigung des unbefugten Inverkehrbringens zu sehen (vgl. BGHZ 148, 221, 232 – Spiegel-CD-ROM; Götz, GRUR 2001, 295, 297; Allekotte, Mitt. 2004, 1, 5 f.). Anders kann es möglicherweise zu bewerten sein, wenn der Berechtigte von dem Verletzer vollen Schadensersatz ausdrücklich auch für die unbefugte Nutzung durch die Abnehmer des Verletzers fordert und entgegennimmt (vgl. zum Patentrecht OLG Hamburg, Urt. v. 16.7.1998 – 3 U 192/97, juris Tz. 36, m.w.N.). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
65
(3) Eine entsprechende Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Rechtsverletzungen in Verletzerketten verbietet sich, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, auch deshalb, weil sie im Hinblick darauf zu unstimmigen Ergebnissen führen kann, dass die Erschöpfung die Freiheit des Ver- triebs nur in nachfolgenden und nicht in vorangehenden Vertriebsstufen bewirkt (Götz, GRUR 2001, 295, 297). Leistet ein in der Verletzerkette vorangehender Verletzer Schadensersatz, wären danach Schadensersatzansprüche gegen nachfolgende Verletzer ausgeschlossen; leistet ein in der Verletzerkette nachfolgender Verletzer Schadensersatz, bestünden hingegen Schadensersatzansprüche gegen vorangehende Verletzer fort.
66
bb) Auch unter dem Gesichtspunkt der Gesamtschuld können, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, Schadensersatzleistungen eines Verletzers in einer Verletzerkette andere Verletzer in der Verletzerkette grundsätzlich nicht von ihrer Schadensersatzpflicht befreien.
67
(1) Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt zwar nach § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB auch für die übrigen Schuldner. Mehrere Verletzer innerhalb einer Verletzerkette haften jedoch nur dann als Gesamtschuldner, wenn sie durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht haben (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden nebeneinander verantwortlich sind (§ 840 Abs. 1 BGB). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
68
(2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass jeder Verletzer innerhalb einer Verletzerkette das Verbreitungsrecht des Berechtigten verletzt und dem Rechtsinhaber daher nach § 97 Abs. 1 UrhG a.F. bei Verschulden zum Schadensersatz verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass mehrere Schädiger nur dann nach § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB oder § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner haften, wenn sie für denselben Schaden verantwortlich sind. Beide Vorschriften setzen schon nach ihrem Wortlaut („den Schaden“) die Entstehung eines einheitlichen Schadens voraus. Nur dann, wenn mehrere Personen – sei es als Beteiligte im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB oder als Nebentäter im Sinne des § 840 Abs. 1 BGB – durch deliktisch zurechenbares Verhalten für denselben Schaden (oder Schadensteil) verantwortlich sind, besteht die für eine Gesamtschuld erforderliche innere Verbundenheit der Schadensersatzforderungen des Geschädigten, die die Täter zu einer Tilgungsgemeinschaft im Rahmen des Leistungsinteresses des Geschädigten zusammenfasst. Weder § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB noch § 840 Abs. 1 BGB können jedoch Anwendung finden, wenn von mehreren Schädigern jeder für sich einen (getrennten) Schaden verursacht (BGH, Urt. v. 22.1.1985 – VI ZR 28/83, GRUR 1985, 398, 400 – Nacktfoto). So verhält es sich hier.
69
Bei einer Verletzung von Nutzungsrechten führt bereits der Eingriff in die allein dem Rechtsinhaber zugewiesene Nutzungsmöglichkeit als solcher zu einem Schaden im Sinne des Schadensersatzrechts (vgl. BGHZ 166, 253, 266 – Markenparfümverkäufe; 173, 374, 383 – Zerkleinerungsvorrichtung, Melullis, GRUR Int. 2008, 679, 682; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460, 462 m.w.N.). Jeder Verletzer innerhalb einer Verletzerkette greift durch das unbefugte Inverkehrbringen des Schutzgegenstandes erneut in das ausschließlich dem Rechtsinhaber zugewiesene Verbreitungsrecht ein (vgl. Tilmann, GRUR 2003, 647, 653). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die hier vorliegende Fallgestaltung nicht deshalb anders zu beurteilen, weil die Verletzungshandlungen auf allen Vertriebsstufen nach Art und Umfang insofern inhaltsgleich sind, als sowohl die Hauck GmbH & Co. KG als Hersteller und Lieferant als auch die Beklagte als Abnehmer und Veräußerer die Stühle jeweils zum Zwecke des Inverkehrbringens handeln (vgl. aber Götz, GRUR 2001, 295, 298 f.; Allekotte, Mitt. 2004, 1, 8 ff.; Gärtner/Bosse, Mitt. 2008, 492, 497). Für die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Verletzer in einer Verletzerkette kommt es nicht darauf an, ob die Verletzungshandlungen gleichartig oder gleichgerichtet sind, sondern allein darauf, ob sie denselben Schaden verursachen.
70
cc) Die Inanspruchnahme sämtlicher Verletzer innerhalb einer Verletzerkette erscheint entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch im Hinblick auf den der Bestimmung des § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken nicht systemwidrig.
71
Der Berechtigte hat im Falle einer ihm gegenüber unwirksamen Verfügung eines Nichtberechtigten über einen Gegenstand zwar nur die Wahl, entweder vom Empfänger die Herausgabe des Gegenstands zu verlangen oder die Verfügung zu genehmigen und von dem Verfügenden nach § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB die Herausgabe des Veräußerungserlöses zu fordern.
72
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts müssen entsprechende Grundsätze jedoch nicht etwa deshalb im hier vorliegenden Fall gelten, weil der Geschädigte durch sein Vorgehen gegen den Erstverletzer zum Ausdruck bringt, dass er den aus der rechtsverletzenden Handlung erzielten Gewinn „an der Quelle“ abschöpfen will. Diese Betrachtungsweise berücksichtigt nicht, dass es im Streitfall an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt, weil die Klägerin nicht die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, sondern Schadensersatz beansprucht und das Verlangen und Entgegennehmen von Schadensersatz nicht zu einer Genehmigung des unbefugten Inverkehrbringens führt (vgl. oben unter II 4 b aa).
73
dd) Die Herausgabe des Verletzergewinns auf allen Handelsstufen führt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten zwar nicht stets, wohl aber dann zu einer ungerechtfertigten Besserstellung des Verletzten, soweit ein Verletzer, der – wie hier die Hauck GmbH & Co. KG als Hersteller und Lieferant der Alpha-Stühle – in der Verletzerkette weiter oben platziert ist, von Verletzern, die – wie hier die Beklagte als Abnehmer und Veräußerer der AlphaStühle – in der Verletzerkette weiter unten stehen, wegen deren Inanspruch- nahme durch den Verletzten mit Erfolg in Regress genommen wird. In einem solchen Fall mindert die Ersatzzahlung des Lieferanten an seine Abnehmer dessen an den Verletzten herauszugebenden Gewinn. Die – hier in Rede stehende – Verpflichtung des Abnehmers zur Herausgabe seines Verletzergewinns an den Verletzten, bleibt davon jedoch unberührt.
74
(1) Bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs des Verletzten gegen den Hersteller der rechtsverletzenden Gegenstände auf Herausgabe des Verletzergewinns sind allerdings Ersatzzahlungen, die der Hersteller deshalb an seine Abnehmer leistet, weil diese am Weitervertrieb der rechtsverletzenden Gegenstände gehindert sind, nicht abzuziehen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass bei der Bemessung des Schadensersatzes anhand des Verletzergewinns fingiert wird, der Rechtsinhaber hätte ohne die Rechtsverletzung durch Verwertung seines Schutzrechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt. Ein Gewinn des Rechtsinhabers wäre jedoch nicht durch Schadensersatzzahlungen an seine Abnehmer geschmälert worden (BGHZ 150, 32, 44 – Unikatrahmen).
75
(2) Anders verhält es sich bei Ersatzzahlungen, die der Hersteller deshalb an seine Abnehmer leistet, weil der Rechtsinhaber die Abnehmer wegen des Weitervertriebs der rechtsverletzenden Gegenstände auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat. Hat der Rechtsinhaber nicht nur von den Abnehmern , sondern auch vom Hersteller Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns verlangt und erhalten, erzielt er infolge der unbefugten Verwertung seines Schutzrechts einen höheren Gewinn, als er ohne diese Rechtsverletzungen erzielt hätte.
76
(a) Diese Besserstellung des Verletzten ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ist kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens, sondern zielt in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der verletzte Rechtsinhaber erlitten hat. Es wäre unbillig, dem Verletzer einen Gewinn zu belassen, der auf der unbefugten Nutzung des Ausschließlichkeitsrechts beruht. Die Abschöpfung des Verletzergewinns dient zudem der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens und auf diese Weise der Prävention gegen eine Verletzung der besonders schutzbedürftigen Immaterialgüterrechte (BGHZ 145, 366, 371 f. – Gemeinkostenanteil, m.w.N.).
77
Es stünde im Widerspruch zu diesem, dem Schadensausgleich durch Herausgabe des Verletzergewinns zugrunde liegenden Rechtsgedanken, wenn einzelne Verletzer innerhalb einer Verletzerkette ihren durch widerrechtliche und schuldhafte Verletzung eines Schutzrechts erzielten Gewinn behalten dürften , soweit der Verletzte bereits von anderen Verletzern deren Verletzergewinn herausverlangt hat. Der Verletzer eines Schutzrechts hat keinen schützenswerten Anspruch auf Erzielung oder Einbehalt eines Gewinns aus einer schutzrechtsverletzenden Handlung. Jeder Verletzer muss daher seinen gesamten Gewinn auskehren, unabhängig davon, ob der Verletzte den von den Verletzern erzielten Gewinn selbst hätte erzielen können (vgl. BGHZ 145, 366, 375 – Gemeinkostenanteil , m.w.N.).
78
(b) Die Besserstellung des Verletzten ist allerdings nicht gerechtfertigt, wenn der Hersteller seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Rechtsinhaber Schadensersatz leistet. Nehmen die Abnehmer den Hersteller mit Erfolg in Regress, lässt sich eine Berechtigung des Verletzten, den vollen Verletzergewinn sowohl der Abnehmer als auch des Herstellers zu verlangen und zu behalten, nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass es unbillig wäre , dem Verletzer einen Gewinn zu lassen, der auf der unbefugten Nutzung eines Schutzrechts beruht. Denn der auf der unbefugten Nutzung des Schutz- rechts beruhende Gewinn des Herstellers wird aufgezehrt, soweit er seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten Schadensersatz leistet. Die Haftung des Herstellers wird daher – wenn der Schaden nach dem Verletzergewinn berechnet wird – durch den von ihm erwirtschafteten Gewinn nicht nur begründet, sondern auch begrenzt. Daraus folgt:
79
Hat der Hersteller seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Rechtsinhaber Schadensersatz geleistet, bevor er vom Rechtsinhaber auf Herausgabe des Verletzergewinns in Anspruch genommen wird, ist der von dem Hersteller an den Rechtsinhaber als Schadensersatz herauszugebende Verletzergewinn von vornherein um den an die Abnehmer gezahlten Schadensersatz gemindert. Hat der Hersteller dem Rechtsinhaber den Verletzergewinn herausgegeben, bevor er seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Rechtsinhaber Schadensersatz leistet, kann er vom Rechtsinhaber wegen späteren Wegfalls des rechtlichen Grundes für die Leistung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB die Herausgabe des überzahlten Verletzergewinns beanspruchen. Dieser Bereicherungsanspruch des Herstellers entsteht mit der Erfüllung der Regressforderung der Abnehmer; er ist, soweit erforderlich , in einem gesonderten Prozess – gegebenenfalls im Wege der Vollstreckungsgegenklage – geltend zu machen.
80
III. Auf die Revisionen der Parteien ist danach das Berufungsurteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin insoweit aufzuheben , als das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 357.253,52 € verurteilt und die mit der Anschlussberufung einschließlich der Klageerweiterung verfolgten Klageansprüche in Höhe von 253.701,05 € nebst Zinsen abgewiesen hat. Der Klägerin stehen Schadensersatzansprüche von bis zu 610.954,57 € zu. Sie kann wegen des Vertriebs der von der Hauck Hong Kong Ltd. gelieferten Alpha-Stühle bis zu 361.654,82 € und wegen des Vertriebs der von der Hauck GmbH & Co. KG gelieferten Alpha-Stühle bis zu 156.545,39 € als Schadensersatz beanspruchen. Darüber hinaus sind die mit der Klageerweiterung verfolgten Schadensersatzansprüche bis zu 92.754,36 € begründet (Erhöhung des Gewinns der Beklagten um bis zu 103.060,40 € abzüglich eines Kausalitätsabschlags von zumindest 10%). Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Bornkamm Pokrant Büscher
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 14.05.2004 - 308 O 485/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 24.04.2006 - 5 U 103/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 115/98 Verkündet am:
14. März 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Formunwirksamer Lizenzvertrag

a) Bei formunwirksamen Lizenzverträgen erfolgt der Bereicherungsausgleich
im Wege der Lizenzanalogie nach denselben Grundsätzen wie bei Schutzrechtsverletzungen.

b) Die Lizenzgebühr bemißt sich dabei nicht nach dem, was die Vertragspartner
in dem formunwirksamen Lizenzvertrag vereinbart haben, sondern nach
dem objektiven Wert des tatsächlich Erlangten.
Für dessen Bemessung kommt es auf die Gesamtheit aller Umstände an.
Allerdings kann das vertraglich vereinbarte Entgelt Anhaltspunkte für die
Angemessenheit und Üblichkeit der Lizenzgebühr bieten.
BGH, Urteil vom 14. März 2000 - X ZR 115/98 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die
Richter Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 9. Juni 1998 verkündete Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, wie zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Inhaber mehrerer technischer Schutzrechte, die sich mit Beschlägen, Verschlußmechanismen und Zubehör für Schaltschränke befassen. Die Beklagte produziert und vertreibt derartige Bauteile. Der Kläger war Handelsvertreter der Beklagten.
Die Parteien schlossen am 1. Dezember 1981 einen schriftlichen "Patentlizenzvertrag" , mit dem der Kläger der Beklagten eine ausschließliche Lizenz zur Herstellung, zum Gebrauch und zum Vertrieb der auf einer beigefügten , aber nicht unterzeichneten und mit der Vertragsurkunde nicht verbundenen Liste aufgeführten eingetragenen und angemeldeten Schutzrechte übertrug. Als Entgelt sollte die Beklagte bestimmte, nach Art der Schutzrechte gestaffelte monatliche Pauschalbeträge an den Kläger zahlen (§ 5 des Vertrages ). In einer Gleitklausel vereinbarten die Parteien eine Anpassung dieser Beträge. Nach Abschluß des Vertrages überließ der Kläger der Beklagten weitere Schutzrechte nach mündlicher Absprache zur Benutzung.
Der Kläger berechnete jeweils die Lizenzgebühren, die die Beklagte bezahlte. Im April 1990 erhöhte der Kläger unter Berufung auf die Gleitklausel die Lizenzpauschalen. Von Juni 1990 an zahlte die Beklagte nicht mehr. Sie berief sich auf Überzahlungen in der Vergangenheit und rechnete mit entsprechenden Erstattungsansprüchen auf. Dies nahm der Kläger zum Anlaß, den Lizenzvertrag zum 31. März 1991 zu kündigen.
Mit seiner Klage begehrte der Kläger zunächst Zahlung der vertraglich vereinbarten Lizenzgebühren für den Zeitraum vom 1. Juni 1990 bis zum 31. März 1991 in Höhe von 251.424,72 DM nebst Zinsen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 31. Dezember 1991 die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1981 sei wegen Verstoßes gegen § 34 GWB nichtig. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte auf den Hilfsantrag zur Rechnungslegung verurteilt und die Sache wegen des Zahlungsbegehrens an das Landgericht zurückverwiesen.

Nach Rechnungslegung hat der Kläger eine Umsatzlizenz zwischen 5 % und 8 % verlangt und seinen Bereicherungsanspruch auf 845.817,91 DM beziffert. Das Landgericht hat sachverständig beraten der Klage in Höhe von 757.407,56 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Abweisung der Klage begehrt, soweit diese über den Betrag der vertraglich vereinbarten Lizenzgebühren in Höhe von 280.052,40 DM hinausgeht. Der Kläger hat mit seiner Anschlußberufung Zahlung weiterer 305.371,09 DM nebst Zinsen verlangt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Anschlußberufung des Klägers der Klage lediglich in Höhe von 280.052,40 DM nebst Zinsen stattgegeben.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision. Er verfolgt sein Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils , soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat dem Kläger wegen unberechtigter Benutzung der Klageschutzrechte in der Zeit von Juni 1990 bis März 1991 nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Altern., 818 Abs. 2 BGB einen Bereicherungsausgleich in Höhe der in dem unwirksamen Vertrag vom 1. Dezember 1981 verein-
barten Lizenzgebühr zuerkannt. Dazu hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:
Zur Bestimmung dessen, was die Beklagte erlangt habe, sei zwischen einer Bereicherung durch Leistung und einer Bereicherung in sonstiger Weise zu unterscheiden. Als das vom Schutzrechtsverletzer Erlangte im Sinne der §§ 812 ff. BGB sei der tatsächliche Gebrauch des immateriellen Schutzgegenstandes anzusehen, für den der Inhaber des Schutzrechts im Wege der Lizenzanalogie durch Zahlung einer angemessenen Umsatzlizenz in der Höhe zu entschädigen sei, wie sie von vernünftigen Vertragspartnern bei Abschluß des Lizenzvertrages vereinbart worden wäre. Dies gelte allerdings nur für die Fälle einer Eingriffskondiktion, nicht aber für die Leistungskondiktion. Bei dieser sei anhand des unwirksamen Lizenzvertrages zu bestimmen, was Gegenstand der Leistung sei. Es könne nur das gefordert werden, was dem Empfänger nach dem Zweck des unwirksamen Vertrages zugewandt werden sollte und zugewandt worden sei. Gegenstand der Leistung sei nach dem Vertrag vom 1. Dezember 1981 die Überlassung von Schutzrechten des Klägers zum Gebrauch durch die Beklagte. Erlangt sei die Möglichkeit der Benutzung der Schutzrechte. Die Vergütung habe sich nicht nach dem tatsächlichen Gebrauch richten sollen. Das zeige sich vor allem an der Art der vereinbarten Lizenzgebühr , bei der die Parteien unabhängig von einer tatsächlichen Benutzung und vom Umsatz die monatliche Zahlung von Pauschalbeträgen für die übertragenen Schutzrechte vorgesehen hätten. Der Umfang des zu leistenden Ersatzes bestimme sich nach § 818 Abs. 2 BGB. Da die Leistung von vornherein auf die Überlassung zu selbständigem Gebrauch, mithin darauf gerichtet gewesen sei, der Beklagten in freier Entscheidung eine Nutzung von Schutzrechten des Klägers zu ermöglichen, müsse eine Anspruchsberechnung anhand von Umsät-
zen, Stückzahlen oder Gewinnen ausscheiden. Ebenso müsse grundsätzlich außer Betracht bleiben, welche Auswirkungen der Gegenstand der Bereicherung im Vermögen des Empfängers gehabt habe. Es komme auch nicht darauf an, welche Lizenzgebühr die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung, namentlich das Ausmaß der Schutzrechtsbenutzung , vorausgesehen hätten. Bei einer Leistung, deren Gegenstand die Gebrauchsüberlassung von Rechten oder Sachen bilde, sei es nicht gerechtfertigt , den Bereicherungsgläubiger an zwischenzeitlich möglichen Wertsteigerungen oder anderen werterhöhenden Umständen teilhaben zu lassen. Dies sei mit der der Leistung zugrundeliegenden Risikoverteilung nicht zu vereinbaren. Der Kläger dürfe als Bereicherungsgläubiger nicht besser stehen, als er bei Wirksamkeit des Vertrages gestanden hätte. Es sei daher im Rahmen der Leistungskondiktion entscheidend darauf abzustellen, welchen Wert die Leistung im Zeitpunkt des Erlangens gehabt habe. Umstände, die sich erst aus nachträglicher Sicht der Dinge als wertbildend herausstellten (so insbesondere der Umsatz), hätten aus der Berechnung auszuscheiden. Der Wert der Gebrauchsüberlassung sei nach dem im unwirksamen Vertrag vereinbarten Leistungsentgelt zu bemessen. Unstreitig belaufe er sich auf 280.052,40 DM. Durch die in dem unwirksamen Vertrag getroffene Entgeltabrede habe der Kläger über den Wert des Leistungsgegenstandes verfügt.
Eine Beschränkung des Wertersatzanspruchs auf die im (unwirksamen) Vertrag vereinbarte Vergütung stehe auch mit den Grundsätzen von Treu und Glauben im Einklang. Denn der Kläger verhalte sich widersprüchlich, wenn er während der mehrjährigen Zusammenarbeit mit der Beklagten durchweg die in dem unwirksamen Lizenzvertrag bestimmte Vergütung zur Grundlage seiner Abrechnungen gemacht und Zahlungen in entsprechender Höhe entgegenge-
nommen habe, seine bereicherungsrechtlichen Forderungen jetzt aber auf völlig andere Berechnungsgrundlagen gestellt sehen wolle.
2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist herauszugeben, was der Bereicherungsschuldner durch die Leistung des Bereicherungsgläubigers oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten erlangt hat.

a) In den Fällen der Eingriffskondiktion nach einer Schutzrechtsverletzung ist der rechtliche Ansatzpunkt für die Bereicherungshaftung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Sen.Urt v. 24.11.1981 - X ZR 7/80, GRUR 1982, 301, 303 - Kunststoffhohlprofil II; BGHZ 107, 46, 66 - Ethofumesat; Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599 - Teleskopzylinder; vgl. auch BGH, Urt. v. 18.12.1986 - I ZR 111/84, GRUR 1987, 520, 523 - Chanel No. 5 (I)) der von der Rechtsordnung mißbilligte Eingriff in eine solche Rechtsposition, die nach dem Willen der Rechtsordnung einem Berechtigten zu dessen ausschließlicher Verfügung zugewiesen ist. Gemäß dem Grundsatz der Güterzuweisung soll der Verletzer das herausgeben , was er durch rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes geschütztes Rechtsgut erzielt hat. Bei gewerblichen Schutzrechten ist dies die ausschließliche Benutzungsbefugnis. Der Verletzer eines Schutzrechts maßt sich eine Befugnis an, die nach der Rechtsordnung grundsätzlich dem Schutzrechtsinhaber vorbehalten ist. Er erlangt damit den Gebrauch eines immateriellen Rechtsguts.
Da der Gebrauch eines Schutzrechts seiner Natur nach nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB sein Wert zu ersetzen. Für die Wertbestimmung ist dabei der objektive Verkehrswert des Erlangten maßgeb-
lich. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines durch gewerbliche Schutzrechte bestimmten immateriellen Gegenstandes findet sich dabei in der angemessenen und üblichen Lizenz (Sen.Urt. v. 24.11.1981 - X ZR 7/80, GRUR 1982, 301, 303 - Kunststoffhohlprofil II; ebenso BGH, Urt. v. 18.12.1986 - I ZR 111/84; GRUR 1987, 520, 523 - Chanel No. 5 (I); BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 791, 793 - Sprengwirkungshemmende Bauteile; BGH, Urt. v. 16.3.1998 - II ZR 303/96, NJW 1998, 1951; BGH, Urt. v. 17.03.1998 - KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag). Der Kläger kann deshalb seinen auf Wertausgleich gerichteten Herausgabeanspruch nach der Methode der sogenannten Lizenzanalogie in Form eines prozentualen Anteils an den mit den patentverletzenden Gegenständen erzielten Umsätzen berechnen (Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599, 600 - Teleskopzylinder).

b) Diese Grundsätze finden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur auf die Fälle der sogenannten Eingriffskondiktion Anwendung, sondern auch bei der Leistungskondiktion, weil der Bereicherungsempfänger nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz für das Erlangte zu leisten hat. In Fällen eines formunwirksamen Lizenzvertrages bemißt sich der Bereicherungsausgleich nach der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr, wobei für deren Höhe das vertraglich vereinbarte Entgelt einen Anhaltspunkt bieten kann (BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 781, 783 - Sprengwirkungshemmende Bauteile; BGH, Urt. v. 17.03.1998 - KZR 42/96, GRUR 1998, 838 - Lizenz- und Beratungsvertrag).
Das Berufungsgericht will einen Unterschied zwischen der im Streitfall vorliegenden Leistungskondiktion und der Eingriffskondiktion damit rechtferti-
gen, bei der Bereicherung durch Leistung bestimme der Leistende, was Gegenstand seiner Leistung sein solle; es komme auf die angemessene und übliche Lizenz als objektiven Wertersatz nicht an, weil die Parteien in dem formunwirksamen Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1981 die Vergütung unabhängig von dem Umfang der Benutzung der überlassenen Schutzrechte vereinbart hätten; erlangt sei die Nutzungsmöglichkeit. Diese Auslegung des Vertrages mag zwar zutreffen. Sie spielt aber für die Frage der Herausgabe des Erlangten und dessen Wertersatz keine Rolle. Auf Grund des (unwirksamen) Lizenzvertrages mag es so sein, daß der Benutzung der Patente durch die Beklagte bis auf Widerruf der Makel der Rechtswidrigkeit fehlte (Benkard, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 139 Rdn. 10). Wegen der Unwirksamkeit des Vertrages hat die Beklagte jedoch kein Recht auf zukünftige Benutzungen erworben. Ein wertmäßig erfaßbares "Etwas" im Sinne des § 818 Abs. 2 BGB hat sie daher erst dadurch erlangt, daß sie die rein faktisch gegebene Nutzungsmöglichkeit auch tatsächlich genutzt hat. Insoweit unterscheiden sich die Fälle der Leistungskondiktion bei unwirksamem Grundvertrag nicht von den Fällen der Eingriffskondiktion bei rechtswidrigen Patentverletzungen gegen den Willen des Berechtigten. Für den Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB und dessen Umfang kommt es nicht darauf an, was der Bereicherungsgläubiger geben wollte, sondern darauf, was auf seiten des Bereicherungsschuldners tatsächlich angekommen ist, was also "erlangt" ist.

c) Auch die Erwägungen des Berufungsgerichts, es wäre unangebracht, dem Kläger bei einem bereicherungsrechtlichen Ausgleich auch nur zum Teil dasjenige zugute kommen zu lassen, was die Beklagte durch den Einsatz eigener betrieblicher Mittel auf eigenes wirtschaftliches Risiko erwirtschaftet habe , der Kläger dürfe als Bereicherungsgläubiger nicht besser stehen, als er bei
Wirksamkeit des Lizenzvertrages gestanden hätte, können nicht verfangen. Sie berücksichtigen nicht den Wortlaut des Gesetzes, wonach das Erlangte unabhängig von den in dem formunwirksamen Vertrag getroffenen Absprachen herauszugeben oder dessen Wert zu ersetzen ist. Die vom Bereicherungsschuldner durch Einsatz eigener Mittel und auf eigenes Risiko geschaffene zusätzliche Wertschöpfung ist nicht Gegenstand des Herausgabeanspruchs.

d) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, es komme nicht darauf an, welche Lizenzvergütung die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung, namentlich das Ausmaß der Schutzrechtsbenutzung, vorausgesehen hätten, weil es nicht gerechtfertigt sei, den Bereicherungsgläubiger an zwischenzeitlich möglichen Wertsteigerungen oder anderen werterhöhenden Umständen teilhaben zu lassen. Dies widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach bei der Berechnungsweise der Lizenzanalogie der Inhaber eines Schutzrechts von einem Verletzer eine angemessene Lizenz in der Höhe verlangen kann, wie sie von vernünftigen Vertragsparteien bei Abschluß eines Lizenzvertrages vereinbart worden wäre, wenn diese die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der Schutzrechtsbenutzung vorausgesehen hätten (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke III; Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841 - Tolbutamid; Sen.Urt. v. 18.02.1992 - X ZR 8/90, GRUR 1992, 599, 600 - Teleskopzylinder; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage; Benkard, aaO, § 139 PatG Rdn. 64). Das Berufungsgericht übersieht, daß der Wert des tatsächlich Erlangten objektiv zu bestimmen ist. Bei einer objektiven Wertbestimmung ist es aber allein sachgerecht, bei der Festlegung eines angemessenen Lizenzsatzes auf eine von vornherein zutreffende Einschätzung der tat-
sächlichen Entwicklung des Schutzgegenstandes abzustellen. Dies schließt die Berücksichtigung späterer Wertsteigerungen hinsichtlich des Lizenzsatzes aus. Denn es geht bei der Bestimmung der angemessenen und üblichen Lizenz allein um die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses festzustellende Prognose der künftigen Entwicklung, also um die richtige Ermittlung des Wertes dessen, was der Bereicherungsschuldner tatsächlich erlangt hat. Bei der Berechnung des tatsächlich Erlangten spielt die spätere Entwicklung nur insoweit eine Rolle, als diese in den Umsätzen einen Niederschlag findet, die bei der Ermittlung des Wertes in Ansatz zu bringen sind.

e) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, der Wert der Gebrauchsüberlassung sei nach dem im unwirksamen Lizenzvertrag vereinbarten Entgelt zu bemessen; der bereicherungsrechtliche Ausgleich einer Leistung sei grundsätzlich auf einen Ersatz in Höhe der vertraglichen (wenn auch unwirksamen ) vereinbarten Vergütung zu begrenzen.
aa) Diese Auffassung findet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes keine Stütze. Gerade in der Entscheidung "Sprengwirkungshemmende Bauteile" (GRUR 1997, 781, 783), auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt, hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes lediglich ausgeführt, daß für die Höhe der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr "das vertraglich vereinbarte Entgelt einen Anhaltspunkt bieten kann". Dies bedeutet nicht, daß der geschuldete Wertersatz mit diesem gleichzusetzen ist und durch ihn der Höhe nach beschränkt wird. Vielmehr kommt es bei der Berechnung der angemessenen und üblichen Lizenz auf die Gesamtheit aller Umstände an, die der Tatrichter gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu würdigen hat (BGH, Urt. v. 13.03.1962
- I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 402 - Kreuzbodenventilsäcke III; Benkard, aa0, § 139 Rdn. 65 m.w.N.; Busse, Patentgesetz, 5. Aufl., § 139 Rdn. 149 m.w.N.).
bb) Für die Auffassung des Berufungsgerichts spricht auch nicht die Rücktrittsreglung des § 346 Satz 2 BGB. Die Rückabwicklung eines Vertrages aufgrund eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts führt nicht zu einem Bereicherungsausgleich. Durch Rücktritt wird der Vertrag in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet, bleibt aber vertragliches Schuldverhältnis und wird nicht, wie der Bereicherungsanspruch, gesetzliches Schuldverhältnis. Deshalb verweist § 346 Satz 2 Halbsatz 2 BGB folgerichtig auf die vertragliche Entgeltabrede (Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 346 Rdn. 4, Einf. v. § 346 Rdn. 2).
cc) Auch die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, ein bereicherungsrechtlicher Anspruch über die vereinbarte Vergütung hinaus bestünde nicht, weil die Parteien auch keinen solchen Anspruch gehabt hätten, wenn sie den Vertrag vollständig erfüllt hätten, kann nicht überzeugen. Ob in einem solchen Fall ein Anspruch besteht, beurteilt sich nach den Grundsätzen der Saldotheorie. Nur derjenige kann einen Ausgleich beanspruchen, zu dessen Gunsten nach Gegenüberstellung der gewährten Leistungen und Gegenleistungen ein positiver Saldo verbleibt (BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 42/95, GRUR 1997, 781, 783 - Sprengwirkungshemmende Bauteile). Ob dies der Fall ist, ist unter Würdigung aller Umstände in jedem Einzelfall zu entscheiden.
dd) Ebensowenig fordern die Grundsätze von Treu und Glauben eine Beschränkung des Wertersatzes auf die vertragliche Vergütung.
Es mag im Einzelfall gegen § 242 BGB verstoßen, wenn der Bereicherungsgläubiger einen über das vertraglich vereinbarte Entgelt hinausgehenden Wertersatz verlangt. So hat die Rechtsprechung als mit Treu und Glauben nicht vereinbar angesehen, wenn derjenige, der durch arglistige Täuschung die Anfechtung eines Vertrages verursacht hat, aus ungerechtfertigter Bereicherung für seine aufgrund des Vertrages geleisteten Dienste mehr fordert, als ihm nach dem Vertrag zustünde; die (zurechenbar vereinbarte) vertragliche Vergütung bildet dann die Obergrenze der Verpflichtung zu Wertersatz (BGH, Urt. v. 30.06.1960 - VII ZR 184/58, LM Nr. 22 zu § 123 BGB; MünchKomm./Lieb, BGB, 3. Aufl., § 818 Rdn. 36 m.w.N.). Auch der Anspruch des vorleistenden Schwarzarbeiters ist auf das vereinbarte Entgelt beschränkt worden (BGH, Urt. v. 31.05.1990 - VII ZR 336/89, NJW 1990, 2542, 2543). Dies betrifft Fälle, in denen es einer Partei versagt wurde, Vorteile aus der von ihr bewußt geschaffenen bereicherungsrechtlichen Lage zu ziehen. Mangels Feststellungen des Berufungsgerichts, daß im vorliegenden Fall die Formunwirksamkeit des Lizenzvertrages bewußt herbeigeführt worden ist, sind die genannten Grundsätze jedenfalls nicht auf noch nicht abgerechnete Leistungen zu übertragen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts konnte und durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, es werde bei Wegfall des Lizenzvertrages nur auf der Grundlage des Lizenzvertrages abgerechnet. Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die dies rechtfertigen könnten.
3. Da das Berufungsgericht bei der Bemessung des Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB die genannten Grundsätze nicht beachtet hat, ist das angefochtene Urteil, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, aufzuheben. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zunächst die angemessene und übliche Lizenz für die einzelnen im Streit befindlichen Kla-
gepatente zu ermitteln haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach dem Vortrag des Klägers die in dem Lizenzvertrag vom 1. Dezember 1981 vereinbarte Pauschalvergütung schon deshalb nicht als Anhaltspunkt in Betracht kommt, weil die Vereinbarung zwischen den Parteien nicht frei ausgehandelt worden sei und weil bei den Vertragsverhandlungen die Überlegung im Raum gestanden, daß der Handelsvertreter auch am Verkauf der Produkte partizipiere und zum Ausgleich hierfür mit einer besonders niedrigen Vergütung vorlieb nehmen müsse. Des weiteren wird das Berufungsgericht folgendes berücksichtigen müssen:

a) Da der Ausgangspunkt der Lizenzanalogie hypothetisch ist, läßt sich die Höhe der im Einzelfall angemessenen Lizenz in der Regel nur aufgrund einer wertenden Entscheidung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vom Gericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freier Überzeugung bestimmen (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 402 - Kreuzbodenventilsäcke III; Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage). Dabei hat sich die zuzusprechende Lizenzgebühr am objektiven Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung auszurichten (Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid). Der Lizenzbetrag ist so festzusetzen, wie er sich aufgrund des tatsächlichen Sachverhalts als angemessen darstellt. Geschuldet ist das, was vernünftige Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie bei Abschluß eines Lizenzvertrages die künftige Entwicklung und namentlich die Zeitdauer und das Maß der Patentbenutzung vorausgesehen hätten (BGH, Urt. v. 22.3.1990 - I ZR 59/88, GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie; BGH, Urt. v. 18.2.1992 - I ZR 7/90, GRUR 1992, 597, 598 - Steuereinrichtung). Da die Lizenzgebühr die übliche
und angemessene Lizenzgebühr für die nicht mehr rückgängig zu machende Benutzung ermittelt, darf der Verletzer weder besser noch schlechter gestellt werden als ein vertraglicher Lizenznehmer (BGHZ 30, 345, 353 - Paul Dahlke; BGH, Urt. v. 29.05.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512, 513 - DiaRähmchen III; BGH, Urt. v. 10.07.1986 - I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 39 - Videolizenzvertrag).

b) Bei der Ermittlung des Lizenzsatzes sind alle Umstände zu berücksichtigen , die den objektiven Wert der angemaßten Benutzungshandlungen beeinflussen. Dazu gehören ein etwa festzustellender verkehrsmäßig üblicher Wert der Benutzungsberechtigung in Anlehnung an für gleiche oder vergleichbare Erfindungen tatsächlich vereinbarte Lizenzen (Sen.Urt. v. 06.03.1980 - X ZR 49/78, GRUR 1980, 841, 844 - Tolbutamid), die wirtschaftliche Bedeutung des geschützten Rechts, die sich in Gewinnaussichten ausdrückt und durch die am Markt zu erzielende Vergütung bestimmt wird (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke Ill; Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898 - Mogul-Anlage), wobei auch die technischen Vorzüge der Erfindungen gegenüber gleichen oder ähnlichen Gegenständen zu berücksichtigen sind (RG Mitt. 1939, 194, 196 - Bekämpfung von Grubenexplosionen I), eine etwaige Monopolstellung des Schutzrechtsinhabers (BGH, Urt. v. 13.03.1962 - I ZR 18/61, GRUR 1962, 401, 404 - Kreuzbodenventilsäcke III) sowie die Möglichkeit für Abnehmer der schutzrechtsverletzenden Vorrichtung, sie auch ohne Benutzung des Schutzrechts zweckmäßig und wirtschaftlich einsetzen zu können (Benkard, aa0, § 139 PatG Rdn. 66, 67). Zu den wertbestimmenden Faktoren gehört ferner, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang gegenüber der Verwendung der geschützten Lehre gangbare und aus der Sicht eines Lizenznehmers wirtschaft-
lich vernünftige Alternativen vorhanden sind (Sen.Urt. v. 25.05.1993 - X ZR 19/92, GRUR 1993, 897, 898, 899 - Mogul-Anlage) und daß auch diejenigen Vorteile auszugleichen sind, die ein Verletzer im Vergleich zu einem rechtstreuen Lizenznehmer genießt. Zu prüfen ist auch, ob sich ein Verletzernachteil feststellen läßt, der im Verhältnis zum rechtstreuen Lizenznehmer zu einer pauschalen Minderung der angemessenen Lizenzgebühr führt (Sen.Urt. v. 24.11.1981 - X ZR 36/80, GRUR 1982, 286 - Fersenabstützvorrichtung).
Rogge Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Mühlens

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 163/02 Verkündet am:
13. Oktober 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HOTEL MARITIME
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2; § 15 Abs. 2; EuGVÜ Art. 5 Nr. 3

a) Zur Begründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nach
Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ reicht es aus, daß die Verletzung des geschützten
Rechtsguts im Inland behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen
ist. Die Zuständigkeit ist nicht davon abhängig, daß eine Rechtsverletzung
tatsächlich eingetreten ist.

b) Nicht jedes im Inland abrufbare Angebot ausländischer Dienstleistungen im
Internet kann bei Verwechslungsgefahr mit einem inländischen Kennzeichen
i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kennzeichenrechtliche Ansprüche auslösen.
Erforderlich ist, daß das Angebot einen wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug
aufweist.
BGH, Urt. v. 13. Oktober 2004 - I ZR 163/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und
Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 2. Mai 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die seit Anfang der 70er Jahre die Angabe "MARITIM" zur Bezeichnung ihres Geschäftsbetriebs verwendet, betreibt in Deutschland 40 Hotels.
Sie ist Inhaberin der am 8. November 1991 und am 6. Februar 1992 u.a. für "Betrieb von Hotels, gastronomischen Betrieben" eingetragenen Marken Nr. 1 182 140 und Nr. 2 009 048 "MARITIM".
Die Beklagte führt seit 1994 in Kopenhagen ein Hotel-Garni mit der Bezeichnung "HOTEL MARITIME". Seit 1996 unterhält sie die Domain "www.hotelmaritime.dk". Auf ihrer Homepage stellt sie in dänischer, englischer und deutscher Sprache ihr Hotel dar und bietet die Möglichkeit zu Online-Hotelreservierungen und -buchungen in deutscher Sprache. Für ihr Hotel wirbt sie mit einem mehrsprachigen, auch in deutscher Sprache verfaßten Hotelprospekt, den sie auf Anfrage nach Deutschland versendet.
Die Beklagte ist Inhaberin der für "Hotel- und Gastronomiebetrieb, Vermietung von Versammlungslokalen" mit Priorität vom 4. November 1999 eingetragenen dänischen Marke Nr. VB 2000 00763 "HOTEL MARITIME".
Die Klägerin sieht eine Verletzung ihrer Kennzeichenrechte und eine wettbewerbswidrige Ausnutzung ihres guten Rufs in der Werbung der Beklagten im Internet und der Versendung des Hotelprospekts nach Deutschland.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

a) im kaufmännischen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland sich zur Bezeichnung des von ihr betriebenen Hotels der Bezeichnung "HOTEL MARITIME" zu bedienen,

b) sich der Internet-Domain www.hotel-maritime.dk zu bedienen , soweit unter diesem Domain-Namen in deutscher Sprache für das "HOTEL MARITIME" in Kopenhagen geworben wird.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat wegen des Antrags zu b) die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gerügt und die Ansicht vertreten, ihr von der Klägerin beanstandetes Verhalten weise keinen ausreichenden Inlandsbezug auf.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Hamburg GRUR Int. 2002, 163). Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Hamburg Mitt. 2003, 39).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie weiterhin eine Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen erstrebt. Die Beklagte beantragt , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht, die von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsansprüche jedoch als unbegründet angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:
Nach dem Schutzlandprinzip, nach dem bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten das Recht des Staates anwendbar sei, für dessen Gebiet Schutz in Anspruch genommen werde, sei deutsches Recht anwendbar. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch stehe der Klägerin jedoch weder nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 oder § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG noch nach §§ 1, 3 UWG a.F. zu, weil es an einem hinreichenden Inlandsbezug fehle. Die Beklagte könne
ihre Dienstleistungen nur am Standort ihres Hotels in Kopenhagen erbringen und nicht im räumlichen Schutzbereich der Kennzeichenrechte der Klägerin. Zwar könnten auch werbliche Aktivitäten im Inland zu einer Verletzung inländischer Kennzeichenrechte führen. Wegen der Möglichkeit des weltweiten Abrufs der Informationen aus dem Internet sei zur räumlichen Beschränkung des ansonsten unbegrenzten Kennzeichenschutzes eine Abwägung der wechselseitigen Interessen erforderlich. Dabei sei auf die Schutzbedürftigkeit des Kennzeicheninhabers und die Intensität des Inlandsbezugs abzustellen. Auch wenn die Werbung der Beklagten in deutscher Sprache verfaßt sei, spreche gegen einen ausreichenden Inlandsbezug, daß die Beklagte ihre Dienstleistungen nur in Kopenhagen erbringen könne und die wirtschaftlichen Auswirkungen der angegriffenen Verhaltensweisen auf die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin in Deutschland nur marginal seien.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei von der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte ausgegangen. Die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (vgl. BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 102/02, TranspR 2004, 74, 75 = MDR 2004, 761) folgt aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Das EuGVÜ ist im Streitfall auch nach dem Inkrafttreten der EuGVVO im Verhältnis der übrigen Mitgliedsstaaten zu Dänemark unabhängig vom Zeitpunkt der Klageerhebung anwendbar, weil Dänemark sich an der EuGVVO nicht beteiligt hat (Erwägungsgründe Nr. 21, Art. 1 Abs. 3 EuGVVO, Art. 1 EuGVÜ).
Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Unter die Zuständigkeit des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ fallen Klagen, die Unterlassungsansprüche wegen Kennzeichenverletzung zum Gegenstand haben (Staudinger/Fezer, Internationales Wirtschaftsrecht, Rdn. 789; Stauder, GRUR Int. 1976, 465, 473; Kieninger, GRUR Int. 1998, 280, 282), und Klagen aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen (BGH, Urt. v. 11.2.1988 - I ZR 201/86, GRUR 1988, 483, 485 - AGIAV; Harte/Henning/Retzer, UWG, § 14 Rdn. 79; Baumbach/Hefermehl/Köhler, UWG, 23. Aufl., Einl. Rdn. 5.32). Der Ort des schädigenden Ereignisses i.S. von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ liegt in Deutschland, weil hier die (behauptete) Verletzung des geschützten Rechtsguts eingetreten ist. Ob für die Begründung des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ - gleiches würde für Art. 5 Nr. 3 EuGVVO gelten - aufgrund einer Kennzeichenverletzung im Internet erforderlich ist, daß sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auch auf das Inland richtet, ist umstritten (bejahend Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., Einl. Rdn. 216; v. Schultz, Markenrecht , Anh. zu § 5 Rdn. 21; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 14 Rdn. 16; Ubber, Markenrecht im Internet, S. 210; Hoeren, NJW 1998, 2849, 2851; zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: OLG Frankfurt CR 1999, 450; OLG Bremen CR 2000, 770, 771; LG Düsseldorf GRUR 1998, 159, 160; a.A. OLG Karlsruhe MMR 2002, 814, 815 - Intel; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Einl. Rdn. 48; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 141 Rdn. 8; Bettinger /Thum, GRUR Int. 1999, 659, 669; zu § 32 ZPO, § 24 UWG a.F.: KG NJW 1997, 3321; OLG München CR 2002, 449, 450). Die Frage braucht im Streitfall
nicht abschließend entschieden zu werden, obwohl viel für eine Begrenzung einer ansonsten bestehenden Vielzahl von Gerichtsständen auf diejenigen spricht, in deren Zuständigkeitsbereich eine Interessenkollision tatsächlich eingetreten sein kann. Denn die unter der Internet-Domain abrufbare Homepage der Beklagten richtet sich auch inhaltlich bestimmungsgemäß an die Verkehrskreise im Inland. Die Beklagte wirbt in ihrem Internetauftritt in deutscher Sprache für ihr Hotel und wendet sich mit der Werbung daher auch an das deutsche Publikum, für das sie zusätzlich eine Online-Reservierungs- und Buchungsmöglichkeit bereithält.
Die Zuständigkeit ist nicht davon abhängig, daß durch die Benutzung eines Kennzeichens im Internet tatsächlich eine Verletzung des nationalen Rechts erfolgt. Es reicht vielmehr aus, daß eine Verletzung behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (vgl. Bettinger/Thum, GRUR Int. 1999, 659, 665; Kur, WRP 2000, 935, 936).
Soweit der Unterlassungsanspruch zu a) auch an die Versendung des Hotelprospekts anknüpft, ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ebenfalls gegeben. Der in deutscher Sprache gehaltene Hotelprospekt, den die Beklagte auf Anfrage nach Deutschland versendet, wird bestimmungsgemäß im Inland verbreitet (vgl. BGH, Urt. v. 3.5.1977 - VI ZR 24/75, GRUR 1978, 194, 195 = WRP 1977, 487 - profil; Großkomm.UWG/Erdmann, § 24 Rdn. 31; Harte/ Henning/Retzer aaO § 14 Rdn. 62).
2. Das Berufungsgericht hat zu Recht Unterlassungsansprüche der Klägerin aus ihren Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG und ihrem Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG gegen den Auftritt der Beklagten unter der Internet-Domain "www.hotel-maritime.dk"
und gegen die Verwendung der Bezeichnung "HOTEL MARITIME" verneint, weil es an einer relevanten Verletzungshandlung im Inland fehle. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, das Berufungsgericht habe zu hohe Anforderungen an den Inlandsbezug gestellt.

a) Nach dem im Immaterialgüterrecht maßgeblichen Territorialitätsprinzip richtet sich der Schutz der inländischen Kennzeichen der Klägerin nach dem Recht des Schutzlandes und damit nach deutschem Recht (vgl. BGHZ 41, 84, 87 - Maja; zur Verfügung über eine inländische Marke: BGH, Urt. v. 2.5.2002 - I ZR 300/99, GRUR 2002, 972, 973 = WRP 2002, 1156 - FROMMIA; Fezer aaO Einl. Rdn. 80; Ingerl/Rohnke aaO Einl. Rdn. 15; v. Schultz aaO Einf. Rdn. 78; Kur, WRP 2000, 935, 936). Aufgrund des Territorialitätsprinzips ist der Schutzbereich einer inländischen Marke oder eines inländischen Unternehmenskennzeichens auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt (Fezer aaO Einl. Rdn. 80; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 40 und § 15 Rdn. 21; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 5 Rdn. 76 und § 14 Rdn. 10; v. Schultz aaO Einf. Rdn. 78). Ein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG oder § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG setzt deshalb eine das Kennzeichenrecht verletzende Benutzungshandlung im Inland voraus. Diese ist regelmäßig gegeben, wenn im Inland unter dem Zeichen Waren oder Dienstleistungen angeboten werden (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG; vgl. auch: BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 363 - Kronenthaler).

b) Nicht jede Kennzeichenbenutzung im Internet ist jedoch dem Schutz von Kennzeichen gegen Verwechslungen nach der nationalen Rechtsordnung unterworfen. Ansonsten würde dies zu einer uferlosen Ausdehnung des Schutzes nationaler Kennzeichenrechte und - im Widerspruch zur Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG (vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 6.11.2003 - Rs. C-243/01, NJW
2004, 139, 140 Tz. 54 f. - Gambelli) - zu einer unangemessenen Beschränkung der Selbstdarstellung ausländischer Unternehmen führen (vgl. auch Fezer aaO Einl. Rdn. 215; Ingerl/Rohnke aaO Einl. Rdn. 54; Omsels, GRUR 1997, 328, 337; Völker/Weidert, WRP 1997, 652, 662; Kur, WRP 2000, 935, 937). Damit einhergehen würde eine erhebliche Beschränkung der Nutzungsmöglichkeiten von Kennzeichenrechten im Internet, weil die Inhaber verwechslungsfähiger Kennzeichenrechte, die in verschiedenen Ländern geschützt sind, unabhängig von der Prioritätslage wechselseitig beanspruchen könnten, daß die Benutzung des Kollisionszeichens unterbleibt. Die Anwendung des Kennzeichenrechts in solchen Fällen darf nicht dazu führen, daß jedes im Inland abrufbare Angebot ausländischer Dienstleistungen im Internet bei Verwechslungsgefahr mit einem inländischen Kennzeichen kennzeichenrechtliche Ansprüche auslöst. Erforderlich ist vielmehr, daß das Angebot einen hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug (von der WIPO als "commercial effect" bezeichnet) aufweist (vgl. OLG Karlsruhe MMR 2002, 814, 816; Bettinger/Thum, GRUR Int. 1999, 659, 673 f.; für die Notwendigkeit einer Spürbarkeit des Eingriffs: Fezer aaO Einl. Rdn. 217; Kur, WRP 2000, 935, 937).
Von einem auch die inländischen Verkehrskreise ansprechenden Angebot der Beklagten ist im Streitfall auszugehen. Die unter der beanstandeten Domain betriebene Homepage unterrichtet den Interessenten in deutscher Sprache über das Hotelangebot der Beklagten in Kopenhagen und erlaubt - ebenfalls in deutscher Sprache - Online-Reservierungen und -Buchungen.
Gleichwohl haben die Interessen der Klägerin an dem beanspruchten Verbot hinter denjenigen der Beklagten an der Werbung für ihr in Kopenhagen betriebenes Hotel unter der Domain "www.hotel-maritime.dk" zurückzutreten. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-
gerichts sind die wirtschaftlichen Auswirkungen der Werbung und des Angebots der Leistungen der Beklagten für ihr Stadthotel in Kopenhagen auf die wirtschaftliche Tätigkeit der Klägerin in Deutschland nur geringfügig. Ist die Beeinträchtigung der Klägerin aufgrund des Angebots der ausländischen Dienstleistungen der Beklagten im Inland aber nur unwesentlich und ist deshalb von einem Fehlen wirtschaftlicher Auswirkungen auf den Schutz der Kennzeichenrechte der Klägerin auszugehen, haben ihre Interessen im Rahmen einer Gesamtabwägung zurückzutreten.

c) Die auf Einzelanfragen erfolgte Versendung von Hotelprospekten nach Deutschland begründet ebenfalls keinen ausreichenden Inlandsbezug. Insoweit gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend. Auch bei einem in Druckwerken enthaltenen Angebot ausländischer Dienstleistungen im Inland ist es erforderlich, daß die Beeinträchtigung des Inhabers eines inländischen Kennzeichens nicht unwesentlich ist (vgl. Ingerl/Rohnke aaO Einl. Rdn. 54; zu der gelegentlichen Verbreitung von Zeitschriften: BGH, Urt. v. 23.10.1970 - I ZR 86/69, GRUR 1971, 153, 154 - Tampax; mit Anm. Droste, GRUR 1971, 155, 156).
Nach der Art des Geschäftsbetriebs der Beklagten liegt die Annahme fern, deren werbliche Aktivitäten im Inland führten zu einem eigenen kennzeichenrechtlichen Schutz gemäß Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1, Art. 8 PVÜ, dem die prioritätsälteren Rechte der Klägerin entgegenstünden.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch auf das UWG gegründete Ansprüche schon mangels eines hinreichenden Inlandsbezugs nicht für gegeben erachtet (vgl. BGH, Urt. v. 13.5.2004 - I ZR 264/00, WRP 2004, 1484, 1485 - Rotpreis-Revolution). Es bedarf deshalb keiner Erörterung, ob im Streitfall für
die Anwendung des UWG neben den kennzeichenrechtlichen Vorschriften Raum ist (vgl. BGHZ 149, 191, 195 - shell.de; BGHZ 153, 131, 146 ff. - Abschlußstück).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 229/97 Verkündet am:
16. März 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Lieferstörung
Zur Frage der Irreführung, wenn angekündigte Ware entgegen der Verbrauchererwartung
am ersten Tag nach Erscheinen der Werbung im Geschäft nicht
zum Verkauf steht, und zur Frage der Darlegungslast des Werbenden in einem
solchen Fall.
BGH, Urt. v. 16. März 2000 - I ZR 229/97 - OLG Celle
LG Lüneburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2000 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 13. August 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1 zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind in L. und Umgebung Wettbewerber im Einzelhandel u.a. mit Unterhaltungselektronik, elektrischen Haushaltsgeräten, Computern, Telekommunikationsgeräten und Tonträgern.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe in der Zeit von Oktober 1995 bis November 1996 wiederholt Artikel ihres Sortiments beworben, die sie am Tag des Erscheinens der Werbung nicht oder jedenfalls nicht schon bei Ladenöffnung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gehabt habe. Dies hätten von ihr in das Geschäft der Beklagten entsandte Kontrollpersonen festgestellt. Die Beklagte sei deshalb zur Unterlassung der irreführenden wettbewerbswidrigen Werbung verpflichtet. Darüber hinaus schulde ihr die Beklagte nach einer erfolgreichen anwaltlichen Abmahnung wegen anderer Wettbewerbsverstöße die Erstattung von Rechtsanwaltskosten nach einem Gegenstandswert von 70.000,-- DM. Nach Klageerhebung habe die Beklagte lediglich 988,80 DM auf der Grundlage eines - unzutreffend angenommenen - Gegenstandswerts von 40.000,-- DM erstattet.
Die Klägerin hat beantragt,
1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig sind, und/oder mit Tonträgern [richtig: für Tonträger] zu werben, soweit diese an dem in der Werbung angekündigten Tag nicht vorrätig sind,
2. die Beklagte nach Erledigung der Hauptsache in Höhe von 988,80 DM zur Zahlung von 329,95 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, bis auf wenige Ausnahmen seien die von ihr beworbenen Artikel jeweils am Tag des Erscheinens der Werbung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gewesen. Die nicht vorhanden gewesenen Artikel seien - für sie unvorhersehbar und ohne ihr Verschulden - nicht rechtzeitig an sie ausgeliefert worden. Sie treffe daher kein Verschulden an dem fehlenden Warenvorrat. Eine von der P. AG im April 1996 verbreitete Zeitungsbeilage, in der sie als Händlerin benannt worden sei, habe zwar eine Reihe von Artikeln enthalten, die bei ihr nicht vorrätig gewesen seien , sondern hätten bestellt werden müssen; sie habe diese Werbung aber weder in Auftrag gegeben noch inhaltlich beeinflussen können. Eine CD, die nach ihrer Werbung "ab 22.11." habe verkauft werden sollen, sei jedenfalls vom Mittag an vorrätig gewesen; die Auslieferung habe sich ohne ihr Zutun verzögert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen zur Zahlung von 119,95 DM nebst Zinsen verurteilt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, soweit diesem bislang nicht entsprochen worden ist.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Klägerin kein Unterlassungsanspruch aus § 3 UWG wegen Irreführung über die Erhältlichkeit der beworbenen Waren zustehe. Dazu hat es ausgeführt:
Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme könne nicht sicher festgestellt werden, daß beworbene Waren unmittelbar nach Erscheinen des jeweiligen Werbemittels in größerem Umfang als von der Beklagten eingeräumt im Geschäft der Beklagten gefehlt hätten. Für die zugestandenen Fehlbestände sei die Beklagte nicht hinlänglich sicher verantwortlich.
Zwar seien unstreitig am 31. Oktober 1995 zwei in einer Werbebeilage zum "U. Anzeiger" vom selben Tag beworbene Fernsehgeräte des Herstellers "Grundig" nicht vorrätig gewesen. Das rechtfertige aber nicht die Annahme einer irreführenden Werbung. Die Beklagte habe bei der eine Woche vor Abdruck abgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keine Zweifel daran haben müssen, daß die Geräte rechtzeitig ausgeliefert würden. Zudem wisse jeder, daß umsatzstarke Kettenläden, wie sie die Beklagte betreibe, ihre Werbemaßnahmen von langer Hand vorbereiteten und daß die beworbene Ware "just in time" angeliefert und aufgebaut werde, weil außerhalb der eigentlichen Verkaufshallen größere Lagerkapazitäten regelmäßig nicht vorhanden seien. Den interessierten Verkehrskreisen sei bekannt, daß hierbei kleinere Diskrepanzen zwischen Werbung und tatsächlich vorhandenem Warenbestand unvermeidbar seien.

Ein in der Beilage zur "U. Zeitung" vom 26. März 1996 beworbener PC sei zwar ebenfalls nicht bereits am Tag des Erscheinens der Werbung, sondern erst einen Tag später lieferbar gewesen; auch dies rechtfertige aber nicht den Vorwurf irreführender Werbung, weil die Beklagte bei der Vorbereitung der Werbung darauf habe vertrauen können, nach Erscheinen der Werbebeilage lieferfähig zu sein. Die Anlieferung der Geräte sei für den 26. März 1996, fix für die Zeit kurz vor Ladenöffnung, geordert und zugesagt worden.
Es könne ferner keine Irreführung darin gesehen werden, daß die Beklagte die CD "Schlümpfe Vol. 4" mit dem Hinweis "Verkauf ab 22.11." beworben habe, obwohl der Tonträger wegen Lieferverzögerung erst gegen Mittag dieses Tages im Laden zur Verfügung gestanden habe. Den angesprochenen Verkehrskreisen sei bekannt, daß angesichts der unabsehbaren Vielzahl von Tonträgern gerade Neuerscheinungen, für die geworben worden sei, nicht immer auf die Minute genau bei Ladenöffnung zum Verkauf stünden, ohne daß den Werbenden daran ein Verschulden treffe.
Eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende Werbung der P. AG in der Beilage zur "L.zeitung" vom 24. April 1996 könne nicht festgestellt werden, weil nicht sicher sei, daß die Beklagte die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit gehabt habe, den Inhalt der Beilage zu beeinflussen, insbesondere für einen deutlichen Hinweis darauf zu sorgen, daß erhebliche Teile des angebotenen Sortiments nur auf Bestellung zu haben gewesen seien.
In bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Auslagenersatz wegen der Abmahnung anderer Wettbewerbsverstöße habe die Berufung teilwei-
se Erfolg, da der Gegenstandswert der Abmahnung nicht nur mit 40.000,-- DM, sondern mit 50.000,-- DM zu bewerten sei.
II. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Unterlassungsantrags richtet. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. a) Nach dem gestellten Unterlassungsantrag soll der Beklagten u.a. untersagt werden, "Artikel" zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig sind. In dieser Fassung ist der Antrag jedenfalls unbegründet, weil er von der konkreten Verletzungsform zu sehr abstrahiert und deshalb zu weit geht (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 4.2.1999 - I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage). In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, daß bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag und dementsprechend bei der Verurteilung im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen gestattet sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Das hat seinen Grund darin, daß eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten läßt, sondern auch eine Vermutung für die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen begründet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1992 - I ZR 136/90, GRUR 1992, 858, 860 = WRP 1992, 768 - Clementinen; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017, 1018 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung ; Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 - Preisknaller). Ein Unterlassungsantrag wird jedoch (teilwei-
se) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemeinerung über den bestehenden Anspruch hinausgeht, insbesondere wenn er auch Handlungen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken, m.w.N.). So liegt der Fall hier.
Der Unterlassungsantrag könnte, soweit er sich allgemein auf die Werbung für "Artikel" bezieht, nur begründet sein, wenn in jedem Fall, in dem eine beworbene Ware am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig gehalten wird, unabhängig von den Besonderheiten der Ware und der Werbemaßnahme eine irreführende Werbung anzunehmen wäre. Dies kann jedoch nicht angenommen werden. Bei EDV-Geräten entspricht es beispielsweise nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, daß die Verbraucher stets ohne jede Einschränkung erwarten, auch wenig auffällig beworbene Computer, die nach den Kundenwünschen jeweils individuell zu konfigurieren sind, am Tag der Werbung im Ladengeschäft zur sofortigen Mitnahme vorzufinden (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken). Zudem kann aus dem Nichtvorhandensein einzelner Artikel des Sortiments am Tag der Werbung nicht die Vermutung abgeleitet werden, daß der Werbende hinsichtlich sämtlicher anderer Waren sowie in allen Warenbereichen und Abteilungen seines Unternehmens mangelhaft disponieren und wettbewerbswidrig werben werde (vgl. BGH GRUR 1992, 858, 860 - Clementinen).
Die im Verfahren bisher nicht angesprochene Frage, ob der Unterlassungsantrag auch insoweit zu sehr verallgemeinert ist, als er sich allgemein auf die Werbung für "Tonträger" bezieht, wird im erneuten Berufungsverfahren noch zu erörtern sein.

b) Die Klage ist trotz der zu weiten Fassung des Unterlassungsantrags nicht bereits (ganz oder teilweise) als unbegründet abzuweisen. Die Frage, ob der Unterlassungsantrag zu sehr über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinert, ist in den Vorinstanzen allenfalls beiläufig von der Beklagten angesprochen worden. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht der Klägerin nach § 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, die Reichweite des Klageantrags zu 1 zu prüfen und ihn gegebenenfalls neu zu fassen sowie sachdienlichen Vortrag dazu zu halten. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren verbieten es in einem solchen Fall, den Unterlassungsantrag (ganz oder teilweise) ohne weiteres als unbegründet abzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.). Die Klägerin wird im wieder eröffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit zur sachgemäßen Antragstellung haben. Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, daß es ungeachtet der Erörterungspflicht des Gerichts grundsätzlich Sache des Klägers ist, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht gehalten ist, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken (§ 139 ZPO), kann nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend ihm überlassen werden könnte, einem zu weit gefaßten Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben (BGH GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; vgl. auch BGH GRUR 1999, 509, 511 f. - Vorratslücken).
2. Die Abweisung des Unterlassungsantrags stellt sich nicht bereits aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sachund Streitstand kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden,
daß bei allen beanstandeten Werbemaßnahmen, auf die das Unterlassungsbegehren gestützt ist, keine irreführende Werbung anzunehmen sei.

a) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daß zwei in einer Werbebeilage zum "U. Anzeiger" vom 31. Oktober 1995 beworbene Fernsehgeräte der Marke "Grundig" am Tag des Erscheinens der Werbung nicht im Geschäftslokal der Beklagten vorrätig waren. Es hat gleichwohl die Auffassung vertreten, daß darauf der Vorwurf einer gemäß § 3 UWG wettbewerbswidrigen irreführenden Werbung nicht gestützt werden könne. Denn die Aussage des Zeugen S. weise darauf hin, daß die Beklagte bei der eine Woche vor Abdruck abgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keinen Grund gehabt habe, daran zu zweifeln, daß die Geräte rechtzeitig - wie bestellt - ausgeliefert würden. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Eine Werbung ist grundsätzlich als irreführend zu beurteilen, wenn beworbene Waren, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten Zeitpunkt, in der Regel also mit Erscheinen der Werbung, nicht vorrätig sind und deshalb von den Interessenten im Verkaufslokal nicht erworben werden können (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; BGH GRUR 1999, 1011, 1012 - Werbebeilage).
Die Verkehrserwartung schließt allerdings auch die Möglichkeit ein, daß der Werbende aus Gründen höherer Gewalt oder sonst ohne Verschulden an der Einhaltung der Werbeaussage gehindert sein kann, weil bekanntermaßen im kaufmännischen Verkehr beim Bezug von Waren gelegentlich Umstände eintreten können, die eine rechtzeitige Bereitstellung der Waren verhindern,
deren Eintritt aber im Zeitraum der Werbung - selbst bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt - nicht vorauszusehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.1982 - I ZR 35/80, GRUR 1982, 681, 682 = WRP 1982, 642 - Skistiefel; Urt. v. 18.4.1985 - I ZR 155/83, GRUR 1985, 980, 981 = WRP 1985, 484 - Tennisschuhe; Urt. v. 30.3.1989 - I ZR 33/87, GRUR 1989, 609, 610 = WRP 1989, 570 - Fotoapparate). Steht - wie hier - fest, daß eine in der Werbung angekündigte Ware entgegen der Verbrauchererwartung zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorrätig ist, so ist es aber grundsätzlich Sache des Werbenden, die Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der Lieferstörung und für die Einhaltung der kaufmännischen Sorgfaltspflichten sprechen (vgl. BGH GRUR 1982, 681, 683 - Skistiefel; BGH, Urt. v. 21.4.1983 - I ZR 15/81, GRUR 1983, 582, 583 = WRP 1983, 553 - Tonbandgerät; BGH GRUR 1985, 980, 981 - Tennisschuhe).
bb) Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht den Umfang der die Beklagte treffenden Darlegungslast nicht hinreichend berücksichtigt hat. Die Angaben des Zeugen S., auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, waren nicht ausreichend konkret, um die Annahme zu rechtfertigen, daß die Beklagte für das Fehlen der beworbenen Fernsehgeräte nicht verantwortlich sei. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Beklagte Tatsachen , insbesondere zum genauen zeitlichen Ablauf der maßgeblichen Ereignisse , vorgetragen hat, aus denen sich ergeben könnte, daß die Nichtbelieferung durch den Hersteller für sie überraschend und unvorhersehbar war und die Werbemaßnahme auch nicht mehr rechtzeitig abgesagt werden konnte. Solche Umstände können auch dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden.

b) Das Berufungsgericht hat des weiteren unangegriffen festgestellt, daß ein in der Werbebeilage zur "U. Zeitung" vom 26. März 1996 beworbener PC ("Yakumo P 120") am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft der Beklagten nicht vorrätig war. Es hat auch insoweit eine Irreführung verneint, weil die Beklagte bei der Vorbereitung der Werbung berechtigt gewesen sei, auf ihre Lieferfähigkeit nach Erscheinen der Werbung zu vertrauen, da ihre Einkaufsorganisation , die "E.", die Computer für sie bei einem Drittunternehmen für den 26. März 1996, fix kurz vor Ladenöffnung, geordert und dieses Unternehmen den Liefertermin bestätigt habe.
Hiergegen wendet sich die Revision ebenfalls mit Erfolg. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich nicht, daß die Beklagte genügend konkret vorgetragen hat, sie habe hinreichend für die rechtzeitige Bereitstellung des beworbenen PC gesorgt. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung nicht berücksichtigt , daß der PC besonders hervorgehoben beworben worden ist. Je stärker ein Artikel in der Werbung herausgestellt wird und je attraktiver er dabei erscheint , desto höhere Anforderungen sind aber grundsätzlich an die Maßnahmen des Werbenden zur Sicherstellung seiner Lieferfähigkeit zu stellen, weil der Verkehr meist dementsprechend sicher davon ausgeht, die Ware im Geschäft auch tatsächlich erwerben zu können. Einer Werbung, die nur ein einzelnes Angebot oder nur einige wenige Angebote besonders herausstellt, entnimmt der Verkehr im allgemeinen eine unbedingte Liefermöglichkeit und Lieferbereitschaft (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte).
Das Berufungsgericht hat hier jedoch lediglich festgestellt, daß die Einkaufsorganisation , der die Beklagte angehört, den PC bei einem Drittunternehmen fix kurz vor Ladenöffnung geordert hatte und daß ihr die rechtzeitige Lieferung zugesagt worden ist. Das reichte angesichts der Art und Weise, wie
der PC beworben wurde, nicht aus, um die vom Verkehr erwartete Lieferfähigkeit sicherzustellen. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen S., auf das im Berufungsurteil Bezug genommen ist, ergibt sich zudem, daß es sich um die erstmalige Bestellung von Computern bei dem betreffenden Lieferanten gehandelt hat. Auch wenn grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, daß geschlossene Verträge eingehalten werden, durfte sich die Beklagte unter den gegebenen Umständen nicht schon mit der Zusage termingerechter Lieferung begnügen.

c) Das Berufungsgericht hat ferner unbeanstandet festgestellt, daß die mit dem Hinweis "Verkauf ab 22.11." beworbene CD "Schlümpfe Vol. 4 - Voll der Winter" wegen einer Lieferverzögerung erst gegen Mittag dieses Tages tatsächlich im Laden der Beklagten zur Verfügung gestanden hat. Es hat auch insoweit eine Irreführung verneint, weil es zweifelhaft sei, ob die an dieser Art Musik Interessierten - ganz überwiegend Kinder und allenfalls Heranwachsende - überhaupt vor der Mittagszeit als Nachfrager in nennenswerter und rechtlich erheblicher Zahl enttäuscht worden seien.
Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, daß die Beklagte in der maßgeblichen Werbebeilage nur insgesamt fünf CDs unter besonderer Hervorhebung der jeweiligen Preise beworben hat. Einer die Ware derart herausstellenden Werbung entnimmt der Verkehr - wie dargelegt - im allgemeinen die Erklärung, daß die Ware auf jeden Fall zum Verkauf steht und dies nicht erst im Lauf des in der Werbung genannten Tages, sondern bereits bei Geschäftsöffnung (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte). Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die es rechtfertigen könnten anzunehmen, die Beklagte habe es nicht zu vertreten, daß die beworbene CD
nicht bereits bei Ladenöffnung vorrätig war. Dem unstreitigen Vortrag der Beklagten kann hierzu ebenfalls nichts entnommen werden.

d) Mit Erfolg rügt die Revision auch, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die Werbung der P. AG in der Werbebeilage zur "L.zeitung" vom 24. April 1996 verneint.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Werbung der P. AG in dieser Werbebeilage, in der die Beklagte als Händlerin benannt worden ist, irreführend gewesen sei, weil darin beworbene Ware nicht im Geschäft vorrätig gewesen sei. Es ist ferner davon ausgegangen, daß die Beklagte selbst oder ihre "Zentrale" der Werbung zugestimmt habe. Gleichwohl hat das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende Werbung verneint, weil es wegen der Abhängigkeit der Beklagten von Weisungen ihrer "Zentrale" nicht außer Frage stehe, daß es ihr möglich gewesen wäre , für eine hinlänglich deutliche Kennzeichnung zu sorgen, welche der Waren des beworbenen Sortiments nicht vorrätig gehalten würden.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Umstand, daß die Beklagte im Innenverhältnis zu ihrer "Zentrale" weisungsgebunden ist, kann sie von der wettbewerbsrechtlichen Verantwortung für den Inhalt der immer wieder von der "Zentrale" - mit ihrem Einverständnis oder zumindest mit ihrem Wissen - für ihr Geschäft veranlaßten Werbung nicht entlasten. Zudem ist jedenfalls in der fraglichen Werbebeilage allein die Beklagte als Händlerin benannt; bei den Artikeln ist jeweils auch schon der für sie maßgebliche Preis angegeben. Nach den bisher getroffenen Feststellungen wäre es danach Sache der Beklagten gewesen darzulegen, was sie getan hat, um sicherzustellen, daß in ihrem Namen nicht irreführend geworben wird.


e) Das Berufungsgericht hat es des weiteren als nicht bewiesen angesehen , daß - abgesehen von den beiden Fernsehgeräten der Marke "Grundig" - Waren, für die in Beilagen zum "U. Anzeiger" vom 31. Oktober 1995, zur "L.post" vom 30. November 1995 sowie zur "L.zeitung" vom 7. und 13. Dezember 1995 geworben worden ist, am Tag des Erscheinens der Werbung nicht im Geschäft der Beklagten vorrätig waren. Bei dieser Beurteilung ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin grundsätzlich die Darlegungs- und/oder Beweislast für den von ihr behaupteten Warenfehlbestand trifft.
aa) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , es sei nicht bewiesen, daß von den am 31. Oktober 1995 beworbenen Waren der "AEG Bodenstaubsauger", eine "Braun Kaffeemaschine" und ein "Braun Rasierer" am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft der Beklagten nicht vorrätig gewesen seien.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Testkäufer H. bekundet hat, er habe bestimmte beworbene Waren im Geschäft der Beklagten nicht vorgefunden. Nach Ansicht des Berufungsgerichts folgt daraus jedoch noch nicht, daß die Waren nicht tatsächlich vorhanden gewesen seien, weil die Beklagte für einige der genannten Artikel Verkaufsbons vom Vormittag desselben Tages vorgelegt habe. Das Berufungsgericht hat es deshalb für möglich gehalten , daß der Zeuge H. die beworbenen Waren lediglich nicht gefunden habe. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, geht im übrigen hervor, daß der Zeuge seiner Erinnerung nach auf seine Nachfrage nach Geräten, die er nicht gefunden hatte, von einer Angestellten der Beklagten, der er als Testperson bekannt war, "abge-
wimmelt" worden ist. Ein solches Verhalten des Verkaufspersonals gegenüber Testpersonen läßt keinen Rückschluß darauf zu, ob die Ware zum Verkauf an gewöhnliche Kunden zur Verfügung stand.
bb) Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es sei nicht erwiesen, daß die Beklagte mit ihrer Werbebeilage zur "L.post" vom 30. November 1995 irreführend geworben habe.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, die (ehemaligen) Angestellten H. und C. der Klägerin hätten ausgesagt, fünf näher bezeichnete Artikel am späten Vormittag des 30. November 1995 in der Verkaufshalle der Beklagten nicht vorgefunden zu haben. Auf Nachfrage, wo sich diese beworbene Ware befinde , sei ihnen von einer Verkäuferin gesagt worden, man solle sie in Ruhe lassen , sie habe k eine Zeit. Dies hat das Berufungsgericht als Nachweis des Fehlens beworbener Artikel nicht ausreichen lassen, weil der Zeuge S., ein Angestellter der Beklagten, ausgesagt habe, er habe unmittelbar vor oder nach Erscheinen der Werbung wie stets eine Kontrolle vorgenommen und dabei alle in der Beilage vom 30. November 1995 beworbenen Waren vorgefunden; an Einzelheiten könne er sich wegen der Häufigkeit solcher Kontrollen allerdings nicht mehr erinnern. Das Berufungsgericht hat es für möglich gehalten, daß die Zeugen H. und C. die von ihnen als nicht vorhanden bezeichneten Artikel in der großen und unübersichtlichen Verkaufshalle der Beklagten nicht gefunden hätten, zumal ihnen das Personal der Beklagten dabei nicht behilflich gewesen sei. Diese mangelnde Unterstützung durch das Personal der Beklagten hatte - wie aus in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen hervorgeht - ihren Grund darin, daß die Beklagte ihre Bediensteten angewiesen hatte, dem Kontrollpersonal der Klägerin - wie dem als solchen bereits bekannten Zeugen H. - nicht behilflich zu sein.

Die tatrichterliche Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision legt auch nicht konkret dar, aus welchen Gründen die vom Berufungsgericht getroffene Beweislastentscheidung zu Lasten der Klägerin verfahrensfehlerhaft sein soll.
cc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, es sei nicht nachgewiesen, daß der Kassettenabspieler "AIWA", für den in der Beilage zur "L.zeitung" vom 7. Dezember 1995 geworben worden war, unmittelbar nach Erscheinen der Werbung nicht im Geschäft der Beklagten vorrätig gewesen sei.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß zwei gemeinsam auftretende Testkäufer der Klägerin bei einem beabsichtigten Testkauf am 7. Dezember 1995 falsche Auskünfte über das Vorhandensein des beworbenen Geräts erhalten haben. Es hat weiter festgestellt, daß jedenfalls die Testkäuferin C. bei dem Personal der Beklagten bekannt war. Unter diesen Umständen hat es das Berufungsgericht für möglich gehalten, daß es dem Personal der Beklagten nur darum gegangen sei, mit der Ä ußerung, das Gerät sei noch nicht angeliefert worden, die Testkäuferin C. "abzuwimmeln". Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
dd) Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, es sei nicht bewiesen , daß Artikel, für die in der Werbebeilage zur "L.zeitung" vom 13. Dezember 1995 geworben worden sei, am Tag der Werbung nicht vorrätig gewesen seien. Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, bei sogenannter weißer Ware , um die es sich dabei teilweise gehandelt habe, stehe es dem Fehlen der Ware nicht gleich, wenn Mitarbeiter der Beklagten - wie ein Angestellter der
Klägerin ausgesagt habe - bei seinem Testbesuch noch mit dem Auspacken beschäftigt gewesen seien. Eine gewisse Wartezeit werde bei solchen Waren hingenommen. Das Berufungsgericht hat es weiter aufgrund der Bekundungen eines Mitarbeiters der Beklagten und im Hinblick auf eine vorgelegte Bonrolle mit Kassenbelegen als sehr wahrscheinlich angesehen, daß andere in der Werbebeilage vom 13. Dezember 1995 genannte Artikel, die nach der Darstellung einer Testperson nicht vorhanden gewesen seien, tatsächlich vorrätig gewesen und verkauft worden seien. Diese tatrichterliche Würdigung läßt entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen.
3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch zutreffend entschieden, daß der Klägerin kein Anspruch mehr auf Ersatz von Kosten der - andere Wettbewerbsverstöße betreffenden - Abmahnung vom 8. März 1996 zusteht. Die Bemessung des Abmahnverfahrens mit 50.000,-- DM lag im Rahmen des dem Berufungsgericht insoweit eingeräumten Ermessens und läßt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Auffassung der Revision kann der Streitwert des vorliegenden Rechtsstreits schon deshalb nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden, weil dieses einen anderen Streitgegenstand betrifft.
III. Auf die Revision der Klägerin war danach - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als dem Klageantrag zu 1 nicht entsprochen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Büscher Raebel