Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2002 - II ZR 101/02
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Dezember 1998 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen einer GmbH. Sie wurde von den beiden Beklagten , die auch ihre je einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer waren, am 1. August 1991 gegründet. Satzungsgemäßer Gegenstand ihres Unternehmens war die Verwaltung und Vermietung von Einrichtungsgegenständen, Betriebsanlagen und Räumlichkeiten für Fitneß- und Freizeiteinrichtungen. Am
28. August 1991 zahlten beide Beklagten die gesellschaftsvertraglich vereinbarten Bareinlagen von je 25.000,00 DM auf das Bankkonto der Gemeinschuldnerin ein, das damit ein Haben von 50.000,00 DM aufwies. Dieser Betrag wurde am nächsten Tag auf das Konto einer OHG überwiesen, deren alleinige, paritätische Gesellschafter mit gemeinschaftlicher Vertretungsbefugnis die Beklagten waren. Der Überweisungsbetrag wurde jedenfalls in den Bilanzen der OHG als Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin ausgewiesen.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von den Beklagten erneute Einzahlung der nach seiner Ansicht nicht wirksam erbrachten oder jedenfalls unter Verstoß gegen § 30 GmbHG an sie zurückgezahlten Einlagebeträge von je 25.000,00 DM. Der Anspruch sei wegen "böslicher" Handlungsweise der Beklagten gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG nicht verjährt. Hilfsweise verlange er Rückzahlung des angeblichen Darlehens. Die Beklagten haben sich auf Verjährung berufen und ein bösliches Handeln in Abrede gestellt. Die Gemeinschuldnerin habe seinerzeit Räume zum Betrieb eines Fitneß-Studios angemietet, aber dafür keine Bankdarlehen erhalten. Deshalb sei die OHG als Betriebsgesellschaft gegründet und die Gemeinschuldnerin als Verwaltungsgesellschaft eingesetzt worden, welche die Räume an die OHG untervermietet und ihr für Renovierungsmaßnahmen ein Darlehen von 50.000,00 DM gewährt habe. Im Jahr 1996 habe dann die Gemeinschuldnerin den Betrieb des Fitneß-Studios der OHG zunächst im Wege eines - später wieder aufgehobenen - Kaufvertrages, anschließend pachtweise übernommen. Durch Vertrag vom 3. Juli 1998 sei die Darlehensforderung mit rückständigen Pachtzinsschulden der Gemeinschuldnerin verrechnet worden.
Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts schulden die Beklagten die erneute Einzahlung ihrer Stammeinlagen nach § 19 Abs. 1 GmbHG. Es fehle an einer Einlagenleistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers (der Gemeinschuldnerin ), die grundsätzlich ausgeschlossen sei, wenn der Einlagebetrag - z.B. als Darlehen - alsbald wieder an den Gesellschafter oder an eine von ihm beherrschte Gesellschaft zurückfließe. Die an der OHG je hälftig beteiligten Beklagten beherrschten zwar diese je einzeln nicht. Darauf könne es aber wegen ihrer Identität mit den Gesellschaftern der Gemeinschuldnerin nicht ankommen. Ebensowenig komme es auf die von den Beklagten behauptete Verrechnung der Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin mit rückständigen Pachtzinsverbindlichkeiten gegenüber der OHG an, weil darin eine unzulässige Umgehung des § 19 Abs. 5 GmbHG liege. Die auf § 31 Abs. 5 GmbHG gestützte Verjährungseinrede der Beklagten greife gegenüber dem Anspruch des Klägers aus § 19 Abs. 1 GmbHG nicht durch.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend geht allerdings das Berufungsgericht davon aus, daß die Beklagten mit der Einzahlung der Einlagebeträge auf das Konto der Gemeinschuldnerin am 28. August 1991 ihre Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) nicht wirksam gemäß § 362 BGB getilgt haben, weil der Einlagebetrag am nächsten Tag an die OHG der Beklagten wieder abfloß und daher nicht zu freier Verfü-
gung des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin geleistet wurde, wie für eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung erforderlich (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997 m.w.N.).
a) Der sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen der Ein- und Auszahlung begründet die Vermutung, daß dies von den Beklagten vorher so abgesprochen worden ist (s. zuletzt Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 1/00, ZIP 2002, 2045, 2048). Das läßt auch die Revision gelten. Entgegen ihrer Ansicht kann hier eine zulässige Absprache über die Verwendung der Einlagemittel auch auf der Grundlage des von den Beklagten behaupteten (und unter Beweis gestellten) Darlehenszwecks der Auszahlung an die OHG nicht angenommen werden. Zwar sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch welche die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den einzuzahlenden Einlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender geschäftspolitischer Zwecke dienen (vgl. Sen.Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400 f.; v. 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305, zu 2). Anders ist es aber, wenn die Abrede (auch) dahin geht, die Einlagemittel unter (objektiver) Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln mittelbar oder gar unmittelbar wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen (Senat aaO, Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 363/00, ZIP 2002, 799, 801). Das gilt auch im Fall einer Darlehensgewährung an den Inferenten, weil damit die Einlage im wirtschaftlichen Endergebnis nicht vom Inferenten bar geleistet, sondern von der Gesellschaft finanziert wird (verdeckte Finanzierung; vgl. BGHZ 28, 77 f.; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 19 Rdn. 40 m.w.N.). Zwar verbleibt der Gesellschaft, wenn sie das Darlehen nicht ihrerseits refinanzieren mußte (so im Fall von BGHZ 28, 77), sondern (absprachegemäß) aus einge-
zahlten Einlagemitteln gewährt, an deren Stelle in bilanzieller Hinsicht ein Aktivum in Form des Rückzahlungsanspruchs gemäß § 607 BGB (dazu unten 2), das aber weder der geschuldeten Bareinlage gleichsteht noch den primären Einlageanspruch der Gesellschaft (§ 19 Abs. 1 GmbHG) ersetzen kann, weil dadurch u.a. dessen Unverzichtbarkeit gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG sowie die zwingende Verzinsungspflicht gemäß § 20 GmbHG umgangen würden (vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 37 II 2 c, S. 1113). Durch den Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung des Inferenten unterscheidet sich die Darlehensgewährung in diesem Fall von einem entsprechenden Verkehrsgeschäft mit dem Gesellschafter oder mit einem Dritten. Das gilt auch dann, wenn sie zur Finanzierung von Gesellschafterleistungen dient, die der Gesellschaft zugute kommen sollen, weil dann der Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 5 GmbHG) eingreift.
b) Ohne Erfolg beanstandet die Revision weiter die Auffassung des Berufungsgerichts , die Darlehensgewährung an die OHG sei einer solchen an die Beklagten gleichzustellen. Der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln setzt die Identität zwischen Inferent und Auszahlungsempfänger nicht unbedingt voraus. Es genügt vielmehr, daß der oder die Inferenten durch die Leistung an den Dritten mittelbar in gleicher Weise begünstigt werden, wie durch eine unmittelbare Leistung an sie selbst, was u.a. bei der Leistung an ein von dem oder den Inferenten beherrschtes Unternehmen der Fall ist (vgl. BGHZ 125, 141, 144). Die an "ihrer" OHG je hälftig beteiligten Beklagten beherrschten diese zwar je einzeln nicht (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314). Darauf kommt es aber hier nicht an, weil die Beklagten zugleich Gesellschafter der Gemeinschuldnerin waren und diese übereinstimmend als bloßes Hilfsinstrument zu dem übergeordneten, gemeinsamen Zweck der Finanzierung des Betriebs "ihrer" OHG eingesetzt haben (vgl. Sen.Urt. v.
16. Dezember 1991 - II ZR 294/90, ZIP 1992, 242, 244). Da das Vorgehen der Beklagten im wirtschaftlichen Ergebnis darauf abzielte, der OHG den Barbetrag und der Gemeinschuldnerin (nur) den Darlehensrückzahlungsanspruch zu ver- schaffen, liegt zudem der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 5 GmbHG) vor.
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Anspruch des Klägers aus § 19 Abs. 1 GmbHG nicht entsprechend § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG verjährt. Der mangels einer Leistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers nicht erfüllte Anspruch der Gesellschaft auf ordnungsgemäße Kapitalaufbringung (§ 19 Abs. 1 GmbHG) ist von dem durch § 31 GmbHG sanktionierten, auch nach ordnungsgemäßer Einlageleistung geltenden Kapitalerhaltungsgebot des § 30 GmbHG zu unterscheiden (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 aaO) und unterlag gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB bis zum 1. Januar 2002 der 30jährigen Verjährungsfrist des § 195 a.F. BGB (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 24. Juli 2000 - II ZR 202/98, WM 2000, 2301, 2303 f.). Entsprechendes gilt erst recht für den vom Kläger hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des angeblichen Darlehens der Gemeinschuldnerin gegenüber der OHG i.V. mit der Haftung der Beklagten aus § 128 HGB, wobei hier offenbleiben kann, ob der Darlehensvertrag entsprechend § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG unwirksam ist (vgl. Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780 f.) und der Rückzahlungsanspruch deshalb nicht auf § 607 BGB, sondern auf § 812 Abs. 1 BGB (i.V.m. § 128 HGB) zu stützen wäre. Dieser Anspruch besteht neben demjenigen aus § 19 Abs. 1 BGB, ohne daß dadurch eine Anspruchsverdoppelung eintritt , weil beide auf dasselbe Leistungsinteresse gerichtet sind.
3. Auch ohne Revisionsrüge aus Rechtsgründen zu beanstanden ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die von den Beklagten behauptete Verrechnung
der Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin mit rückständigen Pachtzinsforderungen der OHG komme von vornherein nicht in Betracht, weil darin eine Umgehung des § 19 Abs. 5 GmbHG liege. Richtig ist zwar, daß die gesetzlichen Kautelen für die Tilgung der Einlageschuld durch die hier gewählte Darlehenskonstruktion nicht umgangen werden durften und daher eine Tilgung der "Darlehensschuld" der OHG durch Aufrechnung nur unter den Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit nach §§ 19 Abs. 2, 5 GmbHG auch zur Tilgung der Einlageschuld der Beklagten führen konnte. Da es sich aber bei den Pachtzinsforderungen der OHG, mit denen der "Darlehensanspruch" der Gemeinschuldnerin im Jahr 1998 verrechnet worden sein soll, um lange Zeit nach Begründung der Einlagepflicht entstandene "Neuforderungen" (für die Überlassung des Gewerbebetriebes der OHG an die Gemeinschuldnerin) handelte, kommt statt § 19 Abs. 5 GmbHG nur dessen Absatz 2 Satz 2 zum Zuge, der eine im Einvernehmen mit der Gesellschaft durchgeführte Verrechnung der Einlageschuld gegen Neuforderungen des Gesellschafters zuläßt, wenn diese fällig, liquide und vollwertig sind (vgl. Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 1/00, ZIP 2002, 2045). Die Beklagten haben vorgetragen, es sei im Jahr 1998 eine einvernehmliche Verrechnung erfolgt. Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Das angefochtene Urteil kann daher nicht bestehen bleiben.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu der von den Beklagten behaupteten Verrechnung und den dafür maßgebenden Voraussetzungen zu treffen. Dabei wird es insbesondere darauf ankommen, ob die Pachtzinsforderung der OHG gegen die Gemeinschuldnerin bestand und vollwertig war. Letzteres setzt voraus, daß das Vermögen der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Verrechnung zur Dekkung ihrer sämtlichen Verbindlichkeiten ausreichte (vgl. BGHZ 90, 370; 125,
141, 145). Die Beklagten trifft dafür die Beweislast (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 - II ZR 229/91, ZIP 1992, 992).
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2002 - II ZR 101/02
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2002 - II ZR 101/02
Anwälte
1 relevante Anwälte
Referenzen - Veröffentlichungen
2 Veröffentlichung(en) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2002 - II ZR 101/02.
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2002 - II ZR 101/02 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.
(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.
(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.
(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.
(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.
(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.
(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.
(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.
(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.
(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.
(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.
(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.
(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen einer GmbH, deren Gesellschafter die drei Beklagten bis zur Veräußerung ihrer Geschäftsanteile (Anfang 1996) waren. Am 13. April 1994 beschlossen sie - vertreten durch einen Anwalt - zu notarieller Urkunde eine Erhöhung des bisherigen Stammkapitals von 50.000,00 DM um 1,45 Mio. DM, wovon der Beklagte zu 1 875.000,00 DM, der Beklagte zu 2 295.000,00 DM und der Beklagte
zu 3 280.000,00 DM übernahmen. Zwecks Erfüllung dieser Einlageverpflichtun- gen, die gemäß dem Kapitalerhöhungsbeschluß zu ¼ "sofort" und im übrigen "nach Aufforderung" fällig sein sollten, zahlte die von den Beklagten gehaltene "Grundstücksgesellschaft Z. GbR" (im folgenden: Z.-GbR) am 29. Dezember 1994 mit drei Verrechnungsschecks insgesamt 1,45 Mio. DM an die Gemeinschuldnerin. Zuvor hatte diese mit am 20. Dezember 1994 ausgestellten Schecks einen Gesamtbetrag von 1.340.625,00 DM an die Z.-GbR als Gewinnausschüttung für die Beklagten bezahlt. Davon sollten auf den Beklagten zu 1 328.125,00 DM für das Geschäftsjahr 1992/93 sowie 450.000,00 DM für 1993/94, auf den Beklagten zu 2 262.500,00 DM für 1992/93 und auf den Beklagten zu 3 300.000,00 DM für 1993/94 entfallen. Die Bilanzen der Gemeinschuldnerin für die - jeweils bis zum 31. August laufenden Geschäftsjahre weisen für 1992/93 einen Bilanzgewinn von 171.414,80 DM, für 1993/94 einen Jahresüberschuß von 1.081.184,84 DM und für 1994/95 einen Jahresüberschuß von 3.160.539,63 DM aus.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger von den Beklagten erneute Leistung ihrer Einlagen bis zur Höhe der Ausschüttungsbeträge, weil ihre bisherigen Einlageleistungen insoweit wegen des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs mit den Gewinnausschüttungen der Gemeinschuldnerin als verdeckte Sacheinlagen zu behandeln und daher nicht wirksam erbracht seien. Sie hätten das hier praktizierte Verfahren bereits zur Zeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses verabredet. Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Im Ergebnis erfolglos bleibt allerdings die Revisionsrüge, das Berufungsgericht verkenne, daß eine Haftung der Beklagten für die angeblich rückständigen Einlagen gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG schon deshalb ausscheide, weil die Einlageverbindlichkeiten bis zur Veräußerung der Anteile der Beklagten an der Gemeinschuldnerin nicht durch "Aufforderung" fällig gestellt worden seien , wie in dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 13. April 1994 vorgeschrieben.
Gemäß dem Kapitalerhöhungsbeschluß war der - gemäß §§ 7 Abs. 2 Satz 1, 56 a GmbHG vor Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister einzuzahlende - Mindestbetrag von ¼ der übernommenen Stammeinlagen ohnehin sofort fällig. Was die Fälligkeit der Resteinlagen angeht, die gemäß dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 13. April 1994 von einer "Aufforderung" abhängen sollte, so ist ihm - entgegen den insoweit nicht widerspruchsfreien Ausführungen des Berufungsgerichts - zwar nicht zu entnehmen, daß die Beklagten von vornherein auf das Erfordernis eines Einforderungsbeschlusses gemäß § 46 Nr. 2 GmbHG verzichtet haben und "die Fälligkeit allein von der - von einem Dritten (?) zu bewirkenden - Aufforderung abhängen" sollte. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist es aber, soweit das Berufungsgericht - letztlich entscheidungstragend - von einer "einvernehmlichen Entschließung der Beklagten" zur Leistung der (gesamten) Stammeinlagen Ende 1994 und damit der Sache nach von einem konkludenten Einforderungsbeschluß ausgeht , der hier auch eine zusätzliche, ausdrückliche "Anforderung" der Zahlungen durch die Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin (den Beklagten zu 1) entbehrlich machte (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 20 Rdn. 5 m.w.N.).
Damit steht im Einklang, daß die Beklagten ihre Einlagen mit den durch die Z.-GbR geleisteten Zahlungen als erbracht angesehen haben (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 - II ZR 229/91, ZIP 1992, 992, 995 a.E.). Entsprechendes haben sie, worauf die Revisionserwiderung hinweist, im Rechtsstreit nachdrücklich vorgetragen, ohne zu behaupten, daß sie oder einer von ihnen diese Erkenntnis erst nach der Anteilsveräußerung gewonnen hätten. Zudem ist in der Bilanz der Gemeinschuldnerin per 31. August 1995 ein gezeichnetes Kapital von 1,5 Mio. DM ohne ausstehende Einlagen (§ 272 Abs. 1 HGB) ausgewiesen. Aus der Sicht der Beklagten bestand daher kein Anlaß für eine - erneute - Einoder Anforderung der - bereits erbrachten - Einlageleistungen (vgl. Senat aaO).
II. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind die Einlageverbindlichkeiten der Beklagten durch die Zahlungen der Z.-GbR nicht getilgt worden. Dabei könne offenbleiben, ob wegen des engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs des vorliegenden Aus- und Einzahlungsvorgangs eine Vermutung für eine verdeckte Sacheinlage im Sinne von §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 5 Abs. 4 GmbHG eingreife. Jedenfalls komme das vorliegend praktizierte Ausschüttungs -Rückhol-Verfahren wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen den Zahlungsvorgängen einer Aufrechnung seitens der Gemeinschuldnerin gleich, die hier (nach den Grundsätzen in BGHZ 125, 141, 143) nicht gemäß § 19 Abs. 2 GmbHG zulässig gewesen sei, weil den Gewinnausschüttungen mangels vorheriger Feststellung der Jahresabschlüsse 1992/93 und 1993/94 sowie wegen fehlender Gewinnverwendungsbeschlüsse keine fälligen, vollwertigen und liquiden Gewinnauszahlungsansprüche zugrunde gelegen hätten. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1. a) Zur Zeit der Gewinnausschüttung Ende Dezember 1994 waren die - jeweils bis 31. August laufenden - Geschäftsjahre 1992/93 und 1993/94 längst
abgelaufen, so daß der in ihnen erzielte Gewinn feststand. Der Jahresabschluß 1992/93 war am 18. April 1994 festgestellt worden und wies einen Bilanzgewinn von 171.414,80 DM aus. Daß für dieses Geschäftsjahr noch kein förmlicher Gewinnverwendungsbeschluß (§ 46 Nr. 1 GmbHG) gefaßt war und der Jahresabschluß 1993/94, der einen Gewinn in Höhe von 1.081,184,84 DM auswies, erst am 17. Januar 1995 festgestellt wurde, hinderte die Beklagten nicht, Ende 1994 eine Ausschüttung für das Jahr 1992/93 und eine Vorabausschüttung für 1993/94 zu beschließen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 60 m.w.N.; Scholz/Emmerich, GmbHG 9. Aufl. § 29 Rdn. 86). Entsprechende Beschlüsse konnten - ebenso wie der Beschluß zur Einforderung der Stammeinlagen (vgl. oben I) - auch konkludent gefaßt werden und sind hier darin zu sehen, daß auch die beiden Beklagten, die an der Auszahlung der Gemeinschuldnerin per Verrechnungsscheck nicht unmittelbar mitgewirkt haben , hiermit zumindest einverstanden waren, wie sich aus dem insoweit übereinstimmenden Parteivortrag (auch in der Revisionsinstanz) ergibt. Eines nochmaligen förmlichen Gewinnverwendungsbeschlusses bedurfte es daher nicht (vgl. auch Scholz/Emmerich aaO, § 29 Rdn. 87). Soweit der ausgeschüttete Gewinn in diesem Zeitpunkt tatsächlich erzielt war, standen die Ausschüttungen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht unter einem - ihre Werthaltigkeit oder Liquidität beeinträchtigenden - Vorbehalt eines Rückforderungsanspruchs gemäß § 812 BGB oder § 31 GmbHG (vgl. dazu Baumbach /Hueck/Fastrich aaO, Rdn. 61), zumal im damals laufenden Geschäftsjahr 1994/95 ein Jahresüberschuß von mehr als 3 Mio. DM erzielt wurde.
b) Richtig ist zwar, daß der an die Beklagten zu 1 und 2 am 20. Dezember 1994 ausgeschüttete Gewinn für das Geschäftsjahr 1992/93 von 328.150,00 DM bzw. 262.500,00 DM den tatsächlichen Gewinn gemäß der in diesem Zeitpunkt bereits längst festgestellten Bilanz für dieses Geschäftsjahr
von 171.414,80 DM erheblich überstieg. Entgegen der Ansicht des Berufungs- gerichts ist aber insoweit mangels gegenteiliger Feststellungen von einem schlichten Versehen bzw. einer unschädlichen Falschbezeichnung auszugehen, so daß die überschießenden Beträge auf den Gewinn des Folgejahres zu verrechnen sind, wie die Revision zu Recht geltend macht. Zwar deckte auch der bilanzierte Gesamtgewinn aus beiden Geschäftsjahren die Gewinnausschüttungen nicht voll, was jedoch - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - zum einen nicht dazu führen könnte, den Gewinnauszahlungsansprüchen der Beklagten die Liquidität oder Vollwertigkeit in vollem Umfang abzusprechen, obwohl sie großenteils außer Zweifel stehen. Zum anderen haben die Beklagten , worauf die Revision hinweist, vorgetragen, der Bilanzgewinn sei wegen einer Steuerrückzahlungsforderung auf 1.408.022,97 DM zu erhöhen, überschreite also den Gesamtbetrag der Gewinnausschüttungen. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen.
2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen ganz oder zum Teil im Ergebnis als richtig dar.
a) Nach der Rechtsprechung des Senates ist eine einseitige oder im Einvernehmen mit dem Gesellschafter durchgeführte Aufrechnung der Gesellschaft mit einem Bareinlageanspruch gegen Forderungen des Gesellschafters durch § 19 Abs. 2, 5 GmbHG nicht generell ausgeschlossen, was für den einer Aufrechnung gleichkommenden Tatbestand eines Hin- und Herzahlens in gleicher Weise gilt (vgl. BGHZ 125, 141, 143; vgl. auch BGHZ 132, 141, 147). Zur Sicherung einer effektiven Kapitalaufbringung muß jedoch die Gesellschafterforderung liquide, fällig und vollwertig sein (Senat aaO), wovon hier revisionsrechtlich auszugehen ist. Auch in solchem Fall sind die genannten Verrechnungsformen allerdings unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage (§ 19
Abs. 5 Alt. 2 GmbHG) dann unzulässig, wenn die Gegenforderung des Gesell- schafters zur Zeit der Begründung der Einlagepflicht bereits entstanden war und daher als Sacheinlage hätte eingebracht werden können und müssen (BGHZ 113, 335, 341). Das gilt auch für "Altforderungen" auf stehengelassenen Gewinn (BGHZ 132, 133, 144) und für ein hierauf bezogenes AusschüttungsRückhol -Verfahren; es sei denn, daß dieses Verfahren gegenüber dem Registergericht offengelegt wird und die für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln geltenden Regelungen eingehalten werden (BGHZ 135, 381, zu einer Altforderung auf Gewinnauszahlung).
Von Altforderungen der Beklagten kann im vorliegenden Fall nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgegangen werden. Zur Zeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses am 13. April 1994 war das Jahresergebnis für das Geschäftsjahr 1993/94 noch nicht absehbar. Der - zum Teil für die späteren Gewinnausschüttungen an die Beklagten zu 1 und 2 maßgebende (vgl. oben II 1 b) - Jahresabschluß 1992/93 war noch nicht festgestellt, ein fälligkeitsbegründender - ausdrücklicher oder konkludenter - Gewinnverwendungsbeschluß (vgl. BGHZ 113, 335, 342 unten) war damals - jedenfalls nach dem Vortrag der Beklagten - nicht gefaßt und daher der Gewinn für dieses Geschäftsjahr noch nicht den beiden späteren Inferenten einforderbar zugewiesen (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 3 GmbHG; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 29 Rdn. 5), so daß von einem gezielten Stehenlassen von Gewinnansprüchen bei ihnen ebenfalls nicht ausgegangen werden kann.
b) Handelt es sich - wie hier - um (nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß entstandene) "Neuforderungen" der Gesellschafter auf Gewinnauszahlung, so erfaßt das in § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG geregelte Umgehungsverbot deren Verrechnung mit der Einlageforderung (im Einvernehmen mit der Gesellschaft)
oder einen entsprechenden Umgehungstatbestand des Hin- und Herzahlens (vgl. BGHZ 125, 141, 143) nur dann, wenn diese Vorgehensweise bereits vor oder bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses durch eine - wenn auch unwirksame - Abrede (BGHZ 132, 133) unter den Beteiligten vorabgesprochen worden ist (vgl. BGHZ 132, 141, 147). Dafür genügt nicht, daß die Gesellschafter noch keine bestimmten Vorstellungen über die Mittelaufbringung hatten und sich lediglich die Möglichkeit offenhalten wollten, je nach künftiger Gewinnsituation der Gesellschaft deren Gewinne einzusetzen. Anderenfalls müßten sie sich vorzeitig auf das Sacheinlageverfahren oder auf eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (vgl. BGHZ 135, 381) festlegen oder wären ggf. darauf verwiesen, den Kapitalerhöhungsbeschluß später entsprechend zu ändern, was aber wegen der im übrigen geltenden Kautelen nicht geboten erscheint. Fehlt es an einer definitiven, auf den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage abzielenden Vereinbarung (BGHZ 132, 133), so gelten für eine spätere Verrechnung der Bareinlageschuld gegen Neuforderungen des Gesellschafters die Schranken des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG (BGHZ 132, 141, 147). Danach ist der Gesellschaft zur Sicherung der Kapitalaufbringung eine Aufrechnung nur unter der Voraussetzung erlaubt, daß die Gegenforderung des Gesellschafters fällig, liquide und vollwertig ist (BGHZ 125, 141, 143). Das weitere Erfordernis, daß (bei Fehlen einer verdeckten Sacheinlage gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG) jedenfalls die Mindesteinlage (§§ 56 a, 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) vor der Handelsregisteranmeldung zu freier Verfügung des Geschäftsführers einbezahlt sein muß (§ 57 Abs. 2 GmbHG), ist nicht berührt, wenn der zu Einlagezwecken eingesetzte Gewinn tatsächlich erzielt worden und dessen Verwendung durch den Geschäftsführer nicht durch zusätzliche Absprachen beschränkt ist (vgl. BGHZ 135, 381, 386 zu c). Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so besteht - entgegen einer verbreiteten Meinung (vgl. dazu Scholz/Priester, GmbHG 9. Aufl. § 56 Rdn. 57 m.w.N.) - auch kein Anlaß, einen (vom Verbot des § 181
BGB befreiten) Gesellschaftergeschäftsführer als Inferenten, wie hier den Beklagten zu 1, von den dargestellten Grundsätzen auszunehmen.
c) Im vorliegenden Fall hat allerdings der Kläger, worauf die Revisionserwiderung hinweist, eine Vorabsprache der Beklagten in dem oben dargelegten Sinne unter Beweisantritt (Zeugnis des Wirtschaftsprüfers der Gemeinschuldnerin ) behauptet. Die Beklagten haben sich gegenbeweislich auf das Zeugnis ihres bei der Kapitalerhöhung in ihrem Namen handelnden Anwalts berufen. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Eine Vermutung für eine Vorabsprache der Beklagten, welche die Erhebung des von ihnen angetretenen Gegenbeweises ohnehin nicht entbehrlich machen würde, greift unter den vorliegenden Umständen - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht ein.
aa) Zwar spricht der enge Zusammenhang zwischen der Auszahlung der Gewinnbeträge an die Z.-GbR und ihrer Einlagenzahlung an die Gemeinschuldnerin dafür, daß dies unter den Beteiligten abgesprochen wurde und eine unmittelbare Verrechnung der beiden Ansprüche ersetzen sollte (vgl. BGHZ 125, 142, 144; 132, 133, 139; 132, 141, 144 f.; 135, 381, 383). Die Einschaltung der Z.-GbR als selbständige Rechtsträgerin (vgl. dazu BGHZ 146, 341) in die Zahlungsvorgänge steht - abgesehen von der Identität ihrer Gesellschafter mit denen der Gemeinschuldnerin (vgl. BGHZ 125, 141 f., 144 f.) - einem verrechnungsähnlichen Tatbestand schon deshalb nicht entgegen, weil die Z.-GbR dabei nur als (treuhänderische) Ein- und Auszahlungsstelle der Beklagten fungierte (vgl. BGHZ 110, 47, 66 ff.). Da andererseits der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin bei der Gewinnausschüttung in ihrem Namen tätig wurde, ist hier - anders als möglicherweise im Fall einer unmittelbaren Verrechnung durch Gesellschafterbeschluß (vgl. dazu OLG Hamburg, WM 1990, 636;
Scholz/Schneider aaO, § 19 Rdn. 83) - nicht von einer einseitigen, gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG unzulässigen Aufrechnungserklärung der Gesellschafter auszugehen. Vielmehr handelt es sich um eine einvernehmliche - nicht unter diese Vorschrift fallende (BGHZ 125, 141, 143) - Quasi-Verrechnung unter Mitwirkung der Gesellschaft, wie das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei feststellt.
bb) Die Vermutung, daß der verrechnungsähnliche Tatbestand eines verabredeten Hin- und Herzahlens vorlag, der bei der (Quasi-)Verrechnung mit Neuforderungen des Gesellschafters auch nicht unter § 19 Abs. 5 GmbHG fällt (vgl. oben b), kann sich aber nicht ohne weiteres auch darauf erstrecken, daß die betreffende Abrede schon anläßlich des Kapitalerhöhungsbeschlusses getroffen worden war (Klarstellung zu BGHZ 125, 141, 143 f.; 132, 133, 138). Vielmehr ist dafür ein zeitlicher Zusammenhang auch zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluß und der (Quasi-)Verrechnung erforderlich, den der Senat im Falle eines Zeitabstandes von mehr als drei Jahren jedenfalls verneint hat, ohne sich insoweit auf eine Zeitgrenze festzulegen (BGHZ 132, 141, 146). Ob dafür ein Zeitabstand von bis zu sechs Monaten noch ausreicht, wie in dieser Entscheidung (unter Bezugnahme auf BGHZ 132, 133, 138) diskutiert, kann dahinstehen. Dieser ist im vorliegenden Fall eines Zeitabstandes von mehr als acht Monaten jedenfalls überschritten. Eine Zusammenhangsvermutung bei einem derartigen Zeitabstand erscheint aus den oben zu b dargelegten Gründen nicht angebracht.
III. Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen - insbesondere zu der von dem Kläger behaupteten Vorabsprache - zu treffen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, Verwalterin in dem Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der I. GmbH, verlangt von der Beklagten Zahlung eines Betrages von 174.000,00 DM. Sie leitet diesen Anspruch aus dem Gesichtspunkt der Nichterfüllung einer Einlageverpflichtung her. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin beschlossen am 21. März 1994, das Stammkapital um 600.000,00 DM auf 651.000,00 DM zu erhöhen. Der auf den Anteil des Rechtsvorgängers der Beklagten entfallende Betrag von 174.000,00 DM ist nach Darstellung der Klägerin am 22. April 1994, nach Darstellung der Beklagten bis zum 31. März 1994 auf das von der Gemeinschuldnerin bei der V.bank E. unterhaltene Konto Nr. eingezahlt worden. Dieses Konto wies zum 31. Dezember 1993 einen Debetsaldo von mindestens 641.368,79 DM, per 31. Dezember 1994 von 893.000,00 DM und per 31. Dezember 1995 von 1.166.000,00 DM auf.
Auf den Antrag vom 29. März 1995 ist die Kapitalerhöhung am 16. April 1998 in das Handelsregister eingetragen worden. Die Beklagte hat ihren Anteil, der einen Nennwert von 188.800,00 DM hat, am 22. September 1997 erworben.
Die Klägerin behauptet, der Betrag von 174.000,00 DM sei nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin geleistet worden. Der von der V.bank E. der Gemeinschuldnerin auf dem genannten Konto eingeräumte Überziehungskredit, der nach dem Schreiben vom 12. Oktober 1993 bis zum 31. Dezember 1993 befristet war, sei über diesen Zeitraum hinaus nicht verlängert worden. Die V.bank habe die Überziehung lediglich geduldet. Zudem habe der Einlagebetrag der Geschäftsführung im Zeitpunkt des Eintragungsantrages wertmäûig nicht mehr zur freien Verfügung gestanden.
Die Beklagte behauptet, der Kredit auf dem genannten Konto sei durch stillschweigende Vereinbarung der V.bank und der Gemeinschuldnerin über den 31. Dezember 1993 hinaus verlängert worden. Zudem habe die V.bank der Gemeinschuldnerin am 17. Mai 1994 auf dem Konto Nr. im Hinblick auf die aus der Kapitalerhöhung resultierende Einlage von 600.000,00 DM einen weiteren Kredit von 2 Mio. DM gewährt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung des geltend gemachten Betrages verurteilt. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.
Entscheidungsgründe:
Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 330, 557 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision führt zur Zurückverweisung. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des aus der Kapitalerhöhung vom 21. März 1994 stammenden, auf den von der Beklagten erworbenen Geschäftsanteil entfallenden Betrages von 174.000,00 DM nicht.
1. a) Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daû die freie Verfügung der Geschäftsführung über Einlagemittel dann nicht ausgeschlossen
ist, wenn mit dem Einlagebetrag ein Debetsaldo zurückgeführt wird, der die Linie eines der Gesellschaft eingeräumten Rahmenkredites nicht überschreitet. Denn in diesem Falle steht der Gesellschaft weiterhin Liquidität in Höhe des gezahlten Einlagebetrages zur Verfügung (BGH, Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400, 1401; Urt. v. 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89, ZIP 1991, 445; vgl. auch Urt. v. 10. Juni 1996 - II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466, 1467). Die Revision rügt jedoch zu Recht, daû das Berufungsgericht diese Voraussetzungen rechtsfehlerhaft verneint hat.
b) Es steht zwar unstreitig fest, daû die V.bank E. den Rahmenkredit bis zum 31. Dezember 1993 befristet hatte. Aus dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien ergibt sich jedoch, daû sie der Gemeinschuldnerin die Überziehung des maûgebenden Kontos unter erheblicher Ausweitung des Kreditvolumens zumindest bis zum 31. Dezember 1995 gestattet hat. Das Berufungsgericht leitet seine Schluûfolgerung, daû der weiterhin gestatteten Überziehung lediglich eine Duldung durch die V.bank, nicht aber eine stillschwei - gende Vereinbarung zwischen dieser und der Gemeinschuldnerin zugrunde gelegen habe, vor allem aus dem Inhalt des Schreibens vom 12. Oktober 1993 her. In diesem Schreiben hat die V.bank den Kreditrahmen auf 600.000,00 DM erhöht und gleichzeitig ausgeführt, daû der diesen Rahmen übersteigende Sollbetrag des Kontos nach den Angaben der Gemeinschuldnerin durch die Gewinnspanne aus zwei Groûprojekten in M. und F. zurückgeführt werden könne. Dem steht jedoch die zumindest bis zum 31. Dezember 1995 unter Ausweitung des Kreditvolumens gestattete Kontoüberziehung entgegen. Daraus kann eine zwischen der Gemeinschuldnerin und der V.bank stillschweigend getroffene Vereinbarung über die Verlängerung
- und Erweiterung - des Kreditvolumens dann hergeleitet werden, wenn die V.bank den aus ihrem Schreiben vom 12. Oktober 1993 ersichtlichen Vorbehalt nicht aufrechterhalten hat. Ob das der Fall war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Um zu einer abschlieûenden Beurteilung dieser Frage kommen zu können, muû es zu den Umständen, die der über den 31. Dezember 1993 hinaus festgestellten Überziehung des Kontos zugrunde liegen , noch weitere Feststellungen treffen.
c) Die Beklagte hat unter Beweisantritt ferner vorgetragen, die V.bank habe der Gemeinschuldnerin mit Rücksicht auf die Erhöhung des Stammkapitals um 600.000,00 DM weitere Kreditzusagen gemacht. Dazu gehöre auch das am 17. Mai 1994 gewährte Investitionsdarlehen. Das Berufungsgericht hat das Bestehen eines wirtschaftlichen Zusammenhanges zwischen der Kapitalerhöhung und der Gewährung des Investitionsdarlehens als wahr unterstellt. Es meint jedoch, die Möglichkeit der Inanspruchnahme dieses Darlehens habe die freie Verfügung über den Einlagebetrag deswegen nicht gewährleistet, weil Kredittilgung und Krediteinräumung auf unterschiedlichen Konten vorgenommen worden seien. Das ist, wie die Revision zutreffend rügt, rechtsfehlerhaft.
Aus dem Vortrag der Beklagten folgt, daû die V.bank E. das Investitionsdarlehen von 2 Mio. DM der Gemeinschuldnerin deswegen gewährt hat, weil mit dem aus der Kapitalerhöhung stammenden Einlagebetrag andere Darlehensverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin zurückgeführt werden konnten. Dafür spricht insbesondere auch der Umstand, daû zwischen der Einlageleistung und der Zusage des Investitionsdarlehens weniger als zwei Monate gelegen haben. Erweist sich der Vortrag der Beklagten als richtig, ist
davon auszugehen, daû zwischen Einlageleistung und der Darlehensgewährung ein rechtlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Unter dieser Voraussetzung wäre die Einlageleistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin erbracht worden. Zwar hätte die V.bank E. mit der Einlageleistung eine Darlehensforderung verrechnet. Da die Geschäftsführung jedoch aufgrund der Darlehensgewährung anderweitig Liquidität in Höhe des Einlagebetrages ausschöpfen konnte, war sie in der Verfügung über den Einlagebetrag nicht beschränkt. Das Berufungsgericht wird daher dem Vortrag der Beklagten nachgehen und den dazu angebotenen Beweis erheben müssen, um auch zu diesem Punkt die weiterhin erforderlichen Feststellungen treffen zu können.
2. Die Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung scheitert auch nicht daran, daû im Zeitpunkt des Antrages auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister möglicherweise die Voraussetzung der wertgleichen Deckung des Einlagebetrages durch damit angeschaffte aktivierungsfähige Güter (vgl. BGHZ 119, 177) nicht mehr vorgelegen hat. Die Klägerin hat dazu ausgeführt, die Einlagebeträge seien zur Tilgung von Gläubigerforderungen verwendet worden, die infolge Überschuldung der Gesellschaft nicht mehr werthaltig gewesen seien. Die Beklagte hingegen behauptet, der Betrag, der ihr nach Leistung der Einlagen als Liquidität zur Verfügung gestanden habe, sei in Anlagegüter investiert worden. Auf die Entscheidung dieser Frage kommt es jedoch nicht an.
Allerdings weist die Klägerin zutreffend darauf hin, daû die Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft nach dem zitierten Senatsurteil über den Einlagebetrag aus einer Kapitalerhöhung vor dem Zeitpunkt des Eintragungs-
antrages nur unter dem Vorbehalt wertgleicher Deckung verfügen darf. Die Mittel müûten so eingesetzt werden, daû der Gesellschaft ein dem aufgewandten Betrag entsprechendes Aktivum zuflieûe (aaO S. 187). An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest. Gegen sie ist zu Recht eingewandt worden, der Vorbehalt wertgleicher Deckung komme nur dann in Betracht , wenn Verfügungen über Einlagen, die zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluû und dem Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister vorgenommen würden, in ähnlicher Weise das Erfordernis eines besonderen Gläubigerschutzes auslösen würden wie Verfügungen über Einlagen, die bei der Gründung zwischen der Errichtung der Gesellschaft und dem Antrag auf ihre Eintragung geleistet werden. Das ist jedoch nicht der Fall, weil bei der Kapitalerhöhung die Einlage - anders als bei der Gründung - an die bereits bestehende Gesellschaft geleistet wird und es deswegen besonderer Maûnahmen zur Gewährleistung einer ordnungsgemäûen Aufbringung des Stammkapitals nicht bedarf (Priester, ZIP 1994, 599, 602; vgl. dazu auch Karsten Schmidt, AG 1986, 106, 107 ff. und Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477, 482 ff.). Auch der Ansicht, der Erhöhungsbetrag müsse im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung noch durch das Reinvermögen der Gesellschaft gedeckt sein (so Ihrig, Die endgültig freie Verfügung für die Einlage von Kapitalgesellschaften 1991, S. 303 ff., ihm folgend Ulmer, GmbH-Rundschau 1993, 189, 195) vermag der Senat nicht zu folgen. Soweit sie auf die Regelung des § 210 Abs. 1 Satz 2 AktG bzw. § 57 i Abs. 1 Satz 2 GmbHG gestützt wird, nach der die eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln anmeldenden Organmitglieder versichern müssen, daû nach ihrer Kenntnis zwischen dem Stichtag der eingereichten Bilanz und dem Tag der Anmeldung keine die Erhöhung verhindernden Vermögensminderungen eingetreten sind, liegt dem kein allgemeines , auch für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen maûgebendes Prinzip zu-
grunde. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daû mit dieser Versicherung lediglich der Zeitraum überbrückt werden soll, der zwischen der das Vorhandensein der umzuwandelnden Rücklagen nachweisenden Bilanz und dem Anmeldungszeitpunkt liegt (Priester, ZIP 1994 aaO S. 603). Hüffer (ZGR 1993, 474, 482 f.) ist zwar zuzugestehen, daû sich nach dem Wortlaut des Gesetzes der Gegenstand der Leistung endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführung befinden muû (§ 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, § 188 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 1 AktG). Darin mag die Vorstellung des historischen Gesetzgebers zum Ausdruck kommen, der die Kapitalerhöhung als (erweiternde) Teilneugründung verstanden hat (vgl. Henze, Die treuhänderische und haftungsrechtliche Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhöhungen unter besonderer Berücksichtigung der Banken 1970, S. 155 ff.). Diese Vorstellung ist jedoch überholt. Die Kapitalerhöhung gehört zwar zu den der Entscheidung durch die Hauptversammlung vorbehaltenen Grundlagengeschäften; sie führt jedoch nicht zu einer Veränderung der Kapitalgesellschaft in ihrer Eigenschaft als juristische Person, sondern führt lediglich zu einer Erweiterung des nach der gesetzlichen Konzeption dem Schutz der Gläubiger dienenden Haftkapitals. Da das Vermögen, das der Deckung der erhöhten Kapitalziffer dient, bei der Kapitalerhöhung unmittelbar der Gesellschaft zuflieût, gelangt es in den Entscheidungs - und Handlungsbereich des geschäftsführenden Organs. Damit ist der Vorgang der Mittelaufbringung abgeschlossen. Von diesem Zeitpunkt an ist das geschäftsführende Organ berechtigt und verpflichtet, im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit im Interesse der Gesellschaft über das eingebrachte Vermögen zu verfügen. Anders ist das lediglich zu beurteilen in den Fällen verdeckter Sacheinlagen, bei denen die Gesellschaft lediglich Durchgangsstation einer Leistung des Einlegers an sich selbst ist (vgl. dazu BGHZ 113, 335) sowie bei der unmittelbaren Leistung an einen Gesellschafts-
gläubiger, bei der jegliche Einwirkungsmöglichkeit des Geschäftsführers ausgeschlossen wird (BGHZ 119, 177, 188 f.). Bei dieser Sachlage wohnt dem Wortlaut der angeführten Vorschriften eine überschieûende Tendenz inne, die durch teleologische Reduktion auf den zutreffenden und erforderlichen Regelungsbereich zurückzuführen ist.
Danach ist davon auszugehen, daû bei der Kapitalerhöhung die Leistung der Einlage schon dann zur freien Verfügung der Geschäftsführung erbracht worden ist, wenn sie in ihren uneingeschränkten Verfügungsbereich gelangt ist. Eine zeitliche Grenze für diese Leistung wird lediglich durch das Erfordernis eines Kapitalerhöhungsbeschlusses gesetzt. Wird sie danach bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister zu irgendeinem Zeitpunkt ordnungsgemäû ohne späteren Rückfluû an den Einleger erbracht, hat der Einleger seine Leistungspflicht erfüllt, so daû er von der Einlageverpflichtung frei wird. Die Versicherung des Geschäftsführers hat dahin zu lauten, daû der Betrag der Einzahlung zur freien Verfügung der Geschäftsführung für die Zwecke der Gesellschaft eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurückgezahlt worden ist. Nach alledem kann die Beklagte nicht als verpflichtet angesehen werden, die Einlage nochmals zu leisten.
3. Die Klägerin hat behauptet, die Gesellschafter seien im Umfange der Einlageleistung von ihren zugunsten der Gemeinschuldnerin übernommenen Bürgschaftsverpflichtungen befreit worden. Schon aus diesem Grunde sei eine Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung nicht erbracht worden. Das ist unrichtig. Trifft der Vortrag der Klägerin zu, kann die Folge lediglich sein, daû die Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf Wiedereinräumung der Bürgschaft oder auf Leistung eines entsprechenden Erstattungsbetrages hätte.
Dabei kann die Frage offenbleiben, ob dieser Anspruch nur gegen den Rechtsvorgänger der Beklagten oder auch gegen diese besteht.
4. Der Revision der Beklagten war aufgrund dieser Umstände stattzugeben. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es
- gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien - Gelegenheit erhält, die für eine sachgemäûe Entscheidung noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke
(1) Durch den Sachdarlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer eine vereinbarte vertretbare Sache zu überlassen. Der Darlehensnehmer ist zur Zahlung eines Darlehensentgelts und bei Fälligkeit zur Rückerstattung von Sachen gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet.
(2) Die Vorschriften dieses Titels finden keine Anwendung auf die Überlassung von Geld.
(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.
(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.
(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.
(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.
(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.
Ein Gesellschafter, welcher den auf die Stammeinlage eingeforderten Betrag nicht zur rechten Zeit einzahlt, ist zur Entrichtung von Verzugszinsen von Rechts wegen verpflichtet.
(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.
(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.
(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.
(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.
(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.
(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.
(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.
(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.
(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.
(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.
(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.
(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.
(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger 400.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 6. November 1996 - davon 16.500,00 DM gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2 - zu zahlen.
Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1 an den Kläger 16.500,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 6. November 1996 zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte zu 1 96 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers. Die übrigen 4 % dieser Kosten tragen die Beklagten gesamtschuldnerisch. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagten jeweils selbst.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der T. Baugesellschaft mbH M. (Gemeinschuldnerin ) und begehrt vom Beklagten zu 1 als jetzigem Alleingesellschafter die Zahlung von 400.000,00 DM auf seine Stammeinlage. Den Beklagten zu 2 nimmt er als Gründungsgesellschafter gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1 auf Zahlung von 16.500,00 DM auf seine frühere Stammeinlage in Anspruch.
Die Gemeinschuldnerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 25. Juli 1990 von 41 ehemaligen Mitgliedern der PGH "Vorwärts M. ” und der PGH "Pionier A. ” im Zuge einer Umwandlung und Entflechtung des früheren VEB Kreisbaubetriebs M. gemäß § 18 des Gesetzes über die Gründung und Tätigkeit privater Unternehmen und über Unternehmensbeteiligungen vom 7. März 1990 (GBl. DDR I S. 141 – künftig: UntG) gegründet. Die Reprivatisierung erfolgte vor dem Hintergrund, daß beide PGH im Jahre 1972 auf der Grundlage des Beschlusses des Ministerrats der DDR vom 9. Februar 1972 enteignet, in VEB umgewandelt und 1974 mit vier weiteren Betrieben zum VEB Kreisbaubetrieb M. zusammengelegt worden waren.
In der Präambel des Gesellschaftsvertrages der Gemeinschuldnerin heißt es:
"Die auf der Grundlage des Beschlusses des Ministerrates vom 9.2.1972 in den VEB Kreisbaubetrieb M. eingegliederten PGH Vorwärts M. und PGH Pionier A. lösen sich auf der Grundlage der §§ 18 und 19 des Gesetzes über die Gründung und Tätigkeit privater Unternehmen und über Unternehmensbeteiligungen vom 7.3.1990 aus
diesem Betrieb heraus und gründen gemeinsam eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung.” Über Höhe und Aufbringung des Stammkapitals enthält § 4 des Gesellschaftsvertrages folgende Regelung:
"1. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 441 TDM, in Worten vierhunderteinundvierzigtausend. 2. In Höhe von 400 TDM wird eine Sacheinlage in Form eines unteilbaren Fonds getätigt. 3. Die Bareinlage jedes Gesellschafters beträgt 1000,00 DM. 4. Für den Fall der Höherbewertung der Sacheinlage wird die Differenz in den Reservefonds eingestellt.”
Nach notarieller Beurkundung einer Umwandlungserklärung im September 1990 wurde die Gemeinschuldnerin am 21. Januar 1991 im Handelsregister eingetragen. In der Folgezeit entstanden bei den Beteiligten Zweifel an der Wirksamkeit der in der Umwandlungserklärung vorgesehenen Vermögensübertragung auf die Gemeinschuldnerin. Die Mitglieder der beiden enteigneten PGH beschlossen deshalb in Vollversammlungen am 3. Juni 1992 die Abtretung der den PGH zustehenden, gegen die Treuhandanstalt als Verfügungsberechtigte gerichteten, vermögensrechtlichen Restitutionsansprüche im Hinblick auf die enteigneten Unternehmen an die 41 Gründer der Gemeinschuldnerin. Diese traten die Restitutionsansprüche mit notariell beurkundeter Vereinbarung vom 3. Juni 1992 weiter an die Gemeinschuldnerin ab. Im Gegenzug verpflichtete sich die Gemeinschuldnerin, die von der Treuhandanstalt in Zusammenhang mit der bevorstehenden Restitution der beiden Unternehmen zu erwartenden Leistungen mit den Stammeinlagen der Gründer zu verrechnen. Mit Feststellungsbescheid vom 10. November 1992 bestätigte das T. er Lan-
desamt zur Regelung offener Vermögensfragen eine einvernehmliche Regelung zwischen Treuhandanstalt und Gemeinschuldnerin, wonach die früheren Unternehmen der beiden PGH mit Wirkung vom 1. August 1990 auf der Grundlage eines Entflechtungsprotokolls vom Juni 1992 aus dem früheren VEB Kreisbau M. ausgegliedert und auf die Gemeinschuldnerin übertragen werden sollten. Außerdem verpflichtete sich die Treuhandanstalt gegenüber der Gemeinschuldnerin zu verschiedenen Leistungen zum Zwecke des Ausgleichs der Verschlechterung der Vermögens- und Ertragslage der enteigneten Unternehmen. Im Februar 1996 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet.
Der Kläger hält die Sacheinlagevereinbarung im Gesellschaftsvertrag für unwirksam und verlangt insoweit von den Beklagten die Einzahlung ihrer Stammeinlagen in bar. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Da der Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die ihn betreffende Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch auch insoweit nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).
II.
Die Revision hat Erfolg und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten. Der Gemeinschuldnerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Leistung der Stammeinlagen gemäß §§ 19 Abs. 1, 16 Abs. 3 GmbHG zu.
1. Das Berufungsurteil (veröffentlicht in NZG 1998, 955 m. Anm. Ebbing) läßt offen, inwiefern die Sachgründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes grundsätzlich auch im Bereich der Umwandlungen gemäß §§ 17-19 UntG anwendbar sind. Obwohl im vorliegenden Fall wegen des Fehlens eines Sachgründungsberichts gegen die Sachgründungsvorschriften verstoßen worden sei, könne der Kläger nach Treu und Glauben von den Beklagten keine Bareinlagen fordern. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
2. a) Die im Berufungsurteil geäußerten Zweifel an der Anwendbarkeit der Sachgründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes in den Fällen der Umwandlung gemäß §§ 17-19 UntG sind unbegründet. Die §§ 17-19 UntG sehen im Fall der Enteignung einer früheren PGH (§ 18 UntG) vor, daß die rückgabeberechtigten ehemaligen PGH-Mitglieder zum Vollzug der Reprivatisierung eine neue Gesellschaft - nicht notwendig erneut eine PGH - gründen, auf welche der zurückzugebende Betrieb auf der Grundlage einer vertraglichen Übertragungsvereinbarung hinsichtlich der zu übernehmenden Aktiva und Passiva ”umgewandelt” wird (§ 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 UntG). Das Unternehmensgesetz und seine Durchführungsverordnungen enthalten keine eigenen Gründungsvorschriften für die von den Rückgabeberechtigten zu gründenden Gesellschaften , die als spezielleres Recht die Regelungen des GmbH-Gesetzes verdrängen könnten. Das Unternehmensgesetz setzt vielmehr die wirksame Gründung einer neuen Gesellschaft durch die Mitglieder des ehemals enteigneten Unternehmens voraus und erklärt in § 3 Satz 2 das GmbH-Gesetz aus-
drücklich als generell anwendbar für die Gesellschaften mit beschränkter Haftung.
b) Mangels wirksamer Sacheinlagevereinbarung im Gesellschaftsvertrag sind die Einlageforderungen der Gemeinschuldnerin in Höhe von insgesamt 400.000,00 DM nicht gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG durch Einbringung der enteigneten Unternehmen als Sacheinlage in das Gesellschaftsvermögen erfüllt worden. Die Gesellschafter sind vielmehr von Gesetzes wegen zur Leistung der Stammeinlagen in bar verpflichtet (vgl. Senat, Beschl. v. 17. Februar 1997 - II ZR 259/96, GmbHR 1997, 545 f. = DStR 1997, 588 f. m. Anm. Goette).
aa) Das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG folgt hier allerdings nicht - wie das Berufungsgericht offenbar meint - aus dem Fehlen eines ordnungsgemäßen Sachgründungsberichts. Nach § 19 Abs. 5 GmbHG kommt einer nicht in Geld erbrachten Leistung befreiende Wirkung zu, wenn sie in Ausführung einer nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG getroffenen Bestimmung erfolgt. Voraussetzung für die befreiende Wirkung einer Sacheinlage ist demnach die wirksame Festsetzung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag. Die Erstattung eines Sachgründungsberichts ist hingegen in § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG geregelt und wird von § 19 Abs. 5 GmbHG nicht in Bezug genommen.
bb) Die Festsetzung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag der Gemeinschuldnerin ist mangels ausreichender Bestimmtheit der einzubringenden Gegenstände unwirksam. Voraussetzung einer wirksamen Sacheinlagefestsetzung ist, daß der Gegenstand der einzubringenden Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag so genau bestimmt ist, daß über seine Identität kein Zweifel besteht (Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 5 Rdn. 116; Baumbach/Hueck
GmbHG 16. Aufl. § 5 Rdn. 45). Dies ist bei der im Gesellschaftsvertrag der Gemeinschuldnerin enthaltenen Beschreibung der Sacheinlage nicht der Fall.
Es kann § 4 Nr. 2 in Verbindung mit der Präambel des Gesellschaftsvertrages zwar entnommen werden, daß die Sacheinlage aus dem ”unteilbaren Fonds” - das heißt dem Betriebsvermögen - der beiden ehemaligen PGH bestehen sollte, der im Jahre 1974 auf den VEB Kreisbaubetrieb M. überging. Um welche konkreten Vermögensgegenstände des VEB es sich dabei handeln soll, geht aus dem Gesellschaftsvertrag aber nicht hervor. Es wird dort auch nicht auf eine Vermögensaufstellung außerhalb des Gesellschaftsvertrages – etwa ein Entflechtungsprotokoll – Bezug genommen. Auch die ”Grundmittelanalyse” des kaufmännischen Leiters der Gemeinschuldnerin mit einer Aufstellung der zu übertragenden Grundmittel wird im Gesellschaftsvertrag nicht erwähnt und wurde von den Gründern nicht autorisiert. Eine Spezifizierung der zu übernehmenden Vermögensgegenstände wäre zwar unter Umständen entbehrlich gewesen, wenn der VEB Kreisbaubetrieb M. ausschließlich das Vermögen der PGH Vorwärts M. und der PGH Pionier A. übernommen hätte, so daß davon auszugehen wäre, daß die Sacheinlage aus sämtlichen Aktiva und Passiva des früheren VEB bestehen sollte. Zum Vermögen des VEB gehörten aber außer den Betrieben der beiden früheren PGH noch vier andere Betriebe, weshalb eine Entflechtung des VEB erfolgen sollte. In einem solchen Fall der beabsichtigten Einbringung nur eines Teils des Betriebsvermögens eines Unternehmens ist eine genaue Bezeichnung der einzubringenden Aktiva und Passiva zur Bestimmung des Gegenstandes der Sacheinlage unerläßlich, weil sonst jeglicher konkrete Anhaltspunkt für die Identität der die Sacheinlage bildenden Vermögensgegenstände fehlt.
c) Die Einlagepflicht der Gründer ist auch nicht durch die Abtretung der Restitutionsansprüche an die Gemeinschuldnerin gegen Verrechnung mit den Einlageforderungen entsprechend der Vereinbarung vom 3. Juni 1992 erfüllt worden. Gemäß § 19 Abs. 5 (2. Alt.) GmbHG wird der Gesellschafter im Falle der Aufrechnung mit einer von der Gesellschaft geschuldeten Vergütung für die Einbringung einer Sachleistung nur dann von der Einlagepflicht befreit, wenn diesbezüglich die Voraussetzung des § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG – also eine entsprechende wirksame Festlegung im Gesellschaftsvertrag – vorliegt. Daran fehlt es hier, denn im Gesellschaftsvertrag vom 25. Juli 1990 ist eine Abtretung von Restitutionsansprüchen gegen Verrechnung mit den Stammeinlagen nicht vorgesehen. Die Vereinbarung vom 3. Juni 1992 kann nicht als wirksame Ä nderung des Gesellschaftsvertrages aufgefaßt werden, weil sie nicht als Satzungsänderung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet und folglich nicht eingetragen worden ist.
d) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, einer Inanspruchnahme der Beklagten auf Leistung der Stammeinlagen stehe der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen.
aa) Nach Auffassung des Berufungsgerichts war die Gesetzeslage nach Inkrafttreten des Unternehmensgesetzes im März 1990 unklar, zumal das zu diesem Zeitpunkt in der DDR noch geltende GmbH-Gesetz alter Fassung zum 1. Juli 1990 durch das bundesdeutsche GmbH-Gesetz abgelöst worden sei, welches erstmals die mit der Novelle 1980 modifizierten Sachgründungsvorschriften eingeführt habe. Die Gläubiger der Gemeinschuldnerin seien durch die unterbliebene Beachtung der Sachgründungsvorschriften auch nicht benachteiligt worden, weil die von den Gründern eingebrachten Vermögenswerte weit mehr als den Betrag von 400.000,00 DM ausgemacht hätten. Diesen Überlegungen kann nicht gefolgt werden.
bb) Auf den Wert eingebrachten Sachvermögens kommt es für Bestand und Einklagbarkeit der Bareinlageforderung nicht an. Würde man das anders sehen und es den Gründern ermöglichen, der Einlageforderung den Wert eingebrachter Sacheinlagen entgegenzuhalten, würden die in § 19 Abs. 5 GmbHG statuierten besonderen Voraussetzungen für die Erfüllungswirkung von Sacheinlagen ins Leere gehen.
cc) Die Besonderheiten der Umbruchsituation des Jahres 1990 im Beitrittsgebiet erfordern für den vorliegenden Fall keine abweichende Beurteilung. Die Gesetzeslage in Bezug auf die Gründung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages Ende Juli 1990 in der DDR nicht unklar. Das Inkrafttreten unter anderem des GmbH-Gesetzes in der in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Fassung zum 1. Juli 1990 im Zuge der Herstellung der Wirtschafts-, Währungsund Sozialunion war nicht zweifelhaft und den Rechtsinteressierten in ganz Deutschland bekannt. Das Argument des Berufungsgerichts, die Juristen im Beitrittsgebiet seien mit dem neuen Recht noch nicht vertraut gewesen, paßt hier im übrigen schon deshalb schlecht, weil der den Gesellschaftsvertrag vom 25. Juli 1990 mit der unzureichenden Sacheinlagevereinbarung beurkundende Notar seinen Sitz im Jahre 1990 ausweislich der Vertragsurkunde in B. S. hatte, es sich demnach offensichtlich um einen westdeutschen Notar gehandelt hat. Das Unternehmensgesetz erweckte auch nicht - wie das Berufungsgericht meint - den Eindruck einer die Sachgründungsvorschriften des GmbH-Gesetztes verdrängenden Sonderregelung; denn es enthält keine eigenen Gründungsregeln für die im Zuge der Umwandlung gemäß §§ 17-19 neu zu gründenden Gesellschaften und weist in § 3 Satz 2 sogar ausdrücklich auf die Geltung des GmbH-Gesetzes hin.
Die aus der Anwendbarkeit der Sachgründungsvorschriften resultierenden Folgen für die Beklagten sind keine spezifischen Auswirkungen von Besonderheiten des Übergangsrechts der Wendezeit. Sie resultieren vielmehr aus dem vom Gesetz nicht ohne Grund konsequent ausgestalteten Prinzip der realen Kapitalaufbringung und treten in gleicher Weise und mit gleicher Härte auch in den seit jeher bekannten Fällen der verdeckten Sacheinlage auf. Der Senat hat in BGHZ 132, 141, 150 ff. zur Abmilderung dieser Härten die Möglichkeit einer Heilung von verdeckten Sacheinlagen durch Umwidmung der Barzur Sacheinlage im Wege der nachträglichen Satzungsänderung zugelassen. Diese Möglichkeit hätte auch den Gründern der Gemeinschuldnerin offengestanden. Sie hätten noch nach der Eintragung der Gemeinschuldnerin unter Beachtung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 GmbHG wirksam eine Sacheinlage festsetzen und dadurch gegebenenfalls von ihrer Bareinlagepflicht frei werden können. Dies hätte sich insbesondere anläßlich der notariell beurkundeten Vereinbarungen vom 3. Juni 1992 angeboten, als den Gründern das Fehlschlagen der Übertragung der Sachwerte auf die Gemeinschuldnerin offenbar bewußt war.
dd) Das Berufungsgericht geht auch fehl, wenn es die Gründer im Verhältnis zum Kläger als schutzwürdig ansieht, weil das Registergericht die Gemeinschuldnerin unbeanstandet im Handelsregister eingetragen habe. Zwar trifft es zu, daß das Registergericht die Gemeinschuldnerin auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages vom 25. Juli 1990 nicht hätte eintragen dürfen. Es hat weder die zum Zeitpunkt der Eintragung noch fehlende Bestimmung der Stammeinlagen noch die unzureichende Festlegung der Sacheinlage und auch nicht das Fehlen des Sachgründungsberichts beachtet. Die Pflicht des Registergerichts zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen dient aber zumindest nicht primär dem Schutz der Gründer vor den Folgen von Gründungsfehlern, sondern soll in erster Linie den Rechtsverkehr davor schützen, mit Gesell-
schaften in Beziehung zu treten, die von einer gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Haftungsbeschränkung Gebrauch machen, aber nicht die erforderlichen Mindestvoraussetzungen im Hinblick auf die Kapitalausstattung erfüllen. Diese Interessen der Gesellschaftsgläubiger nimmt hier der Kläger als Gesamtvollstreckungsverwalter der Gemeinschuldnerin wahr, indem er die nicht ordnungsgemäß erbrachten Einlagen zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung einfordert.
ee) Schließlich hilft auch der Hinweis des Berufungsgerichts auf die fünfjährige Verjährungsfrist bei der Differenzhaftung gemäß § 9 Abs. 2 GmbHG - die vorliegend abgelaufen wäre - nicht weiter. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 118, 83, 101 für die AG) kann in den Fällen der verdeckten Sacheinlage die kurze Verjährung der Differenzhaftung nicht entsprechend auf die Einlageforderung angewendet werden. Nichts anderes gilt bei unwirksamer Sacheinlagevereinbarung. Die kurze Verjährung beruht auf dem Gedanken, daß mit zunehmender Dauer die Bewertung einer Sacheinlage immer schwieriger wird und sich im übrigen nach fünf Jahren gezeigt haben wird, ob sich die Überbewertung der Sacheinlage zum Nachteil der Gläubiger ausgewirkt hat
(Senat aaO). Beide Erwägungen sind im Hinblick auf eine Bareinlageforderung nicht einschlägig, so daß es hier bei der 30jährigen Verjährung gemäß § 195 BGB verbleibt.
Röhricht Henze Goette Kurzwelly Münke
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung festgesetzt werden der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung. Soll die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage.
(2) Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein.
(3) Ist eine Geldeinlage eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung und auf Grund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Aktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Aktionärs wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Aktionär.
(4) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Aktionär vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 3 zu beurteilen ist, so befreit dies den Aktionär von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 37 anzugeben.
(5) Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen gilt § 26 Abs. 4, für die Beseitigung der Satzungsbestimmungen § 26 Abs. 5.
(1) Durch den Sachdarlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer eine vereinbarte vertretbare Sache zu überlassen. Der Darlehensnehmer ist zur Zahlung eines Darlehensentgelts und bei Fälligkeit zur Rückerstattung von Sachen gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet.
(2) Die Vorschriften dieses Titels finden keine Anwendung auf die Überlassung von Geld.
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.
(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.
(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.
(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.
(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.
(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen einer GmbH, deren Gesellschafter die drei Beklagten bis zur Veräußerung ihrer Geschäftsanteile (Anfang 1996) waren. Am 13. April 1994 beschlossen sie - vertreten durch einen Anwalt - zu notarieller Urkunde eine Erhöhung des bisherigen Stammkapitals von 50.000,00 DM um 1,45 Mio. DM, wovon der Beklagte zu 1 875.000,00 DM, der Beklagte zu 2 295.000,00 DM und der Beklagte
zu 3 280.000,00 DM übernahmen. Zwecks Erfüllung dieser Einlageverpflichtun- gen, die gemäß dem Kapitalerhöhungsbeschluß zu ¼ "sofort" und im übrigen "nach Aufforderung" fällig sein sollten, zahlte die von den Beklagten gehaltene "Grundstücksgesellschaft Z. GbR" (im folgenden: Z.-GbR) am 29. Dezember 1994 mit drei Verrechnungsschecks insgesamt 1,45 Mio. DM an die Gemeinschuldnerin. Zuvor hatte diese mit am 20. Dezember 1994 ausgestellten Schecks einen Gesamtbetrag von 1.340.625,00 DM an die Z.-GbR als Gewinnausschüttung für die Beklagten bezahlt. Davon sollten auf den Beklagten zu 1 328.125,00 DM für das Geschäftsjahr 1992/93 sowie 450.000,00 DM für 1993/94, auf den Beklagten zu 2 262.500,00 DM für 1992/93 und auf den Beklagten zu 3 300.000,00 DM für 1993/94 entfallen. Die Bilanzen der Gemeinschuldnerin für die - jeweils bis zum 31. August laufenden Geschäftsjahre weisen für 1992/93 einen Bilanzgewinn von 171.414,80 DM, für 1993/94 einen Jahresüberschuß von 1.081.184,84 DM und für 1994/95 einen Jahresüberschuß von 3.160.539,63 DM aus.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger von den Beklagten erneute Leistung ihrer Einlagen bis zur Höhe der Ausschüttungsbeträge, weil ihre bisherigen Einlageleistungen insoweit wegen des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs mit den Gewinnausschüttungen der Gemeinschuldnerin als verdeckte Sacheinlagen zu behandeln und daher nicht wirksam erbracht seien. Sie hätten das hier praktizierte Verfahren bereits zur Zeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses verabredet. Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Im Ergebnis erfolglos bleibt allerdings die Revisionsrüge, das Berufungsgericht verkenne, daß eine Haftung der Beklagten für die angeblich rückständigen Einlagen gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG schon deshalb ausscheide, weil die Einlageverbindlichkeiten bis zur Veräußerung der Anteile der Beklagten an der Gemeinschuldnerin nicht durch "Aufforderung" fällig gestellt worden seien , wie in dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 13. April 1994 vorgeschrieben.
Gemäß dem Kapitalerhöhungsbeschluß war der - gemäß §§ 7 Abs. 2 Satz 1, 56 a GmbHG vor Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister einzuzahlende - Mindestbetrag von ¼ der übernommenen Stammeinlagen ohnehin sofort fällig. Was die Fälligkeit der Resteinlagen angeht, die gemäß dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 13. April 1994 von einer "Aufforderung" abhängen sollte, so ist ihm - entgegen den insoweit nicht widerspruchsfreien Ausführungen des Berufungsgerichts - zwar nicht zu entnehmen, daß die Beklagten von vornherein auf das Erfordernis eines Einforderungsbeschlusses gemäß § 46 Nr. 2 GmbHG verzichtet haben und "die Fälligkeit allein von der - von einem Dritten (?) zu bewirkenden - Aufforderung abhängen" sollte. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist es aber, soweit das Berufungsgericht - letztlich entscheidungstragend - von einer "einvernehmlichen Entschließung der Beklagten" zur Leistung der (gesamten) Stammeinlagen Ende 1994 und damit der Sache nach von einem konkludenten Einforderungsbeschluß ausgeht , der hier auch eine zusätzliche, ausdrückliche "Anforderung" der Zahlungen durch die Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin (den Beklagten zu 1) entbehrlich machte (vgl. Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 20 Rdn. 5 m.w.N.).
Damit steht im Einklang, daß die Beklagten ihre Einlagen mit den durch die Z.-GbR geleisteten Zahlungen als erbracht angesehen haben (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 - II ZR 229/91, ZIP 1992, 992, 995 a.E.). Entsprechendes haben sie, worauf die Revisionserwiderung hinweist, im Rechtsstreit nachdrücklich vorgetragen, ohne zu behaupten, daß sie oder einer von ihnen diese Erkenntnis erst nach der Anteilsveräußerung gewonnen hätten. Zudem ist in der Bilanz der Gemeinschuldnerin per 31. August 1995 ein gezeichnetes Kapital von 1,5 Mio. DM ohne ausstehende Einlagen (§ 272 Abs. 1 HGB) ausgewiesen. Aus der Sicht der Beklagten bestand daher kein Anlaß für eine - erneute - Einoder Anforderung der - bereits erbrachten - Einlageleistungen (vgl. Senat aaO).
II. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind die Einlageverbindlichkeiten der Beklagten durch die Zahlungen der Z.-GbR nicht getilgt worden. Dabei könne offenbleiben, ob wegen des engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs des vorliegenden Aus- und Einzahlungsvorgangs eine Vermutung für eine verdeckte Sacheinlage im Sinne von §§ 19 Abs. 5 Satz 2, 5 Abs. 4 GmbHG eingreife. Jedenfalls komme das vorliegend praktizierte Ausschüttungs -Rückhol-Verfahren wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen den Zahlungsvorgängen einer Aufrechnung seitens der Gemeinschuldnerin gleich, die hier (nach den Grundsätzen in BGHZ 125, 141, 143) nicht gemäß § 19 Abs. 2 GmbHG zulässig gewesen sei, weil den Gewinnausschüttungen mangels vorheriger Feststellung der Jahresabschlüsse 1992/93 und 1993/94 sowie wegen fehlender Gewinnverwendungsbeschlüsse keine fälligen, vollwertigen und liquiden Gewinnauszahlungsansprüche zugrunde gelegen hätten. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1. a) Zur Zeit der Gewinnausschüttung Ende Dezember 1994 waren die - jeweils bis 31. August laufenden - Geschäftsjahre 1992/93 und 1993/94 längst
abgelaufen, so daß der in ihnen erzielte Gewinn feststand. Der Jahresabschluß 1992/93 war am 18. April 1994 festgestellt worden und wies einen Bilanzgewinn von 171.414,80 DM aus. Daß für dieses Geschäftsjahr noch kein förmlicher Gewinnverwendungsbeschluß (§ 46 Nr. 1 GmbHG) gefaßt war und der Jahresabschluß 1993/94, der einen Gewinn in Höhe von 1.081,184,84 DM auswies, erst am 17. Januar 1995 festgestellt wurde, hinderte die Beklagten nicht, Ende 1994 eine Ausschüttung für das Jahr 1992/93 und eine Vorabausschüttung für 1993/94 zu beschließen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 29 Rdn. 60 m.w.N.; Scholz/Emmerich, GmbHG 9. Aufl. § 29 Rdn. 86). Entsprechende Beschlüsse konnten - ebenso wie der Beschluß zur Einforderung der Stammeinlagen (vgl. oben I) - auch konkludent gefaßt werden und sind hier darin zu sehen, daß auch die beiden Beklagten, die an der Auszahlung der Gemeinschuldnerin per Verrechnungsscheck nicht unmittelbar mitgewirkt haben , hiermit zumindest einverstanden waren, wie sich aus dem insoweit übereinstimmenden Parteivortrag (auch in der Revisionsinstanz) ergibt. Eines nochmaligen förmlichen Gewinnverwendungsbeschlusses bedurfte es daher nicht (vgl. auch Scholz/Emmerich aaO, § 29 Rdn. 87). Soweit der ausgeschüttete Gewinn in diesem Zeitpunkt tatsächlich erzielt war, standen die Ausschüttungen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht unter einem - ihre Werthaltigkeit oder Liquidität beeinträchtigenden - Vorbehalt eines Rückforderungsanspruchs gemäß § 812 BGB oder § 31 GmbHG (vgl. dazu Baumbach /Hueck/Fastrich aaO, Rdn. 61), zumal im damals laufenden Geschäftsjahr 1994/95 ein Jahresüberschuß von mehr als 3 Mio. DM erzielt wurde.
b) Richtig ist zwar, daß der an die Beklagten zu 1 und 2 am 20. Dezember 1994 ausgeschüttete Gewinn für das Geschäftsjahr 1992/93 von 328.150,00 DM bzw. 262.500,00 DM den tatsächlichen Gewinn gemäß der in diesem Zeitpunkt bereits längst festgestellten Bilanz für dieses Geschäftsjahr
von 171.414,80 DM erheblich überstieg. Entgegen der Ansicht des Berufungs- gerichts ist aber insoweit mangels gegenteiliger Feststellungen von einem schlichten Versehen bzw. einer unschädlichen Falschbezeichnung auszugehen, so daß die überschießenden Beträge auf den Gewinn des Folgejahres zu verrechnen sind, wie die Revision zu Recht geltend macht. Zwar deckte auch der bilanzierte Gesamtgewinn aus beiden Geschäftsjahren die Gewinnausschüttungen nicht voll, was jedoch - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - zum einen nicht dazu führen könnte, den Gewinnauszahlungsansprüchen der Beklagten die Liquidität oder Vollwertigkeit in vollem Umfang abzusprechen, obwohl sie großenteils außer Zweifel stehen. Zum anderen haben die Beklagten , worauf die Revision hinweist, vorgetragen, der Bilanzgewinn sei wegen einer Steuerrückzahlungsforderung auf 1.408.022,97 DM zu erhöhen, überschreite also den Gesamtbetrag der Gewinnausschüttungen. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen.
2. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen ganz oder zum Teil im Ergebnis als richtig dar.
a) Nach der Rechtsprechung des Senates ist eine einseitige oder im Einvernehmen mit dem Gesellschafter durchgeführte Aufrechnung der Gesellschaft mit einem Bareinlageanspruch gegen Forderungen des Gesellschafters durch § 19 Abs. 2, 5 GmbHG nicht generell ausgeschlossen, was für den einer Aufrechnung gleichkommenden Tatbestand eines Hin- und Herzahlens in gleicher Weise gilt (vgl. BGHZ 125, 141, 143; vgl. auch BGHZ 132, 141, 147). Zur Sicherung einer effektiven Kapitalaufbringung muß jedoch die Gesellschafterforderung liquide, fällig und vollwertig sein (Senat aaO), wovon hier revisionsrechtlich auszugehen ist. Auch in solchem Fall sind die genannten Verrechnungsformen allerdings unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage (§ 19
Abs. 5 Alt. 2 GmbHG) dann unzulässig, wenn die Gegenforderung des Gesell- schafters zur Zeit der Begründung der Einlagepflicht bereits entstanden war und daher als Sacheinlage hätte eingebracht werden können und müssen (BGHZ 113, 335, 341). Das gilt auch für "Altforderungen" auf stehengelassenen Gewinn (BGHZ 132, 133, 144) und für ein hierauf bezogenes AusschüttungsRückhol -Verfahren; es sei denn, daß dieses Verfahren gegenüber dem Registergericht offengelegt wird und die für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln geltenden Regelungen eingehalten werden (BGHZ 135, 381, zu einer Altforderung auf Gewinnauszahlung).
Von Altforderungen der Beklagten kann im vorliegenden Fall nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgegangen werden. Zur Zeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses am 13. April 1994 war das Jahresergebnis für das Geschäftsjahr 1993/94 noch nicht absehbar. Der - zum Teil für die späteren Gewinnausschüttungen an die Beklagten zu 1 und 2 maßgebende (vgl. oben II 1 b) - Jahresabschluß 1992/93 war noch nicht festgestellt, ein fälligkeitsbegründender - ausdrücklicher oder konkludenter - Gewinnverwendungsbeschluß (vgl. BGHZ 113, 335, 342 unten) war damals - jedenfalls nach dem Vortrag der Beklagten - nicht gefaßt und daher der Gewinn für dieses Geschäftsjahr noch nicht den beiden späteren Inferenten einforderbar zugewiesen (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 3 GmbHG; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 29 Rdn. 5), so daß von einem gezielten Stehenlassen von Gewinnansprüchen bei ihnen ebenfalls nicht ausgegangen werden kann.
b) Handelt es sich - wie hier - um (nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß entstandene) "Neuforderungen" der Gesellschafter auf Gewinnauszahlung, so erfaßt das in § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG geregelte Umgehungsverbot deren Verrechnung mit der Einlageforderung (im Einvernehmen mit der Gesellschaft)
oder einen entsprechenden Umgehungstatbestand des Hin- und Herzahlens (vgl. BGHZ 125, 141, 143) nur dann, wenn diese Vorgehensweise bereits vor oder bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses durch eine - wenn auch unwirksame - Abrede (BGHZ 132, 133) unter den Beteiligten vorabgesprochen worden ist (vgl. BGHZ 132, 141, 147). Dafür genügt nicht, daß die Gesellschafter noch keine bestimmten Vorstellungen über die Mittelaufbringung hatten und sich lediglich die Möglichkeit offenhalten wollten, je nach künftiger Gewinnsituation der Gesellschaft deren Gewinne einzusetzen. Anderenfalls müßten sie sich vorzeitig auf das Sacheinlageverfahren oder auf eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (vgl. BGHZ 135, 381) festlegen oder wären ggf. darauf verwiesen, den Kapitalerhöhungsbeschluß später entsprechend zu ändern, was aber wegen der im übrigen geltenden Kautelen nicht geboten erscheint. Fehlt es an einer definitiven, auf den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage abzielenden Vereinbarung (BGHZ 132, 133), so gelten für eine spätere Verrechnung der Bareinlageschuld gegen Neuforderungen des Gesellschafters die Schranken des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG (BGHZ 132, 141, 147). Danach ist der Gesellschaft zur Sicherung der Kapitalaufbringung eine Aufrechnung nur unter der Voraussetzung erlaubt, daß die Gegenforderung des Gesellschafters fällig, liquide und vollwertig ist (BGHZ 125, 141, 143). Das weitere Erfordernis, daß (bei Fehlen einer verdeckten Sacheinlage gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG) jedenfalls die Mindesteinlage (§§ 56 a, 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) vor der Handelsregisteranmeldung zu freier Verfügung des Geschäftsführers einbezahlt sein muß (§ 57 Abs. 2 GmbHG), ist nicht berührt, wenn der zu Einlagezwecken eingesetzte Gewinn tatsächlich erzielt worden und dessen Verwendung durch den Geschäftsführer nicht durch zusätzliche Absprachen beschränkt ist (vgl. BGHZ 135, 381, 386 zu c). Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so besteht - entgegen einer verbreiteten Meinung (vgl. dazu Scholz/Priester, GmbHG 9. Aufl. § 56 Rdn. 57 m.w.N.) - auch kein Anlaß, einen (vom Verbot des § 181
BGB befreiten) Gesellschaftergeschäftsführer als Inferenten, wie hier den Beklagten zu 1, von den dargestellten Grundsätzen auszunehmen.
c) Im vorliegenden Fall hat allerdings der Kläger, worauf die Revisionserwiderung hinweist, eine Vorabsprache der Beklagten in dem oben dargelegten Sinne unter Beweisantritt (Zeugnis des Wirtschaftsprüfers der Gemeinschuldnerin ) behauptet. Die Beklagten haben sich gegenbeweislich auf das Zeugnis ihres bei der Kapitalerhöhung in ihrem Namen handelnden Anwalts berufen. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Eine Vermutung für eine Vorabsprache der Beklagten, welche die Erhebung des von ihnen angetretenen Gegenbeweises ohnehin nicht entbehrlich machen würde, greift unter den vorliegenden Umständen - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht ein.
aa) Zwar spricht der enge Zusammenhang zwischen der Auszahlung der Gewinnbeträge an die Z.-GbR und ihrer Einlagenzahlung an die Gemeinschuldnerin dafür, daß dies unter den Beteiligten abgesprochen wurde und eine unmittelbare Verrechnung der beiden Ansprüche ersetzen sollte (vgl. BGHZ 125, 142, 144; 132, 133, 139; 132, 141, 144 f.; 135, 381, 383). Die Einschaltung der Z.-GbR als selbständige Rechtsträgerin (vgl. dazu BGHZ 146, 341) in die Zahlungsvorgänge steht - abgesehen von der Identität ihrer Gesellschafter mit denen der Gemeinschuldnerin (vgl. BGHZ 125, 141 f., 144 f.) - einem verrechnungsähnlichen Tatbestand schon deshalb nicht entgegen, weil die Z.-GbR dabei nur als (treuhänderische) Ein- und Auszahlungsstelle der Beklagten fungierte (vgl. BGHZ 110, 47, 66 ff.). Da andererseits der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin bei der Gewinnausschüttung in ihrem Namen tätig wurde, ist hier - anders als möglicherweise im Fall einer unmittelbaren Verrechnung durch Gesellschafterbeschluß (vgl. dazu OLG Hamburg, WM 1990, 636;
Scholz/Schneider aaO, § 19 Rdn. 83) - nicht von einer einseitigen, gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG unzulässigen Aufrechnungserklärung der Gesellschafter auszugehen. Vielmehr handelt es sich um eine einvernehmliche - nicht unter diese Vorschrift fallende (BGHZ 125, 141, 143) - Quasi-Verrechnung unter Mitwirkung der Gesellschaft, wie das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei feststellt.
bb) Die Vermutung, daß der verrechnungsähnliche Tatbestand eines verabredeten Hin- und Herzahlens vorlag, der bei der (Quasi-)Verrechnung mit Neuforderungen des Gesellschafters auch nicht unter § 19 Abs. 5 GmbHG fällt (vgl. oben b), kann sich aber nicht ohne weiteres auch darauf erstrecken, daß die betreffende Abrede schon anläßlich des Kapitalerhöhungsbeschlusses getroffen worden war (Klarstellung zu BGHZ 125, 141, 143 f.; 132, 133, 138). Vielmehr ist dafür ein zeitlicher Zusammenhang auch zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluß und der (Quasi-)Verrechnung erforderlich, den der Senat im Falle eines Zeitabstandes von mehr als drei Jahren jedenfalls verneint hat, ohne sich insoweit auf eine Zeitgrenze festzulegen (BGHZ 132, 141, 146). Ob dafür ein Zeitabstand von bis zu sechs Monaten noch ausreicht, wie in dieser Entscheidung (unter Bezugnahme auf BGHZ 132, 133, 138) diskutiert, kann dahinstehen. Dieser ist im vorliegenden Fall eines Zeitabstandes von mehr als acht Monaten jedenfalls überschritten. Eine Zusammenhangsvermutung bei einem derartigen Zeitabstand erscheint aus den oben zu b dargelegten Gründen nicht angebracht.
III. Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen - insbesondere zu der von dem Kläger behaupteten Vorabsprache - zu treffen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer