Bundesgerichtshof Urteil, 17. Apr. 2008 - III ZR 27/06

Tatbestand

Die Kläger beteiligten sich zwischen dem 21. Dezember 1989 und dem 28. September 1990 an einem von der N. GmbH (im folgenden: N. GmbH) initiierten und vertriebenen Kapitalanlagemodell. Diesem lag nach dem von der N. GmbH herausgegebenen Prospekt folgendes Konzept zugrunde:
Die Anleger sollten Gesellschafter von - für jeden Kalendermonat neu gegründeten und nach Ablauf von 60 Monaten endenden - Gesellschaften bürgerlichen Rechts (im folgenden: Anlegergesellschaften) werden, deren Gegen-
stand die gemeinsame Geldanlage in Termindirekt- und Terminoptionsgeschäf- ten, namentlich in Devisen, Wertpapieren und Waren war. Mit der Geschäftsführung und mit der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens wurde jeweils die N. GmbH beauftragt, die ihrerseits für die anlagemäßige Verwaltung des Gesellschaftsvermögens einen oder mehrere "Vermögensverwalter" auszuwählen hatte. Zur Begrenzung des Anlagerisikos war die Vermögensverwaltung verpflichtet, pro Abrechnungszeitraum eine Barreserve von - je nach vereinbarter "Risikogruppe" - 80 % bzw. 60 % des jeweiligen Gesellschaftsvermögens auf dem Broker-Konto zurückzuhalten, wobei die Barreserve in festverzinslichen Wertpapieren angelegt werden konnte. 20 % bzw. 40 % des jeweiligen Gesellschaftsvermögens sollten pro Abrechnungszeitraum (spekulativ) "angelegt" werden.
Zu dem im Prospekt angebotenen "Sicherheitssystem" gehörte die Einschaltung eines Mittelverwendungs-Treuhänders, als der - auf der Grundlage eines von den Anlegergesellschaften mit dem Treuhänder abzuschließenden entgeltlichen Treuhandvertrags - der Beklagte fungierte. Auf ein von ihm anzulegendes Anderkonto waren die Zeichnungsgelder einzuzahlen. Von der eingegangenen Einzahlung hatte der Treuhänder ein von den Gesellschaftern in der Beitragserklärung übernommenes Agio (7 %) zur Deckung der Vertriebskosten an die Geschäftsführung der Anlegergesellschaften auszubezahlen. Die verbleibenden Zeichnungsgelder hatte er auf ein ihn als Inhaber ausweisendes Konto bei einem Broker-Haus weiterzuleiten. Im übrigen hatte der Treuhänder nach Weisungen der Geschäftsführung der Gesellschaft Verfügungen über das Gesellschaftskapital vorzunehmen, "sofern diese im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag und diesem Treuhandvertrag" standen (§ 1 Ziffer 3 des Treuhandvertrags ).

Der Beklagte, der zu Beginn seiner Tätigkeit die eingehenden Beträge (abzüglich des Agios) an ein Broker-Haus weitergeleitet hatte, nahm ab Anfang 1990 auf Weisung der Geschäftsführung der N. GmbH umfangreiche anderweitige Überweisungen vor: Am 16. Januar 1990 und kurz darauf überwies er je 10 Mio. DM auf das Konto eines Rechtsanwalts, der mit diesem Geld Wertpapiere erwerben sollte. 5,53 Mio. DM leitete er an einen Herrn G. , Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft, weiter. Am 4. Mai 1990 überwies er ca. 1,7 Mio. DM an die Firma N. Y. G. and O. C. (NGO). Die N. GmbH verbuchte seit Anfang 1990 hohe Verluste. Sie zahlte an die Anleger vorgetäuschte Gewinne aus, die sie unter anderem aus neuen Kapitalanlagebeträgen finanzierte. Die Anlagebeträge sind nicht zurückgezahlt worden. Die N. GmbH geriet in Vermögensverfall.
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlagen (Kläger zu 1: 11.770 DM = 6.017,91 2: 20.330 DM = 10.394,56 3: 5.350 DM = 2.735,41 4: 5.350 DM = ! %$ & '%( ) *,+ .-/+ 1 '%(/ 2( + 3 + 4+ !5# 2.735,41 #" 0 0 esen , das Oberlandesgericht hat den Beklagten zur Rückzahlung verurteilt. Mit der - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.
Mit Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger gegen den Beklagten auf Herausgabe der von ihnen eingezahlten Beträge gemäß §§ 675, 667 BGB bejaht.
1. Das Berufungsgericht leitet die Aktivlegitimation der Kläger für einen Herausgabeanspruch nach § 667 BGB daraus her, daß durch die Überweisung der von den Klägern zur Verfügung gestellten Beträge auf das in den Anträgen auf Annahme der Beteiligung angegebene Anderkonto des Treuhänders unmittelbar zwischen den Klägern und dem Beklagten ein Geschäftsbesorgungsvertrag "entsprechend den Treuhandverträgen zwischen den jeweiligen... (Anlegergesellschaften) und dem Beklagten" zustande gekommen sei. Daß sich "entgegen der Überschrift dieses Vertrages" die Verpflichtung des Beklagten aus einem Auftrag "der Gesellschafter" ergäbe, sei aus den Regelungen dieses Vertrages zu entnehmen. So werde die Aufgabe des Beklagten dahingehend umschrieben, daß er die von den Gesellschaftern gezeichneten Einlagen entgegenzunehmen und zu diesem Zweck ein Treuhandeinzahlungskonto und ein Treuhandauszahlungskonto einzurichten habe, über welche er unter Ausschluß der Geschäftsführung allein verfügungsberechtigt sei. In § 3 werde seine Haftung gegenüber "den Gesellschaftern" geregelt. Diese seien ausdrücklich in § 3 Nr. 3 ("in einem etwaigen Haftungsfall sind die Ansprüche der Gesellschafter auf die Leistungen beschränkt, die der Treuhänder aufgrund der Inanspruchnahme seiner Haftpflichtversicherung erhält") erwähnt.
Außerdem, so führt das Berufungsgericht weiter aus, ergebe sich die Aktivlegitimation der Kläger aus der in der Berufungsinstanz vorgelegten Abtretungserklärung des Liquidators der N. GmbH als Geschäftführerin der Anlegergesellschaften.

Diese Ausführungen werden von der Revision des Beklagten vergeblich angegriffen. Schon die Annahme einer persönlichen Anspruchsberechtigung der Kläger, was den Anspruch auf Herausgabe ihrer Einlagen für die Kapitalanlage durch den Beklagten angeht, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die - im Revisionsverfahren nur auf Rechtsfehler überprüfbare - Auslegung des Berufungsgerichts ist möglich (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025). Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln , Denk- oder Erfahrungssätze oder das Außerachtlassen wesentlichen Verfahrensstoffs durch das Berufungsgericht wird von der Revision nicht dargelegt. Sie versucht lediglich, ihre eigene Auslegung - die mit dem Beklagten geschlossenen Treuhandverträge beträfen ausschließlich die Gesellschafter der Anlegergesellschaften in ihrer gesamthänderischen Bindung - in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.

b) Im übrigen wäre selbst dann, wenn der Standpunkt der Revision richtig wäre, Treuhandverträge seien jeweils allein zwischen dem Beklagten und den Anlegergesellschaften zustande gekommen, davon auszugehen, daß diese Treuhandverträge jedenfalls eine "Drittwirkung" zugunsten der einzelnen Anleger haben sollten, und zwar im Sinne echter Verträge zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB; vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Es spricht nach dem Schutzzweck der zu dem vorliegenden Anlagemodell gehörenden Treuhandverträge (Sicherung des Einlagekapitals) alles dafür, daß auch und gerade der etwaige (primäre) Anspruch der einzelnen Anleger auf Herausgabe ihrer Einlagen im Falle nicht vertragsgerechter Verwendung durch den Treu-
händer dem jeweils betroffenen einzelnen Gesellschafter der Anlegergesellschaften (dem Anleger) zustehen soll.
Auf die Abtretungsvereinbarung vom 28./31. März 2002 zwischen dem Liquidator der N. GmbH und den Klägern kommt es nicht mehr an.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die weiteren Voraussetzungen für die Herausgabeansprüche der Kläger hinsichtlich ihrer (verlorenen) Einlagen gegen den Beklagten bejaht.

a) Der Beklagte hatte die in Rede stehenden Einlagebeträge im Sinne des § 667 BGB zur Ausführung des Auftrags erhalten. Von der Verpflichtung, das eingezahlte Geld wieder zurückzuzahlen, wäre der Beklagte nur frei geworden , wenn er dargelegt und bewiesen hätte, sie auftragsgemäß weitergeleitet zu haben (vgl. Senatsurteile vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47 und vom 4. Oktober 2001 - III ZR 290/00 - BGHR Report 2002, 71 = EWiR 2002, 807 m. Anm. Klanten).

b) Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt. Das Berufungsgericht hat "im Gegenteil" festgestellt, daß der Beklagte laufend gegen die Verpflichtung zur Erhaltung eines Rückbehalts von 80 % bzw. 60 % des jeweiligen Gesellschaftsvermögens der Anlegergesellschaften (vgl. § 8 des Gesellschaftsvertrag -Musters) als Barreserve verstoßen habe. Auch habe er durch die erheblichen Überweisungen ab Anfang 1990 an andere als an Broker-Häuser gegen seine Pflichten aus dem Treuhandvertrag verstoßen und die Mittel daher nicht auftragsgemäß verwendet. Er könne sich nicht darauf berufen, diese Abweichungen seien von den Regelungen in den Treuhand- bzw. Gesellschafts-
verträgen durch die Klausel gedeckt, wonach "Hilfsgeschäfte" der Gesellschaft erlaubt waren (vgl. § 2 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrag-Musters; § 4 Ziffer 2 Satz 2 des Musters betreffend den "Verwaltungs- und Geschäftsführungsvertrag" ). Das Wort "Hilfsgeschäft" habe es von vornherein verboten, die gesamte Anlagestrategie ohne Zustimmung der Gesellschafter der Anlagegesellschaften zu ändern. Eine solche Änderung der vertraglich vereinbarten Anlagestrategie habe jedoch den ab 1990 von dem Beklagten getätigten Überweisungen an verschiedene Empfänger zugrunde gelegen, bei denen es sich nicht um Broker-Häuser gehandelt habe und bei denen auch nicht gewährleistet gewesen sei, daß 80 % bzw. 60 % des Gesellschaftsvermögens als Barreserve, z.B. auch in Schatzbriefen, gehalten wurden. Diese Verhaltensweisen des Beklagten , so das Berufungsgericht weiter, seien auch nicht dadurch gerechtfertigt , daß das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gegenüber dem Beklagten den Standpunkt vertreten hatte, in der Art und Weise der Ausgestaltung seiner Treuhändertätigkeit lägen unerlaubte Bankgeschäfte. Zusammenfassend gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, der Beklagte habe seinen Verpflichtungen als Mittelverwendungstreuhänder dadurch zuwider gehandelt , daß er den Weisungen der Geschäftsführung unter eindeutiger Mißachtung der Verpflichtung gefolgt sei, Verfügungen über das Gesellschaftskapital nur dann vorzunehmen, wenn diese "im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag und diesem Treuhandvertrag" standen (§ 1 Ziffer 3 des Treuhandvertrages

).

Diese - überwiegend im tatrichterlichen Bereich liegende - Würdigung des Berufungsgerichts greift die Revision ohne Erfolg an.
aa) Zu Unrecht meint sie, eine auftragsgemäße Verwendung der ange- legten Gelder sei schon deshalb anzunehmen, weil der Beklagte die Gelder stets nur auf Weisungen der Vermögensverwaltung ausgezahlt habe. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt nicht übersehen, sondern - rechtsfehlerfrei - die Pflichten des Beklagten aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen weiter gezogen. Im Treuhandvertrag war bestimmt, daß die Gelder grundsätzlich auf ein Konto bei einem Broker-Haus weitergeleitet werden sollten. Dieses Konto sollte ausweislich des Anlageprospekts ebenfalls vom Beklagten als Treuhänder gehalten werden. Daraus ergab sich in dem vom Berufungsgericht erörterten Rahmen auch eine Kontrollpflicht des Beklagten gegenüber den Weisungen der Vermögensverwaltung. Zwar oblag die konkrete Anlageentscheidung der Vermögensverwaltung. Der Beklagte hatte indessen nach Maßgabe des angebotenen "Sicherheitssystems" die Einhaltung der Regeln zur Sicherung der Anleger zu überwachen.
bb) Zu dem von dem Beklagten mit zu beachtenden "Sicherheitssystem" gehörte insbesondere auch die (grundsätzliche) Weiterleitung der Anlagegelder auf ein Broker-Konto. Zwar sollten dann die entsprechenden Anlagegeschäfte auf Weisung der Vermögensverwaltung erst getätigt werden. Der Treuhänder wurde hierdurch aber in die Lage versetzt, die dem Treuhandvertrag entsprechende Mittelverwendung zu überprüfen. Dazu gehörte auch die Prüfung , ob die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Barreserve in Höhe von 80 bzw. 60 % der eingezahlten Beträge tatsächlich von der Vermögensverwaltung eingerichtet wurde. Als Inhaber des Broker-Kontos bekam er die Kontoauszüge , die er entsprechend kontrollieren konnte. Dies alles diente selbstredend auch dem Schutz der Anleger, worauf im Werbeprospekt auch ausdrücklich hingewiesen worden war.

cc) Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Berufungsgerichts auch, soweit es die Verfügungen des Beklagten über Einlegebeträge, ohne diese auf ein Broker-Konto einzuzahlen, nicht als "Hilfsgeschäfte" anerkannt hat. Nach § 2 Nr. 1 der Gesellschaftsverträge der Anlegergesellschaften sollte Gegenstand der Gesellschaft die Geldanlage in Termindirekt- und Terminoptionsgeschäften , namentlich Devisen, Wertpapieren und Waren sein. In diesem Zusammenhang ist geregelt, daß der Gesellschaft auch Hilfsgeschäfte, insbesondere der Kauf und Verkauf von Wertpapieren erlaubt seien. Damit sind lediglich die Arten der Anlagen erweitert worden, die die Vermögensverwaltung vornehmen kann. Nicht hiervon erfaßt sind Transaktionen, durch die das gesamte "Sicherheitssystem" zugunsten der Anleger beseitigt wird. In diese Richtung ging aber die ab Anfang 1990 getätigte umfangreiche Auszahlung von Anlagegeldern an Dritte, die - soweit die Überweisungen nicht noch anderen Zwecken außerhalb des Gegenstandes der Anlagegesellschaften dienten - ihrerseits (gegebenenfalls auf Weisung der Vermögensverwaltung) Wertpapiergeschäfte tätigen sollten. Es liegt auf der Hand, daß hierdurch der Treuhänder jegliche (weitere) Kontrolle über die Mittelverwendung verlor. Wenn das Berufungsgericht diese Vorgänge dahin gewürdigt hat, die Vermögensverwaltung habe hiermit ohne Zustimmung der Gesellschafter der Anlegergesellschaften die gesamte "Anlagestrategie" geändert, so ist dies aus Rechtsgründen ebensowenig zu beanstanden wie der Schluß des Berufungsgerichts, daß der Beklagte als Treuhänder der Anleger dies nicht hätte zulassen dürfen.
dd) Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie meint, von einer pflichtwidrigen Verwendung der Anlagegelder der Kläger könne jedenfalls bezüglich der an die N. GmbH ausgekehrten Agio-Beträge keine Rede
sein. Abgesehen davon, daß es an einem auf die betreffenden konkreten Zahlungen im maßgeblichen Zeitraum gerichteten Vortrag des Beklagten in den Tatsacheninstanzen fehlt (vgl. § 559 Abs. 1 ZPO), war angesichts der Art und des Umfangs der Pflichtwidrigkeit der Verfügungen über die Anlagegelder jedenfalls im hier maßgeblichen Zeitraum auch die Abzweigung einer Vergütung an die für die pflichtwidrigen Verfügungen zu Lasten der Anleger verantwortliche N. GmbH pflichtwidrig und nicht geeignet, den Beklagten (teilweise) von der Pflicht zur Herausgabe der Anlagegelder zu befreien.
3. Das angefochtene Urteil ist auch nicht zu beanstanden, soweit es die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung als nicht durchgreifend erachtet hat.

a) Der Beklagte hat die Verjährungseinrede darauf gestützt, daß gemäß § 3 Ziffer 4 des Treuhandvertrages zwischen den Anlegergesellschaften und dem Beklagten "Haftungsansprüche" gegen den Mittelverwendungs-Treuhänder zwei Jahre nach Entstehen des Anspruchs verjähren sollen. Das Berufungsgericht hat diese Regelung für die streitgegenständlichen Herausgabeansprüche als nicht einschlägig angesehen. Die Bestimmungen des § 3 des Treuhandvertrages bezögen sich nach ihrem Wortlaut nur auf die Haftung wegen schuldhafter Pflichtverletzungen des Treuhänders. Es handele sich hierbei um die Regelung von Schadensersatzansprüchen. Nicht geregelt seien die vom Verschulden unabhängigen - einer 30-jährigen Verjährungsfrist unterliegenden - Herausgabeansprüche nach § 667 BGB.
Diese tatrichterliche Auslegung ist aus Rechtsgründen jedenfalls deshalb nicht zu beanstanden, weil es sich bei dem formularmäßigen Treuhand-
vertragsmuster - im Verhältnis der Parteien - um vom Treuhänder den Anlegern gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelte, deren Verwender gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305 Abs. 2 BGB) das Risiko einer unklaren Abfassung derselben zu tragen hat. Schon deshalb durfte das Berufungsgericht entscheidend auf den Wortlaut ("Haftungsansprüche") der Bestimmungen abstellen, ohne diese nach ihrem Sinn und Zweck näher zu hinterfragen.

b) Soweit die Revision in diesem Zusammenhang anführt, den Klägern stehe ein verschuldensunabhängiger Herausgabeanspruch aus § 667 BGB nicht zu, ergibt sich aus dem oben Angeführten das Gegenteil. Zu Unrecht meint die Revision, die im obigen Zusammenhang erörterten Pflichtverstöße könnten nur Grundlage eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten sein. Diese Pflichtverstöße sind vom Berufungsgericht angeführt worden, um - im Rahmen der Prüfung des Tatbestandes des § 667 BGB - den Einwand des Beklagten zu widerlegen, er habe die Einlagebeträge der Kläger ordnungsgemäß weitergeleitet. Das ändert nichts daran, daß im vorliegenden Zusammenhang § 667 BGB die maßgebliche Anspruchsgrundlage darstellt.
Wurm Streck Schlick Dörr Galke

Gründe

I.

Der Beklagte war Sequester eines Unternehmens, das mehrere Tankstellen betrieb, die von der Klägerin mit Treibstoffen und anderen Waren beliefert wurden. Die Parteien vereinbarten, dass der Beklagte die in den Tankstellen eingenommenen Gelder vereinnahmen und auf Anderkonten einzahlen sollte. Die Einzelheiten der Voraussetzungen, unter denen der Beklagte die Gelder an die Klägerin auszukehren hatte, waren zwischen den Parteien strittig. Das Berufungsgericht hat den Beklagten unter Anwendung von § 288 Abs. 1 BGB zur Zahlung von 183.355,38 € nebst 5 v.H. Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz
seit dem 8. September 2000 verurteilt. Die Hauptforderung ist zwischenzeitlich beglichen worden. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt der Beklagte die Abweisung der Klage, soweit er zur Zahlung von mehr als 183.355,38 € nebst Zinsen in Höhe von 13.109,15 € verurteilt wurde.

II.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Rechtsfortbildung nicht erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist der Ansicht, der Fall werfe die rechtsgrundsätzliche Frage auf, ob § 288 Abs. 1 BGB auf den Anspruch des Geschäftsherrn gegen den Beauftragten auf Herausgabe von Geld (§ 667, 2. Alt. BGB) anzuwenden ist. 2. Diese Rechtsfrage ist nicht klärungsbedürftig, da sie offenkundig zum Nachteil des Beklagten zu beantworten ist.
a) Die Verpflichtung des Beauftragten zur Auskehr von Geld gemäß § 667, 2. Alt. BGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine gewöhnliche Geldschuld (Senatsurteil vom 16. Mai 2002 - III ZR 330/00 - NJW 2002, 2316 f; BGHZ 28, 123, 128; 143, 373, 378; BGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99 - NJW 2003, 743, 744 f). Gegenstand der Herausgabeverpflichtung ist (nur) dasjenige, das der Geschäftsführer in Ausführung des Auftrags erlangt hat. Der Beauftragte hat, anders als bei der normalen Geldschuld, zur Erfüllung seiner Verpflichtung die erforderlichen Mittel (wirtschaftlich ) nicht aus seinem unabhängig von dem Auftrag bestehenden Vermögen aufzubringen (BGHZ aaO; Beuthien/Hieke JZ 2001, 257). Er ist vielmehr
lediglich Durchgangsstelle für eine zwar zu seinen Händen geleistete, aber für Rechnung des Geschäftsherrn entgegen genommene Zahlung, die er ohne Inanspruchnahme seines eigenen Vermögens weiterzuleiten hat (BGHZ 28 aaO). Der entsprechende Betrag ist im Innenverhältnis zwischen den Parteien des Auftragsvertrags, wie auch § 668 BGB zeigt, bereits der Vermögens- und Risikosphäre des Auftraggebers zuzurechnen (BGHZ 28 aaO; Beuthien/Hieke aaO).
b) Hieraus sind folgende Schlüsse gezogen worden: aa) § 270 Abs. 1 BGB ist auf den Geldherausgabeanspruch aus § 667, 2. Alt. BGB nicht anzuwenden, da die Gefahr des vom Geschäftsführer nicht verschuldeten Untergangs des Leistungsgegenstandes von Anbeginn an der Geschäftsherr trägt (BGHZ 28 aaO). Zudem wurde überwiegend vertreten, dass § 279 BGB a.F. für den Geldherausgabeanspruch des Geschäftsherrn nicht gelte (vgl. Nachweise in BGHZ 143 aaO, dort offen gelassen; sowie Beuthien/Hieke aaO, S. 258; siehe zur jetzigen Rechtslage z.B.: MünchKommBGB /Seiler, aaO; Palandt/Sprau, aaO: keine Geltung der allgemeinen Einstandspflicht für Geldschulden). bb) Wie eine "normale" Geldschuld wird der Geldherausgabeanspruch nach § 667, 2. Alt. BGB jedoch bei der Aufrechung behandelt. Ein solcher Anspruch und die ihm entgegen gestellte Geldforderung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichartig im Sinne von § 387 BGB (BGHZ 71, 380, 382; BGH, Urteile vom 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94 - NJW 1995, 1425, 1426 und vom 4. März 1993 - IX ZR 151/92 - NJW 1993, 2041, 2042). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - der erlangte Betrag auf einem Konto eingezahlt ist. Der Auftraggeber kann nicht nur die Abtretung der Ansprüche gegen das Kreditinstitut verlangen. Der Herausgabeanspruch ist vielmehr auf Zahlung
eines der eingegangenen Summe entsprechenden Betrages gerichtet (BGH aaO).
c) Zur Frage, ob der Geldherausgabeanspruch nach § 667, 2. Alt. BGB eine Geldforderung im Sinne des § 288 Abs. 1 BGB ist oder wie eine solche zu behandeln ist, gibt es zwar, soweit ersichtlich, fast noch keine veröffentlichte Rechtsprechung. Lediglich das OLG Bremen (WM 1994, 153, 155) hat § 288 Abs. 1 BGB auf den Herausgabeanspruch nach § 667, 2. Alt. BGB angewandt, ohne dies jedoch näher zu begründen. In der Kommentarliteratur ist diese Problematik bislang gleichfalls nicht erörtert worden. Gleichwohl ist eine Klärung dieser Frage durch ein Revisionsurteil nicht erforderlich, da sich die Anwendbarkeit von § 288 Abs. 1 BGB bereits aus der vorliegenden Rechtsprechung zu § 667, 2. Alt. BGB ohne weiteres herleiten lässt. Die Eigentümlichkeiten des Geldherausgabeanspruchs gemäß § 667, 2. Alt. BGB liegen nach der unter a) zitierten Rechtsprechung in der im Innenverhältnis zwischen den Parteien des Auftragsverhältnisses bestehenden Sonderung des erlangten Geldbetrags von dem Eigenvermögen des Beauftragten und der daraus folgenden, von der gewöhnlichen Geldforderung abweichenden Risikozuweisung im Fall des Untergangs des vereinnahmten Betrags. Die Frage , ob der Beauftragte die geschuldete Summe ohne weiteres gemäß § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen hat, wenn er mit ihrer Leistung in Verzug kommt, oder ob der Auftraggeber seinen Schaden konkret zu darzulegen hat (§ 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB), hat zu diesen Besonderheiten, wie auch die Situation bei der Aufrechnung, keinen Bezug. § 288 Abs. 1 BGB erleichtert dem Gläubiger die Berechnung seines Schadens, den er infolge der verspäteten Leistung eines ihm geschuldeten Geldbetrags erleidet. Die Höhe dieses Schadens und damit das Bedürfnis nach dessen pauschalierter Berechnung hängt nicht davon ab, ob der Schuldner die Mittel wirtschaftlich aus seinem eigenen Vermögen aufzu-
bringen hat oder, wie im Fall des § 667, 2. Alt. BGB, aus dem im Innenverhältnis zwischen Beauftragtem und Auftraggeber bereits dem Letzteren zuzurechnenden Vermögen. 3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Schlick Streck Kapsa Galke Herrmann

Tatbestand

Der Kläger nimmt den beklagten Steuerberater auf Erstattung eines diesem treuhänderisch überlassenen und angeblich weisungswidrig verwendeten Geldbetrags von 500.000 DM in Anspruch.
Der Kläger und der Kaufmann T. waren Gesellschafter der S. GmbH & Co. KG. Sie beabsichtigten, sich auseinanderzusetzen. Unter dem 16. Februar 1998 lud der Kläger zu einer Gesellschafterversammlung ein. Tagesordnungspunkte waren unter anderem die Abgabe grundbuch-
rechtlicher Erklärungen zugunsten T.'s und die Übertragung von Geschäftsanteilen mehrerer Gesellschaften auf T. und den Kläger. Nach dem Versammlungsprotokoll erklärte T. sich bereit, die notwendigen Unterschriften zu leisten, sobald eine Reihe näher bezeichneter Punkte geklärt sei.
Am 9. März 1998 schlossen die Gesellschafter in Anwesenheit des Beklagten eine "Abschließende Auseinandersetzungsvereinbarung". Darin heißt es:
"1. Herr E. (Kläger) zahlt an Herrn T. einen Betrag von insgesamt 1,3 Millionen DM. Dieser Betrag ist wie folgt zu zahlen:
a) 500.000 DM bis 21.03.98 auf ein von StB J. B. (Beklagten ) einzurichtendes Anderkonto ... 4. Die Parteien verpflichten sich, binnen einer Frist von acht Tagen seit Zahlung der unter Ziffer 1.a der Auseinandersetzungsvereinbarung bezeichneten 500.000 DM die zum Vollzug der vorliegenden Auseinandersetzungsvereinbarung erforderlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere diejenigen , die in der Einladung zur Gesellschafterversammlung der S. GmbH & Co. KG am Montag, dem 02.03.1998 im einzelnen bezeichnet sind."
Am 16. März 1998 zahlte der Kläger 500.000 DM auf das Anderkonto des Beklagten ein. Unter dem 23. März 1998 gab T. verschiedene notariell beurkundete bzw. beglaubigte Erklärungen ab. Am 17. April 1998 leitete der Beklagte die erhaltenen 500.000 DM an T. weiter.
Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, die Auszahlung des Geldes sei auch von einer Freistellungserklärung T.'s in bezug auf bestimmte Verbindlichkeiten sowie seiner eigenen - des Klägers - ausdrücklichen Freigabe des Geldes abhängig gewesen.
Das Landgericht hat eine Pflichtverletzung auf seiten des Beklagten offengelassen. Es hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dem Kläger sei jedenfalls kein Schaden entstanden. Denn er sei verpflichtet gewesen, den hinterlegten Betrag freizugeben.
Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt und zum Inhalt der Vereinbarung vom 9. März 1998 unter Beweisantritt ergänzend vorgetragen. Zur Auseinandersetzung der Gesellschafter habe auch gehören sollen, daß der Kläger und die S. GmbH aus der Haftung für grundstücksbezogene Darlehen entlassen würden, soweit T. die entsprechenden Grundstücke (L. , C. ) zu Eigentum erhalte. Erst dann habe auch die Auszahlung des Geldes an T. erfolgen sollen. Außerdem habe der Beklagte erklärt, er werde bei dem Kläger anfragen, ob ausgezahlt werden könne. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist eine Pflichtverletzung des Be- klagten nicht ersichtlich. Eine ausdrückliche Auszahlungsanordnung seitens des Klägers sei nicht Bedingung für die Zahlung an T. gewesen. Es gebe keinen allgemeinen Grundsatz, daß eine Auszahlung nur nach Anweisung des Treugebers erfolgen dürfe. Ebensowenig sei eine entsprechende Auflage gegenüber dem Beklagten feststellbar. Die "Abschließende Auseinandersetzungsvereinbarung" vom 9. März 1998 enthalte keine Regelungen, unter welchen Voraussetzungen eine Auszahlung des Betrags von 500.000 DM erfolgen sollte. Daß T. die dort in Nummer 4 und in der Einladung zur Gesellschafterversammlung beschriebenen Erklärungen abgegeben habe, sei zwischen den Parteien nicht im Streit. Der neue Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung zum Inhalt der Vereinbarung vom 9. März 1998 und sein ergänzender Beweisantrag seien unbeachtlich, da keine der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO gegeben sei. Dem Landgericht sei auch kein Verfahrensfehler unterlaufen; eines Hinweises an den Kläger habe es nicht bedurft.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.
1. Vergeblich rügt die Revision allerdings eine Verkennung der Beweislast. Nach ihrer Ansicht folgt aus dem Treuhandvertrag ein Anspruch des Klägers auf Rückgabe dessen, was er dem Beklagten zur Ausführung des Auftrags
überlassen hatte (§ 667 BGB). Wenn der Beklagte dementgegen behaupte, den bei ihm hinterlegten Geldbetrag bestimmungsgemäß verwendet zu haben, müsse er dies beweisen, nicht dagegen der Kläger eine Pflichtverletzung des Beklagten.
Dem ist nur teilweise zu folgen. Richtig ist, daß der Beauftragte die Beweislast für eine bestimmungsgemäße Verwendung des zur Ausführung des Auftrags Erhaltenen oder des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten trägt (vgl. nur Senatsurteil vom 4. Oktober 2001 - III ZR 290/00 - BGH-Report 2002, 71; BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 210/00 - BGH-Report 2003, 331, 332; jeweils m.w.N.). Das entbindet den Auftraggeber indes nicht von der Verpflichtung , seinerseits zunächst Beweis für den von ihm behaupteten Inhalt des Auftrags und die dem Beauftragten dabei gemäß § 665 BGB erteilten Weisungen zu führen (vgl. Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht , 2. Aufl, § 665 BGB Rn. 1 m.w.N.). Für den Streitfall folgt dasselbe auch aus der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde (hierzu BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01 - NJW 2002, 3164 f.). Nicht der Beklagte, sondern der Kläger ist daher auch auf der Grundlage des § 667 BGB für die Bedingungen, unter denen der Beklagte die hinterlegten 500.000 DM an T. auszahlen durfte, beweispflichtig. Erst wenn der Kläger diesen Beweis geführt hat, kann es auf die Frage ankommen, ob der Beklagte sich an jene Weisungen auch gehalten hat. Diese Beweislastverteilung liegt auch dem Berufungsurteil zugrunde.
2. Die Revision rügt jedoch mit Recht, daß das Berufungsgericht das neue Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung entgegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht berücksichtigt hat.


a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren lediglich noch in Ausnahmefällen zuzulassen. Zulässig sind sie nur dann, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (Nr. 1), oder wenn sie im ersten Rechtszug wegen eines Verfahrensmangels (Nr. 2) oder ohne eine Nachlässigkeit der Partei (Nr. 3) nicht geltend gemacht worden sind.
Während Nummer 2 der Vorschrift vor allem die Fälle betrifft, in denen der Erstrichter von seinem Rechtsstandpunkt aus gemäß § 139 Abs. 2 ZPO zu einem rechtlichen Hinweis verpflichtet gewesen wäre (vgl. etwa Thomas/Putzo/ Reichold, ZPO, 25. Aufl. § 531 Rn. 15), ist Zulassungsgrund in Nummer 1 nach dem Wortlaut der Bestimmung, daß das Gericht erster Instanz einen (rechtlichen oder tatsächlichen) Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. In einem solchen Fall muß der Gesetzesbegründung zufolge (BT-Drucks. 14/4722 S. 101) den Parteien - in Fortführung der Regelung des § 139 Abs. 2 ZPO - Gelegenheit gegeben werden, sich auf die gegenüber der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich gewordene neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen. Ohne diese Fallgruppe würde man hiernach die Parteien zwingen, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind.
Diese Erwägungen sowie Sinn und Zweck der Vorschrift machen es erforderlich , den Tatbestand des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO um ein weiteres, ungeschriebenes Merkmal zu ergänzen. Inhalt und Umfang des Parteivortrags hängen nicht unmittelbar und notwendig von der Rechtsauffassung des Gerichts ab. Erfährt die Partei erst aus der Begründung des Urteils, daß das erstinstanzliche Gericht einen bestimmten zwischen den Parteien streitigen Gesichtspunkt für unerheblich hält, etwa die Klage wegen Verjährung abweist und die vorrangigen Anspruchsvoraussetzungen darum offenläßt, so ist kein Grund ersichtlich, der Partei allein deswegen - entgegen dem allgemeinen Novenverbot im jetzigen Berufungsrecht - zu den vom Erstrichter nicht behandelten Tatbestandsmerkmalen neues Vorbringen zu ermöglichen. Das könnte überdies zu zufälligen Ergebnissen führen, je nachdem, ob das Urteil einen Gesichtspunkt ganz übergeht oder hierzu eine weitere oder eine Hilfsbegründung gibt. Sinn im Gesamtzusammenhang des neuen Berufungsrechts erhält die gesetzliche Regelung deshalb erst unter der zusätzlichen Voraussetzung, daß die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflußt hat und daher, ohne daß deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, daß sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert. Das kommt vor allem dann in Betracht, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs bei richtiger Rechtsauffassung zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre, den jetzt - falls noch erforderlich - das Berufungsgericht nachzuholen hat, oder wenn die Partei durch die Prozeßleitung des Erstrichters oder dessen sonst erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten worden ist, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen. Bei einem solchen Verständnis beruhen die Nummern 1 und 2 des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf dem gemeinsamen Grundgedanken, daß Unzulänglichkeiten
im Parteivortrag, für den das erstinstanzliche Gericht mitverantwortlich ist, im zweiten Rechtszug noch beseitigt werden können (in diesem Sinne auch Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rn. 473; s. ferner Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rn. 21, 28).

b) Auf dieser Grundlage war das neue Vorbringen des Klägers nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, soweit es um die Behauptung geht, der Beklagte habe nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Klägers an T. auszahlen dürfen, und im übrigen - d.h. in bezug auf das unter Beweis gestellte weitere Erfordernis einer Freistellung von bestimmten grundstücksbezogenen Darlehen - gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO.
aa) Im ersten Punkt genügt es zwar nicht, daß das Landgericht die Frage , ob der Beklagte vor der Auszahlung des Geldes eine Weisung des Klägers abwarten mußte, in seinem klageabweisenden Urteil offengelassen hat. Die Revision weist aber zutreffend darauf hin, daß das Gericht bei richtiger Rechtsauffassung verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf von ihm offenbar übersehene Unklarheiten und Lücken in seinem Vorbringen hinzuweisen. Der Kläger hatte in seiner Replik auf die Klageerwiderung unter Beweisantritt vorgetragen , vor einer Auszahlung vom Anderkonto hätten übereinstimmende Anweisungen an den Beklagten erfolgen müssen. Das konnte - insbesondere mit Rücksicht auf das gleichzeitige Beweisangebot - naheliegend als Behauptung einer entsprechenden Vereinbarung verstanden werden, nicht lediglich als Wiederholung einer vom Kläger früher vertretenen (unzutreffenden) Rechtsansicht. Bei Zweifeln hätte das Landgericht sein Fragerecht ausüben müssen. Diese Unterlassung hat jedenfalls mit dazu beigetragen, daß der Kläger erst in
der Berufungsinstanz sein Vorbringen entsprechend klargestellt und ergänzt hat.
bb) Was die vom Kläger außerdem behauptete Freistellungsverpflichtung T.'s anbelangt, so hat das Landgericht den Parteivortrag des Klägers demgegenüber als erheblich angesehen, zwar nicht im Zusammenhang mit den dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen, aber bei der vom Erstrichter als entscheidend gewerteten Frage eines dem Kläger entstandenen Schadens. Zu Recht hat sich das Landgericht daher auch für verpflichtet gehalten, dem Kläger insoweit rechtliche Hinweise zu erteilen. Es konnte insoweit nicht ausreichen, wie das Berufungsgericht meint, daß der Beklagte eine entgegengesetzte Sachdarstellung gegeben hatte und die Bedeutung dieses Umstandes offensichtlich war, wenn der Kläger gleichwohl erkennbar über die Substanz seines Sachvortrags irrte und darauf vertraute, daß sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98 - NJW 2001, 2548, 2549 m.w.N.). Bei dieser Sachlage war es indessen verfahrensfehlerhaft, dem Kläger nunmehr die beantragte Erklärungsfrist zu verweigern. Ein Hinweis des Gerichts verfehlt seinen Zweck, wenn der Partei nicht anschließend Gelegenheit gegeben wird, die aufgedeckten Mängel zu beseitigen. Das entsprach bereits nach der früheren Rechtslage ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteil vom 26. April 2001 - III ZR 102/00 - VersR 2002, 444 m.w.N.) und wird jetzt durch die Neufassung des § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausdrücklich klargestellt.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist nicht abschließend zu beurteilen, ob der Kläger entsprechend den Vereinbarungen mit T. - was das Landgericht angenommen hat - jedenfalls
verpflichtet gewesen wäre, den hinterlegten Betrag freizugeben. Infolgedessen ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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