Bundesgerichtshof Urteil, 12. Apr. 2011 - II ZR 17/10

bei uns veröffentlicht am12.04.2011
vorgehend
Landgericht Nürnberg-Fürth, 1 HKO 8155/06, 06.09.2007
Oberlandesgericht Nürnberg, 12 U 2075/07, 24.09.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 17/10
Verkündet am:
12. April 2011
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Wenn mit der Bareinlage ein Darlehen abgelöst wird, für dessen Rückzahlung sich der Inferent
verbürgt hat, leistet er nicht verdeckt eine Sacheinlage.

b) In der Tilgung eines vom Ehegatten des Inferenten gewährten Darlehens mit der Bareinlage liegt
eine verdeckte Sacheinlage, wenn das Darlehen wirtschaftlich vom Inferenten gewährt wurde oder
die Einlage mit Mitteln bewirkt wird, die dem Inferenten vom Ehegatten zur Verfügung gestellt worden
sind. Das Näheverhältnis des Inferenten zum Darlehensgeber genügt nicht.
BGH, Urteil vom 12. April 2011 - II ZR 17/10 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die
Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 24. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagten waren hälftig Gesellschafter der B. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Mit notariellem Vertrag vom 22. Dezember 2004 verkauften die Beklagten ihre Geschäftsanteile an der Schuldnerin in Höhe von jeweils 26.000 € und zwei durch eine Kapitalerhöhung noch zu schaffende Geschäftsanteile in Höhe von jeweils 324.000 € zu einem bis 31. März 2005 zahlbaren Kaufpreis von 1,25 Mio. € an den Käufer K. . Ein Teil des Kaufpreises in Höhe von 648.000 € war auf ein Konto der Schuldnerin zu zahlen, je 201.000 € an die Beklagten und weitere 200.000 € auf ein Notaranderkonto. Der Käufer sollte dafür einstehen, dass Sicherheiten, die die Beklagten für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Sparkasse N. und der H. bank gestellt hatten, nach Kaufpreisfälligkeit ersetzt sowie Darlehen, die die Ehefrauen der Beklagten der Gesellschaft gegeben hatten, nach Kaufpreisfälligkeit vorzeitig zurückgeführt würden.
2
Am 17. März 2005 beschlossen die Beklagten die Erhöhung des Stammkapitals der Schuldnerin um 648.000 € auf 700.000 € und übernahmen jeweils eine neue Stammeinlage von 324.000 €, die bis spätestens 31. März 2005 einzuzahlen war. Die Beklagten traten die bestehenden Geschäftsanteile und die neu geschaffenen Stammeinlagen an den Käufer sowie ihre Kaufpreisforderungen gegen diesen in Höhe von 648.000 € erfüllungshalber für die Einzahlungsverpflichtungen an die Schuldnerin ab. Gleichzeitig wurden die Beklagten als Geschäftsführer abberufen und der Käufer wurde zum neuen Geschäftsführer bestellt.
3
Die Beklagten und der Käufer schlossen am 6. Mai 2005 eine Nachtragsvereinbarung , mit der die Fälligkeit der neuen Stammeinlagen auf den 30. Juni 2005 verschoben wurde. Der Kaufpreis sollte insgesamt an die Beklagten gezahlt werden.
4
Am 13. Mai 2005 überwies der Käufer je 525.000 € an die Beklagten, die ihrerseits als Leistungen auf die Kapitalerhöhung jeweils 324.000 € an die Gesellschaft zahlten. Nach dem Eingang der Beträge auf dem Geschäftskonto der Schuldnerin wurden per Überweisung die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber den Ehefrauen der Beklagten in Höhe von 76.846,52 € getilgt, außerdem Bankverbindlichkeiten bei der H. bank in Höhe von 240.000 € und in Höhe von 115.580,51 € (46.176,64 € und 69.403,87 €) bei der Sparkasse N. . Für die Rückzahlung der Bankverbindlichkeiten bei der H. bank und der Sparkasse N. hatten sich die Beklagten neben Sicherheiten, die die Schuldnerin geleistet hatte, verbürgt.
5
Die Kapitalerhöhung wurde am 27. Mai 2005 in das Handelsregister eingetragen.
6
Die Schuldnerin hat von den Beklagten Zahlung von jeweils 216.213,52 €, der Hälfte von 432.427,03 € (76.846,52 € und 355.580,51 €), mit der Begründung verlangt, die Einzahlungsverpflichtungen auf die Stammeinlage seien nicht erfüllt worden; hilfsweise hat sie geltend gemacht, die Schuldentilgung verstoße gegen die Kapitalerhaltungsgrundsätze, weil die Gesellschaft bereits im Dezember 2004 überschuldet gewesen sei. Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von jeweils 38.423,26 € verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Beklagten unter Zurückweisung ihrer Berufungen auf die Berufung der Schuldnerin zur Zahlung jeweils weiterer 177.790,26 € verurteilt. Dagegen richten sich die vom erkennenden Senat zugelassenen Revisionen der Beklagten, die ihre Klagabweisungsanträge weiter verfolgen.
7
Während des Revisionsverfahrens wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger hat die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revisionen der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
9
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten ihre Einlagen auf die Kapitalerhöhung nicht geleistet, weil die Leistungen nicht zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführung erfolgt seien. Die Beklagten hätten nicht substantiiert dargelegt, dass die Gesellschaft - wenn die Leistung an Gläubiger der Gesellschaft direkt erfolgt wäre - eine wertgleiche Deckung erhalten hätte. Die Tilgung der Bankverbindlichkeiten sei den Beklagten zugute gekommen, weil ihre Bürgenhaftung entfallen sei. Sie hätten damit nur ihren durch die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft aufschiebend bedingten Bürgenregressanspruch gegen die Gesellschaft eingebracht. Die Tilgung der Verbindlichkeiten der Ehefrauen mit Mitteln der Kapitalerhöhung erscheine wegen eines wirtschaftlichen Näheverhältnisses und der Möglichkeit einer entsprechenden wirtschaftlichen Zurechnung bedenklich. Bei einer Zusammenschau dieser Gesichtspunkte könnten die Überweisungen der Beklagten an die Gesellschaft vom 13. Mai 2005 nicht als endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführung bewertet werden.
10
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
11
1. Rechtsfehlerhaft stellt das Berufungsgericht die Leistung der Einlage an die Gesellschaft und die absprachegemäße Weiterleitung an Gläubiger der Gesellschaft einer Direktzahlung des Einlagebetrags an Gesellschaftsgläubiger gleich.
12
Bei der unmittelbaren Leistung der Einlage an Dritte liegt nach der Rechtsprechung des Senats keine Leistung der Mindesteinlage zur freien Verfügung der Geschäftsführung (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) vor (BGH, Urteil vom 18. März 2002 - II ZR 363/00, BGHZ 150, 197, 200). Die Einlageschuld wird selbst bei Einverständnis des Geschäftsführers mit dem abgekürzten Leistungsweg jedenfalls dann nicht getilgt, wenn die Forderung des Dritten gegen die Gesellschaft, mit der die Zahlung des Inferenten verrechnet wird, nicht vollwertig ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1985 - II ZR 48/85, ZIP 1986, 161, 162). Dagegen geschieht die Befriedigung des Gesellschaftsgläubigers bei der Weiterleitung der an die Gesellschaft geleisteten Einlagezahlung in Ausübung der freien Verfügungsmacht der Geschäftsführung (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 183/00, ZIP 2001, 513, 515). Verwendungsabsprachen sind in diesem Fall unschädlich, soweit die Einlage nicht unmittelbar oder mittelbar an den Gesellschafter zurückfließt (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2002 - II ZR 101/02, BGHZ 153, 107, 110; Urteil vom 12. Februar 2007 - II ZR 272/05, BGHZ 171, 113 Rn. 10; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 12/08, BGHZ 185, 44 Rn. 14 - ADCOCOM).
13
Danach steht die absprachegemäße Weiterüberweisung der eingezahlten Beträge der wirksamen Leistung der Einlage nicht entgegen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten die geschuldete Einlage auf ein Geschäftskonto der Schuldnerin eingezahlt. Die Darlehen ihrer Ehefrauen und die Bankdarlehen wurden durch Überweisung von diesem Konto getilgt. Selbst wenn - wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat - das Geschäftskonto der Schuldnerin im Soll gestanden hätte, wurde die Einlage mit der Überweisung auf dieses Konto wirksam geleistet. Bei der Leistung der Einlage auf ein debitorisches Bankkonto liegt eine Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung vor, wenn die Bank eine neue Verfügung über den gutgeschriebenen Betrag zulässt (BGH, Urteil vom 8. November 2004 - II ZR 362/02, ZIP 2005, 121, 122). Wie die Überweisungen an die Ehefrauen der Beklagten, an die Sparkasse N. und die H. bank zeigen, konnte die Geschäftsführung der Schuldnerin über die gutgeschriebenen Beträge verfügen.
14
2. Die Erfüllung der Einlageschuld scheitert auch nicht daran, dass die Beklagten statt der Bareinlage infolge der Ablösung der Bankdarlehen verdeckt eine Sacheinlage einbrachten. Die Beklagten haben nicht - wie das Berufungsgericht meint - verdeckt ihre Bürgenregressforderung als Sacheinlage eingebracht. Wenn mit der Bareinlage ein Darlehen abgelöst wird, für dessen Rückzahlung sich der Inferent verbürgt hat, leistet er nicht verdeckt eine Sacheinlage (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2002 - II ZR 363/00, ZIP 2002, 799, 801, insoweit nicht in BGHZ 150, 197 abgedruckt; offengelassen bei BGH, Urteil vom 24. September 1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400, 1401). Der künftige Regressanspruch des Bürgen ist nicht sacheinlagefähig. Es handelt sich nicht um eine bereits entstandene „Altforderung“, sondern um eine Forderung, die erst werthaltig entsteht, wenn der Bürge an den Gläubiger zahlt, und die damit aufschiebend bedingt ist (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 774 Rn. 20). Aufschiebend bedingte Forderungen sind, jedenfalls solange die Bedingung nicht eingetreten ist und der Bedingungseintritt auch nicht überwiegend wahrscheinlich ist, keine tauglichen Sacheinlagegegenstände, weil ihre Entstehung ungewiss ist und dem Anspruch kein wirtschaftlicher Wert zukommt (Ulmer, GmbHG, § 5 Rn. 55; Scholz/H.Winter/Westermann, GmbHG, 10. Aufl., § 5 Rn. 47; MünchKommGmbHG/Märtens, § 5 Rn. 117). Mit der Ablösung der gesicherten Darlehen steht vielmehr fest, dass der Regressanspruch nicht mehr zur Entstehung gelangen kann.
15
3. Die Tilgung der von den Ehefrauen der Beklagten gewährten Darlehen ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht allein wegen des Näheverhältnisses eine verdeckte Sacheinlage. In der Tilgung eines vom Ehegatten des Inferenten gewährten Darlehens mit der Bareinlage liegt eine verdeckte Sacheinlage durch Einbringung eines (Gesellschafter-)Darlehens, wenn es wirtschaftlich vom Inferenten gewährt wurde oder die Einlage mit Mitteln bewirkt wird, die dem Inferenten vom Ehegatten zur Verfügung gestellt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1991 - II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 345 f.; Urteil vom 15. Januar 1990 - II ZR 164/88, BGHZ 110, 47, 67; MünchKommGmbHG/Märtens, § 19 Rn. 212; Pentz in Rowedder/SchmidtLeithoff , GmbHG, 5. Aufl., § 19 Rn. 152). Ein Näheverhältnis des Inferenten zum Darlehensgeber allein genügt nicht.
16
Die Einlage wurde nicht mit Mitteln bewirkt, die den Beklagten von ihren Ehefrauen zur Verfügung gestellt wurden, sondern mit Mitteln aus dem Kaufvertrag. Dass die Darlehen der Ehefrauen aus Mitteln der Beklagten gewährt worden sind, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
17
III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO).
18
1. Es sind noch Feststellungen zur Behauptung des Klägers zu treffen, die Darlehen der Ehefrauen der Beklagten seien wirtschaftlich von den Beklagten erbracht worden. Wenn das zutrifft, kann in der Rückzahlung der Darlehen eine verdeckte Sacheinlage durch die Beklagten liegen. In diesem Fall hätte das Berufungsgericht den Wert der Rückzahlungsforderung im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister am 24. Mai 2005 auf die fortbestehende Einlageverpflichtung anzurechnen (§ 56 Abs. 2, § 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG, § 3 Abs. 4 Satz 1 EGGmbHG).
19
2. Von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der Behauptung des Klägers getroffen, die Schuldnerin sei in der Krise, jedenfalls bereits seit Januar 2005 überschuldet gewesen und die Bürgschaften der Beklagten hätten aus diesem Grund eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt. Wenn die Gesellschaft einen so besicherten Kredit anstelle der Gesellschafter zurückführte, leistete sie eine nach den Rechtsprechungsregeln verbotene Rückzahlung an die Gesellschafter entsprechend §§ 30, 31 GmbHG a.F., weil diese durch die Tilgung der Forderung von ihrer Sicherungspflicht befreit wurden (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659, 660 m.w.N.). Dabei wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu berücksichtigen haben, ob eine Überschuldung durch die Kapitalerhöhung beseitigt wurde.
Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 06.09.2007 - 1 HKO 8155/06 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 24.09.2008 - 12 U 2075/07 -

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(1) Sollen Sacheinlagen geleistet werden, so müssen ihr Gegenstand und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Beschluß über die Erhöhung des Stammkapitals festgesetzt werden. Die Festsetzung ist in die in § 55 Abs. 1 bezeichnete Erklärung des Übernehmers aufzunehmen.

(2) Die §§ 9 und 19 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.

(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.

(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.

(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.

(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.

(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

(1) Der Anmeldung müssen beigefügt sein:

1.
der Gesellschaftsvertrag und im Fall des § 2 Abs. 2 die Vollmachten der Vertreter, welche den Gesellschaftsvertrag unterzeichnet haben, oder eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunden,
2.
die Legitimation der Geschäftsführer, sofern dieselben nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt sind,
3.
eine von den Anmeldenden unterschriebene oder mit den qualifizierten elektronischen Signaturen der Anmeldenden versehene Liste der Gesellschafter nach den Vorgaben des § 40,
4.
im Fall des § 5 Abs. 4 die Verträge, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, und der Sachgründungsbericht,
5.
wenn Sacheinlagen vereinbart sind, Unterlagen darüber, daß der Wert der Sacheinlagen den Nennbetrag der dafür übernommenen Geschäftsanteile erreicht.
6.
(weggefallen)

(2) In der Anmeldung ist die Versicherung abzugeben, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Das Gericht kann bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise wie insbesondere die Vorlage von Einzahlungsbelegen eines in der Europäischen Union niedergelassenen Finanzinstituts oder Zahlungsdienstleisters verlangen.

(3) In der Anmeldung haben die Geschäftsführer zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 entgegenstehen, und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes kann schriftlich vorgenommen werden; sie kann auch durch einen Notar oder einen im Ausland bestellten Notar, durch einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten erfolgen.

(4) In der Anmeldung sind ferner anzugeben:

1.
eine inländische Geschäftsanschrift,
2.
Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer.

(5) Für die Einreichung von Unterlagen nach diesem Gesetz gilt § 12 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 363/00 Verkündet am:
18. März 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja (zu b und c mit Ausnahme von 3. und 4. der Entscheidungsgründe)
BGHR: ja

a) Die Leistung einer Bareinlage aus einer Kapitalerhöhung, durch die der Debetsaldo
eines Bankkontos zurückgeführt wird, kann auch dann zur freien
Verfügung erfolgt sein, wenn das Kreditinstitut der Gesellschaft mit Rücksicht
auf die Kapitalerhöhung auf einem anderen Konto einen Kredit zur
Verfügung stellt, der den Einlagebetrag erreicht oder übersteigt.

b) Bei einer Kapitalerhöhung ist die Bareinlage schon dann zur (endgültig) freien
Verfügung der Geschäftsführung geleistet worden, wenn sie nach dem
Kapitalerhöhungsbeschluß in ihren uneingeschränkten Verfügungsbereich
gelangt ist und nicht an den Einleger zurückfließt (Aufgabe von BGHZ 119,
177 - Leitsätze a + b).

c) Bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister
hat die Geschäftsführung zu versichern, daû der Einlagebetrag für die
Zwecke der Gesellschaft zur (endgültig) freien Verfügung der Geschäftsführung
eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurückgezahlt
worden ist.
BGH, Versäumnisurteil vom 18. März 2002 - II ZR 363/00 - OLG Naumburg
LG Halle
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht,
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 24. November 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, Verwalterin in dem Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der I. GmbH, verlangt von der Beklagten Zahlung eines Betrages von 174.000,00 DM. Sie leitet diesen Anspruch aus dem Gesichtspunkt der Nichterfüllung einer Einlageverpflichtung her. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin beschlossen am 21. März 1994, das Stammkapital um 600.000,00 DM auf 651.000,00 DM zu erhöhen. Der auf den Anteil des Rechtsvorgängers der Beklagten entfallende Betrag von 174.000,00 DM ist nach Darstellung der Klägerin am 22. April 1994, nach Darstellung der Beklagten bis zum 31. März 1994 auf das von der Gemeinschuldnerin bei der V.bank E. unterhaltene Konto Nr. eingezahlt worden. Dieses Konto wies zum 31. Dezember 1993 einen Debetsaldo von mindestens 641.368,79 DM, per 31. Dezember 1994 von 893.000,00 DM und per 31. Dezember 1995 von 1.166.000,00 DM auf.
Auf den Antrag vom 29. März 1995 ist die Kapitalerhöhung am 16. April 1998 in das Handelsregister eingetragen worden. Die Beklagte hat ihren Anteil, der einen Nennwert von 188.800,00 DM hat, am 22. September 1997 erworben.
Die Klägerin behauptet, der Betrag von 174.000,00 DM sei nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin geleistet worden. Der von der V.bank E. der Gemeinschuldnerin auf dem genannten Konto eingeräumte Überziehungskredit, der nach dem Schreiben vom 12. Oktober 1993 bis zum 31. Dezember 1993 befristet war, sei über diesen Zeitraum hinaus nicht verlängert worden. Die V.bank habe die Überziehung lediglich geduldet. Zudem habe der Einlagebetrag der Geschäftsführung im Zeitpunkt des Eintragungsantrages wertmäûig nicht mehr zur freien Verfügung gestanden.
Die Beklagte behauptet, der Kredit auf dem genannten Konto sei durch stillschweigende Vereinbarung der V.bank und der Gemeinschuldnerin über den 31. Dezember 1993 hinaus verlängert worden. Zudem habe die V.bank der Gemeinschuldnerin am 17. Mai 1994 auf dem Konto Nr. im Hinblick auf die aus der Kapitalerhöhung resultierende Einlage von 600.000,00 DM einen weiteren Kredit von 2 Mio. DM gewährt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung des geltend gemachten Betrages verurteilt. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.

Entscheidungsgründe:


Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 330, 557 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision führt zur Zurückverweisung. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des aus der Kapitalerhöhung vom 21. März 1994 stammenden, auf den von der Beklagten erworbenen Geschäftsanteil entfallenden Betrages von 174.000,00 DM nicht.
1. a) Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daû die freie Verfügung der Geschäftsführung über Einlagemittel dann nicht ausgeschlossen
ist, wenn mit dem Einlagebetrag ein Debetsaldo zurückgeführt wird, der die Linie eines der Gesellschaft eingeräumten Rahmenkredites nicht überschreitet. Denn in diesem Falle steht der Gesellschaft weiterhin Liquidität in Höhe des gezahlten Einlagebetrages zur Verfügung (BGH, Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400, 1401; Urt. v. 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89, ZIP 1991, 445; vgl. auch Urt. v. 10. Juni 1996 - II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466, 1467). Die Revision rügt jedoch zu Recht, daû das Berufungsgericht diese Voraussetzungen rechtsfehlerhaft verneint hat.

b) Es steht zwar unstreitig fest, daû die V.bank E. den Rahmenkredit bis zum 31. Dezember 1993 befristet hatte. Aus dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien ergibt sich jedoch, daû sie der Gemeinschuldnerin die Überziehung des maûgebenden Kontos unter erheblicher Ausweitung des Kreditvolumens zumindest bis zum 31. Dezember 1995 gestattet hat. Das Berufungsgericht leitet seine Schluûfolgerung, daû der weiterhin gestatteten Überziehung lediglich eine Duldung durch die V.bank, nicht aber eine stillschwei - gende Vereinbarung zwischen dieser und der Gemeinschuldnerin zugrunde gelegen habe, vor allem aus dem Inhalt des Schreibens vom 12. Oktober 1993 her. In diesem Schreiben hat die V.bank den Kreditrahmen auf 600.000,00 DM erhöht und gleichzeitig ausgeführt, daû der diesen Rahmen übersteigende Sollbetrag des Kontos nach den Angaben der Gemeinschuldnerin durch die Gewinnspanne aus zwei Groûprojekten in M. und F. zurückgeführt werden könne. Dem steht jedoch die zumindest bis zum 31. Dezember 1995 unter Ausweitung des Kreditvolumens gestattete Kontoüberziehung entgegen. Daraus kann eine zwischen der Gemeinschuldnerin und der V.bank stillschweigend getroffene Vereinbarung über die Verlängerung
- und Erweiterung - des Kreditvolumens dann hergeleitet werden, wenn die V.bank den aus ihrem Schreiben vom 12. Oktober 1993 ersichtlichen Vorbehalt nicht aufrechterhalten hat. Ob das der Fall war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Um zu einer abschlieûenden Beurteilung dieser Frage kommen zu können, muû es zu den Umständen, die der über den 31. Dezember 1993 hinaus festgestellten Überziehung des Kontos zugrunde liegen , noch weitere Feststellungen treffen.

c) Die Beklagte hat unter Beweisantritt ferner vorgetragen, die V.bank habe der Gemeinschuldnerin mit Rücksicht auf die Erhöhung des Stammkapitals um 600.000,00 DM weitere Kreditzusagen gemacht. Dazu gehöre auch das am 17. Mai 1994 gewährte Investitionsdarlehen. Das Berufungsgericht hat das Bestehen eines wirtschaftlichen Zusammenhanges zwischen der Kapitalerhöhung und der Gewährung des Investitionsdarlehens als wahr unterstellt. Es meint jedoch, die Möglichkeit der Inanspruchnahme dieses Darlehens habe die freie Verfügung über den Einlagebetrag deswegen nicht gewährleistet, weil Kredittilgung und Krediteinräumung auf unterschiedlichen Konten vorgenommen worden seien. Das ist, wie die Revision zutreffend rügt, rechtsfehlerhaft.
Aus dem Vortrag der Beklagten folgt, daû die V.bank E. das Investitionsdarlehen von 2 Mio. DM der Gemeinschuldnerin deswegen gewährt hat, weil mit dem aus der Kapitalerhöhung stammenden Einlagebetrag andere Darlehensverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin zurückgeführt werden konnten. Dafür spricht insbesondere auch der Umstand, daû zwischen der Einlageleistung und der Zusage des Investitionsdarlehens weniger als zwei Monate gelegen haben. Erweist sich der Vortrag der Beklagten als richtig, ist
davon auszugehen, daû zwischen Einlageleistung und der Darlehensgewährung ein rechtlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Unter dieser Voraussetzung wäre die Einlageleistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin erbracht worden. Zwar hätte die V.bank E. mit der Einlageleistung eine Darlehensforderung verrechnet. Da die Geschäftsführung jedoch aufgrund der Darlehensgewährung anderweitig Liquidität in Höhe des Einlagebetrages ausschöpfen konnte, war sie in der Verfügung über den Einlagebetrag nicht beschränkt. Das Berufungsgericht wird daher dem Vortrag der Beklagten nachgehen und den dazu angebotenen Beweis erheben müssen, um auch zu diesem Punkt die weiterhin erforderlichen Feststellungen treffen zu können.
2. Die Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung scheitert auch nicht daran, daû im Zeitpunkt des Antrages auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister möglicherweise die Voraussetzung der wertgleichen Deckung des Einlagebetrages durch damit angeschaffte aktivierungsfähige Güter (vgl. BGHZ 119, 177) nicht mehr vorgelegen hat. Die Klägerin hat dazu ausgeführt, die Einlagebeträge seien zur Tilgung von Gläubigerforderungen verwendet worden, die infolge Überschuldung der Gesellschaft nicht mehr werthaltig gewesen seien. Die Beklagte hingegen behauptet, der Betrag, der ihr nach Leistung der Einlagen als Liquidität zur Verfügung gestanden habe, sei in Anlagegüter investiert worden. Auf die Entscheidung dieser Frage kommt es jedoch nicht an.
Allerdings weist die Klägerin zutreffend darauf hin, daû die Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft nach dem zitierten Senatsurteil über den Einlagebetrag aus einer Kapitalerhöhung vor dem Zeitpunkt des Eintragungs-
antrages nur unter dem Vorbehalt wertgleicher Deckung verfügen darf. Die Mittel müûten so eingesetzt werden, daû der Gesellschaft ein dem aufgewandten Betrag entsprechendes Aktivum zuflieûe (aaO S. 187). An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest. Gegen sie ist zu Recht eingewandt worden, der Vorbehalt wertgleicher Deckung komme nur dann in Betracht , wenn Verfügungen über Einlagen, die zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluû und dem Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister vorgenommen würden, in ähnlicher Weise das Erfordernis eines besonderen Gläubigerschutzes auslösen würden wie Verfügungen über Einlagen, die bei der Gründung zwischen der Errichtung der Gesellschaft und dem Antrag auf ihre Eintragung geleistet werden. Das ist jedoch nicht der Fall, weil bei der Kapitalerhöhung die Einlage - anders als bei der Gründung - an die bereits bestehende Gesellschaft geleistet wird und es deswegen besonderer Maûnahmen zur Gewährleistung einer ordnungsgemäûen Aufbringung des Stammkapitals nicht bedarf (Priester, ZIP 1994, 599, 602; vgl. dazu auch Karsten Schmidt, AG 1986, 106, 107 ff. und Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477, 482 ff.). Auch der Ansicht, der Erhöhungsbetrag müsse im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung noch durch das Reinvermögen der Gesellschaft gedeckt sein (so Ihrig, Die endgültig freie Verfügung für die Einlage von Kapitalgesellschaften 1991, S. 303 ff., ihm folgend Ulmer, GmbH-Rundschau 1993, 189, 195) vermag der Senat nicht zu folgen. Soweit sie auf die Regelung des § 210 Abs. 1 Satz 2 AktG bzw. § 57 i Abs. 1 Satz 2 GmbHG gestützt wird, nach der die eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln anmeldenden Organmitglieder versichern müssen, daû nach ihrer Kenntnis zwischen dem Stichtag der eingereichten Bilanz und dem Tag der Anmeldung keine die Erhöhung verhindernden Vermögensminderungen eingetreten sind, liegt dem kein allgemeines , auch für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen maûgebendes Prinzip zu-
grunde. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daû mit dieser Versicherung lediglich der Zeitraum überbrückt werden soll, der zwischen der das Vorhandensein der umzuwandelnden Rücklagen nachweisenden Bilanz und dem Anmeldungszeitpunkt liegt (Priester, ZIP 1994 aaO S. 603). Hüffer (ZGR 1993, 474, 482 f.) ist zwar zuzugestehen, daû sich nach dem Wortlaut des Gesetzes der Gegenstand der Leistung endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführung befinden muû (§ 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, § 188 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 1 AktG). Darin mag die Vorstellung des historischen Gesetzgebers zum Ausdruck kommen, der die Kapitalerhöhung als (erweiternde) Teilneugründung verstanden hat (vgl. Henze, Die treuhänderische und haftungsrechtliche Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhöhungen unter besonderer Berücksichtigung der Banken 1970, S. 155 ff.). Diese Vorstellung ist jedoch überholt. Die Kapitalerhöhung gehört zwar zu den der Entscheidung durch die Hauptversammlung vorbehaltenen Grundlagengeschäften; sie führt jedoch nicht zu einer Veränderung der Kapitalgesellschaft in ihrer Eigenschaft als juristische Person, sondern führt lediglich zu einer Erweiterung des nach der gesetzlichen Konzeption dem Schutz der Gläubiger dienenden Haftkapitals. Da das Vermögen, das der Deckung der erhöhten Kapitalziffer dient, bei der Kapitalerhöhung unmittelbar der Gesellschaft zuflieût, gelangt es in den Entscheidungs - und Handlungsbereich des geschäftsführenden Organs. Damit ist der Vorgang der Mittelaufbringung abgeschlossen. Von diesem Zeitpunkt an ist das geschäftsführende Organ berechtigt und verpflichtet, im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit im Interesse der Gesellschaft über das eingebrachte Vermögen zu verfügen. Anders ist das lediglich zu beurteilen in den Fällen verdeckter Sacheinlagen, bei denen die Gesellschaft lediglich Durchgangsstation einer Leistung des Einlegers an sich selbst ist (vgl. dazu BGHZ 113, 335) sowie bei der unmittelbaren Leistung an einen Gesellschafts-
gläubiger, bei der jegliche Einwirkungsmöglichkeit des Geschäftsführers ausgeschlossen wird (BGHZ 119, 177, 188 f.). Bei dieser Sachlage wohnt dem Wortlaut der angeführten Vorschriften eine überschieûende Tendenz inne, die durch teleologische Reduktion auf den zutreffenden und erforderlichen Regelungsbereich zurückzuführen ist.
Danach ist davon auszugehen, daû bei der Kapitalerhöhung die Leistung der Einlage schon dann zur freien Verfügung der Geschäftsführung erbracht worden ist, wenn sie in ihren uneingeschränkten Verfügungsbereich gelangt ist. Eine zeitliche Grenze für diese Leistung wird lediglich durch das Erfordernis eines Kapitalerhöhungsbeschlusses gesetzt. Wird sie danach bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister zu irgendeinem Zeitpunkt ordnungsgemäû ohne späteren Rückfluû an den Einleger erbracht, hat der Einleger seine Leistungspflicht erfüllt, so daû er von der Einlageverpflichtung frei wird. Die Versicherung des Geschäftsführers hat dahin zu lauten, daû der Betrag der Einzahlung zur freien Verfügung der Geschäftsführung für die Zwecke der Gesellschaft eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurückgezahlt worden ist. Nach alledem kann die Beklagte nicht als verpflichtet angesehen werden, die Einlage nochmals zu leisten.
3. Die Klägerin hat behauptet, die Gesellschafter seien im Umfange der Einlageleistung von ihren zugunsten der Gemeinschuldnerin übernommenen Bürgschaftsverpflichtungen befreit worden. Schon aus diesem Grunde sei eine Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung nicht erbracht worden. Das ist unrichtig. Trifft der Vortrag der Klägerin zu, kann die Folge lediglich sein, daû die Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf Wiedereinräumung der Bürgschaft oder auf Leistung eines entsprechenden Erstattungsbetrages hätte.
Dabei kann die Frage offenbleiben, ob dieser Anspruch nur gegen den Rechtsvorgänger der Beklagten oder auch gegen diese besteht.
4. Der Revision der Beklagten war aufgrund dieser Umstände stattzugeben. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es
- gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien - Gelegenheit erhält, die für eine sachgemäûe Entscheidung noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 183/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BHGR: ja

a) Zu den Voraussetzungen der Anmeldung einer Anteilsübertragung gegenüber
der Gesellschaft (§ 16 GmbHG).

b) Leistet der Gesellschafter einer Vor-GmbH eine Bareinlage auf sein eigenes
Konto, das zugleich als Geschäftskonto der Gesellschaft genutzt
wird, so führt das zur Tilgung der Einlageschuld, wenn und soweit der
Geschäftsführer das Guthaben tatsächlich zur Begleichung von Gesellschaftsverbindlichkeiten
einsetzt.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 183/00 - OLG Celle
LG Hannover
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Dr. Hesselberger, Dr. Kurzwelly, Kraemer und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 19. April 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem am 26. Juni 1995 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der O. GmbH. Sie wurde durch den Alleingesellschafter M. K. mit Gesellschaftsvertrag vom 15. November 1993 gegründet und am 27. Januar 1994 im Handelsregister eingetragen. Geschäftsführerin war Ma. van Te.. Das Stammkapital betrug 50.000,-- DM; die Stammeinlage war in bar zu erbringen und sofort fällig. K. trat am 13. Juni 1994 einen Teilgeschäftsanteil von 22.500,-- DM an Th. Ku. ab. Am 16. Dezember 1994 ließ sich der Beklagte diesen Anteil sowie einen weiteren Teilgeschäftsanteil K.s in Höhe
von 3.000,-- DM abtreten, wobei für die beiden Veräußerer eine Mitarbeiterin des beurkundenden Notars als Vertreterin ohne Vertretungsmacht handelte. Der Notar wurde in beiden Verträgen mit der Einholung der Genehmigungen der Veräußerer beauftragt und bat diese unter dem 16. Dezember 1994 um Genehmigungserklärungen, die dem Beklagten am 9. und 10. Januar 1995 zugingen.
Mit der Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten aus §§ 16 Abs. 3, 19 Abs. 1 GmbHG Zahlung der angeblich rückständigen Stammeinlagen auf die erworbenen Geschäftsanteile von 22.500,-- DM und 3.000,-- DM. Dem hält der Beklagte entgegen, K. habe die Einlageschuld durch Kontoüberweisungen vom 16. November bzw. 7. Dezember 1993 bereits erfüllt. Im übrigen seien die Anteilsübertragungen vom 16. Dezember 1994 unwirksam, weil dem Beklagten die Genehmigungen des vollmachtlosen Handelns der Mitarbeiterin des Notars durch K. und Ku. erst nach Ablauf der Frist des § 177 Abs. 2 Satz 2 BGB mitgeteilt worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr - bis auf einen Teil der Zinsforderung - stattgegeben. Mit seiner - zugelassenen - Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht (dessen Urteil in GmbHR 2000, 1099 veröffentlicht ist) meint, der Beklagte hafte für die nicht nachweislich geleisteten Stammeinlagen als bei der Gemeinschuldnerin angemeldeter Anteilserwerber gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG trotz Unwirksamkeit der von den Veräußerern gemäß § 177 Abs. 2 Satz 2 BGB verspätet genehmigten Anteilsübertragungen. Die Haftung des bei der Gesellschaft angemeldeten Scheinerwerbers für noch offene Sozialverpflichtungen im Fall eines zunächst schwebend und dann endgültig unwirksamen Anteilserwerbs sei allerdings aus BGHZ 84, 47 ff. nicht unmittelbar zu entnehmen; auch sei diese Entscheidung im Schrifttum umstritten (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 16 Rdn. 14 m.w.N.), weshalb die Revision zuzulassen sei.
II. Die angefochtene Entscheidung hält - unabhängig von der von dem Berufungsgericht zur Überprüfung gestellten Rechtsfrage - revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Revision rügt zu Recht, daß schon die Annahme des Berufungsgerichts, die Anteilsübertragungen auf den Beklagten seien der Gesellschaft gegenüber im Sinne von § 16 GmbHG angemeldet worden, durch die getroffenen Feststellungen nicht getragen wird.
1. Das Berufungsgericht stützt sich insoweit im wesentlichen auf ein Schreiben der Geschäftsführerin der Gemeinschuldnerin an den Beklagten vom 8. März 1995, in dem die Geschäftsführerin unter Bezugnahme auf ”Ihre Gesellschafteranteile O. GmbH” die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung anregt. Dieses Schreiben reicht jedoch für die Annahme einer Anmeldung des Anteilsübergangs nach Maßgabe des § 16 GmbHG nicht aus. Eine - für die Haftung gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG in jedem Fall erforderliche - Anmeldung setzt die Kundgabe des Anteilsübergangs durch einen Gestaltungsakt des Ver-
äußerers oder des Erwerbers gegenüber der Geschäftsführung der Gesellschaft voraus; allein die Kenntnis der Geschäftsführung von der Übertragung genügt dafür nicht, weil der Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Gesellschafterwechsels gegenüber der Gesellschaft durch dessen Anmeldung bei ihr zur Disposition der Parteien des Veräußerungsvertrages steht (Sen.Urt. v. 24. Juni 1996 - II ZR 56/95, NJW-RR 1996, 1377, 1378). Aus dem Schreiben vom 8. März 1995 geht aber lediglich die Kenntnis der Geschäftsführerin von der Gesellschafterstellung des Beklagten hervor. Es ist daraus nicht ersichtlich, auf welche Weise, wann und durch welche Personen sie von den Anteilsübertragungen erfahren hat.
Zwar kann eine Anmeldung i.S.v. § 16 GmbHG auch durch konkludentes Verhalten eines Anmeldungsberechtigten erfolgen (vgl. Sen.Urt. v. 15. April 1991 - II ZR 209/90, ZIP 1991, 724 f.); so etwa, wenn der Geschäftsführer den Erwerber mit dessen zum Ausdruck gekommenen Willen als Gesellschafter behandelt (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 16 Rdn. 15 m.w.N.). Die bloße Bezeichnung des Beklagten als Gesellschafter im Schreiben vom 8. März 1995 ist aber dafür nicht ausreichend; denn das läßt noch keine Schlüsse darauf zu, ob auch der Beklagte sich gegenüber der Geschäftsführerin in entsprechender Weise verhalten hat. Behandelt und anerkennt die Gesellschaft den Erwerber als neuen Gesellschafter, so macht dies zwar den Nachweis, nicht aber die Anmeldung des Anteilsübergangs (§ 16 Abs. 1 GmbHG) entbehrlich (vgl. Sen.Urt. v. 15. April 1991 aaO zu 2).
2. Soweit das Berufungsgericht zusätzlich darauf abstellt, daß der Veräußerer Ku. zur Zeit der Abtretung seines Geschäftsanteils an den Beklagten Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin gewesen und ihr deshalb durch ihn die
Veräußerung seines Geschäftsanteils bekannt geworden sei, ist darin zum einen nicht ohne weiteres eine Anmeldung i.S.v. § 16 Abs. 1 GmbHG zu sehen (Sen.Urt. v. 15. April 1991 aaO zu 2 a). Zum anderen weist die Revisionserwiderung selbst darauf hin, daß Ku. nur zeitweise Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin und ausweislich des vorliegenden Handelsregisterauszugs noch vor der Anteilsübertragung von dieser Funktion abberufen worden war.
3. Über die Feststellungen des Berufungsgerichts hinausgehenden, vorinstanzlichen Vortrag des Klägers zu der fraglichen Anmeldung der beiden Anteilsabtretungen zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Die Sache ist gleichwohl nicht zu Lasten des Klägers entscheidungsreif, weil die Parteien in den Vorinstanzen die Voraussetzungen einer Anmeldung i.S.v. § 16 Abs. 1 GmbHG - ebenso wie das Berufungsgericht - verkannt haben und dem Kläger daher durch die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit gegeben werden muß, dazu ergänzend vorzutragen (vgl. § 278 Abs. 3 ZPO).
Ganz oder zum Teil abweisungsreif ist die Klage auch nicht im Hinblick auf die vom Beklagten behauptete Erfüllung der Einlageschuld durch den Gesellschafter K., weil diese nach den bisherigen Feststellungen nicht bewiesen ist (vgl. unten III 2).
III. Für die weitere Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Auf die nach Ansicht des Berufungsgerichts entscheidungsbedürftige Rechtsfrage der Anmeldungswirkung bei unwirksamer Anteilsübertragung (vgl.
oben I) kommt es im vorliegenden Fall auch dann nicht an, wenn dem Kläger der Nachweis einer Anmeldung gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG gelingen sollte. Die beiden Anteilsübertragungen auf den Beklagten vom 16. Dezember 1994 sind gemäß § 177 Abs. 1 BGB durch den Zugang der Genehmigungserklärungen K.s und Ku.s beim Beklagten Anfang Januar 1995 wirksam geworden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts (das sich insoweit auf OLG Köln, NJW 1995, 1499 stützt) können die Schreiben des Notars vom 16. Dezember 1994, mit denen er K. und Ku. um Genehmigung der Verträge bat, nicht als Aufforderungen des Beklagten zur Erklärung über die Genehmigung im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB verstanden werden. Der Notar handelt im Rahmen einer übernommenen Vollzugstätigkeit im Verhältnis zu den Vertragsparteien grundsätzlich als Amtsperson. Er ist nicht Bevollmächtigter oder Treuhänder einer Partei (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO; BGH, Urt. v. 21. Dezember 1959 - III ZR 180/58, LM Nr. 14 zu § 21 RNotO). Er wird deshalb regelmäßig bei Abgabe und Entgegennahme materiellrechtlicher Erklärungen nicht als Vertreter von Urkundsbeteiligten mit gegenläufigen Interessen tätig (vgl. OLG Naumburg , MittRhNotK 1994, 315 m. Nichtannahme-Beschl. d. BGH v. 27. Oktober 1994 - V ZR 264/93). Daß der Notar im vorliegenden Fall abweichend von diesem Grundsatz nicht eine eigene Handlung im Rahmen des Vertragsvollzugs vornehmen, sondern eine rechtsgeschäftliche Erklärung der einen Vertragspartei (Beklagter) im Verhältnis zur anderen (K. bzw. Ku.) abgeben wollte, kann den beiden Schreiben vom 16. Dezember 1994 nicht entnommen werden. In dem Schreiben an Ku. heißt es lediglich, dieser werde um Hereingabe der Genehmigung gebeten. Im Schreiben an K. wird die Bitte zum Ausdruck gebracht, ”wie mit Herrn C. (Beklagter) besprochen zu verfahren”. Daraus konnten die Empfänger nicht auf ein Handeln des Notars in fremden Namen und gar auf
eine Aufforderung des Beklagten zur Erklärung über die Genehmigung gemäß § 177 Abs. 2 BGB schließen (vgl. OLG Naumburg aaO).
2. Zur Frage der Erfüllung der Einlageschuld durch den Gesellschafter K. gilt folgendes:

a) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht in dem am 16. November 1993 erfolgten Eingang von 54.285,75 DM auf einem als Geschäftskonto der Vorgesellschaft benutzten Bankkonto auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes zutreffend keine Erfüllung der Einlageschuld gesehen. Abgesehen davon, daß das Bankkonto nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts noch auf "O. T. Inh. M. K." lautete und erst Anfang Januar 1994 auf die Gemeinschuldnerin "umgeschrieben" wurde, geht aus dem von der Revision in Bezug genommenen Parteivortrag nicht hervor, ob es sich bei der Überweisung um eine Leistung des Gesellschafters K. oder eines Dritten gehandelt hat und ob mit ihr die Einlageschuld oder eine andere Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft erfüllt werden sollte. Eine Leistung auf die Einlageschuld würde (auch im Fall des § 267 BGB) eine für den Geschäftsführer erkennbare Zuordnung zu ihr voraussetzen (vgl. Sen.Urt. v. 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305). Gegen einen entsprechenden Zusammenhang mit der Einlageschuld spricht hier neben dem von ihr abweichenden Überweisungsbetrag insbesondere der Umstand, daß K. selbst drei Wochen später 30.000,-- DM mit der ausdrücklichen Zweckbestimmung "Einzahlung Stammkapital" auf das Konto überwiesen hat, also von einem Fortbestand seiner Einlagepflicht zumindest noch in dieser Höhe ausgegangen ist.

b) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht weiter davon aus, daß K. auch mit der am 7. Dezember 1993 vorgenommenen "Einzahlung Stammkapital" in Höhe von 30.000,-- DM auf das Bankkonto, dessen Inhaber er war, seine Einlageschuld noch nicht (teilweise) erfüllt hat. Das gilt unabhängig davon, daß das Konto auch als Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin fungierte und ihre Geschäftsführerin - neben K. - darüber verfügen konnte. Denn als Kontoinhaber war K. weiterhin verfügungsberechtigt und daher in der Lage, die 30.000,-- DM ohne Mitwirkung der Geschäftsführerin jederzeit wieder abzuziehen. Das Kontoguthaben stand sonach noch nicht endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführung, wie es für die Erfüllung der Einlageschuld erforderlich wäre.

c) Entgegen der Ansicht der Revision kann in der Anfang Januar 1994 erfolgten "Umschreibung" des Kontos auf die Gemeinschuldnerin nicht ohne weiteres eine Einlageleistung in Höhe des damaligen Guthabens von 30.507,38 DM gesehen werden. Denn dem Kontostand ist nicht zu entnehmen, ob und inwieweit K. die auf das Konto eingezahlten 30.000,-- DM dort belassen oder sie zu eigenen Zwecken wieder abgezogen hat. Der bei der Übertragung des Kontos verbliebene Saldo kann auch auf Zuflüssen aus der Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft beruhen. Ausweislich der von dem Kläger vorgelegten Kontoauszüge wurden in der Zeit zwischen dem 7. und 30. Dezember 1993 zahlreiche Zu- und Abflüsse auf dem faktisch gemeinsamen Konto verbucht.
Soweit das Berufungsgericht meint, K. habe zusammen mit dem Konto auch sein bisheriges Einzelunternehmen auf die Gemeinschuldnerin übertragen und ihr damit insgesamt eine Sacheinlage anstelle der geschuldeten Bareinlage erbracht (wie im Falle des Sen.Urt. v. 22. Juni 1992 aaO zu I), läge das
dann nahe, wenn die Vorgesellschaft das frühere Einzelunternehmen gegen Entgelt oder auch dessen Verbindlichkeiten zu übernehmen hatte (vgl. BGHZ 132, 133, 139). Feststellungen dazu fehlen.

d) Scheidet eine verdeckte Sacheinlage aus, so wäre eine (teilweise) Tilgung der Bareinlageschuld allerdings anzunehmen, wenn und soweit über das (30.000,-- DM übersteigende) Kontoguthaben nach Einzahlung der - als Bareinlage bestimmten - 30.000,-- DM tatsächlich nicht mehr K., sondern die Geschäftsführerin verfügt und es zur Begleichung von (originären) Gesellschaftsverbindlichkeiten eingesetzt hat. Das ist aber dem bisherigen Vortrag des für die Erfüllung der Einlageschuld beweispflichtigen Beklagten nicht zu entnehmen. Erforderlichenfalls wird das Berufungsgericht den Parteien insoweit Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Eine etwaige Vorbelastungshaftung des Beklagten (nach den Grundsätzen in BGHZ 80, 129, 134, 333) im Fall einer Unterbilanz der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister, bliebe davon unberührt.
Röhricht Hesselberger Kurzwelly
Kraemer Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 101/02 Verkündet am:
2. Dezember 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Eine für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche
Leistung zu freier Verfügung der Geschäftsführung liegt nicht vor, wenn der
eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend als Darlehen an den
Inferenten oder an ein mit ihm verbundenes Unternehmen zurückfließt.

b) Eine spätere Tilgung der "Darlehensschuld" durch den Gesellschafter oder
das mit ihm verbundene Unternehmen im Wege der Aufrechnung tilgt auch
die Einlageschuld, soweit § 19 Abs. 2, 5 GmbHG nicht entgegensteht.
BGH, Urteil vom 2. Dezember 2002 - II ZR 101/02 - OLG Frankfurt in Kassel
LG Kassel
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 2. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt - 25. Zivilsenat in Kassel - vom 19. Februar 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Dezember 1998 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen einer GmbH. Sie wurde von den beiden Beklagten , die auch ihre je einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer waren, am 1. August 1991 gegründet. Satzungsgemäßer Gegenstand ihres Unternehmens war die Verwaltung und Vermietung von Einrichtungsgegenständen, Betriebsanlagen und Räumlichkeiten für Fitneß- und Freizeiteinrichtungen. Am
28. August 1991 zahlten beide Beklagten die gesellschaftsvertraglich vereinbarten Bareinlagen von je 25.000,00 DM auf das Bankkonto der Gemeinschuldnerin ein, das damit ein Haben von 50.000,00 DM aufwies. Dieser Betrag wurde am nächsten Tag auf das Konto einer OHG überwiesen, deren alleinige, paritätische Gesellschafter mit gemeinschaftlicher Vertretungsbefugnis die Beklagten waren. Der Überweisungsbetrag wurde jedenfalls in den Bilanzen der OHG als Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin ausgewiesen.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von den Beklagten erneute Einzahlung der nach seiner Ansicht nicht wirksam erbrachten oder jedenfalls unter Verstoß gegen § 30 GmbHG an sie zurückgezahlten Einlagebeträge von je 25.000,00 DM. Der Anspruch sei wegen "böslicher" Handlungsweise der Beklagten gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG nicht verjährt. Hilfsweise verlange er Rückzahlung des angeblichen Darlehens. Die Beklagten haben sich auf Verjährung berufen und ein bösliches Handeln in Abrede gestellt. Die Gemeinschuldnerin habe seinerzeit Räume zum Betrieb eines Fitneß-Studios angemietet, aber dafür keine Bankdarlehen erhalten. Deshalb sei die OHG als Betriebsgesellschaft gegründet und die Gemeinschuldnerin als Verwaltungsgesellschaft eingesetzt worden, welche die Räume an die OHG untervermietet und ihr für Renovierungsmaßnahmen ein Darlehen von 50.000,00 DM gewährt habe. Im Jahr 1996 habe dann die Gemeinschuldnerin den Betrieb des Fitneß-Studios der OHG zunächst im Wege eines - später wieder aufgehobenen - Kaufvertrages, anschließend pachtweise übernommen. Durch Vertrag vom 3. Juli 1998 sei die Darlehensforderung mit rückständigen Pachtzinsschulden der Gemeinschuldnerin verrechnet worden.
Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts schulden die Beklagten die erneute Einzahlung ihrer Stammeinlagen nach § 19 Abs. 1 GmbHG. Es fehle an einer Einlagenleistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers (der Gemeinschuldnerin ), die grundsätzlich ausgeschlossen sei, wenn der Einlagebetrag - z.B. als Darlehen - alsbald wieder an den Gesellschafter oder an eine von ihm beherrschte Gesellschaft zurückfließe. Die an der OHG je hälftig beteiligten Beklagten beherrschten zwar diese je einzeln nicht. Darauf könne es aber wegen ihrer Identität mit den Gesellschaftern der Gemeinschuldnerin nicht ankommen. Ebensowenig komme es auf die von den Beklagten behauptete Verrechnung der Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin mit rückständigen Pachtzinsverbindlichkeiten gegenüber der OHG an, weil darin eine unzulässige Umgehung des § 19 Abs. 5 GmbHG liege. Die auf § 31 Abs. 5 GmbHG gestützte Verjährungseinrede der Beklagten greife gegenüber dem Anspruch des Klägers aus § 19 Abs. 1 GmbHG nicht durch.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend geht allerdings das Berufungsgericht davon aus, daß die Beklagten mit der Einzahlung der Einlagebeträge auf das Konto der Gemeinschuldnerin am 28. August 1991 ihre Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) nicht wirksam gemäß § 362 BGB getilgt haben, weil der Einlagebetrag am nächsten Tag an die OHG der Beklagten wieder abfloß und daher nicht zu freier Verfü-
gung des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin geleistet wurde, wie für eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung erforderlich (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997 m.w.N.).

a) Der sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen der Ein- und Auszahlung begründet die Vermutung, daß dies von den Beklagten vorher so abgesprochen worden ist (s. zuletzt Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 1/00, ZIP 2002, 2045, 2048). Das läßt auch die Revision gelten. Entgegen ihrer Ansicht kann hier eine zulässige Absprache über die Verwendung der Einlagemittel auch auf der Grundlage des von den Beklagten behaupteten (und unter Beweis gestellten) Darlehenszwecks der Auszahlung an die OHG nicht angenommen werden. Zwar sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch welche die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den einzuzahlenden Einlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender geschäftspolitischer Zwecke dienen (vgl. Sen.Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400 f.; v. 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305, zu 2). Anders ist es aber, wenn die Abrede (auch) dahin geht, die Einlagemittel unter (objektiver) Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln mittelbar oder gar unmittelbar wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen (Senat aaO, Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 363/00, ZIP 2002, 799, 801). Das gilt auch im Fall einer Darlehensgewährung an den Inferenten, weil damit die Einlage im wirtschaftlichen Endergebnis nicht vom Inferenten bar geleistet, sondern von der Gesellschaft finanziert wird (verdeckte Finanzierung; vgl. BGHZ 28, 77 f.; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 19 Rdn. 40 m.w.N.). Zwar verbleibt der Gesellschaft, wenn sie das Darlehen nicht ihrerseits refinanzieren mußte (so im Fall von BGHZ 28, 77), sondern (absprachegemäß) aus einge-
zahlten Einlagemitteln gewährt, an deren Stelle in bilanzieller Hinsicht ein Aktivum in Form des Rückzahlungsanspruchs gemäß § 607 BGB (dazu unten 2), das aber weder der geschuldeten Bareinlage gleichsteht noch den primären Einlageanspruch der Gesellschaft (§ 19 Abs. 1 GmbHG) ersetzen kann, weil dadurch u.a. dessen Unverzichtbarkeit gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG sowie die zwingende Verzinsungspflicht gemäß § 20 GmbHG umgangen würden (vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 37 II 2 c, S. 1113). Durch den Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung des Inferenten unterscheidet sich die Darlehensgewährung in diesem Fall von einem entsprechenden Verkehrsgeschäft mit dem Gesellschafter oder mit einem Dritten. Das gilt auch dann, wenn sie zur Finanzierung von Gesellschafterleistungen dient, die der Gesellschaft zugute kommen sollen, weil dann der Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 5 GmbHG) eingreift.

b) Ohne Erfolg beanstandet die Revision weiter die Auffassung des Berufungsgerichts , die Darlehensgewährung an die OHG sei einer solchen an die Beklagten gleichzustellen. Der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln setzt die Identität zwischen Inferent und Auszahlungsempfänger nicht unbedingt voraus. Es genügt vielmehr, daß der oder die Inferenten durch die Leistung an den Dritten mittelbar in gleicher Weise begünstigt werden, wie durch eine unmittelbare Leistung an sie selbst, was u.a. bei der Leistung an ein von dem oder den Inferenten beherrschtes Unternehmen der Fall ist (vgl. BGHZ 125, 141, 144). Die an "ihrer" OHG je hälftig beteiligten Beklagten beherrschten diese zwar je einzeln nicht (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314). Darauf kommt es aber hier nicht an, weil die Beklagten zugleich Gesellschafter der Gemeinschuldnerin waren und diese übereinstimmend als bloßes Hilfsinstrument zu dem übergeordneten, gemeinsamen Zweck der Finanzierung des Betriebs "ihrer" OHG eingesetzt haben (vgl. Sen.Urt. v.
16. Dezember 1991 - II ZR 294/90, ZIP 1992, 242, 244). Da das Vorgehen der Beklagten im wirtschaftlichen Ergebnis darauf abzielte, der OHG den Barbetrag und der Gemeinschuldnerin (nur) den Darlehensrückzahlungsanspruch zu ver- schaffen, liegt zudem der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 5 GmbHG) vor.
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Anspruch des Klägers aus § 19 Abs. 1 GmbHG nicht entsprechend § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG verjährt. Der mangels einer Leistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers nicht erfüllte Anspruch der Gesellschaft auf ordnungsgemäße Kapitalaufbringung (§ 19 Abs. 1 GmbHG) ist von dem durch § 31 GmbHG sanktionierten, auch nach ordnungsgemäßer Einlageleistung geltenden Kapitalerhaltungsgebot des § 30 GmbHG zu unterscheiden (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 aaO) und unterlag gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB bis zum 1. Januar 2002 der 30jährigen Verjährungsfrist des § 195 a.F. BGB (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 24. Juli 2000 - II ZR 202/98, WM 2000, 2301, 2303 f.). Entsprechendes gilt erst recht für den vom Kläger hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung des angeblichen Darlehens der Gemeinschuldnerin gegenüber der OHG i.V. mit der Haftung der Beklagten aus § 128 HGB, wobei hier offenbleiben kann, ob der Darlehensvertrag entsprechend § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG unwirksam ist (vgl. Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780 f.) und der Rückzahlungsanspruch deshalb nicht auf § 607 BGB, sondern auf § 812 Abs. 1 BGB (i.V.m. § 128 HGB) zu stützen wäre. Dieser Anspruch besteht neben demjenigen aus § 19 Abs. 1 BGB, ohne daß dadurch eine Anspruchsverdoppelung eintritt , weil beide auf dasselbe Leistungsinteresse gerichtet sind.
3. Auch ohne Revisionsrüge aus Rechtsgründen zu beanstanden ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die von den Beklagten behauptete Verrechnung
der Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin mit rückständigen Pachtzinsforderungen der OHG komme von vornherein nicht in Betracht, weil darin eine Umgehung des § 19 Abs. 5 GmbHG liege. Richtig ist zwar, daß die gesetzlichen Kautelen für die Tilgung der Einlageschuld durch die hier gewählte Darlehenskonstruktion nicht umgangen werden durften und daher eine Tilgung der "Darlehensschuld" der OHG durch Aufrechnung nur unter den Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit nach §§ 19 Abs. 2, 5 GmbHG auch zur Tilgung der Einlageschuld der Beklagten führen konnte. Da es sich aber bei den Pachtzinsforderungen der OHG, mit denen der "Darlehensanspruch" der Gemeinschuldnerin im Jahr 1998 verrechnet worden sein soll, um lange Zeit nach Begründung der Einlagepflicht entstandene "Neuforderungen" (für die Überlassung des Gewerbebetriebes der OHG an die Gemeinschuldnerin) handelte, kommt statt § 19 Abs. 5 GmbHG nur dessen Absatz 2 Satz 2 zum Zuge, der eine im Einvernehmen mit der Gesellschaft durchgeführte Verrechnung der Einlageschuld gegen Neuforderungen des Gesellschafters zuläßt, wenn diese fällig, liquide und vollwertig sind (vgl. Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 1/00, ZIP 2002, 2045). Die Beklagten haben vorgetragen, es sei im Jahr 1998 eine einvernehmliche Verrechnung erfolgt. Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Das angefochtene Urteil kann daher nicht bestehen bleiben.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu der von den Beklagten behaupteten Verrechnung und den dafür maßgebenden Voraussetzungen zu treffen. Dabei wird es insbesondere darauf ankommen, ob die Pachtzinsforderung der OHG gegen die Gemeinschuldnerin bestand und vollwertig war. Letzteres setzt voraus, daß das Vermögen der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Verrechnung zur Dekkung ihrer sämtlichen Verbindlichkeiten ausreichte (vgl. BGHZ 90, 370; 125,
141, 145). Die Beklagten trifft dafür die Beweislast (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 - II ZR 229/91, ZIP 1992, 992).
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
14
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind schuldrechtliche Absprachen zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft über die Verwendung der Einlagemittel bei der Kapitalerhöhung unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung zwar grundsätzlich nicht verboten, aber dann schädlich, wenn sie dazu bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an den Inferenten zurückfließen zu lassen (Senat, BGHZ 171, 113 Tz. 10; BGHZ 153, 107, 110). Die Feststellung eines schädlichen, auf einen Rückfluss gerichteten Vorhabens unterliegt zwar tatrichterlicher Würdigung (Senat, BGHZ 166, 8 Tz. 13 ff. - CASH POOL I; Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 11; Sen.Beschl. v. 15. Oktober 2007 - II ZR 263/06, ZIP 2008, 1281 Tz. 4). Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, insbesondere seine Auffassung , die Ausführungen der Beklagten im "Letter of Intent" vom 14. Februar 2003 bzw. der enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Leistung der Einlage und dem Kaufvertrag über die Lizenzen und der damit verbundenen Rückführung des Einlagebetrages begründeten keinen Anhaltspunkt für eine verdeckte Sacheinlage, diese sei vielmehr im Hinblick auf die "Vorgänge in ihrer aufeinander bezogenen Gesamtheit" ausgeschlossen, beruht jedoch, wie die Revision zu Recht rügt, einerseits auf einer grundlegenden Verkennung der Anforderungen der gefestigten Senatsrechtsprechung und zudem auf einer unvollständigen Würdigung des Sachvortrags des Klägers. Mit seiner Wertung hat sich das Berufungsgericht nicht nur in Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Senats gesetzt, wonach schon der hier gegebene enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Einzahlung des Einlagebetrages und dem Rückfluss des Geldes die Vermutung begründet, die (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln sei von Anfang an in Aussicht genommen worden (Senat, BGHZ 175, 265 Tz. 13 - RHEINMÖVE; BGHZ 166, 8 Tz. 13 - CASH POOL I; BGHZ 153, 107, 109). Das Berufungsgericht hat vor allem verkannt , dass darüber hinaus bereits der Inhalt des "Letter of Intent" (s. hierzu BGH, Urt. v. 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, ZIP 2000, 72, 73), vor allem aber der Umstand, dass ausweislich der von der Beklagten in Auftrag gegebenen gutachterlichen Stellungnahme der P. GmbH vom 9. Dezember 2002 seitens der Beklagten zu diesem Zeitpunkt geplant war, die Lizenzen - damals im Rahmen der Veräußerung der Mehrheitsbeteiligung der Beklagten - im Wege einer Sachkapitalerhöhung in die Schuldnerin einzubringen, ein Vorhaben der Alleingesellschafterin im Sinne einer verdeckten (gemischten) Sacheinlage eindeutig belegen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 362/02 Verkündet am:
8. November 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Wird in einem Prozeß des Insolvenzverwalters gegen einen GmbHGesellschafter
rechtskräftig festgestellt, daß der Gesellschafter seine Einlage
nicht eingezahlt hat, und führt der Insolvenzverwalter daraufhin das Kaduzierungsverfahren
nach § 21 GmbHG durch, ist das Gericht in dem nachfolgenden
Prozeß des Insolvenzverwalters gegen einen Mitgesellschafter auf Zahlung
des Fehlbetrages nach § 24 GmbHG nicht an die rechtskräftige Feststellung
aus dem Vorprozeß gebunden.

b) Der GmbH-Gesellschafter erfüllt seine Einlagepflicht, indem er den Einlagebetrag
nach einem Kapitalerhöhungsbeschluß zur freien Verfügung der Geschäftsführer
an die Gesellschaft zahlt. Dabei reicht die Zahlung auf ein im
Debet geführtes Konto aus, sofern die Geschäftsführung die Möglichkeit erhält
, über einen Betrag in Höhe der Einlageleistung frei zu verfügen, sei es
im Rahmen eines förmlich eingeräumten Kreditrahmens, sei es aufgrund
einer nur stillschweigenden Gestattung der Bank.
BGH, Urteil vom 8.November 2004 - II ZR 362/02 - Schleswig-Holsteinisches OLG
in Schleswig
LG Kiel
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 8. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Streithelfers der Beklagten werden das Versäumnisurteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. Mai 2002 im Kostenpunkt und das Urteil des vorbezeichneten Gerichts vom 7. November 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 116.216,64 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel vom 14. März 2001 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 116.216,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Dezember 2000 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten ihrer Säumnis im zweiten Rechtszug hat die Beklagte selbst zu tragen. Von den übrigen Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Beklagten - tragen die Beklagte 57 % und der Kläger 43 %. Die im zweiten Rechtszug angefallenen außergerichtlichen Kosten des Streithelfers tragen dieser selbst zu 57 % und der Kläger zu 43 %.
Die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 66 % und der Streithelfer der Beklagten zu 34 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt der Streithelfer 40 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Streithelfers trägt der Kläger 60 %. Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Ehemann der Beklagten, E. H., war Alleingesellschafter der K. GmbH, über deren Vermögen am 1. April 1996 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet wurde. Der Kläger ist Verwalter in dem Gesamtvollstrekkungsverfahren.
Am 1. Dezember 1993 beschloß E. H. in notarieller Verhandlung vor dem als Streithelfer der Beklagten dem Rechtsstreit beigetretenen No-
tar eine Erhöhung des Stammkapitals um 450.000,00 DM. Davon übernahmen er selbst 400.000,00 DM und die Beklagte 50.000,00 DM. Die Kapitalerhöhung wurde am 26. Juli 1994 im Handelsregister eingetragen.
Mit der Begründung, der Kapitalerhöhungsbetrag von 400.000,00 DM sei nicht wirksam eingezahlt worden, erwirkte der Kläger in einem Vorprozeß ein rechtskräftiges Zahlungsurteil gegen E. H. in dieser Höhe. Die Zwangsvollstreckung blieb erfolglos. Daraufhin erklärte der Kläger nach § 21 GmbHG E. H. des Geschäftsanteils für verlustig. In dem vorliegenden Verfahren nimmt er die Beklagte als Mitgesellschafterin gemäß § 24 GmbHG auf Zahlung der 400.000,00 DM in Anspruch.
Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision wehrt sich der Streithelfer der Beklagten gegen eine Verurteilung in Höhe von mehr als 227.300,00 DM = 116.216,64 €. Dazu beruft er sich auf eine unstreitige Zahlung des Ehemannes der Beklagten vom 24. Januar 1994 in Höhe von 172.700,00 DM und meint, durch diese - nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß erfolgte - Zahlung sei die Einlageschuld in entsprechendem Umfang getilgt worden.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Abweisung der Klage, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 116.216,64 € verurteilt worden ist.
Die Klage ist im Umfang des Revisionsangriffs unbegründet, weil E. H. die von ihm übernommene Stammeinlage in Höhe von
172.700,00 DM wirksam eingezahlt hat und damit die Voraussetzungen einer Ausfallhaftung der Beklagten nach §§ 21, 24 GmbHG insoweit nicht erfüllt sind.
1. An dieser Feststellung ist der Senat durch die Rechtskraft des Urteils in dem Prozeß zwischen dem Kläger und E. H. nicht gehindert. Zwar ist dort festgestellt worden, daß E. H. verpflichtet ist, eine noch offene Einlage i.H.v. 400.000,00 DM an den Kläger als Insolvenzverwalter zu zahlen. Die Beklagte war an jenem Verfahren aber nicht beteiligt. Deshalb wirkt die Rechtskraft des gegen ihren Ehemann ergangenen Urteils nicht auch gegen sie. Der gegenteiligen Auffassung des Berufungsgerichts ist nicht zu folgen.
Gemäß § 325 ZPO wirkt ein rechtskräftiges Urteil grundsätzlich nur für und gegen die Parteien desjenigen Rechtsstreits, in dem das Urteil ergangen ist. Von diesem Grundsatz läßt das Gesetz Ausnahmen zu. So erstreckt sich die Rechtskraft nach § 325 ZPO auf bestimmte Rechtsnachfolger und Besitzmittler der Parteien. Nach § 129 Abs. 1 HGB muß der Gesellschafter ein gegen die Gesellschaft ergangenes Urteil gegen sich gelten lassen (BGHZ 54, 255; BGH, Urt. v. 1. Juli 1976 - VII ZR 85/74, WM 1976, 1085, 1086). Nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich der Bürge darauf berufen, daß die Forderung in dem zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger geführten Prozeß rechtskräftig aberkannt worden ist (BGH, Urt. v. 24. November 1969 - VIII ZR 78/68, NJW 1970, 279). In der Literatur wird die Meinung vertreten, über diese gesetzlich geregelten Ausnahmefälle hinaus müsse ein Dritter unter bestimmten Voraussetzungen, etwa wenn ihm dies zumutbar sei, die rechtskräftige Entscheidung über ein vorgreifliches Rechtsverhältnis gegen sich gelten lassen (Blomeyer, Zivilprozessrecht - Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. §§ 91 II, 93; weitergehend Schwab, ZZP 1977 [1964], 124 ff.). Dem ist der Bundesgerichtshof bisher nicht gefolgt (BGH, Urt. v. 20. Oktober 1995 - V ZR 263/94,
NJW 1996, 395, 396). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
Ebenso wie sich ein Bürge das zu Lasten des Hauptschuldners ergangene Urteil grundsätzlich nicht entgegenhalten lassen muß (BGHZ 76, 222, 230; BGH, Urt. v. 19. März 1975 - VIII ZR 250/73, NJW 1975, 1119, 1121), besteht auch im Falle der Ausfallhaftung nach einer Kaduzierung gemäß §§ 21 ff. GmbHG kein Grund für eine Rechtskrafterstreckung. Der auf Zahlung in Anspruch genommene Gesellschafter kann die Rechtmäßigkeit der Kaduzierung ohne Rücksicht auf ein im Verhältnis zwischen seinem Mitgesellschafter und der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter ergangenes Urteil in Frage stellen. Der Einwand des Berufungsgerichts, auf diese Weise könne die Gesellschaft gezwungen sein, bei der Inanspruchnahme mehrerer Gesellschafter über dieselbe Frage in jedem Prozeß erneut zu streiten, rechtfertigt keine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen. Die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter hat die Möglichkeit, nach einer Kaduzierung sämtliche übrigen Gesellschafter in einem Prozeß gemeinsam in Anspruch zu nehmen und so - ebenso wie bei der Inanspruchnahme mehrerer Bürgen - das vorgreifliche Rechtsverhältnis nur einmal erneut zur Entscheidung zu stellen.
2. Der Ehemann der Beklagten hat seine Einlageschuld in Höhe eines Teilbetrages von 172.700,00 DM getilgt, indem er diesen Betrag am 24. Januar 1994 auf das Konto der Gesellschaft überwiesen hat.

a) Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Einlagezahlung auf ein debitorisches Bankkonto der Gesellschaft sei nur dann schuldbefreiend, wenn ein Debetsaldo zurückgeführt werde, der die Kreditlinie der Gesellschaft nicht überschritten habe. Dazu hat es festgestellt, daß die Kreditlinie der K. GmbH
250.000.00 DM betragen habe und erheblich überzogen gewesen sei, so daß die Zahlung von E. H. nicht dazu geführt habe, die Schuld der Gesellschaft auf einen Betrag unterhalb der Kreditlinie zurückzuführen.

b) Damit hat das Berufungsgericht die Anforderungen an eine Einlagezahlung überspannt.
Der Gesellschafter erfüllt seine Einlagepflicht, indem er den Einlagebetrag zur freien Verfügung der Geschäftsführer an die Gesellschaft zahlt. Das gilt auch dann, wenn die Zahlung in dem Zeitraum zwischen einem Kapitalerhöhungsbeschluß und der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister erfolgt. Eine wertgleiche Deckung bis zu der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ist nicht erforderlich (BGHZ 150, 197, 199 ff.; anders noch BGHZ 119, 177; anders für Zahlungen vor dem Kapitalerhöhungsbeschluß Sen.Urt. v. 15. März 2004 - II ZR 210/01, ZIP 2004, 849). Ausreichend ist auch eine Zahlung auf ein - wie hier - im Debet geführtes laufendes Konto der Gesellschaft , sofern die Geschäftsführung die Möglichkeit hat, über den eingezahlten Betrag frei zu verfügen. Dabei ist nicht entscheidend, ob der Gesellschaft ein entsprechender Kreditrahmen förmlich eingeräumt worden ist. Es reicht vielmehr aus, daß die Geschäftsführung infolge der Einzahlung in die Lage versetzt wird, erneut Kredit in Höhe des eingezahlten Betrages in Anspruch zu nehmen, mag das auch auf einer nur stillschweigenden Gestattung der Bank beruhen (Sen.Urt. v. 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89, ZIP 1991, 445 f.; mißverständlich Sen.Urt. v. 21. Juni 1996 - II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466, 1467, vgl. BGHZ 150, 197, 199 ff.).
Die Voraussetzungen für eine freie Verfügbarkeit sind im vorliegenden Fall in Bezug auf die Überweisung der 172.700,00 DM erfüllt. Die Bank war be-
reit, Verfügungen der Geschäftsführung der K. GmbH über den ausdrücklich eingeräumten Kreditrahmen von 250.000,00 DM hinaus zu dulden. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat die Bank in der Folgezeit Verfügungen bis zu einem Schuldenstand von über 1 Mio. DM zugelassen. Damit konnte die Geschäftsführung der K. GmbH über die 172.700,00 DM frei verfügen.
3. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, hat der Senat in der Sache zu entscheiden und die Klage im Umfang des Revisionsangriffs abzuweisen.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 363/00 Verkündet am:
18. März 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja (zu b und c mit Ausnahme von 3. und 4. der Entscheidungsgründe)
BGHR: ja

a) Die Leistung einer Bareinlage aus einer Kapitalerhöhung, durch die der Debetsaldo
eines Bankkontos zurückgeführt wird, kann auch dann zur freien
Verfügung erfolgt sein, wenn das Kreditinstitut der Gesellschaft mit Rücksicht
auf die Kapitalerhöhung auf einem anderen Konto einen Kredit zur
Verfügung stellt, der den Einlagebetrag erreicht oder übersteigt.

b) Bei einer Kapitalerhöhung ist die Bareinlage schon dann zur (endgültig) freien
Verfügung der Geschäftsführung geleistet worden, wenn sie nach dem
Kapitalerhöhungsbeschluß in ihren uneingeschränkten Verfügungsbereich
gelangt ist und nicht an den Einleger zurückfließt (Aufgabe von BGHZ 119,
177 - Leitsätze a + b).

c) Bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister
hat die Geschäftsführung zu versichern, daû der Einlagebetrag für die
Zwecke der Gesellschaft zur (endgültig) freien Verfügung der Geschäftsführung
eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurückgezahlt
worden ist.
BGH, Versäumnisurteil vom 18. März 2002 - II ZR 363/00 - OLG Naumburg
LG Halle
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht,
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 24. November 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, Verwalterin in dem Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der I. GmbH, verlangt von der Beklagten Zahlung eines Betrages von 174.000,00 DM. Sie leitet diesen Anspruch aus dem Gesichtspunkt der Nichterfüllung einer Einlageverpflichtung her. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin beschlossen am 21. März 1994, das Stammkapital um 600.000,00 DM auf 651.000,00 DM zu erhöhen. Der auf den Anteil des Rechtsvorgängers der Beklagten entfallende Betrag von 174.000,00 DM ist nach Darstellung der Klägerin am 22. April 1994, nach Darstellung der Beklagten bis zum 31. März 1994 auf das von der Gemeinschuldnerin bei der V.bank E. unterhaltene Konto Nr. eingezahlt worden. Dieses Konto wies zum 31. Dezember 1993 einen Debetsaldo von mindestens 641.368,79 DM, per 31. Dezember 1994 von 893.000,00 DM und per 31. Dezember 1995 von 1.166.000,00 DM auf.
Auf den Antrag vom 29. März 1995 ist die Kapitalerhöhung am 16. April 1998 in das Handelsregister eingetragen worden. Die Beklagte hat ihren Anteil, der einen Nennwert von 188.800,00 DM hat, am 22. September 1997 erworben.
Die Klägerin behauptet, der Betrag von 174.000,00 DM sei nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin geleistet worden. Der von der V.bank E. der Gemeinschuldnerin auf dem genannten Konto eingeräumte Überziehungskredit, der nach dem Schreiben vom 12. Oktober 1993 bis zum 31. Dezember 1993 befristet war, sei über diesen Zeitraum hinaus nicht verlängert worden. Die V.bank habe die Überziehung lediglich geduldet. Zudem habe der Einlagebetrag der Geschäftsführung im Zeitpunkt des Eintragungsantrages wertmäûig nicht mehr zur freien Verfügung gestanden.
Die Beklagte behauptet, der Kredit auf dem genannten Konto sei durch stillschweigende Vereinbarung der V.bank und der Gemeinschuldnerin über den 31. Dezember 1993 hinaus verlängert worden. Zudem habe die V.bank der Gemeinschuldnerin am 17. Mai 1994 auf dem Konto Nr. im Hinblick auf die aus der Kapitalerhöhung resultierende Einlage von 600.000,00 DM einen weiteren Kredit von 2 Mio. DM gewährt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung des geltend gemachten Betrages verurteilt. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.

Entscheidungsgründe:


Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 330, 557 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision führt zur Zurückverweisung. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des aus der Kapitalerhöhung vom 21. März 1994 stammenden, auf den von der Beklagten erworbenen Geschäftsanteil entfallenden Betrages von 174.000,00 DM nicht.
1. a) Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daû die freie Verfügung der Geschäftsführung über Einlagemittel dann nicht ausgeschlossen
ist, wenn mit dem Einlagebetrag ein Debetsaldo zurückgeführt wird, der die Linie eines der Gesellschaft eingeräumten Rahmenkredites nicht überschreitet. Denn in diesem Falle steht der Gesellschaft weiterhin Liquidität in Höhe des gezahlten Einlagebetrages zur Verfügung (BGH, Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400, 1401; Urt. v. 3. Dezember 1990 - II ZR 215/89, ZIP 1991, 445; vgl. auch Urt. v. 10. Juni 1996 - II ZR 98/95, ZIP 1996, 1466, 1467). Die Revision rügt jedoch zu Recht, daû das Berufungsgericht diese Voraussetzungen rechtsfehlerhaft verneint hat.

b) Es steht zwar unstreitig fest, daû die V.bank E. den Rahmenkredit bis zum 31. Dezember 1993 befristet hatte. Aus dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien ergibt sich jedoch, daû sie der Gemeinschuldnerin die Überziehung des maûgebenden Kontos unter erheblicher Ausweitung des Kreditvolumens zumindest bis zum 31. Dezember 1995 gestattet hat. Das Berufungsgericht leitet seine Schluûfolgerung, daû der weiterhin gestatteten Überziehung lediglich eine Duldung durch die V.bank, nicht aber eine stillschwei - gende Vereinbarung zwischen dieser und der Gemeinschuldnerin zugrunde gelegen habe, vor allem aus dem Inhalt des Schreibens vom 12. Oktober 1993 her. In diesem Schreiben hat die V.bank den Kreditrahmen auf 600.000,00 DM erhöht und gleichzeitig ausgeführt, daû der diesen Rahmen übersteigende Sollbetrag des Kontos nach den Angaben der Gemeinschuldnerin durch die Gewinnspanne aus zwei Groûprojekten in M. und F. zurückgeführt werden könne. Dem steht jedoch die zumindest bis zum 31. Dezember 1995 unter Ausweitung des Kreditvolumens gestattete Kontoüberziehung entgegen. Daraus kann eine zwischen der Gemeinschuldnerin und der V.bank stillschweigend getroffene Vereinbarung über die Verlängerung
- und Erweiterung - des Kreditvolumens dann hergeleitet werden, wenn die V.bank den aus ihrem Schreiben vom 12. Oktober 1993 ersichtlichen Vorbehalt nicht aufrechterhalten hat. Ob das der Fall war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Um zu einer abschlieûenden Beurteilung dieser Frage kommen zu können, muû es zu den Umständen, die der über den 31. Dezember 1993 hinaus festgestellten Überziehung des Kontos zugrunde liegen , noch weitere Feststellungen treffen.

c) Die Beklagte hat unter Beweisantritt ferner vorgetragen, die V.bank habe der Gemeinschuldnerin mit Rücksicht auf die Erhöhung des Stammkapitals um 600.000,00 DM weitere Kreditzusagen gemacht. Dazu gehöre auch das am 17. Mai 1994 gewährte Investitionsdarlehen. Das Berufungsgericht hat das Bestehen eines wirtschaftlichen Zusammenhanges zwischen der Kapitalerhöhung und der Gewährung des Investitionsdarlehens als wahr unterstellt. Es meint jedoch, die Möglichkeit der Inanspruchnahme dieses Darlehens habe die freie Verfügung über den Einlagebetrag deswegen nicht gewährleistet, weil Kredittilgung und Krediteinräumung auf unterschiedlichen Konten vorgenommen worden seien. Das ist, wie die Revision zutreffend rügt, rechtsfehlerhaft.
Aus dem Vortrag der Beklagten folgt, daû die V.bank E. das Investitionsdarlehen von 2 Mio. DM der Gemeinschuldnerin deswegen gewährt hat, weil mit dem aus der Kapitalerhöhung stammenden Einlagebetrag andere Darlehensverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin zurückgeführt werden konnten. Dafür spricht insbesondere auch der Umstand, daû zwischen der Einlageleistung und der Zusage des Investitionsdarlehens weniger als zwei Monate gelegen haben. Erweist sich der Vortrag der Beklagten als richtig, ist
davon auszugehen, daû zwischen Einlageleistung und der Darlehensgewährung ein rechtlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Unter dieser Voraussetzung wäre die Einlageleistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung der Gemeinschuldnerin erbracht worden. Zwar hätte die V.bank E. mit der Einlageleistung eine Darlehensforderung verrechnet. Da die Geschäftsführung jedoch aufgrund der Darlehensgewährung anderweitig Liquidität in Höhe des Einlagebetrages ausschöpfen konnte, war sie in der Verfügung über den Einlagebetrag nicht beschränkt. Das Berufungsgericht wird daher dem Vortrag der Beklagten nachgehen und den dazu angebotenen Beweis erheben müssen, um auch zu diesem Punkt die weiterhin erforderlichen Feststellungen treffen zu können.
2. Die Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung scheitert auch nicht daran, daû im Zeitpunkt des Antrages auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister möglicherweise die Voraussetzung der wertgleichen Deckung des Einlagebetrages durch damit angeschaffte aktivierungsfähige Güter (vgl. BGHZ 119, 177) nicht mehr vorgelegen hat. Die Klägerin hat dazu ausgeführt, die Einlagebeträge seien zur Tilgung von Gläubigerforderungen verwendet worden, die infolge Überschuldung der Gesellschaft nicht mehr werthaltig gewesen seien. Die Beklagte hingegen behauptet, der Betrag, der ihr nach Leistung der Einlagen als Liquidität zur Verfügung gestanden habe, sei in Anlagegüter investiert worden. Auf die Entscheidung dieser Frage kommt es jedoch nicht an.
Allerdings weist die Klägerin zutreffend darauf hin, daû die Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft nach dem zitierten Senatsurteil über den Einlagebetrag aus einer Kapitalerhöhung vor dem Zeitpunkt des Eintragungs-
antrages nur unter dem Vorbehalt wertgleicher Deckung verfügen darf. Die Mittel müûten so eingesetzt werden, daû der Gesellschaft ein dem aufgewandten Betrag entsprechendes Aktivum zuflieûe (aaO S. 187). An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest. Gegen sie ist zu Recht eingewandt worden, der Vorbehalt wertgleicher Deckung komme nur dann in Betracht , wenn Verfügungen über Einlagen, die zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluû und dem Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister vorgenommen würden, in ähnlicher Weise das Erfordernis eines besonderen Gläubigerschutzes auslösen würden wie Verfügungen über Einlagen, die bei der Gründung zwischen der Errichtung der Gesellschaft und dem Antrag auf ihre Eintragung geleistet werden. Das ist jedoch nicht der Fall, weil bei der Kapitalerhöhung die Einlage - anders als bei der Gründung - an die bereits bestehende Gesellschaft geleistet wird und es deswegen besonderer Maûnahmen zur Gewährleistung einer ordnungsgemäûen Aufbringung des Stammkapitals nicht bedarf (Priester, ZIP 1994, 599, 602; vgl. dazu auch Karsten Schmidt, AG 1986, 106, 107 ff. und Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477, 482 ff.). Auch der Ansicht, der Erhöhungsbetrag müsse im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung noch durch das Reinvermögen der Gesellschaft gedeckt sein (so Ihrig, Die endgültig freie Verfügung für die Einlage von Kapitalgesellschaften 1991, S. 303 ff., ihm folgend Ulmer, GmbH-Rundschau 1993, 189, 195) vermag der Senat nicht zu folgen. Soweit sie auf die Regelung des § 210 Abs. 1 Satz 2 AktG bzw. § 57 i Abs. 1 Satz 2 GmbHG gestützt wird, nach der die eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln anmeldenden Organmitglieder versichern müssen, daû nach ihrer Kenntnis zwischen dem Stichtag der eingereichten Bilanz und dem Tag der Anmeldung keine die Erhöhung verhindernden Vermögensminderungen eingetreten sind, liegt dem kein allgemeines , auch für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen maûgebendes Prinzip zu-
grunde. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daû mit dieser Versicherung lediglich der Zeitraum überbrückt werden soll, der zwischen der das Vorhandensein der umzuwandelnden Rücklagen nachweisenden Bilanz und dem Anmeldungszeitpunkt liegt (Priester, ZIP 1994 aaO S. 603). Hüffer (ZGR 1993, 474, 482 f.) ist zwar zuzugestehen, daû sich nach dem Wortlaut des Gesetzes der Gegenstand der Leistung endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführung befinden muû (§ 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, § 188 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 1 AktG). Darin mag die Vorstellung des historischen Gesetzgebers zum Ausdruck kommen, der die Kapitalerhöhung als (erweiternde) Teilneugründung verstanden hat (vgl. Henze, Die treuhänderische und haftungsrechtliche Stellung des Sacheinlegers bei Kapitalerhöhungen unter besonderer Berücksichtigung der Banken 1970, S. 155 ff.). Diese Vorstellung ist jedoch überholt. Die Kapitalerhöhung gehört zwar zu den der Entscheidung durch die Hauptversammlung vorbehaltenen Grundlagengeschäften; sie führt jedoch nicht zu einer Veränderung der Kapitalgesellschaft in ihrer Eigenschaft als juristische Person, sondern führt lediglich zu einer Erweiterung des nach der gesetzlichen Konzeption dem Schutz der Gläubiger dienenden Haftkapitals. Da das Vermögen, das der Deckung der erhöhten Kapitalziffer dient, bei der Kapitalerhöhung unmittelbar der Gesellschaft zuflieût, gelangt es in den Entscheidungs - und Handlungsbereich des geschäftsführenden Organs. Damit ist der Vorgang der Mittelaufbringung abgeschlossen. Von diesem Zeitpunkt an ist das geschäftsführende Organ berechtigt und verpflichtet, im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit im Interesse der Gesellschaft über das eingebrachte Vermögen zu verfügen. Anders ist das lediglich zu beurteilen in den Fällen verdeckter Sacheinlagen, bei denen die Gesellschaft lediglich Durchgangsstation einer Leistung des Einlegers an sich selbst ist (vgl. dazu BGHZ 113, 335) sowie bei der unmittelbaren Leistung an einen Gesellschafts-
gläubiger, bei der jegliche Einwirkungsmöglichkeit des Geschäftsführers ausgeschlossen wird (BGHZ 119, 177, 188 f.). Bei dieser Sachlage wohnt dem Wortlaut der angeführten Vorschriften eine überschieûende Tendenz inne, die durch teleologische Reduktion auf den zutreffenden und erforderlichen Regelungsbereich zurückzuführen ist.
Danach ist davon auszugehen, daû bei der Kapitalerhöhung die Leistung der Einlage schon dann zur freien Verfügung der Geschäftsführung erbracht worden ist, wenn sie in ihren uneingeschränkten Verfügungsbereich gelangt ist. Eine zeitliche Grenze für diese Leistung wird lediglich durch das Erfordernis eines Kapitalerhöhungsbeschlusses gesetzt. Wird sie danach bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister zu irgendeinem Zeitpunkt ordnungsgemäû ohne späteren Rückfluû an den Einleger erbracht, hat der Einleger seine Leistungspflicht erfüllt, so daû er von der Einlageverpflichtung frei wird. Die Versicherung des Geschäftsführers hat dahin zu lauten, daû der Betrag der Einzahlung zur freien Verfügung der Geschäftsführung für die Zwecke der Gesellschaft eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurückgezahlt worden ist. Nach alledem kann die Beklagte nicht als verpflichtet angesehen werden, die Einlage nochmals zu leisten.
3. Die Klägerin hat behauptet, die Gesellschafter seien im Umfange der Einlageleistung von ihren zugunsten der Gemeinschuldnerin übernommenen Bürgschaftsverpflichtungen befreit worden. Schon aus diesem Grunde sei eine Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung nicht erbracht worden. Das ist unrichtig. Trifft der Vortrag der Klägerin zu, kann die Folge lediglich sein, daû die Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf Wiedereinräumung der Bürgschaft oder auf Leistung eines entsprechenden Erstattungsbetrages hätte.
Dabei kann die Frage offenbleiben, ob dieser Anspruch nur gegen den Rechtsvorgänger der Beklagten oder auch gegen diese besteht.
4. Der Revision der Beklagten war aufgrund dieser Umstände stattzugeben. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es
- gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien - Gelegenheit erhält, die für eine sachgemäûe Entscheidung noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Sollen Sacheinlagen geleistet werden, so müssen ihr Gegenstand und der Nennbetrag des Geschäftsanteils, auf den sich die Sacheinlage bezieht, im Beschluß über die Erhöhung des Stammkapitals festgesetzt werden. Die Festsetzung ist in die in § 55 Abs. 1 bezeichnete Erklärung des Übernehmers aufzunehmen.

(2) Die §§ 9 und 19 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 finden entsprechende Anwendung.

(1) Die Einzahlungen auf die Geschäftsanteile sind nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten.

(2) Von der Verpflichtung zur Leistung der Einlagen können die Gesellschafter nicht befreit werden. Gegen den Anspruch der Gesellschaft ist die Aufrechnung nur zulässig mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen, deren Anrechnung auf die Einlageverpflichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 vereinbart worden ist. An dem Gegenstand einer Sacheinlage kann wegen Forderungen, welche sich nicht auf den Gegenstand beziehen, kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden.

(3) Durch eine Kapitalherabsetzung können die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen höchstens in Höhe des Betrags befreit werden, um den das Stammkapital herabgesetzt worden ist.

(4) Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage), so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Jedoch sind die Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht unwirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter.

(5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach § 8 anzugeben.

(6) Der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, so tritt die Verjährung nicht vor Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der Eröffnung ein.

(1) Die Pflicht, die inländische Geschäftsanschrift bei dem Gericht nach § 8 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der ab dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 geltenden Fassung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, gilt auch für Gesellschaften, die zu diesem Zeitpunkt bereits in das Handelsregister eingetragen sind, es sei denn, die inländische Geschäftsanschrift ist dem Gericht bereits nach § 24 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung mitgeteilt worden und hat sich anschließend nicht geändert. In diesen Fällen ist die inländische Geschäftsanschrift mit der ersten die eingetragene Gesellschaft betreffenden Anmeldung zum Handelsregister ab dem 1. November 2008, spätestens aber bis zum 31. Oktober 2009 anzumelden. Wenn bis zum 31. Oktober 2009 keine inländische Geschäftsanschrift zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet worden ist, trägt das Gericht von Amts wegen und ohne Überprüfung kostenfrei die ihm nach § 24 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung bekannte inländische Anschrift als Geschäftsanschrift in das Handelsregister ein; in diesem Fall gilt die mitgeteilte Anschrift zudem unabhängig von dem Zeitpunkt ihrer tatsächlichen Eintragung ab dem 31. Oktober 2009 als eingetragene inländische Geschäftsanschrift der Gesellschaft, wenn sie im elektronischen Informations- und Kommunikationssystem nach § 9 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs abrufbar ist. Ist dem Gericht keine Mitteilung im Sinne des § 24 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung gemacht worden, ist ihm aber in sonstiger Weise eine inländische Geschäftsanschrift bekannt geworden, so gilt Satz 3 mit der Maßgabe, dass diese Anschrift einzutragen ist, wenn sie im elektronischen Informations- und Kommunikationssystem nach § 9 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs abrufbar ist. Dasselbe gilt, wenn eine in sonstiger Weise bekannt gewordene inländische Anschrift von einer früher nach § 24 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung mitgeteilten Anschrift abweicht. Eintragungen nach den Sätzen 3 bis 5 werden abweichend von § 10 des Handelsgesetzbuchs nicht bekannt gemacht.

(2) § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchstabe a, c, d und e des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der ab dem 1. November 2008 geltenden Fassung ist auf Personen, die vor dem 1. November 2008 zum Geschäftsführer bestellt worden sind, nicht anzuwenden, wenn die Verurteilung vor dem 1. November 2008 rechtskräftig geworden ist. Entsprechendes gilt für § 6 Abs. 2 Satz 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der ab dem 1. November 2008 geltenden Fassung, soweit die Verurteilung wegen einer Tat erfolgte, die den Straftaten im Sinne des Satzes 1 vergleichbar ist.

(3) Bei Gesellschaften, die vor dem 1. November 2008 gegründet worden sind, findet § 16 Abs. 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der ab dem 1. November 2008 geltenden Fassung für den Fall, dass die Unrichtigkeit in der Gesellschafterliste bereits vor dem 1. November 2008 vorhanden und dem Berechtigten zuzurechnen ist, hinsichtlich des betreffenden Geschäftsanteils frühestens auf Rechtsgeschäfte nach dem 1. Mai 2009 Anwendung. Ist die Unrichtigkeit dem Berechtigten im Fall des Satzes 1 nicht zuzurechnen, so ist abweichend von dem 1. Mai 2009 der 1. November 2011 maßgebend.

(4) § 19 Abs. 4 und 5 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der ab dem 1. November 2008 geltenden Fassung gilt auch für Einlagenleistungen, die vor diesem Zeitpunkt bewirkt worden sind, soweit sie nach der vor dem 1. November 2008 geltenden Rechtslage wegen der Vereinbarung einer Einlagenrückgewähr oder wegen einer verdeckten Sacheinlage keine Erfüllung der Einlagenverpflichtung bewirkt haben. Dies gilt nicht, soweit über die aus der Unwirksamkeit folgenden Ansprüche zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter bereits vor dem 1. November 2008 ein rechtskräftiges Urteil ergangen oder eine wirksame Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter getroffen worden ist; in diesem Fall beurteilt sich die Rechtslage nach den bis zum 1. November 2008 geltenden Vorschriften.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 129/03 Verkündet am:
14. März 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GmbHG §§ 30, 31, 32 a, 32 b
Tilgt der Gesellschafter eine gegen ihn bestehende Darlehensforderung der
GmbH durch Überweisung auf ein im Debet geführtes Gesellschaftskonto, für
das er eine eigenkapitalersetzende Bürgschaft übernommen hat, so liegt in der
mit dem Zahlungsvorgang verbundenen Verminderung seiner Bürgschaftsschuld
eine verbotene Einlagenrückgewähr an den Gesellschafter.
BGH, Urteil vom 14. März 2005 - II ZR 129/03 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 14. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 27. März 2003 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 23. Oktober 2001, 4. Kammer für Handelssachen, wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in dem im Jahre 1998 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der W. Vertriebsgesellschaft mbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin ).
Ende des Jahres 1996 bestand bei der Gemeinschuldnerin ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 434.572,06 DM, der bis zum 31. Dezember 1997 um weitere 82.000,00 DM anwuchs. Zu diesem Zeit-
punkt belief sich eine Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin gegen den Beklagten, ihren Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer, auf (mindestens ) 56.335,72 DM. Kurz vor Eröffnung des Konkursverfahrens überwies der Beklagte auf ein durch eine von ihm übernommene selbstschuldnerische Bürgschaft gesichertes Konto der Gemeinschuldnerin bei der N. Sparkasse B. (nachfolgend: Sparkasse) einen Betrag von 134.213,00 DM. Das Konto der Gemeinschuldnerin wurde vor und nach der Zahlung des Beklagten im Debet geführt.
Mit der Behauptung, der Darlehensanspruch der Gemeinschuldnerin bestehe fort, macht der Kläger eine - seinem Vergütungsanspruch als Konkursverwalter entsprechende - Teilforderung von 13.456,00 DM gegen den Beklagten geltend. Nach Stattgabe durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht die Klage auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Mit seiner - von dem Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Leistende könne mit einer Zahlung mehrere Tilgungszwecke verbinden. Darum habe der Beklagte durch seine Überweisung sowohl seine Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Gemeinschuldnerin erfüllt als auch den von der Gemeinschuldnerin in Anspruch genommenen Kontokorrentkredit vermindert. Da dem Beklagten aufgrund seiner Zahlung ein Rückforderungsanspruch gegen die Gemeinschuldnerin nicht zustehe, seien die Eigenkapitalersatzregeln unanwendbar.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage auf Zahlung von 6.879,94 € (13.456,00 DM) ist gemäß §§ 30, 31 GmbHG (analog) begründet, weil die überschuldete Gemeinschuldnerin die Darlehenszahlung des Beklagten zur Teilrückführung des von dem Beklagten durch seine Bürgschaft gesicherten Kredits der Sparkasse verwendet hat.
1. Rückzahlungen auf einen Kredit, die eine notleidende Gesellschaft an einen Fremdgläubiger geleistet hat, sind als Einlagenrückgewähr an einen Gesellschafter zu betrachten, wenn dieser sich für den Kredit in einer Lage verbürgt hat, in der ein unmittelbar von ihm gewährtes Darlehen als Kapitalersatz zu behandeln gewesen wäre. Eine Kreditrückführung aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens stellt in Höhe der Befreiung von der Bürgschaftsschuld eine Auszahlung an den bürgenden Gesellschafter im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG dar (BGHZ 81, 252, 260; Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, NJW 1997, 3171; Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, NJW 1992, 1166; Sen.Urt. v. 2. April 1990 - II ZR 149/89, NJW 1990, 2260).
2. Es kann zugunsten des Beklagten davon ausgegangen werden, daß er durch seine Zahlung auf das Konto der Gemeinschuldnerin sowohl seine Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Gemeinschuldnerin als auch den Kontokorrentkredit der Gemeinschuldnerin gegenüber der Sparkasse getilgt hat. Auch bei diesen tatsächlichen Gegebenheiten ist die Klage - wie die Revision zutreffend ausführt - begründet.
Da die Gemeinschuldnerin nach den unangegriffenen tatrichterlichen Feststellungen überschuldet war, kam der Bürgschaft des Beklagten, was das Berufungsgericht verkannt hat, eigenkapitalersetzender Charakter zu. Durch
seine Überweisung auf das debitorische Konto der Gemeinschuldnerin hat der Beklagte eine Doppelzahlung bewirkt: Einmal wurde die Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin erfüllt; zum anderen hat die Gemeinschuldnerin als Folge dieses Zahlungswegs die wiedererlangten Darlehensmittel (zwangsläufig) als Eigengelder zur Rückführung des von ihr in Anspruch genommenen Kontokorrentkredits verwendet. In Höhe der Darlehensrückzahlung wurde mithin die Kontokorrentverbindlichkeit der Gemeinschuldnerin durch den Einsatz eigener Vermögenswerte verringert. Da mit der Überweisung des Beklagten von 134.213,00 DM ein Darlehensanspruch der Gemeinschuldnerin von (mindestens ) 56.335,72 DM getilgt wurde, hat sie in diesem Umfang den Kontokorrentkredit aus Eigenmitteln beglichen. In dem Zahlungsvorgang ist, weil der Beklagte dadurch von seiner unter den Voraussetzungen des Eigenkapitalersatzes gestellten Bürgschaft (teilweise) befreit wurde, eine Einlagenrückgewähr zu erkennen. Mithin ist die auf Zahlung von 13.456,00 DM gerichtete Teilklage begründet.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein