Bundesgerichtshof Urteil, 16. Aug. 2012 - I ZR 96/09

bei uns veröffentlicht am16.08.2012
vorgehend
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 220/08, 19.05.2009
Landgericht Bochum, 8 O 288/07, 13.11.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 96/09 Verkündet am:
16. August 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. August 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Mai 2009 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 3 (Nr. 3 der Urteilsformel des Landgerichts) zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 13. November 2008 abgeändert und die Klage mit dem Antrag zu 3 abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4. Der Kläger trägt 1/4 der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Beklagten. Im Übrigen behält der Streithelfer seine außergerichtlichen Kosten auf sich.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte, die die Bild-Zeitung verlegt, erwarb von dem Streithelfer Rainer L. Filmaufnahmen, die den tödlichen Fallschirmsprung des Politikers Jürgen Möllemann am 5. Juni 2003 zeigten. Sie erstellte daraus einzelne Bilder und veröffentlichte diese in den Ausgaben der Bild-Zeitung vom 29. und 30. Juni 2007.
2
Der Kläger hat behauptet, er habe sich an Bord des Flugzeugs befunden, aus dem Jürgen Möllemann am 5. Juni 2003 abgesprungen sei, und habe die Filmaufnahmen gemacht. Für die mit den Ausgaben der Bild-Zeitung vom 29. und 30. Juni 2007 erzielten Verkaufs- und Anzeigenerlöse seien die Veröffentlichungen der fraglichen Bilder mitursächlich gewesen. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe das ihm an der Bildfolge zustehende Schutzrecht schuldhaft verletzt und sei deshalb zur Auskunft über die verkauften Zeitungsexemplare und die von ihr erzielten Einnahmen und Ausgaben verpflichtet. Die Auskunft benötige er, um seinen Schadensersatzanspruch zu berechnen.
3
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm 1. Auskunft zu erteilen über die Anzahl der am 29. Juni 2007 (Ausgabe 149/26) sowie am 30. Juni 2007 (Ausgabe 150/26) verkauften Exemplare der BildZeitung sowie durch dezidierte Gegenüberstellung der Einnahmen und Ausgaben Rechnung zu legen über den mit den jeweiligen Ausgaben in Deutschland erwirtschafteten Gewinn; 2. Auskunft zu erteilen über die Anzahl der in Deutschland an den einzelnen Wochentagen (Montag bis Freitag) des Juni 2007 verkauften Exemplare der Bild-Zeitung; 3. Auskunft zu erteilen über die entsprechenden Vergleichszahlen aus dem Monat Juni der Jahre 2005 und 2006.

4
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, ihr seien die Rechte, die Bilder öffentlich zugänglich zu machen, von Rainer L. eingeräumt worden. Zwischen der Veröffentlichung der Bilder und den von ihr erzielten Verkaufserlösen und Anzeigeneinnahmen bestehe kein Zusammenhang.
5
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG Hamm, Urteil vom 19. Mai 2009 - 4 U 220/08, juris).
6
Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat die Auskunftsansprüche nach § 97 Abs. 1 UrhG aF in Verbindung mit § 242 BGB für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
8
Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil sie dessen Recht an den auf der CD-Rom aufgenommenen Laufbildern im Sinne von § 95 UrhG verletzt habe. Zwischen den Parteien sei nicht mehr umstritten , dass der Kläger die Filmaufnahmen gefertigt habe.
9
Die Beklagte habe die Bilder öffentlich zugänglich gemacht, ohne mit der nötigen Sorgfalt zu prüfen, ob die Person, von der sie Rechte herleite, zu deren Einräumung imstande gewesen sei.
10
Dem Kläger sei durch die Verletzung seines Schutzrechts an den Laufbildern ein Schaden entstanden. Zu dessen Berechnung benötige er die verlangten Angaben über die Einnahmen und Ausgaben im Zusammenhang mit den Verkaufs- und Anzeigenerlösen der Beklagten. Diese seien mittelbar auf die rechtswidrige Nutzung des Schutzrechts des Klägers an den Laufbildern zurückzuführen. Auch ein nur mittelbar erzielter Gewinn könne bei der Schadensbemessung nach den Grundsätzen der Herausgabe des Verletzergewinns berücksichtigt werden. Die Angaben seien auch für die Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie erforderlich. Für die Bestimmung der angemessenen Lizenzgebühr sei der Wert des verletzten Rechts von Bedeutung , der durch den Gewinn aus der Verwertung des Rechts beeinflusst werde.
11
II. Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie gegen die Verurteilung nach den Klageanträgen zu 1 und 2 gerichtet ist. Dagegen ist die gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 3 gerichtete Revision begründet.
12
1. Die Parteien haben die geltend gemachten Ansprüche nicht durch Abschluss eines Vergleichs (§ 779 BGB) einverständlich geregelt. Ein Vergleich ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Sie haben zwar bekundet, einen Vergleich auf der Grundlage des vom Senat gemachten Vorschlags abschließen zu wollen. Den Erklärungen fehlt aber der erforderliche Rechtsbindungswillen. Sie gehen über unverbindliche Absichtserklärungen nicht hinaus.
13
2. Das Berufungsgericht hat zu Recht den mit den Klageanträgen zu 1 und 2 verfolgten Auskunftsanspruch nach § 97 Abs. 1 UrhG aF in Verbindung mit § 242 BGB bejaht.
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a) Die Frage, inwieweit dem Kläger ein Schadensersatzanspruch und zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs ein unselbständiger Auskunftsanspruch zusteht, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht. Das vorliegende Verfahren hat rechtsverletzende Handlungen am 29. und 30. Juni 2007 zum Gegenstand. Auf den in Rede stehenden Schadensersatzanspruch und dem seiner Durchsetzung dienenden Auskunftsanspruch ist danach § 97 Abs. 1 UrhG aF anwendbar.
15
b) Der aus § 97 Abs. 1 UrhG aF und § 242 BGB abgeleitete unselbständige Anspruch auf Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung eines Schadensersatzanspruchs setzt voraus, dass die Beklagte widerrechtlich und schuldhaft ein dem Kläger nach dem Urheberrechtsgesetz zustehendes Recht verletzt hat (dazu unter aa), dem Kläger aufgrund dieser Rechtsverletzung ein Schadensersatzanspruch zusteht (dazu unter bb), zu dessen Berechnung die Auskunft erforderlich ist und der Kläger in entschuldbarer Weise über den Umfang des Anspruchs im Unklaren ist (dazu unter cc), während die Beklagte unschwer Auskunft erteilen kann (dazu unter dd; vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2010 - I ZR 122/08, GRUR 2010, 1090 Rn. 14 = WRP 2010, 1520 - Werbung des Nachrichtensenders; hierzu allgemein auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 1979 - I ZR 157/77, GRUR 1980, 227, 232 f. - Monumenta Germaniae Historica ; Urteil vom 13. Dezember 2001 - I ZR 44/99, GRUR 2002, 602, 603 = WPR 2002, 715 - Musikfragmente). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
16
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte in das dem Kläger zustehende Recht an den Laufbildern über den Fallschirmabsturz von Jürgen Möllemann widerrechtlich und schuldhaft eingegriffen hat (§ 97 Abs. 1 UrhG aF in Verbindung mit § 94 Abs. 1 Satz 1, § 95 UrhG). Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, dass der Kläger die Filmaufnahmen hergestellt hat. Diese genießen als Bildfolge im Sinne von § 95 UrhG Laufbildschutz. Das dem Kläger als Hersteller nach § 94 Abs. 1 Satz 1, § 95 UrhG zustehende ausschließliche Recht umfasst auch einzelne Teile der Bildfolge unabhängig von der Größe oder Länge des Ausschnitts (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - I ZR 42/05, BGHZ 175, 135 Rn. 18 - TV-Total). Zu den geschützten Teilen der Bildfolge rechnen auch Einzelbilder (vgl. Schulze in Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 3. Aufl., § 94 Rn. 29). Dieses Recht hat die Beklagte durch die Veröffentlichung einzelner Bilder aus den vom Kläger hergestellten Filmaufnahmen in den Ausgaben der Bild-Zeitung vom 29. und 30. Juni 2007 verletzt.
17
Die Beklagte hat die Verletzungshandlungen schuldhaft, und zwar fahrlässig , begangen. Sie war verpflichtet, sich Klarheit darüber zu verschaffen, dass sie durch die Veröffentlichung der in Rede stehenden Bilder nicht in die Rechte des Klägers als Hersteller der Laufbilder eingreift (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 375 - Schallplattenimport III; Urteil vom 10. Oktober 1991 - I ZR 147/89, GRUR 1993, 34, 36 f. - Bedienungsanweisung ; Urteil vom 25. März 2010 - I ZR 130/08, CR 2011, 263 Rn. 20). Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgekommen. Das zieht die Revision auch nicht in Zweifel.
18
bb) Aufgrund der schuldhaften Verletzung seines ausschließlichen Schutzrechts an den Laufbildern steht dem Kläger als Hersteller nach § 97 Abs. 1 UrhG aF ein Schadensersatzanspruch zu. Hierfür stehen die drei Berechnungsarten zur Verfügung: die konkrete Schadensberechnung einschließ- lich des entgangenen Gewinns, Schadensersatz in Höhe der angemessenen Lizenzgebühr oder Herausgabe des Verletzergewinns (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 98/06, BGHZ 181, 98 Rn. 32 - Tripp-Trapp-Stuhl; BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Rn. 22 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 44/06, GRUR 2009, 660 Rn. 13 = WRP 2009, 847 - Resellervertrag).
19
Die Verletzungshandlung liegt nach dem 29. April 2006 und damit nach dem Zeitpunkt, bis zu dem die Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums nach ihrem Art. 20 Abs. 1 Satz 1 spätestens von den Mitgliedstaaten umzusetzen war. Deshalb ist auch die Auslegung des vor diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen § 97 Abs. 1 UrhG aF soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - C-91/92, Slg. 1994, I-3325 = NJW 1994, 2473 Rn. 26 - Dori/ Recreb). Für die hier interessierende Frage der Möglichkeit der Berechnung des Schadensersatzes auf dreierlei Weise hat sich durch die Richtlinie 2004/48/EG nichts geändert. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/48/EG sieht die Möglichkeit der Berechnung des Schadensersatzanspruchs anhand des konkreten, dem Verletzten entstandenen Schadens, des vom Verletzer erzielten Gewinns oder der Lizenzanalogie vor (hierzu auch Erwägungsgrund 26 der Richtlinie).
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cc) Die Auskunft über die Anzahl der am 29. und 30. Juni 2007 verkauften Exemplare der Bild-Zeitung sowie den in Deutschland erwirtschafteten Gewinn anhand einer Gegenüberstellung der Einnahmen und Ausgaben (Klageantrag zu 1) und über die Anzahl der im Inland an den Wochentagen (Montag bis Freitag) des Juni 2007 verkauften Exemplare der Bild-Zeitung (Klageantrag zu 2) ist zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs erforderlich. Allerdings kann ein aus § 97 Abs. 1 UrhG aF und § 242 BGB abgeleiteter unselbständiger Anspruch auf Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs nur in dem Umfang bestehen, in dem eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 27/03, BGHZ 166, 233 Rn. 45 - Parfumtestkäufe; BGH, GRUR 2010, 1090 Rn. 19 - Werbung des Nachrichtensenders). Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kläger die begehrte Auskunft über die Anzahl der verkauften Zeitungsexemplare und den erzielten Gewinn der Beklagten vom 29. und 30. Juni 2007 und - als Vergleichsmaßstab - über die Anzahl der im Juni 2007 von montags bis freitags verkauften Exemplare der Bild-Zeitung für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der Herausgabe des Verletzergewinns und der Lizenzgebühr benötigt. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
21
(1) Der Kläger kann die Herausgabe des Verletzergewinns insoweit verlangen , als dieser auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. BGHZ 181, 98 Rn. 41 - Tripp-Trapp-Stuhl; BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 87/07, GRUR 2010, 237 Rn. 20 = WRP 2010, 390 - Zoladex). Der herauszugebende Gewinn muss aus der Schutzrechtsverletzung gezogen worden sein. Jeder ursächliche Zusammenhang zwischen der Schutzrechtsverletzung und dem erlangten Gewinn reicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 29. Mai 1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512 – Dia-Rähmchen II). Dagegen ist der Gewinn nicht herauszugeben , soweit ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verletzungshandlung und dem vom Verletzer erzielten Gewinn ganz oder teilweise fehlt (BGH, Urteil vom 30. Januar 1959 - I ZR 82/57, GRUR 1959, 379, 380 - Gasparone I).
22
(2) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zu Recht angenommen, ein Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem von der Beklagten erzielten Gewinn sei im Streitfall gegeben, weil die Verkaufs- und Anzeigenerlöse auf die rechtswidrige und schuldhafte Nutzung des ausschließlichen Schutzrechts des Klägers zurückzuführen seien. Bei einer mittelbaren Medienfinanzierung - etwa bei einem Nachrichtensender und einem Nachrichtenportal im Internet, die sich über Werbeerlöse finanzierten - komme es nicht darauf an, wie hoch die Zahlungsbereitschaft der werbenden Unternehmen für die konkrete Berichterstattung sei. Es genüge die Zahlungsbereitschaft für vergleichbare Inhalte. Diese Grundsätze seien auch im vorliegenden Fall anzuwenden, in dem es um die Verwertung der Bilder in einer gedruckten Zeitung gehe, die sowohl über Verkaufs- als auch über Anzeigenerlöse finanziert werde.
23
(3) Die Revision setzt dem ohne Erfolg entgegen, der Verletzergewinn müsse auf der Rechtsverletzung beruhen. Davon könne im Streitfall nicht ausgegangen werden. Für die Erzielung der Verkaufs- und Anzeigenerlöse am 29. und 30. Juni 2007 seien die in der Bild-Zeitung veröffentlichten Bilder aus den Filmaufnahmen des Beklagten nicht kausal. Die Anzeigen seien unabhängig vom jeweiligen Inhalt der Zeitungsausgaben gebucht. Der Kläger könne allenfalls den an den fraglichen Tagen erzielten, auf der Veröffentlichung der Bilder beruhenden Mehrgewinn herausverlangen. Das Auskunftsverlangen könne sich daher nur auf eine außergewöhnliche Auflagensteigerung beziehen. Einkunftsarten , die mit der Rechtsverletzung nicht im Zusammenhang stünden, dürften nicht in die Betrachtung einbezogen werden.
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Für die Beurteilung, ob die Verwendung der fraglichen Bilder der Filmaufnahmen des Klägers für die Anzeigenerlöse ursächlich geworden ist, kommt es - wie der Senat für einen vergleichbaren Fall in dem Urteil "Werbung des Nachrichtensenders" (BGH, GRUR 2010, 1090 Rn. 23) bereits entschieden hat - nicht darauf an, ob die Anzeigenkunden den redaktionellen Inhalt der Zeitung vorhersehen konnten. Für einen ursächlichen Zusammenhang zwischen den Anzeigeneinnahmen und der Bildberichterstattung reicht es vielmehr aus, dass die Anzeigenkunden der Beklagten ihre Werbung im Umfeld einer redaktionellen Berichterstattung platzieren. Das folgt aus der Aufmachung einer Zeitung , auch einer Boulevardzeitung wie der Bild-Zeitung, bei der redaktionelle Texte und Bildberichterstattung einerseits und Anzeigen andererseits zu einer einheitlichen Gesamtaufmachung zusammengefasst werden und bei der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die von der Aktualität der redaktionellen Berichterstattung ausgehende Aufmerksamkeit des Publikums dazu benutzt wird, das dadurch geweckte Interesse der Leser auch auf die bezahlten Anzeigen zu lenken. Mit diesem Ziel platzieren die Kunden der Beklagten ihre Anzeigen in der Zeitung. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass den Anzeigenaufträgen der Kunden der Beklagten die Einbindung der Werbung in die redaktionelle Berichterstattung zugrunde liegt. Das liegt bei einem Anzeigenauftrag für eine Zeitung auch auf der Hand. Damit ist die Berichterstattung einschließlich der Bildberichterstattung mitursächlich für die Anzeigeneinnahmen. Da am 29. und 30. Juni 2007 zu der redaktionellen Berichterstattung auch Bilder aus den Filmaufnahmen des Klägers zählten, sind diese mitursächlich für die Anzeigenerlöse der Beklagten geworden. Dasselbe gilt für die Erlöse, die die Beklagte durch den Verkauf der Bild-Zeitung an diesen Tagen erzielt hat. Die Leser kaufen die Zeitung in erster Linie wegen ihres redaktionellen Inhalts.
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Dieser ursächliche Zusammenhang zwischen der Berichterstattung und den Verkaufs- und Anzeigenerlösen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Höhe dieser Einnahmen von einer Vielzahl von Faktoren abhängig ist, zu denen nicht ausschließlich die tagesaktuelle Berichterstattung, sondern weitere Umstände zählen, wie etwa das allgemeine Leserinteresse, das der Bild-Zeitung entgegengebracht wird, sowie ihre Stellung im Markt die Absatzbemühungen der Beklagten im Hinblick auf die verkaufte Auflage und die Anzeigenaufträge. Diese für die Einnahmen ebenfalls mitbestimmenden Faktoren schließen den ursächlichen Zusammenhang zwischen der jeweiligen Berichterstattung, einschließlich der Bildberichterstattung, und den Verkaufs- und Anzeigenerlösen nicht aus. Daraus ergibt sich nur, dass der Verletzergewinn lediglich zu einem Bruchteil auf der Urheberrechtsverletzung der Beklagten beruht und nur in diesem Umfang herauszugeben ist.
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Entgegen der Ansicht der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte die Ausgaben der Bild-Zeitung am 29. und 30. Juni 2007 mit anderen Inhalten als den Bildern aus dem Film des Klägers hätte füllen können. Mit diesem Einwand ist die Beklagte nach Sinn und Zweck der Schadensberechnung anhand des Verletzergewinns ausgeschlossen. Der Verletzergewinn ist deshalb auch nicht - wie die Revision meint - auf einen Mehrgewinn durch die fragliche Bildveröffentlichung beschränkt.
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Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ist kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens, sondern zielt in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der verletzte Rechtsinhaber erlitten hat. Es wäre unbillig, dem Verletzer einen Gewinn zu belassen, der auf der unbefugten Benutzung des Ausschließlichkeitsrechts beruht. Die Abschöpfung des Verletzergewinns dient zudem der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens und auf diese Weise der Prävention gegen eine Verletzung der besonders schutzbedürftigen Immaterialgüterrechte (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 2000 - I ZR 246/98, BGHZ 145, 366, 371 - Gemeinkostenanteil ; BGHZ 181, 98 Rn. 76 - Tripp-Trapp-Stuhl). Mit diesem Rechtsgedanken stünde es in Widerspruch, wenn der Verletzer den auf einer Rechtsverletzung beruhenden Gewinn behalten könnte, weil er von der Möglichkeit einer anderen Berichterstattung gerade keinen Gebrauch gemacht hat, sondern schuldhaft das Schutzrecht des Klägers verletzt hat.
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Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger zur Berechnung des Verletzergewinns auch Auskunft über die Zahl der im Inland im Juni 2007 von montags bis freitags verkauften Exemplare der Bild-Zeitung beanspruchen kann. Der Kläger benötigt diese Angaben, um beurteilen zu können , ob die Beklagte mit der fraglichen Bildberichterstattung am 29. und 30. Juni 2007 eine Steigerung der Auflage der Bild-Zeitung gegenüber der Auflagenhöhe in einem Vergleichszeitraum erzielt hat. Damit wären zusätzliche Erlöse und eine Gewinnsteigerung verbunden, die eine Erhöhung des an den Kläger herauszugebenden Anteils des Verletzergewinns zur Folge hätte. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von der fraglichen Bildberichterstattung in ausschließlich werbefinanzierten Medien, die die zwischen den Parteien ergangenen Senatsentscheidungen zum Gegenstand hatten (BGH, GRUR 2010, 1090 - Werbung des Nachrichtensenders; BGH, CR 2011, 263). Während in den beiden letztgenannten Fällen die Höhe der Erlöse nicht durch den konkreten Inhalt der Sendungen beeinflusst wurde, ist im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass die fragliche Bildberichterstattung zu einer Steigerung der verkauften Auflage der Bild-Zeitung am 29. und 30. Juni 2007 geführt hat.
29
(4) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger die mit den Klageanträgen zu 1 und 2 begehrte Auskunft auch zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie benötigt.
30
Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Rn. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos). Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (vgl. BGH, GRUR 2009, 407 Rn. 25 - Whistling for a train). Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem maßgeblichen Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, GRUR 2009, 407 Rn. 29 - Whistling for a train). Entsprechende Feststellungen zu einer bestehenden Branchenübung hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Gibt es keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Der Kläger hat deshalb ein berechtigtes Interesse, die für die Schadensschätzung erforderlichen Umstände zu erfahren. Hierzu rechnen die vom Verletzer erzielten Umsätze und der Gewinn (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 169/07, GRUR 2010, 239 Rn. 49 = WRP 2010, 384 - BTK) sowie die Vergleichszahlen über die Auflagenhöhe im Juni 2007.
31
(5) Der Kläger ist auch in entschuldbarer Weise über den Umfang des Anspruchs im Unklaren. Er hat keine andere Möglichkeit, sich die für die Berechnung des Verletzergewinns und der Lizenzgebühr erforderlichen Kenntnisse zu verschaffen. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend.
32
dd) Schließlich kann die Beklagte unschwer über die mit den Klageanträgen zu 1 und 2 beanspruchten Angaben Auskunft erteilen.
33
Die Revision macht in diesem Zusammenhang ohne Erfolg geltend, die Verpflichtung zur Offenlegung der Verkaufszahlen, der Einnahmen und Ausga- ben und des erwirtschafteten Gewinns zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs stelle einen unzulässigen Eingriff in die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Pressefreiheit und das durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Interesse an der Geheimhaltung der Geschäftsdaten dar und sei unverhältnismäßig.
34
(1) Der Anspruch des Klägers auf die begehrte Auskunft tritt nicht hinter der grundgesetzlich geschützten Pressefreiheit der Beklagten zurück.
35
Die in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 verbürgte Pressefreiheit schützt die Eigenständigkeit der Presse von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht (BVerfGE 66, 116, 133). Der Pressefreiheit kommt ein besonders hoher Rang zu (BVerfGE 35, 202, 221 f.). Die Pressefreiheit ist allerdings nicht vorbehaltlos gewährleistet. Sie findet nach Art. 5 Abs. 2 GG ihre Schranken unter anderem in den allgemeinen Gesetzen. Hierzu gehören § 97 Abs. 1 UrhG aF und § 242 BGB, die Rechtsgrundlage des Auskunftsanspruchs sind. Die Vorschriften dienen der wirksamen Durchsetzung von Ansprüchen nach einer Verletzung der im Urheberrechtsgesetz begründeten ausschließlichen Schutzrechte. Die aus den allgemeinen Gesetzen sich ergebenden Grenzen der Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG müssen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ihrerseits im Licht dieser Grundrechte gesehen und selbst wieder eingeschränkt werden (BVerfGE 7, 198, 208 f.).
36
Die danach grundsätzlich erforderliche Abwägung zwischen der Pressefreiheit , auf die die Beklagte sich berufen kann, und dem Anspruch des Klägers auf effektive Verfolgung seines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung seines Schutzrechts geht zugunsten des Klägers aus. Die durch Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit wird durch die begehrte Auskunft in einem allenfalls geringen Ausmaß betroffen, weil die Auskunft sich nur auf die mit den Ausgaben der Bild-Zeitung vom 29. und 30. Juni 2007 verbundenen Verkaufszahlen und Erlöse unter Angabe der Einnahmen und Ausgaben und die Höhe der Auflage der Bild-Zeitung in dem überschaubaren Zeitraum von montags bis freitags im Juni 2007 bezieht. Demgegenüber dient die Pressefreiheit nicht dazu, dass sich die Beklagte durch rechtswidrige und schuldhafte Eingriffe in ein ausschließliches Schutzrecht des Klägers in unzulässiger Weise Vorteile im wirtschaftlichen Wettbewerb verschafft (vgl. BGH, GRUR 2010, 1090 Rn. 32 - Werbung des Nachrichtensenders; CR 2011, 263 Rn. 38).
37
(2) Das durch die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Geheimhaltungsinteresse der Beklagten überwiegt das Interesse des Klägers an einer effektiven Rechtsdurchsetzung ebenfalls nicht. Das Berufungsgericht hat zu einem konkreten Geheimhaltungsinteresse der Beklagten keine Feststellungen getroffen. Die Revision hält dem ohne Erfolg entgegen, die Beklagte müsse befürchten, dass der Kläger die sensiblen Daten an Wettbewerber weitergeben werde. Die Revision zeigt nicht auf, dass es sich bei der begehrten Auskunft nach den Klageanträgen zu 1 und 2 um Angaben handelt, an denen die Beklagte ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse hat, das so schwer wiegt, dass dahinter das Auskunftsinteresse des Klägers zurücktreten müsste. Dazu müsste das Interesse der Beklagten an der Zurückhaltung der Informationen über das allgemeine Interesse jeden Unternehmens an der Zurückhaltung von internen Geschäftszahlen deutlich hinausgehen. Das ist vom Berufungsgericht weder festgestellt noch sonst ersichtlich.
38
(3) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte einen Wirtschaftsprüfervorbehalt vorsehen müssen. Die Auskunfts- und Rechnungslegung erfasst in dem Umfang, in dem sie der Kläger beanspruchen kann, keine geheimhaltungsbedürftigen Informationen der Beklagten, die die Aufnahme eines Wirtschaftsprüfervorbehalts rechtfertigen könnte.

39
3. Die Revision hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Auskunft nach dem Klageantrag zu 3 richtet. Mit diesem Klageantrag verlangt der Kläger Auskunft über die an den einzelnen Wochentagen (Montag bis Freitag) im Juni 2005 und 2006 verkauften Exemplare der Bild-Zeitung. Der Kläger kann die Erteilung der Auskunft mit diesem Inhalt von der Beklagten nicht verlangen, weil sie ohne Einfluss auf die Berechnung seines Schadensersatzanspruchs ist. Die Anzeigenaufträge werden regelmäßig ohne Bezug zu einer bestimmten Berichterstattung erteilt. Gegenteiliges macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend.
40
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann der Kläger die begehrten Angaben zu den Verkaufszahlen für die Monate Juni 2005 und 2006 nach dem Klageantrag zu 3 auch nicht beanspruchen, um zu kontrollieren, ob die für den 29. und 30. Juni 2007 mitgeteilten Verkaufszahlen plausibel sind. Die Angabe der Verkaufszahlen über den Zeitraum für Juni 2007 nach dem Klageantrag zu 2 hinaus für weitere zwei Monate allein zu dem Zweck, eine allgemeine Plausibilitätskontrolle zu ermöglichen, ist unverhältnismäßig und der Beklagten daher nicht zumutbar.
41
Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung im Zusammenhang mit dem Auskunftsanspruch nach dem Klageantrag zu 3 geltend, die Auskünfte seien erforderlich, um zu prüfen, ob der Beklagten aus dem Verkauf der beiden streitgegenständlichen Ausgaben ein Mehrerlös entstanden sei, der auf die Benutzung des besonders attraktiven Aufmachers zurückzuführen sei. Um diese Prüfung vornehmen zu können, reicht die Auskunft nach dem Klageantrag zu 2 aus. Der zeitliche Abstand zwischen der Veröffentlichung am 29. und 30. Juni 2007 zu den Monaten Juni 2005 und 2006 ist so groß, dass die Auflagenzahlen in diesen Monaten für den vom Kläger angestrebten Vergleich ohnehin keine oder allenfalls so geringe Aussagekraft aufweisen, dass das Auskunftsverlangen nach dem Klageantrag zu 3 nicht gerechtfertigt ist.
42
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Büscher Kirchhoff
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 13.11.2008 - 8 O 288/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 19.05.2009 - I-4 U 220/08 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 16. Aug. 2012 - I ZR 96/09

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 16. Aug. 2012 - I ZR 96/09

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12


(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. (2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e
Bundesgerichtshof Urteil, 16. Aug. 2012 - I ZR 96/09 zitiert 11 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 5


(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Fi

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 97 Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz


(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch a

Zivilprozessordnung - ZPO | § 101 Kosten einer Nebenintervention


(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebeninte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 779 Begriff des Vergleichs, Irrtum über die Vergleichsgrundlage


(1) Ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), ist unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sach

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 94 Schutz des Filmherstellers


(1) Der Filmhersteller hat das ausschließliche Recht, den Bildträger oder Bild- und Tonträger, auf den das Filmwerk aufgenommen ist, zu vervielfältigen, zu verbreiten und zur öffentlichen Vorführung, Funksendung oder öffentlichen Zugänglichmachung zu

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 95 Laufbilder


Die §§ 88, 89 Abs. 4, 90, 93 und 94 sind auf Bildfolgen und Bild- und Tonfolgen, die nicht als Filmwerke geschützt sind, entsprechend anzuwenden.

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Aug. 2012 - I ZR 96/09 zitiert oder wird zitiert von 23 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Aug. 2012 - I ZR 96/09 zitiert 11 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2009 - I ZR 87/07

bei uns veröffentlicht am 29.07.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 87/07 Verkündet am: 29. Juli 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juli 2009 - I ZR 169/07

bei uns veröffentlicht am 29.07.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 169/07 Verkündet am: 29. Juli 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Okt. 2005 - I ZR 266/02

bei uns veröffentlicht am 06.10.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 266/02 Verkündet am: 6. Oktober 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j

Bundesgerichtshof Urteil, 26. März 2009 - I ZR 44/06

bei uns veröffentlicht am 26.03.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 44/06 Verkündet am: 26. März 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 98/06

bei uns veröffentlicht am 14.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 98/06 Verkündet am: 14. Mai 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2006 - I ZR 27/03

bei uns veröffentlicht am 23.02.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 27/03 Verkündet am: 23. Februar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR :

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Dez. 2001 - I ZR 44/99

bei uns veröffentlicht am 13.12.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 44/99 Verkündet am: 13. Dezember 2001 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR :

Bundesgerichtshof Urteil, 25. März 2010 - I ZR 122/08

bei uns veröffentlicht am 25.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 122/08 Verkündet am: 25. März 2010 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Berichtigter Leitsatz Nachschlagewerk: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 25. März 2010 - I ZR 130/08

bei uns veröffentlicht am 25.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 130/08 Verkündet am: 25. März 2010 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Okt. 2008 - I ZR 6/06

bei uns veröffentlicht am 02.10.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 6/06 Verkündet am: 2. Oktober 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Nov. 2000 - I ZR 246/98

bei uns veröffentlicht am 02.11.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 246/98 Verkündet am: 2. November 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR :
12 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 16. Aug. 2012 - I ZR 96/09.

Landgericht Köln Urteil, 14. Nov. 2019 - 14 O 59/17

bei uns veröffentlicht am 05.08.2021

Auch kurze juristische Texte im Internet können die für den Urheberrechtsschutz erforderliche Schöpfungshöhe aufweisen. Die Nutzung solcher Texte ohne Nennung der Urheberin oder des Urhebers ist rechtswidrig. Zu erstatten sind neb

Bundesgerichtshof Urteil, 26. März 2019 - X ZR 109/16

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 109/16 Verkündet am: 26. März 2019 Zöller Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Feb. 2015 - I ZR 27/13

bei uns veröffentlicht am 05.02.2015

Berichtigt durch Beschluss vom 5. Februar 2015 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DESVOLKES URTEIL I ZR 27/ 1 3 Verkündet am: 24. Juli 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Sept. 2018 - I ZR 187/17

bei uns veröffentlicht am 13.09.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 187/17 Verkündet am: 13. September 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2018:130918UIZR187.17.0 De

Referenzen

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Die §§ 88, 89 Abs. 4, 90, 93 und 94 sind auf Bildfolgen und Bild- und Tonfolgen, die nicht als Filmwerke geschützt sind, entsprechend anzuwenden.

(1) Ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), ist unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde.

(2) Der Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis steht es gleich, wenn die Verwirklichung eines Anspruchs unsicher ist.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

14
b) Der aus § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. und § 242 BGB abgeleitete unselbständige Anspruch auf Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung eines Schadensersatzanspruchs setzt voraus, dass die Beklagte widerrechtlich und schuldhaft ein dem Kläger nach dem Urheberrechtsgesetz zustehendes Recht verletzt hat (dazu unter II 1 b aa), dem Kläger aufgrund dieser Rechtsverletzung ein Schadensersatzanspruch zusteht (dazu unter II 1 b bb), zu dessen Berechnung die Auskunft erforderlich ist und der Kläger in entschuldbarer Weise über den Umfang des Anspruchs im Unklaren ist (dazu unter II 1 b cc), während die Beklagte unschwer Aufklärung geben kann (dazu unter II 1 b dd; allgemein hierzu BGH, Urt. v. 7.12.1979 - I ZR 157/77, GRUR 1980, 227, 232 f. - Monumenta Germaniae Historica; Urt. v. 13.12.2001 - I ZR 44/99, GRUR 2002, 602, 603 = WRP 2002, 715 - Musikfragmente). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 44/99 Verkündet am:
13. Dezember 2001
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Musikfragmente

a) Der Urheber, der sich darüber im unklaren ist, ob ihm nach § 36 Abs. 1 UrhG
ein Anspruch auf Anpassung der vertraglich vereinbarten Vergütung zusteht,
kann – wenn greifbare Anhaltspunkte für einen solchen Anspruch vorliegen –
vom Nutzungsberechtigten Auskunft über den Umfang der Verwertung und die
erzielten Verkaufspreise verlangen.

b) Auch eine branchenübliche Vergütung kann im Sinne von § 36 Abs. 1 UrhG in
einem groben Mißverhältnis zu den Erträgnissen aus der Nutzung des Werkes
stehen.
BGH, Urt. v. 13. Dezember 2001 – I ZR 44/99 – OLG Schleswig
LG Itzehoe
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 17. Dezember 1998 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger Auskunft über die Erträge aus dem Verkauf von Hörspielkassetten zu geben , und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 15. August 1997 teilweise abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu geben, wie sie die 152 Kompositionen des Klägers, die in der Anlage A 1 (GA 6 bis 21) bezeichnet und auf den beiden als Anlage A 2 vorgelegten Musikkassetten (Hülle GA 22) hörbar sind, verwertet hat, insbesondere unter Bezeichnung der einzelnen Hörspielproduktionen, ihrer jeweiligen verkauften Gesamtauflage und ihrer jeweiligen Herstellerabgabepreise. Im übrigen wird der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.
Von den Kosten der Revision hat der Kläger 1/5 und die Beklagte 4/5 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ± damals Student der Musik ± räumte der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden einheitlich: Beklagte) zwischen 1988 und 1990 Nutzungsrechte an 152 Musikkompositionen ein. Es handelt sich dabei um kurze, kaum länger als eine Minute dauernde Stücke ± von den Parteien als Musikfragmente bezeichnet ±, die die Beklagte als Hintergrund- und Begleitmusik für Kinderhörspiele verwendete und verwendet. Die Beklagte verfügt über ein sogenanntes Masterband mit den vom Kläger komponierten und selbst elektronisch produzierten Stücken, auf das sie laufend für die Produktion der Hörspiele zurückgreift. Sie entlohnte den Kläger für jede Komposition pauschal mit 50 DM; ferner erhielt der Kläger pro Titel 250 DM für die Produktion. Die Einräumung des Nutzungsrechts wurde jeweils in einem schriftlichen “Bearbeiter-Vertrag” festgehalten. Dort hieû es:
§ 1 Der Bearbeiter überträgt (der Beklagten) räumlich unbeschränkt das ausschlieûliche Recht für die mechanische Vervielfältigung,... Verbreitung und Veröffentlichung auf Tonträgern aller Art.... § 2 (Die Beklagte) ist berechtigt, die eingespielten Aufnahmen der Werke zu jedem beliebigen Zeitpunkt und auf jedem Etikett zu veröffentlichen sowie die Aufnahme an ihre Vertragspartner mit dem Recht der Veröffentlichung auf Tonträgern zu übertragen. § 3 Nach Ablauf von einem Jahr seit der Veröffentlichung der Werke auf Tonträgern wird die Exklusivität an den... Werken aufgehoben. ...
Ein einfaches Nutzungsrecht für (die Beklagte) bleibt weiterhin bestehen. § 4 Der Bearbeiter bestätigt, daû er weder der GEMA noch einer anderen Verwertungsgesellschaft angehört. ...
Als Verwendungszweck der Kompositionen finden sich in den Verträgen unterschiedliche Eintragungen, etwa “10 Titel für Kinder Archiv (Beklagte) Komposition” ; teilweise sind auch die Hörspielproduktionen angegeben, für die die jeweiligen Kompositionen bestimmt waren, etwa “TKKG Folgen 64-66”. In einem Fall findet sich in dem Vertrag noch der Zusatz, daû die Kompositionen in das Archiv der Beklagten übergehen und beliebig für alle Produktionen verwendet werden dürfen.
Die unter dem Label “Europa” auf Musikkassette erscheinenden Hörspiele wurden in hohen Auflagen vertrieben. Nach den Angaben des Klägers erreichten die Hörspiele Ende der achtziger Jahre eine Auflage von bis zu 250.000 Stück; heute liegen die Auflagen noch bei 15.000 bis 25.000 Stück. Einzelne Kassetten enthalten bis zu fünfzehn Kompositionen des Klägers. Der Kläger erfuhr von dem Umfang der Nutzung seiner Werke erst im Juni 1996.
Der Kläger hat behauptet, er sei bei Abschluû der Verträge wirtschaftlich unerfahren und auf das von der Beklagten angebotene Entgelt angewiesen gewesen. Er sei davon ausgegangen, daû seine Kompositionen nur gelegentlich genutzt und nur in geringer Auflage für Hörspiele verwertet würden. Er hat die Ansicht vertreten, daû das ihm gezahlte Pauschalhonorar gemessen an dem, was für derartige Kassetten bei Nutzung des GEMA-Repertoires gezahlt werden müsse , unverhältnismäûig niedrig sei.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft, Einwilligung in die Vertragsanpassung und Zahlung, wobei er einstweilen nur die ersten beiden Anträge verlesen hat.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, dem Kläger sei bekannt gewesen, daû das Tonstudio der Beklagten, dem er seine Kompositionen zur Verfügung gestellt habe, ausschlieûlich mit der Produktion von Hörspielen befaût gewesen sei, die unter dem Label ªEuropaº erschienen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage mit der ersten Stufe durch Teilurteil stattgegeben und die Beklagte ± unter Zurückverweisung der noch nicht entscheidungsreifen Teile der Stufenklage an das Landgericht ± antragsgemäû verurteilt,
dem Kläger darüber Auskunft zu geben, wie sie die (im einzelnen bezeichneten und in hörbarer Form vorgelegten) 152 Kompositionen des Klägers in den letzten zehn Jahren vor dem Tag der Zustellung der Klage verwertet hat, insbesondere unter Bezeichnung der einzelnen Vervielfältigungsstücke, ihrer Gesamtauflage, ihrer Verkaufspreise sowie der Erträge aus dem Verkauf.
Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen Auskunftsanspruch des Klägers zur Vorbereitung eines auf Vertragsanpassung und Zahlung gerichteten Anspruchs aus § 36 UrhG bejaht und zur Begründung ausgeführt:
Der Urheber könne von seinem Vertragspartner zur Vorbereitung eines Anspruchs aus § 36 UrhG Auskunft über die bereits erzielten Erträgnisse aus der Nutzung des Werkes, über die bisherigen Aufwendungen sowie weitere für die Geltendmachung eines Anpassungsbegehrens erforderliche Einzelumstände verlangen. Dafür brauche er noch nicht alle Voraussetzungen des Hauptanspruchs darzulegen, vielmehr sei es ausreichend, daû er greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen des Hauptanspruchs vortrage. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall gegeben.
Zwar habe der Kläger in Anbetracht der groûen Zahl der abgenommenen Kompositionen davon ausgehen müssen, daû die Beklagte einen groûen Bedarf an derartigen kurzen Melodien gehabt habe und seine Kompositionen auch in erheblichem Umfang verwenden würde. Die Vertragslage, nach der die Beklagte zur umfangreichen Nutzung berechtigt gewesen sei, stehe aber einem Anpassungsanspruch nicht entgegen. Wie intensiv die Beklagte die Kompositionen habe nutzen wollen, lasse sich den Verträgen nicht entnehmen und sei möglicherweise damals auch der Beklagten noch nicht klar gewesen. Immerhin verwende die Beklagte die Kompositionen des Klägers bis heute, wobei es immer noch um eine Auflagenstärke von bis zu 25.000 Stück gehe. Auch wenn der Kläger in den Büroräumen der Beklagten die Beweise früherer Verkaufserfolge ± insbesondere die ªGoldenen Schallplattenº, mit denen die Beklagte ausgezeichnet worden sei ± wahrgenommen habe, habe kein Anlaû zu der Annahme bestanden, daû seine Musik laufend immer wieder verwendet werden würde. Im übrigen dürfe nicht ausschlieûlich auf die Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluû abgestellt werden. Denn der Anpassungsanspruch des § 36 UrhG bestehe ± entsprechend seinem Zweck, den unerfahrenen oder abhängigen Urheber zu schützen ± selbst dann, wenn das grobe Miûverhältnis als mehr oder weniger wahrscheinlich vorauszusehen gewesen sei.
Ein Anpassungsanspruch sei auch dann nicht ausgeschlossen, wenn es branchenüblich sei, untergeordnete Beiträge mit einem Pauschalhonorar abzugelten. Denn von einem untergeordneten Beitrag könne hier nicht ausgegangen werden; die Musik trage nicht unwesentlich zu dem Gesamtwerk einer Hörspielproduktion bei. Im übrigen habe die Beklagte nicht hinreichend zu einer entsprechenden Branchenübung vorgetragen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen dazu, daû die Klage mit einem Teil des im Wege der Stufenklage geltend gemachten Auskunftsantrags ± soweit die Beklagte dem Kläger Auskunft über die Erträge aus dem Verkauf von Hörspielkassetten erteilen soll ± als derzeit unbegründet abgewiesen wird. Die weitergehende Revision ist dagegen nicht begründet.
1. Das Berufungsgericht ist ohne weiteres davon ausgegangen, daû der Kläger für die in Rede stehenden Kompositionen Urheberrechtsschutz genieût. Dies läût keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht beanstandet.
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen Auskunftsanspruch des Klägers gegen die Beklagte bejaht. Dieser Anspruch umfaût jedoch zumindest derzeit noch nicht die Auskunft über die von der Beklagten im einzelnen erwirtschafteten Erträge.

a) Für die Gewährung des in Rede stehenden Auskunftsanspruchs muû ± wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat ± nicht bereits feststehen, daû dem Kläger ein Anspruch nach § 36 Abs. 1 UrhG auf Einwilligung in eine Vertragsanpassung zusteht. Vielmehr kann der Urheber grundsätzlich immer
dann, wenn aufgrund nachprüfbarer Tatsachen klare Anhaltspunkte für einen solchen Anspruch bestehen, Auskunft und gegebenenfalls Rechnungslegung verlangen , um im einzelnen die weiteren Voraussetzungen dieses Anspruchs ermitteln und die zu zahlende Vergütung berechnen zu können (vgl. OLG Nürnberg Schulze RzU OLGZ 130 S. 6 mit Anm. Gerstenberg; OLG Nürnberg ZUM-RD 1999, 126, 128; Schricker/Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 36 UrhG Rdn. 14; v. Gamm, UrhG, § 36 Rdn. 10; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 36 UrhG Rdn. 10; Hagen, Der Bestsellerparagraph im Urheberrecht, 1990, S. 155 f.; ferner OLG Hamm NJW-RR 1990, 1148 und dazu Spautz in Möhring /Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 36 Rdn. 22). Eine solche Auskunftspflicht besteht in jedem Rechtsverhältnis, und zwar immer dann, wenn der Berechtigte entschuldbarerweise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (RGZ 158, 377, 379; BGHZ 10, 385, 387; BGH, Urt. v. 7.12.1979 ± I ZR 157/77, GRUR 1980, 227, 232 ± Monumenta Germaniae Historica; BGHZ 95, 274, 278 f. ± GEMA-Vermutung I).
Allerdings ergeben sich aus der Natur des Auskunftsbegehrens als eines aus Treu und Glauben abgeleiteten Anspruchs auch Grenzen der Auskunftspflicht. Sie scheidet nicht nur dann aus, wenn auf seiten des Berechtigten die geforderten Angaben zur Erreichung des Vertragszweckes nicht unbedingt erforderlich sind, sondern setzt auch auf seiten des Verpflichteten voraus, daû er dem Auskunftsverlangen ohne unzumutbaren Aufwand und ohne Beeinträchtigung berechtigter Interessen nachkommen kann (vgl. BGHZ 10, 385, 387).

b) Soweit der Kläger Auskunft über den Umfang der Verwertung seiner Kompositionen in den Hörspielproduktionen der Beklagten sowie über die Verkaufspreise verlangt, liegen diese Voraussetzungen vor.
aa) Hat der Urheber für die Nutzung seiner Werke wie im Streitfall ein Pauschalhonorar vereinbart, ist ihm der Verwerter an sich keine Rechenschaft darüber schuldig, in welchem Umfang er das Werk nutzt (vgl. zum Verlagsvertrag Schricker, Verlagsrecht, 3. Aufl., § 5 VerlagsG Rdn. 15). Andererseits handelt es sich hierbei ± jedenfalls ist Gegenteiliges im Streitfall nicht ersichtlich ± um Informationen , die aus der Sicht des Verwerters verhältnismäûig einfach zu beschaffen sind und an denen kein besonderes Geheimhaltungsinteresse besteht. Im Streitfall gilt dies zunächst einmal für die Frage, bei welchen Hörspielproduktionen überhaupt Kompositionen des Klägers zum Einsatz gekommen sind. Es gilt aber auch für das Auskunftsverlangen hinsichtlich der verkauften Auflage der jeweiligen Produktionen sowie der entsprechenden Verkaufspreise.
bb) Soweit es um diese Auskünfte geht, liegen greifbare Anhaltspunkte dafür vor, daû dem Kläger ein Anspruch aus § 36 Abs. 1 UrhG zusteht.
(1) Es ist hinreichend wahrscheinlich, daû das dem Kläger für die uneingeschränkte Nutzung gewährte Honorar in Höhe von 50 DM pro Komposition in einem groben Miûverhältnis zu den Erträgnissen steht, die die Beklagte aus der Nutzung der Werke des Klägers hat ziehen können.
Allerdings bleibt § 36 UrhG in den Fällen unanwendbar, in denen ein untergeordneter Beitrag durch ein branchenübliches Pauschalhonorar abgegolten worden ist (BGHZ 137, 387, 396 f. ± Comic-Übersetzungen I; BGH, Urt. v. 20.3.1986 ± I ZR 179/83, GRUR 1986, 885, 886 ± METAXA). Die Kompositionen des Klägers können indessen ± wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat ± nicht lediglich als untergeordnete Beiträge eingestuft werden, die in dem Gesamtwerk der Hörspielproduktion aufgehen, ohne den dem Zuhörer vermittelten Eindruck entscheidend prägen zu können. Auch wenn bei derartigen Produktio-
nen die erzählte Geschichte und der Dialog im Mittelpunkt stehen mögen, kommt doch den zur Unterstreichung dramatischer Effekte eingesetzten Musiksequenzen eine maûgebliche, den Gesamteindruck prägende Wirkung zu, die das Berufungsgericht überzeugend mit der Bedeutung der Filmmusik für den Spielfilm verglichen hat.
Die Revision verweist demgegenüber auf das Vorbringen der Beklagten, dem zufolge es ± ungeachtet der Bedeutung der Musiksequenzen für die jeweiligen Hörspielproduktionen ± in der Branche der Produzenten derartiger Hörspiele üblich sei, die Komponisten der Begleitmusik mit einem (niedrigen) Pauschalhonorar zu entgelten. Dieses Vorbringen ist jedoch nicht erheblich. Denn auch eine entsprechende Branchenübung schlieût es nicht aus, ein grobes Miûverhältnis i.S. des § 36 Abs. 1 UrhG anzunehmen. Auch wenn eine bestimmte Honorierung allgemeiner Übung innerhalb der Branche entspricht, besagt dies nicht notwendig, daû eine solche Honorierung auch angemessen ist. Als Angemessenheitsmaûstab sind vielmehr auch die Tarife der Verwertungsgesellschaften, hier insbesondere der GEMA, heranzuziehen, die ± wie die Beklagte einräumt ± für die Verwendung von Musik bei Hörspielproduktionen kein Pauschalentgelt, sondern eine prozentuale Beteiligung und damit deutlich höhere Vergütungen vorsehen, als sie im Streitfall dem Kläger gewährt worden sind.
Der Kläger hat bislang nur wenige Hinweise auf den Umfang der Nutzung seiner Kompositionen geben können. Sie reichen indessen für das hier in Rede stehende Auskunftsverlangen aus, um ein grobes Miûverhältnis als hinreichend wahrscheinlich anzusehen.
(2) In der Rechtsprechung wird für das Vorliegen eines Anspruchs aus § 36 Abs. 1 UrhG darüber hinaus vorausgesetzt, daû die hohen Erträgnisse aus der
Nutzung des Werkes für den Urheber unerwartet sind (BGHZ 115, 63, 66 ± Horoskop -Kalender; 137, 387, 397 ± Comic-Übersetzungen I). Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daû auch das Vorliegen dieses Merkmals hinreichend wahrscheinlich ist.
Die Revision tritt dem entgegen und verweist auf das Vorbringen der Beklagten , aus dem sich eine Reihe von klaren Indizien dafür ergäbe, daû der Kläger mit einem beachtlichen Erfolg der Hörspielproduktionen habe rechnen müssen. Mit Recht hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen nicht als entscheidend angesehen. Denn ob der Erfolg für den Urheber unerwartet ist, hängt von der Gröûe des Erfolges und damit von der begehrten Auskunft ab. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch darauf hingewiesen, daû im Falle eines krassen Miûverhältnisses zwischen dem tatsächlich gewährten Pauschalentgelt und einem an der unteren Vergütungsgrenze orientierten Beteiligungshonorar eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, daû zwischen der vereinbarten Urhebervergütung und den Erträgnissen aus der Nutzung des Werkes unerwartet ein grobes Miûverhältnis besteht (vgl. BGHZ 115, 63, 67 f. ± Horoskop-Kalender; BGH, Urt. v. 21.6.2001 ± I ZR 245/98, GRUR 2002, 153, 155 = WRP 2002, 96 ± Kinderhörspiele ). Die begehrte Auskunft kann dem Kläger unter diesen Umständen nur verwehrt werden, wenn schon jetzt feststünde, daû der eingetretene Erfolg, wie groû er auch ausgefallen sein mag, aus der Sicht des Klägers nicht nur im Bereich des Möglichen lag, sondern auch wahrscheinlich war. Hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden.
cc) Auch wenn die Verurteilung der Beklagten hinsichtlich dieser Punkte grundsätzlich zu Recht ergangen ist, bedarf doch der Urteilsausspruch im einzelnen (ª... verwertet hat, insbesondere unter Bezeichnung der einzelnen Vervielfäl-
tigungsstücke, ihrer Gesamtauflage, ihrer Verkaufspreise ...º) der klarstellenden Korrektur.
(1) So kann es nicht bei der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verpflichtung bleiben, ªdie einzelnen Vervielfältigungsstückeº zu bezeichnen. Gemeint ist hiermit ± entgegen dem Wortlaut ± nicht etwa eine Auflistung jedes einzelnen hergestellten Exemplars der verschiedenen Hörspielproduktionen; dies würde im Zweifel schon daran scheitern, daû die einzelnen Musikkassetten keine individuelle Kennzeichnung im Sinne einer Herstellungsnummer o.ä. aufweisen. Gemeint ist offensichtlich, daû Auskunft darüber erteilt wird, für welche Hörspielproduktionen , also für welche Titel, die Beklagte Kompositionen des Klägers verwendet hat. Dies ist bei der gebotenen Neufassung der erfolgten Verurteilung zu berücksichtigen.
(2) Soweit das Berufungsgericht die Beklagte zur Erteilung einer Auskunft über die ªGesamtauflageº verurteilt hat, ist der klarstellende Hinweis geboten, daû im Rahmen des § 36 UrhG allein die verkaufte Auflage von Bedeutung ist. Denn der nicht verkaufte Lagerbestand trägt nicht zu einer Erhöhung der Erträgnisse bei, auf die es hier letztlich ankommt.
(3) Ferner ist die Zeitangabe im Tenor ± Auskunft über eine Verwertung ªin den letzten 10 Jahren vor dem Tag der Zustellung der Klageº ± zu korrigieren. Mit Recht rügt die Revision, daû das Berufungsgericht das Auskunftsverlangen damit auf einen Zeitraum erstreckt hat (ausweislich der Akten wurde die Klage am 1.10.1996 zugestellt), in dem der Beklagten unstreitig noch gar keine Kompositionen des Klägers vorlagen. Eine Auskunftspflicht kommt vielmehr nur für die Zeit ab 1988 in Betracht. Da eine Verwertung zu einem früheren Zeitpunkt ohnehin ausscheidet, kann die zeitliche Bestimmung des Verwertungszeitraums vollstän-
dig entfallen (so schon der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht korrigierte Antrag), ohne daû damit eine sachliche Erweiterung des ausgesprochenen Verbots verbunden wäre.
(4) Schlieûlich bleibt bei der Verurteilung zur Bezeichnung der Verkaufspreise offen, ob damit die Endverbraucher- oder die Herstellerabgabepreise gemeint sind. Auch hier ergibt sich aus dem Zweck, für den der Kläger die Auskunft benötigt, daû insofern auf den Herstellerabgabepreis abzustellen ist, zumal für Musikkassetten wegen des Preisbindungsverbots keine verbindlichen Endverbraucherpreise bestehen können (vgl. den insofern vergleichbaren Sachverhalt bei BGH GRUR 2002, 153 ± Kinderhörspiele).

c) Bedenken begegnet allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei schon jetzt verpflichtet, Auskunft über die von ihr erwirtschafteten Erträge zu erteilen. Eine solche Auskunft umfaût eine Offenlegung der Kalkulation einschlieûlich sämtlicher Gestehungskosten, insbesondere auch der Honorare, die an andere Urheber oder ausübende Künstler gezahlt worden sind. Auf diese Angaben erstreckt sich der bestehende Auskunftsanspruch des Klägers jedenfalls zur Zeit noch nicht. Zum einen wird durch eine derart weitgehende Verpflichtung das berechtigte Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung ihrer Kalkulation beeinträchtigt und ihr im übrigen ein erheblicher Aufwand zugemutet. Zum anderen steht nicht fest, ob der Kläger diese Angaben wirklich benötigt. Denn entweder läût sich schon aufgrund des Umfangs der Nutzung ein Anspruch auf Vertragsanpassung ausschlieûen, oder es gelingt dem Kläger, aufgrund der zu erteilenden Auskunft (oben unter b) ein krasses Miûverhältnis zwischen dem tatsächlich gewährten Pauschalhonorar und einem noch angemessenen Beteiligungshonorar darzutun. Auch in diesem zweiten Fall benötigt der Kläger die weitere Auskunft nicht. Vielmehr wäre es dann Sache der Beklagten, etwa durch Of-
fenlegung ihrer Kalkulation darzulegen, daû ein grobes Miûverhältnis nicht besteht.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten teilweise aufzuheben. Soweit die Beklagte zur Auskunft über die Erträge aus dem Verkauf von Hörspielkassetten verurteilt worden ist, ist die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen. Im übrigen ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

(1) Der Filmhersteller hat das ausschließliche Recht, den Bildträger oder Bild- und Tonträger, auf den das Filmwerk aufgenommen ist, zu vervielfältigen, zu verbreiten und zur öffentlichen Vorführung, Funksendung oder öffentlichen Zugänglichmachung zu benutzen. Der Filmhersteller hat ferner das Recht, jede Entstellung oder Kürzung des Bildträgers oder Bild- und Tonträgers zu verbieten, die geeignet ist, seine berechtigten Interessen an diesem zu gefährden.

(2) Das Recht ist übertragbar. Der Filmhersteller kann einem anderen das Recht einräumen, den Bildträger oder Bild- und Tonträger auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.

(3) Das Recht erlischt fünfzig Jahre nach dem Erscheinen des Bildträgers oder Bild- und Tonträgers oder, wenn seine erste erlaubte Benutzung zur öffentlichen Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser, jedoch bereits fünfzig Jahre nach der Herstellung, wenn der Bildträger oder Bild- und Tonträger innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder erlaubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden ist.

(4) § 10 Abs. 1 und die §§ 20b und 27 Abs. 2 und 3 sowie die Vorschriften des Abschnitts 6 des Teils 1 sind entsprechend anzuwenden.

Die §§ 88, 89 Abs. 4, 90, 93 und 94 sind auf Bildfolgen und Bild- und Tonfolgen, die nicht als Filmwerke geschützt sind, entsprechend anzuwenden.

(1) Der Filmhersteller hat das ausschließliche Recht, den Bildträger oder Bild- und Tonträger, auf den das Filmwerk aufgenommen ist, zu vervielfältigen, zu verbreiten und zur öffentlichen Vorführung, Funksendung oder öffentlichen Zugänglichmachung zu benutzen. Der Filmhersteller hat ferner das Recht, jede Entstellung oder Kürzung des Bildträgers oder Bild- und Tonträgers zu verbieten, die geeignet ist, seine berechtigten Interessen an diesem zu gefährden.

(2) Das Recht ist übertragbar. Der Filmhersteller kann einem anderen das Recht einräumen, den Bildträger oder Bild- und Tonträger auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.

(3) Das Recht erlischt fünfzig Jahre nach dem Erscheinen des Bildträgers oder Bild- und Tonträgers oder, wenn seine erste erlaubte Benutzung zur öffentlichen Wiedergabe früher erfolgt ist, nach dieser, jedoch bereits fünfzig Jahre nach der Herstellung, wenn der Bildträger oder Bild- und Tonträger innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder erlaubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden ist.

(4) § 10 Abs. 1 und die §§ 20b und 27 Abs. 2 und 3 sowie die Vorschriften des Abschnitts 6 des Teils 1 sind entsprechend anzuwenden.

Die §§ 88, 89 Abs. 4, 90, 93 und 94 sind auf Bildfolgen und Bild- und Tonfolgen, die nicht als Filmwerke geschützt sind, entsprechend anzuwenden.

20
Die Beklagte hat die Verletzungshandlung schuldhaft, und zwar fahrlässig begangen. Sie war verpflichtet, sich Klarheit darüber zu verschaffen, dass sie durch das öffentliche Zugänglichmachen des Videofilms nicht in die Rechte des Klägers als Hersteller der Laufbilder eingreift (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 375 - Schallplattenimport III; Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 147/89, GRUR 1993, 34, 36 f. - Bedienungsanweisung). Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht nachgekommen. Anders als die Revision meint, durfte sich die Beklagte nicht auf eine Zusicherung der konzernangehörigen Gesellschaft verlassen, der Betroffene habe der beabsichtigten Art der Bildverwendung zugestimmt. Sie musste sich vielmehr in ausreichender Weise selbst Klarheit darüber verschaffen, dass ein entsprechendes Einverständnis des Her- stellers der Laufbilder vorlag (vgl. BGH GRUR 1988, 373, 375 - Schallplattenimport III). Dazu reichte die Vorlage des Vertrags mit Rainer L. nicht aus. Diesem ist nichts über die Herleitung der Nutzungsrechte an den Laufbildern zu entnehmen.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

32
3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen des ihre ausschließlichen Nutzungsrechte am Tripp-Trapp-Stuhl verletzenden Vertriebs der von der Hauck Ltd. Hong Kong bezogenen Alpha-Stühle gemäß § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. ein Anspruch auf Schadensersatz nach der von ihr gewählten Be- rechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns in Höhe von – ohne Berücksichtigung der Klageerweiterung – bis zu 361.654,82 € zu.
22
a) Die Klägerin ist als Gläubigerin des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (BGH, Urt. v.
13
c) Dem Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. stehen - nach seiner Wahl - drei verschiedene Berechnungsarten zur Verfügung : die konkrete Schadensberechnung, die den entgangenen Gewinn einschließt , die Herausgabe des Verletzergewinns (§ 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F.) und die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe, m.w.N.). Bei der - von der Klägerin gewählten - Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrages als Vergütung für die Benutzungshandlung des Verletzers vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II; Urt. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

45
1. Die Klägerin hat den Anspruch auf Rechnungslegung als unselbständigen Hilfsanspruch aus § 242 BGB darauf gestützt, dass die Beklagten ihr gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet seien. Ein aus § 242 BGB abgeleiteter unselbständiger Anspruch auf Auskunftserteilung zur Berechnung des Schadensersatzes kann nur in dem Umfang bestehen, in dem eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt werden kann. Eine solcher Auskunftsanspruch kann demnach allenfalls insoweit in Betracht kommen, als das Berufungsgericht festgestellt hat, dass die Beklagten der Klägerin wegen der konkret festgestellten Verletzungshandlungen gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG zum Schadensersatz verpflichtet sind. Anders als bei dem selbständigen Auskunftsanspruch nach § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG, der lediglich den Nachweis einer objektiv rechtswidrigen Verletzungshandlung erfordert, scheidet eine Ausweitung des unselbständigen Anspruchs aus § 242 BGB über die konkret festgestellten Verletzungshandlungen hinaus auf eine verallgemeinernde Verletzungsform im vorliegenden Fall aus. Denn der aus § 242 BGB abgeleitete Auskunftserteilungsanspruch setzt als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens voraus, dass auch die durch die verallgemeinernde Fassung des Auskunftsbegehrens umschriebenen, aber als solche noch nicht konkret festgestellten Verletzungshandlungen nicht anders als schuldhaft begangen sein können. Davon kann jedoch, wie der Senat in seiner ebenfalls am 23. Februar 2006 ergangenen Entscheidung - I ZR 272/02 - Markenparfümverkäufe, Urteilsumdruck Seite 21 ausgeführt hat, in Fällen der vorliegenden Art nicht ausgegangen werden, weil die Umstände sehr unterschiedlich sein können, unter denen Originalware, bei der das Markenrecht nicht erschöpft ist, erworben und weitervertrieben wird.
20
dd) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung des Sachverhalts schließlich auch nicht den Grundsatz vernachlässigt, dass der Verletzergewinn allein insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht (st. Rspr.; vgl. BGHZ 181, 98 Tz. 41 - Tripp-Trapp-Stuhl, m.w.N.). Seine Beurteilung , der von der Beklagten erzielte Gewinn gebühre auch unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes in voller Höhe der Klägerin, weil das von der Beklagten eingeführte Arzneimittel ohne die Verwendung der Marke der Klägerin aus arzneimittelrechtlichen Gründen in Deutschland nicht verkehrsfähig gewesen sei, lässt keine Überschreitung des dem Tatrichter in dieser Hinsicht eingeräumten Schätzungsermessens erkennen (vgl. BGHZ 181, 98 Tz. 42 - TrippTrapp -Stuhl, m.w.N.; vgl. auch Schickert, PharmR 2005, 125, 128 f.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 246/98 Verkündet am:
2. November 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Gemeinkostenanteil
GeschmMG § 14a Abs. 1 Satz 2

a) Ist gemäß § 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG Schadensersatz durch Herausgabe
des Verletzergewinns zu leisten, dürfen Gemeinkosten nur abgezogen
werden, wenn und soweit sie ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden
Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können.

b) Der Verletzer kann bei der Bestimmung der Höhe des Verletzergewinns
nicht geltend machen, dieser beruhe teilweise auf besonderen eigenen Vertriebsleistungen.
BGH, Urt. v. 2. November 2000 - I ZR 246/98 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. August 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin und die Beklagte zu 1 sind Unternehmen der Schmuckwarenindustrie. Die Klägerin ist Inhaberin eines Geschmacksmusters für einen Spannring (Platin-Fingerring mit Brillanten, MR 264 AG A. ). In einem zwischen den Parteien geführten Vorprozeß ist rechtskräftig festgestellt worden, daß die Beklagte zu 1 und der Beklagte zu 2, ihr Geschäftsführer, verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist,
daß die Beklagten Nachbildungen des Geschmacksmusters in drei verschiedenen Gestaltungen gewerbsmäßig hergestellt, feilgehalten oder in den Verkehr gebracht haben. Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien über die Höhe des Schadensersatzes.
Mit Schreiben vom 12. September 1989 legten die Beklagten Rechnung über die durch Herstellung und Verkauf der drei Nachbildungen erzielten Erlöse und Gewinne. Nach dieser Aufstellung ergab sich ein Gesamtgewinn von 11.694,35 DM.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Zahlung von Schadensersatz in Höhe des von ihr auf der Grundlage der Rechnungslegung angenommenen Verletzergewinns von 120.703,92 DM. Die mit 109.009,57 DM ausgewiesenen, der Höhe nach aber bestrittenen Gemeinkosten der Beklagten zu 1 seien bei der Gewinnermittlung bereits aus Rechtsgründen nicht zu berücksichtigen. Die Produktion und der Vertrieb der Spannringe habe sich zudem nicht auf die Gemeinkosten der Beklagten zu 1 ausgewirkt. Der Schadensersatzanspruch werde hilfsweise in Höhe von 82.157,70 DM als Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr geltend gemacht, die hier unter Berücksichtigung der besonderen Umstände 30 % der von der Beklagten zu 1 erzielten Verkaufserlöse betrage.
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Nach ihrer Ansicht übersteigt der Verletzergewinn nicht die in der Rechnungslegung ausgewiesenen 11.694,35 DM, weil die Gemeinkosten in voller Höhe abzusetzen seien. Die angemessene Lizenzgebühr sei mit 30 % des erzielten Gewinns und dementsprechend mit 3.508,30 DM zu veranschlagen.
Das Landgericht hat die Beklagten nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 38.306,43 DM zuzüglich Zinsen verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Parteien jeweils Berufung eingelegt. Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil haben die Beklagten an die Klägerin 39.880,13 DM gezahlt.
Die Klägerin hat im Berufungsverfahren beantragt, die Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie insgesamt 120.703,92 DM nebst Zinsen zu bezahlen.
Die Beklagten haben beantragt, das angefochtene Urteil unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin teilweise abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als mit dieser ein Betrag von mehr als 3.508,30 DM nebst Zinsen gefordert werde. Weiter haben die Beklagten gemäß § 717 Abs. 2 ZPO beantragt, die Klägerin zur Zahlung des Betrages zu verurteilen, um den ihre - zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil geleistete - Zahlung in Höhe von 39.880,13 DM den tatsächlich geschuldeten Betrag übersteige.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil unter dessen teilweiser Abänderung dahingehend neu gefaßt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Klägerin 35.199,82 DM nebst Zinsen zu bezahlen, und im übrigen die Klage abgewiesen wird. Die weitergehende Berufung der Beklagten und ihren Zahlungsantrag hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag im Umfang ihres Unterliegens weiter. Die Beklagten haben Anschlußrevision eingelegt, mit der sie ihre zuletzt gestellten Berufungsanträge, soweit sie beschwert sind, weiterverfolgen. Die Parteien beantragen jeweils, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Beklagten verpflichtet seien, an die Klägerin den Betrag von 35.199,82 DM als Verletzergewinn zu bezahlen.
Durch den Verkauf von Spannringen, die Nachbildungen des geschützten Geschmacksmusters der Klägerin gewesen seien, habe die Beklagte zu 1 einen Gewinn von insgesamt 50.285,46 DM erzielt. Ausgangspunkt für die Berechnung des Gewinns seien die in der Rechnungslegung vom 12. September 1989 mitgeteilten Verkaufserlöse und Kosten. Danach ergäben sich folgende Zahlen:
Ring I a Ring I b Ring I d
Verkaufserlös (ohne Skontoabzug): 12.230,00 DM 57.950,00 DM 203.679,00 DM Materialkosten: 5.208,00 DM 22.896,00 DM 79.768,00 DM Lohnkosten: 1.474,76 DM 7.988,16 DM 29.558,10 DM Gemeinkosten: 4.799,20 DM 23.298,24 DM 80.912,13 DM
Dieses Zahlenwerk sei allerdings bei der Position "Gemeinkosten" zu korrigieren. Die ausgewiesenen Gemeinkosten könnten der Gewinnberechnung nicht zugrunde gelegt werden, weil die Beklagten die entsprechenden Kostenfaktoren nicht substantiiert dargelegt hätten. Bei der Gewinnberechnung seien daher die Gemeinkosten zugrunde zu legen, mit denen Betriebe der Schmuckwarenindustrie in der Größenordnung der Beklagten zu 1 (mit einem Jahresumsatz zwischen 5 und 10 Mio. DM) im Durchschnitt kalkulierten. Dies seien - im Anschluß an das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen - Gemeinkosten in Höhe von 37 % des Verkaufserlöses (Material-Gemeinkosten: 3,5 %; Fertigungs-Gemeinkosten: 22,5 %; Verwaltungs-Gemeinkosten: 3 %; Vertriebs-Gemeinkosten: 8 %).
Im Streitfall sei allerdings davon auszugehen, daß die Gemeinkosten nur 28 % der Verkaufserlöse betragen hätten: Die Fertigungs-Gemeinkosten seien nur mit 17,5 % (statt 22,5 %) der Verkaufserlöse anzusetzen, weil bei der Herstellung der schutzrechtsverletzenden Spannringe keine Entwicklungs- und Entwurfskosten angefallen seien. Weiterhin seien - wegen geringerer Werbekosten der Beklagten zu 1 - nur 4 % Vertriebs-Gemeinkosten (statt 8 %) anzunehmen.
Weitere Abschläge gegenüber den durchschnittlich von vergleichbaren Unternehmen kalkulierten Gemeinkosten seien dagegen bei der Ermittlung der Kosten der Beklagten nicht zu machen. So sei kein Personalkostenanteil von 7,5 % abzuziehen. Die Personal-Gemeinkosten seien - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht bereits in der Aufstellung der Beklagten über die Lohnkosten enthalten, da diese nur die Fertigungslöhne erfasse.
Als Gemeinkosten (in Höhe von 28 % der Verkaufserlöse) seien danach für den Ring I a 3.424,40 DM, für den Ring I b 16.226,-- DM und für den Ring I d 57.030,12 DM in Ansatz zu bringen. Diese seien auch dann als gewinnmindernd zu berücksichtigen, wenn sie - wie die Klägerin behaupte - bei der Beklagten zu 1 auch ohne die Herstellung und den Verkauf der schutzrechtsverletzenden Spannringe entstanden sein sollten.
Den sich danach auf 50.285,46 DM belaufenden Gewinn hätten die Beklagten nur zu 70 % (d.h. in Höhe von 35.199,82 DM) als Verletzergewinn herauszugeben , weil der Gewinn nicht in vollem Umfang darauf beruhe, daß die verkauften Spannringe dem Geschmacksmuster der Klägerin ähnlich seien. Es sei vielmehr anzunehmen, daß der Verkauf der schutzrechtsverletzenden Spannringe auch durch Umstände in der Sphäre der Beklagten gefördert worden sei. Dazu gehöre neben der Ausnutzung der Geschäftsbeziehungen der Beklagten zu 1 und dem Einsatz ihrer Vertriebserfahrung der deutlich niedrigere Preis ihrer Spannringe, der den Verkauf zweifellos gefördert habe.
Bei der Bemessung des Schadens nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ergebe sich kein höherer Schadensersatzanspruch. Es sei nicht anzunehmen , daß redliche Lizenzvertragsparteien für die Nutzung des Geschmacksmusters der Klägerin eine höhere Lizenzgebühr als 70 % des später
tatsächlich angefallenen Gewinns vereinbart hätten. Denn dieser liege weit über dem durchschnittlichen Gewinn von 5 %, der nach den Angaben des gerichtlichen Sachverständigen in den Jahren 1985 bis 1989 in der Schmuckwarenbranche zu erzielen gewesen sei. Bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr seien die Fixkosten und die Gemeinkosten zu berücksichtigen, weil sie auch von vernünftigen Lizenzvertragsparteien nicht außer Betracht gelassen worden wären.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Revision der Klägerin

a) Durch das im Vorprozeß ergangene rechtskräftige Urteil ist festgestellt , daß die Beklagten der Klägerin für die Verletzung ihres Geschmacksmusterrechts schadensersatzpflichtig sind (§ 14a Abs. 1 Satz 1 GeschmMG). Dies berechtigt die Klägerin auch, als Schadensersatz die Herausgabe des Gewinns zu verlangen, den die Beklagte zu 1 durch die Nachbildungen und deren Verbreitung erzielt hat (§ 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG).
(1) Die Grundsätze, nach denen der Verletzergewinn zu ermitteln ist, werden durch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung bestimmt, die diese Form des Schadensausgleichs zuläßt. Danach kann der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zugestimmt werden, daß zur Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen ein Gemeinkostenanteil abzuziehen ist ohne Rücksicht darauf, ob diese Gemeinkosten auch ohne die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Spannringe entstanden wären.
Der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ist kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens, sondern zielt in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der verletzte Rechtsinhaber erlitten hat (vgl. BGH, Urt. v. 2.2.1995 - I ZR 16/93, GRUR 1995, 349, 352 = WRP 1995, 393 - Objektive Schadensberechnung). Es liegt in der Natur der Immaterialgüterrechte, daß im Einzelfall kaum feststellbar und beweisbar ist, welcher Gewinn dem Rechtsinhaber dadurch entgangen ist, daß der Verletzer in das ihm zugewiesene Ausschließlichkeitsrecht eingegriffen und damit seine eigenen Möglichkeiten zur Auswertung des Rechts geschmälert hat. Es wäre jedoch unbillig, dem Verletzer einen Gewinn, der auf der unbefugten Nutzung des Ausschließlichkeitsrechts beruht, zu belassen (vgl. BGHZ 119, 20, 30 - Tchibo/Rolex II). Das Gesetz enthält deshalb mit dem Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns aus § 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG eine Regelung, nach der sich der Verletzer letztlich so behandeln lassen muß, als habe er das Geschmacksmusterrecht als Geschäftsführer ohne Auftrag benutzt (vgl. dazu - zum Patentrecht - BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 511 - Dia-Rähmchen II, im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts; Benkard/Rogge, Patentgesetz, 9. Aufl., § 139 Rdn. 72). Wegen der besonderen Verletzlichkeit und Schutzbedürftigkeit des Geschmacksmusterrechts als eines Immaterialgüterrechts wird der Verletzte auch schon bei fahrlässigem Handeln des Verletzers so gestellt wie der Geschäftsherr bei der sog. angemaßten Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB (vgl. dazu auch Staudinger/Wittmann, BGB, 13. Bearb., § 687 Rdn. 21). Es wird dabei , um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, fingiert, daß der Rechtsinhaber ohne die Rechtsverletzung durch die Verwertung seines Schutzrechts den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt hätte (vgl. dazu auch BGHZ 57, 116, 118 f. - Wandsteckdose II; 60, 168, 173 - Modeneuheit; 68, 90, 94 - Kunststoffhohlprofil; BGH GRUR 1995, 349, 351 - Objektive Schadensbe-
rechnung). Die Abschöpfung des Verletzergewinns dient dabei auch der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens (vgl. BGHZ 68, 90, 94 - Kunststoffhohlprofil ) und auf diese Weise auch der Prävention gegen eine Verletzung der besonders schutzbedürftigen Immaterialgüterrechte (vgl. BGHZ 57, 116, 118 - Wandsteckdose II).
(2) Im Hinblick auf diese Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ist der Verletzergewinn von dem Gewinn eines Unternehmens, das auch seine Gemeinkosten erwirtschaften muß, um lebensfähig zu bleiben, zu unterscheiden. Nach Sinn und Zweck des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns ist es grundsätzlich gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den erzielten Erlösen nur die variablen (d.h. vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind (z.B. Mieten , zeitabhängige Abschreibungen für Anlagevermögen; vgl. Lehmann, BB 1988, 1680, 1683 ff.; Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz, § 97 Anm. 11b; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 34 Rdn. 33; Körner in Festschrift für Steindorff, 1990, S. 877, 886 f.; a.A. OLG Köln GRUR 1983, 752, 753; Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 67; Eichmann/ v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 14a Rdn. 15). Würde dem Verletzer uneingeschränkt gestattet, von seinen Erlösen einen Gemeinkostenanteil abzusetzen, würde im allgemeinen der aus der Rechtsverletzung stammende Gewinn nicht vollständig abgeschöpft. Dem Verletzer verbliebe vielmehr ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten (vgl. dazu näher Lehmann, BB 1988, 1680, 1686 f.). Dies stünde in Widerspruch zu Sinn und Zweck des Schadensausgleichs in der Form der Herausgabe des Verletzergewinns und insbesondere zu dem Gedanken, daß der Verletzte durch die Herausgabe des
Verletzergewinns so zu stellen ist, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen Gewinn wie der Rechtsverletzer erzielt. Denn in diesem Fall hätte der Verletzte bei einem Einsatz des eigenen Unternehmens für die Herstellung und den Vertrieb einen Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten erwirtschaften können.
Der pauschale Abzug anteiliger Gemeinkosten kann - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht damit begründet werden, daß auch Gemeinkosten im Zusammenhang mit der Verletzungshandlung stünden, weil die Herstellung und der Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände auch diese anteilig verursacht hätten. Ein solcher Zusammenhang ist regelmäßig nicht gegeben (vgl. Lehmann, BB 1988, 1680, 1684). Gemeinkosten sind zwar Voraussetzung für die Leistungserstellung und damit gegebenenfalls für die Herstellung schutzrechtsverletzender Gegenstände. Sie können jedoch einer solchen Produktion im allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten besteht dementsprechend die Vermutung, daß sie ohnehin angefallen wären (vgl. BGHZ 107, 67, 69). Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den sc hutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, sind diese allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen; die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Verletzer (vgl. Lehmann, BB 1988, 1680, 1685).
Der Annahme, daß der Verletzer von seinem Gewinn ohne weiteres anteilige Gemeinkosten absetzen kann, steht zudem der Gedanke entgegen, daß sich der Verletzer im Verhältnis zum Verletzten so behandeln lassen muß, als habe er Herstellung und Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände als dessen Geschäftsführer in angemaßter Geschäftsführung betrieben. Der Verletzer könnte in einem solchen Fall nach § 687 Abs. 2 Satz 2, § 684 Satz 1
BGB Aufwendungsersatz nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen (vgl. MünchKomm/Seiler, BGB, 3. Aufl., § 687 Rdn. 11, m.w.N.). Anteiligen Gemeinkosten, die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der unbefugten Ausnutzung des Schutzrechts haben (und möglicherweise wirtschaftlich unvernünftig oder maßgeblich durch die Kosten der Herstellung anderer Produkte des Verletzerunternehmens beeinflußt sind), steht nicht eine entsprechende Bereicherung des Verletzten gegenüber. Für den Aufwendungsersatzanspruch des angemaßten Geschäftsführers ist es unerheblich, ob sein Unternehmen lebensfähig wäre, wenn er sich nur mit derartigen unberechtigten Tätigkeiten befassen würde. Dementsprechend ist auch der nach § 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG herauszugebende Verletzergewinn nicht danach zu bemessen, ob sich ein Unternehmen, das nur schutzrechtsverletzende Gegenstände herstellt, auf dem Markt halten könnte (vgl. auch Lehmann, BB 1988, 1680, 1686 f.). Für den Verletzer ist die Unterhaltung eines Betriebs zwar notwendige Voraussetzung für den Rechtseingriff, diese Leistung kommt aber dem Verletzten nicht zugute, wenn er, wie nach dem Rechtsgedanken des § 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG zu unterstellen ist, selbst einen entsprechenden Betrieb unterhält, der dieselben Produktions- und Vertriebsleistungen wie der Betrieb des Verletzers hätte erbringen können.
Soweit in der Senatsentscheidung "Dia-Rähmchen II" (GRUR 1962, 509, 511) abweichend von den vorstehend dargelegten Grundsätzen bei der Ermittlung des Verletzergewinns die Absetzung von Gemeinkosten von den Erlösen uneingeschränkt zugelassen wurde, wird daran jedenfalls für den Anwendungsbereich des § 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG nicht festgehalten.
(3) Im erneuten Berufungsverfahren wird danach zu prüfen sein, inwieweit angefallene Gemeinkosten unmittelbar der Herstellung der schutzrechts-
verletzenden Schmuckstücke zugerechnet werden können. Die Darlegungsund Beweislast dafür liegt bei den Beklagten.
(4) Die Revision der Klägerin rügt zudem mit Erfolg, daß das Berufungsgericht den von ihm angenommenen Gewinn der Beklagten zu 1 der Klägerin nur zu 70 % als Verletzergewinn zugesprochen hat, weil der Gewinn der Beklagten zu 1 in Höhe von 30 % auf deren eigene Leistungen (die Ausnutzung ihrer Geschäftsbeziehungen, den Einsatz ihrer Vertriebskenntnisse und die Vertriebsförderung durch Unterbietung der Verkaufspreise der Klägerin um etwa 30 %) zurückzuführen sei. Das Berufungsgericht hat bei dieser Beurteilung übersehen, daß der Verletzergewinn nach der gesetzlichen Regelung in voller Höhe herauszugeben ist, ohne daß der Verletzer geltend machen könnte, der Verletzte hätte den Gewinn, der durch die unbefugte Benutzung seines Schutzrechts erzielt worden ist, selbst nicht erreichen können (vgl. dazu auch BGHZ 38, 200, 205 - Kindernähmaschinen; 60, 168, 173 - Modeneuheit; Eichmann /v. Falckenstein aaO § 14a Rdn. 15; Nirk/Kurtze, Geschmacksmustergesetz , 2. Aufl., §§ 14, 14a Rdn. 67; Heermann, GRUR 1999, 625, 627). Die Zuerkennung eines Anspruchs auf Schadensersatz in Form der Herausgabe des Verletzergewinns beruht - wie dargelegt - gerade auf dem Gedanken, daß der Verletzer so behandelt werden soll, als habe er bei der Nutzung des Schutzrechts als Geschäftsführer ohne Auftrag gehandelt. Dem steht nicht entgegen, daß der Verletzergewinn nach § 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG ("durch die Nachbildung oder deren Verbreitung") nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. dazu weiter BGHZ 119, 20, 30 f. - Tchibo/Rolex II; BGH, Urt. v. 13.7.1973 - I ZR 101/72, GRUR 1974, 53, 54 = WRP 1973, 520 - Nebelscheinwerfer; Eichmann/v. Falckenstein aaO § 14a Rdn. 15; Nirk/Kurtze aaO §§ 14, 14a Rdn. 70). Durch diese gesetzliche Regelung soll nicht den Vertriebsleistungen des Verletzers Rechnung getragen wer-
den, sondern gegebenenfalls der Umstand Berücksichtigung finden, daß das unter Verletzung des Schutzrechts hergestellte Erzeugnis keine identische Nachbildung des geschützten Gegenstands darstellt oder sonst besondere Eigenschaften aufweist, die für den erzielten Erlös von Bedeutung sind.

b) Unter den gegebenen Umständen kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob das Berufungsgericht die Höhe des Schadensersatzes unter dem Gesichtspunkt der Lizenzanalogie zutreffend bemessen hat. Es ist insoweit lediglich darauf hinzuweisen, daß entgegen der Ansicht der Revision bei der Schätzung der Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr nicht außer Betracht bleiben könnte, daß vernünftige Lizenzvertragspartner die Fixkosten berücksichtigen würden, weil jeder Betrieb langfristig nur lebensfähig ist, wenn er auch diese Kosten decken kann.
2. Anschlußrevision der Beklagten

a) Mit ihrer Anschlußrevision rügen die Beklagten vor allem, daß das Berufungsgericht bei dem Abzug eines Gemeinkostenanteils vom Verletzergewinn nicht bedacht habe, daß die Beklagte zu 1 beim Verkauf der schutzrechtsverletzenden Spannringe die Preise der Klägerin um 30 % unterboten habe. Dementsprechend hätten die Gemeinkosten bei der Beklagten zu 1 einen verhältnismäßig höheren Anteil ausgemacht als sonst durchschnittlich bei Unternehmen gleicher Größenordnung in derselben Branche. Mit dieser Rüge kann die Anschlußrevision schon deshalb nicht durchdringen, weil - wie vorstehend dargelegt - bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen der Beklagten zu 1 grundsätzlich kein Gemeinkostenanteil abzuziehen ist.

b) Die Anschlußrevision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht den Verletzergewinn festgestellt hat, ohne in die Berechnung einzubeziehen, daß die Erlöse der Beklagten zu 1 durch Skontoabzüge von den Verkaufspreisen geschmälert worden sind.
III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher
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2. Der Kläger ist als Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der sog. Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 900 - Dia-Duplikate, m.w.N.). Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (vgl. BGHZ 77, 16, 25 f. - Tolbutamid; BGH, Urt. v. 30.5.1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578, 580 - Steuereinrichtung II). Es ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen. Das Berufungsgericht hat deshalb im Ausgangspunkt zu Recht darauf abgestellt, welche Vergütung vernünftige Lizenzvertragsparteien für die von der Beklagten zu 2 vorgenommenen Nutzungshandlungen vereinbart hätten.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

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Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der im Transportgewerbe üblicherweise zu erzielenden Umsatzrendite getroffen. Zugunsten der Beklagten ist im Revisionsverfahren daher davon auszugehen, dass - wie von den Beklagten vorgetragen - die übliche Umsatzrendite im Transportgewerbe lediglich 1% beträgt. Dieser Umstand kann bei der Bestimmung des angemessenen Lizenzentgelts nicht außer Betracht bleiben. Während es für die Frage der Verkehrsüblichkeit einer Lizenzierung nur auf eine abstrakte Betrachtungsweise ankommt und nicht danach zu fragen ist, ob Zeichenlizenzierungen in der jeweiligen Branchen üblich sind, sind bei der Bestimmung der Höhe des Lizenzsatzes alle Umstände zu berücksichtigen, die auch bei freien Lizenzverhandlungen Einfluss auf die Höhe der Vergütung gehabt hätten (vgl. BGH GRUR 2006, 143, 146 - Catwalk). Hierzu gehören auch die in der Branche üblichen Umsatzerlöse. Ein vernünftiger Lizenznehmer wird regelmäßig kein Lizenzentgelt vereinbaren, das doppelt so hoch ist, wie der zu erwartende Gewinn. Zwar wird sich dem Lizenznehmer aufgrund der Benutzung eines wertvollen Unternehmenskennzeichens häufig die Chance eröffnen, mit höheren Preisen kalkulieren zu können. Je geringer jedoch die branchenübliche Umsatzrendite und je umkämpfter damit der Markt ist, desto weniger wird es dem Lizenznehmer möglich sein, höhere Preise am Markt durchzusetzen. Die branchenübliche Umsatzrendite hat deshalb Einfluss auf den objektiven Wert der Nutzungsberechtigung. Die wirtschaftliche Bedeutung des geschützten Lizenzrechts wirkt sich auch in den Gewinnaussichten aus, die sich unter Verwendung des Schutzrechts erzielen lassen (vgl. BGH GRUR 2000, 685, 688 - Formunwirksamer Lizenzvertrag). Das Berufungsgericht hätte deshalb die behauptete geringe Umsatzrendite bei der Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr berücksichtigen müssen.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen.

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.