Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2011 - IX ZR 144/10
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28. Juli 2010 im Übrigen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Der Beklagte wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 14. März 2003 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt über das Vermögen der N. GmbH & Co. KG (nachfolgend: N. KG) bestellt; ferner sollte der Beklagte durch Überwachung der Schuldnerin für die Sicherung und Erhaltung ihres Vermögens Sorge tragen. Die Klägerin nimmt den Beklagten aus abgetre- tenem Recht wegen Verletzung seiner Pflichten als vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der N. KG auf Schadensersatzleistung in Anspruch.
- 2
- Die A. GmbH (nachfolgend: A. GmbH), die im gesamten Bundesgebiet Textileinzelhandelsgeschäfte unterhielt, schloss am 22. April 1999 mit der N. KG einen Kooperationsvertrag. Danach durfte die N. KG gegen Zahlung einer monatlichen Kostenumlage in den Ladenlokalen der A. GmbH Tisch- und Bettwäsche, die sie von der A. -K. - Gruppe bezog, vertreiben. Durch Schreiben vom 8. Dezember 2003 kündigte die N. KG den Kooperationsvertrag mit der A. GmbH zum 31. Dezember 2003. Die A. GmbH, die wegen einer auf das Jahresende vereinbarten sechsmonatigen Kündigungsfrist von einer wirksamen Kündigung erst zum 31. Dezember 2004 ausging, erklärte ihr Einverständnis mit einer Vertragsbeendigung schon zum 31. Dezember 2003, falls die N. KG einen wesentlichen Teil ihrer Verbindlichkeiten zurückführe. Diesem Vorschlag trat der Beklagte entgegen. Wegen der bis zum 30. Juni 2004 aufgelaufenen rückständigen Umlagekosten in Höhe von 666.700,29 € machte die A. GmbH ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht an dem von der N. KG in die Geschäftslokale eingebrachten Warenbestand geltend. Das Angebotder A. GmbH, den Warenbestand der N. KG zwecks freihändiger Veräußerung unter Verzicht auf weitergehende Ansprüche zum Preis von 348.042,60 € zu übernehmen, lehnte der Beklagte ab.
- 3
- Der von der A. GmbH gegen die N. KG erhobenen, auf Gestattung der Verwertung der Waren im Wege des Pfandverkaufs (§ 371 Abs. 3 HGB) gerichteten Klage gab das Oberlandesgericht Stuttgart durch rechtskräftiges Urteil vom 24. Juli 2005 statt. In diesem Verfahren fielen zu Lasten der A. GmbH Kosten in Höhe von insgesamt 28.389,75 € an. Die seitens der A. GmbH im Oktober 2005 erbetene Einwilligung in eine freihändige Veräußerung des Warenbestandes wurde von dem Beklagten, der eine Erlösbeteiligung der Masse in Höhe von 10 v.H. verlangte, nicht vorbehaltlos erteilt. Um eine Zustimmung auch der N. KG zu dieser Maßnahme suchte die A. GmbH nicht nach.
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- Die A. GmbH, über deren Vermögen durch Beschluss vom 31. März 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, trat am 14./23. Dezember 2005 etwaige Schadensersatzansprüche gegen die N. KG und den Beklagten an die Rechtsanwaltssozietät G. (nachfolgend: Sozietät) ab. Im Rahmen ihrer Auseinandersetzung übertrug die Sozietät diese Ansprüche am 29. Juni 2006 an Rechtsanwalt G. , der sie seinerseits am 13. Mai 2009 an die Klägerin zedierte.
- 5
- Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte habe sich schadensersatzpflichtig gemacht, weil er seine Zustimmung zu einer freihändigen Veräußerung der Ware pflichtwidrig verweigert habe. Über den tatsächlichen Erlös von weniger als 100.000 € hinaus wäre im Falle einer freihändigen Veräußerung ein weitergehender Betrag von 250.000 € erzielt worden. Unter Einschluss der vor dem Oberlandesgericht Stuttgart entstandenen Verfahrenskosten errechnet die Klägerin einen Schadensbetrag von insgesamt 278.389,75 €. Die Klage blieb in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision ist in Höhe eines Klagebetrages von 28.389,75 € unzulässig. Die weitergehende, auf Zahlung von 250.000 € gerichtete Revision hat hingegen Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 7
- Unzulässig ist die Revision, soweit die Klägerin wegen der Kosten des gegen die N. KG geführten Rechtsstreits den Beklagten auf Zahlung von 28.389,75 € in Anspruch nimmt. Insofern fehlt es an einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbegründung (§ 551 Abs. 3 ZPO).
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- 1. Sind mehrere Ansprüche Gegenstand des angefochtenen Urteils, müssen Revisionsgründe für jeden von ihnen dargelegt werden. Bei einer umfassenden Anfechtung muss die Revisionsbegründung das gesamte Urteil in Frage stellen. Daran fehlt es, soweit bezüglich abgrenzbarer Teile des Streitgegenstandes kein konkreter Angriff erfolgt, es sei denn, es wird wenigstens eine den gesamten Streitgegenstand durchgehend erfassende Rüge erhoben. Andernfalls ist die Revision für den nicht begründeten Teil unzulässig (BGH, Urteil vom 13. Februar 1997 - III ZR 285/95, NJW 1997, 1309; vom 11. November 1999 - III ZR 98/99, NJW 2000, 947; vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, NJWRR 2006, 1044 Rn. 22).
- 9
- 2. Im Streitfall verlangt die Klägerin wegen des Mindererlöses bei der Verwertung der Ware Zahlung von 250.000 € sowie wegen der Kosten des ge- gen die N. KG geführten Rechtsstreits Zahlung von weiteren 28.389,75 €. Die einen eigenen Streitgegenstand bildende Forderung über 28.389,75 € hat das Berufungsgericht als unbegründet erachtet, weil es an einem kausalen Fehlverhalten des Beklagten für den eingetretenen Schaden mangele. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, nicht den Beklagten, sondern die N. KG in Anspruch zu nehmen, und habe diese tatsächlich in Anspruch genommen. Mit dieser ausschließlich den Kostenschaden betreffenden Argumentation, die eine kausale Pflichtwidrigkeit des Beklagten schon mangels einer Parteistellung in dem Vorprozess in Abrede stellt, setzt sich die Revision nicht auseinander. Infolge des Begründungsmangels ist die Revision hinsichtlich der Forderung über 28.389,75 € unzulässig.
II.
- 10
- Das Oberlandesgericht hat im Blick auf den außerdem geltend gemach- ten Schadensbetrag über 250.000 €ausgeführt: Die der Klage zugrunde lie- genden Forderungen seien wirksam an die Klägerin abgetreten worden. § 91 InsO stehe einem Forderungserwerb durch die Klägerin nicht entgegen, weil die verfolgten Schadensersatzansprüche vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A. GmbH entstanden seien. Der vorläufige Insolvenzverwalter könne wegen einer Verletzung von Aus- und Absonderungsrechten haften. Aus dem hier begründeten kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht folge ein Recht des Gläubigers auf abgesonderte Befriedigung (§ 51 Nr. 3 InsO).
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- Der Beklagte habe das insolvenzspezifische Pfand- und Verwertungsrecht der A. GmbH pflichtwidrig nicht beachtet, weil er die Verwertung der Ware verweigert und insbesondere seine Zustimmung zu einer freihändigen Veräußerung nicht erteilt habe. Die unstreitige Forderung der A. GmbH sei aus einem Handelsgeschäft mit der N. KG hervorgegangen. Der jeweils auf die Wahrnehmung eigener wirtschaftlicher Interessen gerichtete Kooperationsvertrag stelle mangels einer Verpflichtung zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks keinen Gesellschaftsvertrag dar. Es sei davon auszugehen, dass die fragliche Ware im Eigentum der N. KG gestanden habe. Das pauschale Bestreiten des Beklagten sei angesichts seiner früheren Stellung als vorläufiger Verwalter der N. KG unbeachtlich; auch müsse der Beklagte, weil er keine weitergehenden Rechte als die Schuldnerin geltend machen könne, die Feststellungen des Vorprozesses bei dem Oberlandesgericht Stuttgart gegen sich gelten lassen. Nach Titulierung des Verwertungsrechts entsprechend den Vorschriften über den privaten Pfandverkauf sei die A. GmbH berechtigt gewesen, von der N. KG die Zustimmung zu einer freihändigen Veräußerung zu verlangen, wenn sich eine solche aus wirtschaftlicher Sicht als vorteilhaft darstelle. Es liege auf der Hand, dass eine freihändige Verwertung ohne Nachteil für die übrigen Beteiligten im anerkennenswerten Interesse der A. GmbH zu günstigeren Verkaufserlösen geführt hätte.
- 12
- Die Pflichtverletzung sei jedoch für den geltend gemachten Schaden in Höhe von 250.000 € nicht kausal geworden. Infolge des hier angeordneten Zustimmungsvorbehalts sei der Beklagte lediglich an die Seite der N. KG getreten ; notwendige Handlungen des Schuldners würden durch eine Zustimmung des Verwalters nicht entbehrlich oder ersetzt. Eine als Verfügung anzusehende Zustimmung der N. KG zur freihändigen Verwertung liege jedoch nicht vor. Eine Aufforderung an die N. KG, ihre Zustimmung zu erteilen, sei von der A. GmbH nicht geäußert worden. Die fehlende Zustimmung der N. KG könne nicht in Anwendung von § 1903 Abs. 1, § 108 Abs. 2 BGB als bedeutungslos erachtet werden.
III.
- 13
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
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- 1. Die Wirksamkeit der Abtretung des Schadensersatzanspruchs durch die A. GmbH an die Sozietät (§ 398 BGB) scheitert - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht an § 91 Abs. 1 InsO. Folglich begegnen die nachfolgenden Abtretungen seitens der Sozietät an Rechtsanwalt G. und von diesem an die Klägerin keinen rechtlichen Bedenken.
- 15
- a) Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse können gemäß § 91 Abs. 1 InsO nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Die Vorschrift untersagt jeden Erwerb von Gegenständen der Insolvenzmasse (§§ 35, 36 InsO) nach Insolvenzeröffnung (HK-InsO/Kayser, 5. Aufl. § 91 Rn. 2). Der Anwendungsbereich der Regelung erfasst hingegen nicht bereits vor Verfahrenseröffnung wirksam abgeschlossene Erwerbsvorgänge (BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, WM 2008, 602 Rn. 10; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 3. Aufl. § 91 Rn. 3). In diesem Fall kann der Erwerb nur noch mit Hilfe der Insolvenzanfechtung korrigiert werden (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 1/09, WM 2010, 222 Rn. 27; Jaeger/Windel, InsO § 91 Rn. 14).
- 16
- b) Eine vor Insolvenzeröffnung vereinbarte Abtretung einer bereits wirksam entstandenen Forderung scheitert nicht an § 91 Abs. 1 InsO (Gottwald /Eickmann, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. § 31 Rn. 17; vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 144 ff; vom 22. Oktober 2009 - IX ZR 90/08, WM 2009, 2391 Rn. 6 ff; vom 10. Dezember 2009, aaO). Ebenso kollidiert eine vor Verfahrenseröffnung erfolgte Abtretung einer künftigen Forderung, wenn diese noch vor Verfahrenseröffnung entsteht, nicht mit § 91 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 8. Januar 2009 - IX ZR 217/07, WM 2009, 416 Rn. 27).
- 17
- c) Die von der A. GmbH am 14./23. Dezember 2005 der Sozietät abgetretenen Ansprüche sind am 1. Januar 2006 und damit vor der am 31. März 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A. GmbH entstanden. Mithin verstößt die Abtretung nicht gegen § 91 Abs. 1 InsO.
- 18
- Schadensersatzansprüche werden mit dem Schadenseintritt geschaffen (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. Februar 1979 - VII ZR 256/77, BGHZ 73, 363, 365; MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl. § 199 Rn. 9; Bamberger/Roth/ Henrich/Spindler, BGB 2. Aufl. § 199 Rn. 12). Im Streitfall stützt die Klägerin die Klageforderung darauf, dass die ihrem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht unterliegende Ware wegen der verweigerten Zustimmung des Beklagten nicht mehr im Weihnachtsgeschäft des Jahres 2005 gewinnbringend freihändig veräußert werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 24/04, WM 2005, 1033, 1035 f). Mithin war der Schadensersatzanspruch infolge des mit dem Ende des Weihnachtsgeschäfts zusammenfallenden Schadenseintritts jedenfalls zum 1. Januar 2006 erwachsen. Da der Anspruch noch vor der am 31. März 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A. GmbH verwirklicht wurde, verstößt die am 14./23. Dezember 2005 vereinbarte Forderungsabtretung nicht gegen § 91 Abs. 1 InsO.
- 19
- 2. Die A. GmbH erlangte in Übereinstimmung mit der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts an den Waren der N. KG ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht (§ 369 HGB), das sie zur abgesonderten Befriedigung berechtigte (§ 51 Nr. 3 InsO).
- 20
- a) Ein Kaufmann erwirbt gemäß § 369 Abs. 1 HGB wegen ihm aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft gegen einen anderen Kaufmann zustehender fälliger Forderungen ein Zurückbehaltungsrecht an beweglichen Sachen des Schuldners, die mit dessen Willen aufgrund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gelangt sind. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind vorliegend erfüllt.
- 21
- aa) Die A. GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 und 2 HGB) wie auch die N. KG (§ 6 Abs. 1, § 105 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB) waren als Partner des Kooperationsvertrages Vollkaufleute. Der Kooperationsvertrag bildete ein beiderseitiges Handelsgeschäft. Es ist anerkannt, dass zum Betrieb eines Handelsgewerbes nicht nur die für dieses Handelsgewerbe üblichen, dafür typischen Geschäfte gehören, sondern alle Geschäfte, die auch nur mittelbar auf das Handelsgewerbe sich beziehen, mit ihm in einem auch nur entfernten , lockeren Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1974 - VII ZR 44/73, BGHZ 63, 32, 35; vom 5. Mai 1960 - II ZR 128/58, NJW 1960, 1852, 1853; vom 20. März 1997 - IX ZR 83/96, NJW 1997, 1779, 1780). Der Kooperationsvertrag diente den Interessen des Handelsgewerbes sowohl der A. GmbH, die in den Stand gesetzt wurde, ihre Geschäftslokale infolge der Kos- tenbeteiligung durch die N. KG gewinnbringend zu betreiben, als auch der N. KG, der im Gegenzug die Möglichkeit zum Vertrieb ihrer Ware geboten wurde. Diese Würdigung entspricht der Erkenntnis, dass sämtliche von Handelsgesellschaften eingegangenen Verträge mangels einer privaten Rechtssphäre als Handelsgeschäfte einzustufen sind (BGH, Urteil vom 5. Mai 1960, aaO S. 1853).
- 22
- bb) Die zwischen der A. GmbH und der N. KG getroffene Übereinkunft ist mangels einer Pflicht zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks nicht als Gesellschaftsvertrag (§ 705 BGB) zu betrachten, welcher der Annahme eines Handelsgeschäfts entgegenstünde.
- 23
- Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages stellt als Organisationsakt ohne Außenwirkung kein Handelsgeschäft dar. Handelsgeschäfte kann erst die neu gegründete Gesellschaft eingehen (MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 2. Aufl. § 343 Rn. 7; Oetker/Pamp, HGB 2. Aufl., § 343 Rn. 9; differenzierend im Blick auf die Kaufmannseigenschaft des Gesellschafters Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. § 105 Rn. 144; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. § 105 Rn. 49). Für die Abgrenzung , ob ein Gesellschaftsvertrag vorliegt oder nicht, ist entscheidend, ob die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben und ihre schuldrechtlichen Beziehungen ein gesellschaftliches Element in sich tragen, oder ob die Parteien ohne jeden gemeinsamen Zweck lediglich ihre eigenen Interessen wahrnehmen und ihre Beziehungen zueinander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen Interessen bestimmt werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 1989 - II ZR 128/88, NJW 1990, 573, 574; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 32/94, NJW 1995, 192). Nach diesen Grundsätzen verfolgten die A. GmbH, der an einer Kostenbeteiligung eines Dritten zwecks Reduzierung ihrer fixen Betriebskosten gelegen war, und die N. KG, die den Vertrieb ihrer Produkte zu steigern suchte, jeweils eigene Interessen.
- 24
- b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die in den Besitz der A. GmbH gelangte Ware im Eigentum der N. KG stand.
- 25
- Das unsubstantiierte Bestreiten der Eigentümerstellung der N. KG durch den Beklagten ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter entsprechend der Anordnung des Insolvenzgerichts das Vermögen der N. KG zu sichern und zu erhalten hatte (§ 22 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO). Dem Beklagten, der sichaufgrund der ihm eröffneten Informationsrechte (§ 22 Abs. 3 InsO) im Einzelnen über die Vermögensverhältnisse der N. KG unterrichten konnte, hat in seiner Eigenschaft als vorläufiger Verwalter ein Zurückbehaltungsrecht der A. GmbH gegenüber der N. KG und mithin deren Eigentum an dem fraglichen Warenbestand zugestanden. Ferner hat der Beklagte Eigentumsrechte der N. KG in Anspruch genommen, indem er seine Zustimmung in eine freihändige Veräußerung der Ware an eine Erlösbeteiligung zugunsten der Masse geknüpft hat. Ging der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter aufgrund der von ihm angestellten Erkundigungen mithin vom Eigentum der N. KG aus, kann er sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht auf ein unsubstantiiertes Bestreiten der Eigentümerstellung beschränken. Aufgrund der von ihm gewonnenen Einblicke ist dem Beklagten vielmehr eine substantiierte Darstellung möglich und zumutbar (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 - IX ZR 104/08, WM 2010, 815 Rn. 16, 17).
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- c) Das danach zugunsten der A. GmbH begründete kaufmännische Zurückbehaltungsrecht gewährte ihr nach § 51 Nr. 3 InsO ein Absonderungsrecht.
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- Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht ist einem Pfandrecht angenähert , weil der Gläubiger über die Zurückbehaltung hinaus befugt ist, sich aus den betroffenen Gegenständen für seine Forderung zu befriedigen (§ 371 Abs. 1 Satz 1 HGB). Der Gläubiger kann die Durchsetzung seiner Forderung entweder auf der Grundlage eines Zahlungstitels (§ 371 Abs. 3 Satz 1 HGB, §§ 809, 814 ff ZPO) mittels einer Vollstreckungsbefriedigung oder durch eine Verkaufsbefriedigung nach den für das Pfandrecht geltenden Regelungen (§ 371 Abs. 2 HGB, § 1228 Abs. 1, § 1233 Abs. 1 BGB) erwirken (Lettl in Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 371 Rn. 1). Wählt der Gläubiger - wie im Streitfall - den Weg der Verkaufsbefriedigung, muss er sich zunächst einen vollstreckbaren Titel für sein Befriedigungsrecht verschaffen (§ 371 Abs. 3 Satz 1 HGB). Auf der Grundlage des dinglichen Titels steht dem Gläubiger dann gemäß § 1233 BGB die Wahl offen, die Verwertung nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Pfandverkauf oder nach denen der Zivilprozessordnung über die Verwertung einer gepfändeten Sache vorzunehmen (MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 51 Rn. 231).
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- 3. Durch die Verweigerung seiner Zustimmung in den freihändigen Verkauf der Ware hat der Beklagte eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 60 Abs. 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO begangen.
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- a) Für einen vorläufigen Insolvenzverwalter ordnet § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO insbesondere die entsprechende Geltung der Haftungsvorschriften der §§ 60 ff InsO an. Folglich ist der vorläufige Insolvenzverwalter einem Betei- ligten zu Schadensersatz verpflichtet, wenn er diesem gegenüber wahrzunehmende insolvenzrechtliche Pflichten schuldhaft verletzt. Der vorläufige Insolvenzverwalter unterliegt im Verhältnis zu Aus- und Absonderungsberechtigten einer Schadensersatzpflicht, sofern er deren Rechte missachtet (BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 196 f; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 33; vom 5. März 1998 - IX ZR 265/97, NJW 1998, 2213, 2215; Jaeger/Gerhardt, aaO § 22 Rn. 218; MünchKomm-InsO/ Haarmeyer, 2. Aufl. § 22 Rn. 209, HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 79).
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- b) Der Beklagte hat hier die Rechte der absonderungsberechtigten A. GmbH beeinträchtigt, weil er entgegen der Verpflichtung des § 1246 BGB Abs. 1 BGB im Oktober 2005 sein Einverständnis in einen freihändigen Verkauf verweigert hat.
- 31
- aa) Vorliegend hatte die A. GmbH bei dem Oberlandesgericht Stuttgart gegen die N. KG, ohne dass der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter an dem Rechtsstreit zu beteiligen war (vgl. HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 63), einen rechtskräftigen Titel auf Gestattung der Befriedigung erstritten. Danach war die A. GmbH berechtigt, die zurückbehaltene Ware im Wege der öffentlichen Versteigerung (§ 1235 Abs. 1, § 1233 Abs. 1, § 1228 Abs. 1 BGB) zu verwerten (Lettl in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO § 371 Rn. 14). Als Besitzer der Ware, auf die sich das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht erstreckt, war die A. GmbH vor und nach Insolvenzeröffnung (§ 166 Abs. 1, § 173 Abs. 1 InsO) zu einer Verwertung außerhalb des Insolvenzverfahrens berechtigt (OLG Köln MDR 1999, 319; zustimmend Runkel EWiR 1999, 31; MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 51 Rn. 231). Zwar ist der Verwalter nach Insolvenzeröffnung zur Verwertung auch solcher Gegenstände befugt, die im mittelbaren Besitz des Schuldners stehen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2006 - IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 Rn. 24; vom 16. November 2006 - IX ZR 135/05, WM 2007, 172 Rn. 9). Dies gilt aber nicht, wenn - wie im Streitfall - der Absonderungsberechtigte selbst unmittelbarer Besitzer ist (MünchKomm-InsO/Lwowski/Tetzlaff, aaO § 166 Rn. 15; HK-InsO/ Landfermann, aaO § 166 Rn. 14; Flöther in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 166 Rn. 8; HmbKomm-InsO/Büchler, aaO § 166 Rn. 5).
- 32
- bb) Entspricht eine andere Art des Verkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, kann jeder von ihnen gemäß § 1246 Abs. 1 BGB verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt. Die Bestimmung eröffnet den Beteiligten, mithin dem Pfandgläubiger, dem Eigentümer und anderen an der Pfandsache dinglich Berechtigten, deren Recht durch einen Verkauf gemäß § 1242 BGB erlischt (Staudinger/Wiegand, BGB, Bearbeitung 2009 § 1246 Rn. 3; MünchKomm-BGB/Damrau, aaO § 1246 Rn. 2), einen schuldrechtlichen Anspruch,eine abweichende Art des Pfandverkaufs zu verlangen (Bamberger/ Roth/Sosnitza, aaO § 1246 Rn. 1; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 5. Aufl. § 1246 Rn. 1). Der Anspruch ist begründet, wenn aus der abweichenden Art der Verwertung kein Beteiligter einen Nachteil erleidet, daraus aber ein Beteiligter einen Vorteil erzielen kann (Staudinger/Wiegand, aaO § 1246 Rn. 2; Soergel/Habersack, BGB 13. Aufl. § 1246 Rn. 2; vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 24/04, WM 2005, 1033, 1035 f). Da ein freihändiger Verkauf nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einen wesentlich höheren Erlös als eine Versteigerung erwarten ließ, entsprach diese Form der Verwertung den Interessen aller Beteiligter, weil eine bessere Befriedigung der A. GmbH wegen der damit verbundenen Verringerung der Verbindlichkeiten auch der N. KG und ihren Gläubigern zu Gute gekommen wäre. Demgemäß konnte die A. GmbH die Zustimmung für diese Form der Verwertung verlangen (§ 1246 Abs. 1 BGB). Durch seine Weigerung, einem freihändigen Verkauf zu- zustimmen, hat der Beklagte pflichtwidrig gehandelt. Schon mit Rücksicht auf das rechtskräftige Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgarts, durch das die A. GmbH einen Titel auf Gestattung der Befriedigung erwirkt hatte, durfte sich der Beklagte im Herbst 2005 trotz der noch ausstehenden Verfahrenseröffnung einer Verwertung der betroffenen Massebestandteile nicht widersetzen.
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- 4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indes eine Schadensersatzpflicht des Beklagten (§ 249 Abs. 1 BGB) mit der Erwägung abgelehnt, die A. GmbH habe keine Aufforderung zur Einwilligung in den freihändigen Verkauf an die N. KG gerichtet. Nachdem der Beklagte die Zustimmung verweigert hatte und schon damit einem freihändigen Verkauf die Grundlage entzogen war, brauchte die A. GmbH nicht mehr um das Einverständnis der N. KG nachzusuchen.
- 34
- a) Die Verweigerung der freihändigen Veräußerung durch den Beklagten hat den hier geltend gemachten Schaden adäquat kausal verursacht.
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- aa) Das Grunderfordernis jeder Schadenszurechnung bildet die Verursachung des Schadens im logisch-naturwissenschaftlichen Sinn. Nach der Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (allgemeine Meinung; vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127 mwN; MünchKomm-BGB/ Oetker, aaO § 249 Rn. 98; Bamberger/Roth/Schubert, aaO § 249 Rn. 45; Medicus in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO § 249 Rn. 48). Dabei ist zu beachten , dass zur Feststellung des Ursachenzusammenhangs nur die pflichtwidrige Handlung hinweggedacht, nicht aber weitere Umstände hinzugedacht werden dürfen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1994, aaO).
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- bb) Die von dem Beklagten verweigerte Einwilligung in eine freihändige Veräußerung hat bereits für sich genommen den von der A. GmbH erlittenen Schaden ausgelöst.
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- (1) Im Zivilrecht werden unter Verfügungen solche Rechtsgeschäfte verstanden , durch die unmittelbar ein Recht begründet, übertragen, belastet, aufgehoben oder sonstwie in seinem Inhalt verändert wird (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 1/09, WM 2010, 222 Rn. 26). Da durch das Einverständnis das Verwertungsrecht des Gläubigers mit dinglicher Wirkung inhaltlich umgestaltet wird (Bamberger/Roth/Sosnitza, aaO § 1245 Rn. 4), handelt es sich dabei um eine Verfügung. Im eröffneten Insolvenzverfahren obliegt es allein dem Insolvenzverwalter, die Zustimmung zu einer anderen Art der Verwertung (§ 1246 Abs. 1 BGB) zu erklären (RG DJZ 1935, 581 Nr. 180; Staudinger /Wiegand, aaO § 1246 Rn. 7; Soergel/Habersack, aaO). Ist hingegen - wie im Streitfall - das Verfahren noch nicht eröffnet und ein nicht allein verfügungsberechtigter vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) eingesetzt worden, bedarf es auch der Zustimmung des Schuldners. Die Wirksamkeit der Einwilligung erfordert im Falle der Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) also eine übereinstimmende Willensentschließung von Schuldner und vorläufigem Verwalter. Darum hätte es hier sowohl der Einwilligung des Beklagten als auch der N. KG in die freihändige Veräußerung (§ 1246 Abs. 1 BGB) bedurft.
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- (2) Die Ablehnung einer freihändigen Veräußerung durch den Beklagten bildet die Ursache für den Schadenseintritt, weil sie die A. GmbH an einem derartigen Verkauf der Ware hinderte. Insoweit ist es ohne Bedeutung, dass für die freihändige Veräußerung der Ware außerdem die Zustimmung der N.
- 39
- b) Auch die Adäquanz des Ursachenzusammenhangs ist hier zu bejahen. Der Beklagte hat sein Einverständnis in die freihändige Veräußerung vorsätzlich verweigert und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile der A. GmbH bewusst in Kauf genommen. Vorsätzlich herbeigeführte Schadensfolgen sind stets als adäquat zu bewerten (BGH, Urteil vom 27. Januar 1981 - VI ZR 204/79, BGHZ 79, 259, 262; MünchKomm-BGB/Oetker, aaO § 249 Rn. 108; Gehrlein in Budewig/Gehrlein/Leipold, Der Unfall im Straßenverkehr 2008 Kap. 17 Rn. 5). Zwar hätte für die A. GmbH die Möglichkeit bestanden, zur Beseitigung eines Widerspruchs und Abwendung des Schadens unter Einbeziehung auch der N. KG das Verfahren nach § 1246 Abs. 2 BGB, § 410 Nr. 4 FamFG einzuleiten. Ein etwaiges Versäumnis lässt jedoch die Schadenskausalität unberührt und könnte allenfalls ein Mitverschulden (§ 254 BGB) begründen.
- 40
- c) Der hier verfolgte Schaden ist dem Beklagten auch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des § 1246 BGB zuzurechnen.
- 41
- aa) Für den Bereich der deliktischen Haftung und anderer gesetzlicher Haftungsvorschriften ist allgemein anerkannt, daß ein Schaden nur dann zu ersetzen ist, wenn er in den Schutzbereich der verletzten Vorschrift fällt. Das ist dann der Fall, wenn es sich um Folgen handelt, die im Bereich der Gefahren liegen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage, nicht nur eine bloß zufällige äußere Verbindung (BGH, Urteil vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127 f). Die Abwägung nach Maßgabe des Schutzzwecks der haftungsbegründenden Norm soll sicherstellen, dass nur Schäden der Art ersetzt werden müssen, die durch Befolgung der verletzten gesetzlichen Regel beziehungsweise der verletzten Vertragspflicht verhindert werden sollten (BGH, Urteil vom 14. November 2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 515).
- 42
- bb) Macht ein Beteiligter den schuldrechtlichen Anspruch auf eine abweichende Art des Pfandverkaufs geltend und verständigen sich die Parteien auf eine andere Verkaufsart, liegt eine Vereinbarung im Sinne des § 1245 BGB vor (Staudinger/Wiegand, aaO § 1246 Rn. 4; MünchKomm-BGB/Damrau, aaO § 1246 Rn. 4). Scheitert eine Einigung, kann der Beteiligte, der eine andere Verkaufsart begehrt, gemäß § 1246 Abs. 2 BGB das Gericht anrufen; die Entscheidung erging im Jahre 2005 gemäß § 166 FGG (vgl. jetzt § 410 Nr. 4 FamFG ) durch das Amtsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Gemäß § 1243 BGB ist eine Veräußerung, die nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht, als nicht rechtmäßig einzustufen. Die Rechtswidrigkeit kann nur durch eine wirksame Abrede nach § 1245, 1246 BGB beseitigt werden (Bamberger /Roth/Sosnitza, aaO § 1243 Rn. 2; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO § 1243 Rn. 1). Fehlt es an der Rechtmäßigkeit, scheidet ein wirksamer Erwerb der Pfandsache - abgesehen von Fällen der Gutgläubigkeit - aus (MünchKomm-BGB/Damrau, aaO § 1243 Rn. 3; Bamberger/Roth/Sosnitza, aaO; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO). Verweigert ein Beteiligter sein Einvernehmen und schreitet der andere Beteiligte gleichwohl ohne Anrufung des Gerichts zu einer freihändigen Verwertung, kann dieses rechtswidrige Ver- kaufsverfahren nicht nachträglich durch eine gerichtliche Entscheidung genehmigt werden (OLG Köln OLGReport 1995, 290, 292; Bamberger/Roth/Sosnitza, aaO § 1246 Rn. 3; jurisPK-BGB/Metzger, 5. Aufl. § 1246 Rn. 6; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO § 1246 Rn. 2; MünchKomm-BGB/Damrau, aaO § 1246 Rn. 7). Deshalb ist ein den Interessen aller Beteiligter entsprechender freihändiger Verkauf gleichwohl als rechtswidrig einzustufen, wenn der Widerspruch eines Beteiligten nicht im Verfahren nach § 1246 Abs. 2 BGB ausgeräumt wurde. Andernfalls bestünde die nahe liegende Gefahr, dass Beteiligte in der - voreiligen - Annahme, im Interesse aller Beteiligter zu handeln, anstelle der Durchführung des Verfahrens nach § 1246 Abs. 2 BGB einen eigenmächtigen Verkauf vornehmen.
- 43
- cc) Vor diesem Hintergrund erweist sich ein den Interessen aller Beteiligten entsprechender freihändiger Verkauf ebenfalls als rechtswidrig, wenn zuvor um das notwendige Einverständnis auch nur eines der Beteiligten überhaupt nicht nachgesucht wurde. War ein freihändiger Verkauf beabsichtigt, dessen Rechtmäßigkeit an der versäumten Einholung des Einverständnisses eines Beteiligten gescheitert wäre, fällt der aus der unterbliebenen Veräußerung herrührende Schaden nicht in den Schutzbereich der Norm. Folgerichtig kann der A. GmbH nach Verweigerung der Einwilligung durch den Beklagten wegen des Unterbleibens einer freihändigen Veräußerung nur dann ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn sie tatsächlich beabsichtigt hatte, sämtliche Voraussetzungen zur Sicherstellung einer rechtmäßigen anderweitigen Verwertung zu schaffen. Im Streitfall durfte sich die A. GmbH wegen der verbliebenen (Mit-)Verfügungsbefugnis der N. KG nicht darauf beschränken, lediglich das Einverständnis des Beklagten für eine freihändige Veräußerung einzuholen. Vielmehr hätte es daneben der Einwilligung der N. KG bedurft.
- 44
- ee) Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die A. GmbH im Falle der Erteilung des Einverständnisses durch den Beklagten außerdem um eine Einwilligung der N. KG nachgesucht hätte. Dem Beklagten musste als mitbestimmendem Verwalter die Notwendigkeit einer Zustimmung auch der N. KG bekannt sein. Deswegen war der Beklagte neben der Erteilung seiner Einwilligung im Blick auf das von ihm uneingeschränkt zu beachtende Absonderungsrecht der A. GmbH verpflichtet, diese auf die für eine freihändige Veräußerung zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung auch des Einverständnisses der N. KG hinzuweisen. Auf der Grundlage der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (grundlegend BGH, Urteil vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121 f) ist dann die Annahme gerechtfertigt, dass die A. GmbH tatsächlich die N. KG um ihre Einwilligung ersucht hätte.
- 45
- ff) Nachdem der Beklagte seine Einwilligung in eine freihändige Veräußerung verweigert hatte, brauchte die A. GmbH nicht mehr um ein Einverständnis der N. KG nachzusuchen. Infolge der Ablehnung des Beklagten war der Schaden bereits entstanden. Darum hätte sich - was das Berufungsgericht verkannt hat - eine Anfrage gegenüber der N. KG als leerer Formalismus dargestellt, der nicht mehr geeignet gewesen wäre, den durch die Weigerungshaltung des Beklagten bereits entstandenen Schaden zu vermeiden.
- 46
- 5. Der Beklagte hat in der mündlichen Revisionsverhandlung geltend gemacht, die N. KG hätte ihre Einwilligung in die freihändige Veräußerung auch dann verweigert, wenn er zuvor selbst zugestimmt und die A. GmbH auf die Notwendigkeit der Einholung auch des Einverständnisses der N. KG hingewiesen hätte. Auch wenn man diesen Sachverhalt als richtig unterstellt , kommt eine Haftung des Beklagten in Betracht.
- 47
- a) Da die freihändige Veräußerung in diesem Fall trotz pflichtgemäßen Verhaltens des Beklagten an dem fehlenden Einverständnis der - deshalb zunächst allein schadensersatzpflichtigen - N. KG gescheitert wäre, sind die Grundsätze des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu beachten. Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten, nämlich der von dem Schädiger zu beweisende (BGH, Urteil vom 26. Juni 1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 mwN) Einwand, der Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten entstanden , ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Frage der Zurechnung eines Schadenserfolges grundsätzlich beachtlich (BGH, Urteil vom 7. Februar 1984 - VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103, 111; vom 26. Oktober 1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661, 663 jeweils mwN). Indessen kann auch bei der nunmehr behaupteten tatsächlichen Gestaltung eine Schadensersatzpflicht des Beklagten durchgreifen, weil er wegen der jeden vorläufigen Insolvenzverwalter treffenden Verpflichtung zur Sicherung und Erhaltung der Masse (vgl. § 22 Abs. 2 Nr. 1 InsO) möglicherweise gehalten war, die A. GmbH für den Fall der Ablehnung einer freihändigen Veräußerung durch die N. KG darauf hinzuweisen, dass er durch ein Tätigwerden gegenüber dem Insolvenzgericht eine gerichtliche Einzelanordnung erwirken und auf diese Weise die Voraussetzungen eines freihändigen Verkaufs schaffen konnte.
- 48
- b) Bei der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters sind im Blick auf seine Entscheidungsbefugnisse grundsätzlich drei Erscheinungsformen zu unterscheiden: Zum einen kommt die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters in Betracht, auf den in Verbindung mit einem an den Schuldner gerichteten Verfügungsverbot die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 22 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 InsO) über das Vermögen des Schuldners übergeht. Zum anderen kann - wie es verbreiteter Praxis und auch dem Streitfall entspricht - ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungs- vorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) ernannt werden, ohne dessen Mitwirkung Verfügungen des Schuldners unwirksam sind (vgl. HK-InsO/ Kirchhof, aaO § 22 Rn. 52). Schließlich besteht die Möglichkeit, dass das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter ohne jede Verwaltungsund Verfügungsbefugnis einsetzt (vgl. MünchKomm-InsO/Haarmeyer, aaO § 22 Rn. 30). Das Insolvenzgericht kann auf der Grundlage von § 22 Abs. 2 InsO die Rechte und Pflichten eines vorläufigen Insolvenzverwalters ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot näher konkretisieren.
- 49
- c) Auch ein mitbestimmender vorläufiger Insolvenzverwalter oder ein vorläufiger Insolvenzverwalter ohne jede Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ist ungeachtet einer ergänzenden gerichtlichen Anordnung - wie sie im Streitfall tatsächlich ergangen ist - zur Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens verpflichtet. Eine solche Pflicht sieht § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO für den vorläufigen Insolvenzverwalter vor, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist. Sie gilt aber unabhängig von einer besonderen gerichtlichen Anordnung (§ 22 Abs. 2 InsO) auch für die anderen vorläufigen Insolvenzverwalter. Zwar sollten die Rechte und Pflichten solcher vorläufiger Insolvenzverwalter tunlichst von dem Insolvenzgericht ausdrücklich festgelegt werden (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 47). Kernaufgabe jedes, auch eines mitbestimmenden oder mit keiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausgestatteten vorläufigen Insolvenzverwalters ist jedoch die Überwachung des Schuldners (Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 22 Rn. 54; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 47; Stefan Meyer, Die Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters , 2003, S. 196 f). Aus dem Zweck der Überwachungspflicht folgt ohne weiteres , dass jedem vorläufigen Insolvenzverwalter ungeachtet einer spezifischen gerichtlichen Pflichtenzuweisung bereits kraft seiner Funktion als originäre Pflicht die Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens obliegt (Münch- Komm-InsO/Haarmeyer, aaO § 22 Rn. 29; Uhlenbruck/Vallender, aaO § 22 Rn. 208a; Stefan Meyer, aaO S. 195; in diesem Sinne wohl auch Pape in Kübler/Prütting/Bork, aaO; a.A. HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 22 Rn. 105).
- 50
- d) Mit Rücksicht auf seine Verpflichtung zur Erhaltung und Sicherung des Schuldnervermögens war der Beklagte hier möglicherweise gehalten, eine freihändige Veräußerung der dem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht der A. GmbH unterliegenden Ware vor Verfahrenseröffnung zu ermöglichen. Dabei ist revisionsrechtlich zu unterstellen, dass in dem versäumten Weihnachtsverkauf 2005 deutlich höhere Erlöse erzielbar gewesen wären als bei einer späteren Veräußerung der Ware im Verlauf des Jahres 2006 und dies für den Beklagten auch erkennbar war.
- 51
- aa) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist grundsätzlich nicht zu einer Verwertung des Schuldnervermögens berechtigt, weil einerseits der Schuldner wegen der Möglichkeit der Ablehnung einer Verfahrenseröffnung vor unwiederbringlichen Vermögenseinbußen geschützt und andererseits der Entscheidung der Gläubiger nach Insolvenzeröffnung (§ 157 InsO) nicht vorgegriffen werden soll (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - IX ZB 105/00, BGHZ 146, 165, 172). Freilich kann die erlaubte Verwaltungstätigkeit eines vorläufigen Insolvenzverwalters auch Verfügungen über Betriebsvermögen des Schuldners erfassen. Die Grenze zu einer unzulässigen Verwertung ist erst überschritten, wenn mehr Massebestandteile abgegeben werden, als es der Erhalt des Schuldnervermögens als Ganzes erfordert, oder wenn Massebestandteile veräußert werden, die für die spätere Fortführung des Schuldnerunternehmens von wesentlicher Bedeutung sind (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 14). Eine Verwertung ist jedenfalls gerechtfertigt, wenn ein Aufschub bis nach der Insol- venzeröffnung die künftige Insolvenzmasse schädigen würde (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2000, aaO S. 173).
- 52
- bb) Bei dieser Sachlage kann die im eröffneten Verfahren für den Verwalter geltende Verpflichtung, günstige Verwertungschancen wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 22. Januar 1985 - VI ZR 131/83, ZIP 1985, 423, 425; vom 5. Januar 1995 - IX ZR 241/93, ZIP 1995, 290, 293; MünchKomm-InsO/ Brandes, aaO §§ 60, 61 Rn. 61, 65; HK-InsO/Lohmann, aaO § 60 Rn. 14; BTDrucks. 12/2443 S. 179), auch einen vorläufigen Verwalter treffen, wenn für ihn erkennbar ist, dass es sich um keine Masseverwertung im technischen Sinne handelt, auch mit Rücksicht auf schützenswerte Belange des Schuldners entbehrliche Vermögensgegenstände betroffen sind und eine auch nur annähernd vergleichbar lukrative Veräußerungsmöglichkeit nach Verfahrenseröffnung aller Voraussicht nach nicht mehr zu erwarten ist. Angesichts des rechtskräftigen Urteils des Oberlandesgerichts Stuttgart, das der A. GmbH die Verwertung der Ware im Wege des Pfandverkaufs erlaubte, kann ein Interesse an dem Erhalt der Ware zugunsten des Schuldners oder der Masse nicht anerkannt werden. Ob vorliegend außerdem die Möglichkeit einer nicht wiederkehrenden gewinnbringenden freihändigen Veräußerung der Ware im Weihnachtsgeschäft oder im Rahmen einer anderen erfolgversprechenden Verkaufsaktion bestand, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls festzustellen haben.
- 53
- cc) Falls eine solche günstige Veräußerungsgelegenheit tatsächlich gegeben war, hätte ihre Wahrnehmung im Interesse aller Beteiligten gelegen: Der freihändige Verkauf hätte der A. GmbH eine höhere Befriedigung verschafft , die Verbindlichkeiten der N. KG reduziert und die Insolvenzquote der übrigen Gläubiger erhöht. Es sind auch Konstellationen denkbar, in denen eine freihändige Veräußerung von Absonderungsgut nach Befriedigung des Berechtigten sogar zu einem Überschuss zu Gunsten der Masse führen kann. Aus dieser Erwägung besteht die Werterhaltungspflicht des vorläufigen Insolvenzverwalters gegenüber allen Beteiligten (Stefan Meyer, aaO S. 195, 28). Darum kann ein vorläufiger Insolvenzverwalter verpflichtet sein, etwaige Hindernisse für eine solche gewinnbringende Veräußerung - nach Maßgabe seiner Rechtsstellung - aus dem Weg zu räumen.
- 54
- dd) Dabei kann sich ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter darauf beschränken, die Zustimmung nach § 1246 Abs. 1 BGB zu erteilen. Der Beklagte als mitbestimmender vorläufiger Insolvenzverwalter hatte demgegenüber nicht nur seine Einwilligung (§ 1246 Abs. 1 BGB, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) zu geben, sondern außerdem für das Einverständnis der N. KG (§ 1246 Abs. 1 BGB) Sorge zu tragen. Ist ein Vermögensverlust zu Lasten der Gläubiger zu befürchten, hat der vorläufige Verwalter die massegefährdende Verweigerungshaltung des Schuldners dem Insolvenzgericht anzuzeigen, um etwa durch die Anordnung weitergehender Verfügungsbeschränkungen Abhilfe zu erwirken. Hätte die N. KG ihr Einverständnis verweigert, wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, zwecks Verwirklichung eines gewinnbringenden freihändigen Verkaufs auf eine ergänzende Einzelanordnung des Insolvenzgerichts (§ 22 Abs. 2 Satz 2 InsO) hinzuwirken. Im Falle der Versäumung dieser Maßnahme hätte den Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalter eine Schadensersatzpflicht getroffen (vgl. Graeber in: Pape/Graeber, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung , 2009, Teil 2 Rn. 392; Stefan Meyer, aaO S. 198). Die Vernachlässigung der Überwachungspflicht führt zur Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters (Graeber, aaO Rn. 396).
- 55
- ee) Da der Vermögensnachteil der A. GmbH jedenfalls aufgrund einer Einzelanordnung des Insolvenzgerichts, dessen rechtmäßiges Handeln unterstellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 179/07, WM 2009, 324 Rn. 11), vermieden worden wäre, hätte der Beklagte der A. GmbH gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO den durch die verweigerte freihändige Veräußerung entstandenen Schaden zu ersetzen (vgl. Graeber, aaO Rn. 398).
IV.
- 56
- Auf die - im Umfang ihrer Zulässigkeit - begründete Revision ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 ZPO). Eine abschließende Entscheidung (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem Senat mangels hinreichender tatrichterlicher Feststellungen verwehrt.
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.11.2009 - 16 O 624/08 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 28.07.2010 - 4 U 191/09 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2011 - IX ZR 144/10
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(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.
(2) Das Gericht kann insbesondere
- 1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten; - 1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden; - 2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind; - 3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; - 4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten; - 5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.
(1) Der Insolvenzverwalter ist allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen.
(2) Soweit er zur Erfüllung der ihm als Verwalter obliegenden Pflichten Angestellte des Schuldners im Rahmen ihrer bisherigen Tätigkeit einsetzen muß und diese Angestellten nicht offensichtlich ungeeignet sind, hat der Verwalter ein Verschulden dieser Personen nicht gemäß § 278 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu vertreten, sondern ist nur für deren Überwachung und für Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich.
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.
(2) Das Gericht kann insbesondere
- 1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten; - 1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden; - 2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind; - 3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; - 4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten; - 5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.
(1) Der Insolvenzverwalter ist allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen.
(2) Soweit er zur Erfüllung der ihm als Verwalter obliegenden Pflichten Angestellte des Schuldners im Rahmen ihrer bisherigen Tätigkeit einsetzen muß und diese Angestellten nicht offensichtlich ungeeignet sind, hat der Verwalter ein Verschulden dieser Personen nicht gemäß § 278 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu vertreten, sondern ist nur für deren Überwachung und für Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich.
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Der Gläubiger ist kraft des Zurückbehaltungsrechts befugt, sich aus dem zurückbehaltenen Gegenstande für seine Forderung zu befriedigen. Steht einem Dritten ein Recht an dem Gegenstande zu, gegen welches das Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 2 geltend gemacht werden kann, so hat der Gläubiger in Ansehung der Befriedigung aus dem Gegenstande den Vorrang.
(2) Die Befriedigung erfolgt nach den für das Pfandrecht geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. An die Stelle der in § 1234 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmten Frist von einem Monate tritt eine solche von einer Woche.
(3) Sofern die Befriedigung nicht im Wege der Zwangsvollstreckung stattfindet, ist sie erst zulässig, nachdem der Gläubiger einen vollstreckbaren Titel für sein Recht auf Befriedigung gegen den Eigentümer oder, wenn der Gegenstand ihm selbst gehört, gegen den Schuldner erlangt hat; in dem letzteren Falle finden die den Eigentümer betreffenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Befriedigung auf den Schuldner entsprechende Anwendung. In Ermangelung des vollstreckbaren Titels ist der Verkauf des Gegenstandes nicht rechtmäßig.
(4) Die Klage auf Gestattung der Befriedigung kann bei dem Gericht, in dessen Bezirke der Gläubiger seinen allgemeinen Gerichtsstand oder den Gerichtsstand der Niederlassung hat, erhoben werden.
(1) Der Revisionskläger muss die Revision begründen.
(2) Die Revisionsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Revisionsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Revisionsgericht einzureichen. Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 544 Absatz 8 Satz 3 bleibt unberührt. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu zwei Monate verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt; kann dem Revisionskläger innerhalb dieser Frist Einsicht in die Prozessakten nicht für einen angemessenen Zeitraum gewährt werden, kann der Vorsitzende auf Antrag die Frist um bis zu zwei Monate nach Übersendung der Prozessakten verlängern.
(3) Die Revisionsbegründung muss enthalten:
- 1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge); - 2.
die Angabe der Revisionsgründe, und zwar: - a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; - b)
soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
(4) § 549 Abs. 2 und § 550 Abs. 2 sind auf die Revisionsbegründung entsprechend anzuwenden.
(1) Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.
(2) Unberührt bleiben die §§ 878, 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 3 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, § 5 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen und § 20 Abs. 3 der Schiffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung.
Den in § 50 genannten Gläubigern stehen gleich:
- 1.
Gläubiger, denen der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs eine bewegliche Sache übereignet oder ein Recht übertragen hat; - 2.
Gläubiger, denen ein Zurückbehaltungsrecht an einer Sache zusteht, weil sie etwas zum Nutzen der Sache verwendet haben, soweit ihre Forderung aus der Verwendung den noch vorhandenen Vorteil nicht übersteigt; - 3.
Gläubiger, denen nach dem Handelsgesetzbuch ein Zurückbehaltungsrecht zusteht; - 4.
Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, soweit ihnen zoll- und steuerpflichtige Sachen nach gesetzlichen Vorschriften als Sicherheit für öffentliche Abgaben dienen.
(1) Schließt der Minderjährige einen Vertrag ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Genehmigung des Vertreters ab.
(2) Fordert der andere Teil den Vertreter zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Minderjährigen gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.
(3) Ist der Minderjährige unbeschränkt geschäftsfähig geworden, so tritt seine Genehmigung an die Stelle der Genehmigung des Vertreters.
Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.
(1) Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.
(2) Unberührt bleiben die §§ 878, 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 3 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, § 5 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen und § 20 Abs. 3 der Schiffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung.
(1) Das Insolvenzverfahren erfaßt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse).
(2) Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. § 295a gilt entsprechend. Auf Antrag des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an.
(3) Der Schuldner hat den Verwalter unverzüglich über die Aufnahme oder Fortführung einer selbständigen Tätigkeit zu informieren. Ersucht der Schuldner den Verwalter um die Freigabe einer solchen Tätigkeit, hat sich der Verwalter unverzüglich, spätestens nach einem Monat zu dem Ersuchen zu erklären.
(4) Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist dem Gericht gegenüber anzuzeigen. Das Gericht hat die Erklärung und den Beschluss über ihre Unwirksamkeit öffentlich bekannt zu machen.
(1) Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, gehören nicht zur Insolvenzmasse. Die §§ 850, 850a, 850c, 850e, 850f Abs. 1, §§ 850g bis 850l, 851c, 851d, 899 bis 904, 905 Satz 1 und 3 sowie § 906 Absatz 2 bis 4 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Verfügungen des Schuldners über Guthaben, das nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wirkungen des Pfändungsschutzkontos nicht von der Pfändung erfasst wird, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit nicht der Freigabe dieses Kontoguthabens durch den Insolvenzverwalter.
(2) Zur Insolvenzmasse gehören jedoch
- 1.
die Geschäftsbücher des Schuldners; gesetzliche Pflichten zur Aufbewahrung von Unterlagen bleiben unberührt; - 2.
im Fall einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners die Sachen nach § 811 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b und Tiere nach § 811 Absatz 1 Nummer 8 Buchstabe b der Zivilprozessordnung; hiervon ausgenommen sind Sachen, die für die Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit erforderlich sind, welche in der Erbringung persönlicher Leistungen besteht.
(3) Sachen, die zum gewöhnlichen Hausrat gehören und im Haushalt des Schuldners gebraucht werden, gehören nicht zur Insolvenzmasse, wenn ohne weiteres ersichtlich ist, daß durch ihre Verwertung nur ein Erlös erzielt werden würde, der zu dem Wert außer allem Verhältnis steht.
(4) Für Entscheidungen, ob ein Gegenstand nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Vorschriften der Zwangsvollstreckung unterliegt, ist das Insolvenzgericht zuständig. Anstelle eines Gläubigers ist der Insolvenzverwalter antragsberechtigt. Für das Eröffnungsverfahren gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.
(1) Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.
(2) Unberührt bleiben die §§ 878, 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 3 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, § 5 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen und § 20 Abs. 3 der Schiffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung.
(1) Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.
(2) Unberührt bleiben die §§ 878, 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 3 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, § 5 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen und § 20 Abs. 3 der Schiffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung.
(1) Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse können nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.
(2) Unberührt bleiben die §§ 878, 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 3 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, § 5 Abs. 3, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen und § 20 Abs. 3 der Schiffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung.
(1) Ein Kaufmann hat wegen der fälligen Forderungen, welche ihm gegen einen anderen Kaufmann aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen, ein Zurückbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen und Wertpapieren des Schuldners, welche mit dessen Willen auf Grund von Handelsgeschäften in seinen Besitze gelangt sind, sofern er sie noch im Besitz hat, insbesondere mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann. Das Zurückbehaltungsrecht ist auch dann begründet, wenn das Eigentum an dem Gegenstande von dem Schuldner auf den Gläubiger übergegangen oder von einem Dritten für den Schuldner auf den Gläubiger übertragen, aber auf den Schuldner zurückzuübertragen ist.
(2) Einem Dritten gegenüber besteht das Zurückbehaltungsrecht insoweit, als dem Dritten die Einwendungen gegen den Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Gegenstandes entgegengesetzt werden können.
(3) Das Zurückbehaltungsrecht ist ausgeschlossen, wenn die Zurückbehaltung des Gegenstandes der von dem Schuldner vor oder bei der Übergabe erteilten Anweisung oder der von dem Gläubiger übernommenen Verpflichtung, in einer bestimmten Weise mit dem Gegenstand zu verfahren, widerstreitet.
(4) Der Schuldner kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.
Den in § 50 genannten Gläubigern stehen gleich:
- 1.
Gläubiger, denen der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs eine bewegliche Sache übereignet oder ein Recht übertragen hat; - 2.
Gläubiger, denen ein Zurückbehaltungsrecht an einer Sache zusteht, weil sie etwas zum Nutzen der Sache verwendet haben, soweit ihre Forderung aus der Verwendung den noch vorhandenen Vorteil nicht übersteigt; - 3.
Gläubiger, denen nach dem Handelsgesetzbuch ein Zurückbehaltungsrecht zusteht; - 4.
Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, soweit ihnen zoll- und steuerpflichtige Sachen nach gesetzlichen Vorschriften als Sicherheit für öffentliche Abgaben dienen.
(1) Ein Kaufmann hat wegen der fälligen Forderungen, welche ihm gegen einen anderen Kaufmann aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen, ein Zurückbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen und Wertpapieren des Schuldners, welche mit dessen Willen auf Grund von Handelsgeschäften in seinen Besitze gelangt sind, sofern er sie noch im Besitz hat, insbesondere mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann. Das Zurückbehaltungsrecht ist auch dann begründet, wenn das Eigentum an dem Gegenstande von dem Schuldner auf den Gläubiger übergegangen oder von einem Dritten für den Schuldner auf den Gläubiger übertragen, aber auf den Schuldner zurückzuübertragen ist.
(2) Einem Dritten gegenüber besteht das Zurückbehaltungsrecht insoweit, als dem Dritten die Einwendungen gegen den Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Gegenstandes entgegengesetzt werden können.
(3) Das Zurückbehaltungsrecht ist ausgeschlossen, wenn die Zurückbehaltung des Gegenstandes der von dem Schuldner vor oder bei der Übergabe erteilten Anweisung oder der von dem Gläubiger übernommenen Verpflichtung, in einer bestimmten Weise mit dem Gegenstand zu verfahren, widerstreitet.
(4) Der Schuldner kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.
(1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.
(2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.
(3) Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs.
(1) Die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung.
(2) Die Rechte und Pflichten eines Vereins, dem das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt, bleiben unberührt, auch wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 nicht vorliegen.
(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.
(2) Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. § 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.
(3) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung.
(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).
(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.
Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:
- 1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten; - 2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden; - 3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.
(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.
(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.
Den in § 50 genannten Gläubigern stehen gleich:
- 1.
Gläubiger, denen der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs eine bewegliche Sache übereignet oder ein Recht übertragen hat; - 2.
Gläubiger, denen ein Zurückbehaltungsrecht an einer Sache zusteht, weil sie etwas zum Nutzen der Sache verwendet haben, soweit ihre Forderung aus der Verwendung den noch vorhandenen Vorteil nicht übersteigt; - 3.
Gläubiger, denen nach dem Handelsgesetzbuch ein Zurückbehaltungsrecht zusteht; - 4.
Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, soweit ihnen zoll- und steuerpflichtige Sachen nach gesetzlichen Vorschriften als Sicherheit für öffentliche Abgaben dienen.
(1) Der Gläubiger ist kraft des Zurückbehaltungsrechts befugt, sich aus dem zurückbehaltenen Gegenstande für seine Forderung zu befriedigen. Steht einem Dritten ein Recht an dem Gegenstande zu, gegen welches das Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 2 geltend gemacht werden kann, so hat der Gläubiger in Ansehung der Befriedigung aus dem Gegenstande den Vorrang.
(2) Die Befriedigung erfolgt nach den für das Pfandrecht geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. An die Stelle der in § 1234 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmten Frist von einem Monate tritt eine solche von einer Woche.
(3) Sofern die Befriedigung nicht im Wege der Zwangsvollstreckung stattfindet, ist sie erst zulässig, nachdem der Gläubiger einen vollstreckbaren Titel für sein Recht auf Befriedigung gegen den Eigentümer oder, wenn der Gegenstand ihm selbst gehört, gegen den Schuldner erlangt hat; in dem letzteren Falle finden die den Eigentümer betreffenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Befriedigung auf den Schuldner entsprechende Anwendung. In Ermangelung des vollstreckbaren Titels ist der Verkauf des Gegenstandes nicht rechtmäßig.
(4) Die Klage auf Gestattung der Befriedigung kann bei dem Gericht, in dessen Bezirke der Gläubiger seinen allgemeinen Gerichtsstand oder den Gerichtsstand der Niederlassung hat, erhoben werden.
Die vorstehenden Vorschriften sind auf die Pfändung von Sachen, die sich im Gewahrsam des Gläubigers oder eines zur Herausgabe bereiten Dritten befinden, entsprechend anzuwenden.
(1) Der Gläubiger ist kraft des Zurückbehaltungsrechts befugt, sich aus dem zurückbehaltenen Gegenstande für seine Forderung zu befriedigen. Steht einem Dritten ein Recht an dem Gegenstande zu, gegen welches das Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 2 geltend gemacht werden kann, so hat der Gläubiger in Ansehung der Befriedigung aus dem Gegenstande den Vorrang.
(2) Die Befriedigung erfolgt nach den für das Pfandrecht geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. An die Stelle der in § 1234 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmten Frist von einem Monate tritt eine solche von einer Woche.
(3) Sofern die Befriedigung nicht im Wege der Zwangsvollstreckung stattfindet, ist sie erst zulässig, nachdem der Gläubiger einen vollstreckbaren Titel für sein Recht auf Befriedigung gegen den Eigentümer oder, wenn der Gegenstand ihm selbst gehört, gegen den Schuldner erlangt hat; in dem letzteren Falle finden die den Eigentümer betreffenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Befriedigung auf den Schuldner entsprechende Anwendung. In Ermangelung des vollstreckbaren Titels ist der Verkauf des Gegenstandes nicht rechtmäßig.
(4) Die Klage auf Gestattung der Befriedigung kann bei dem Gericht, in dessen Bezirke der Gläubiger seinen allgemeinen Gerichtsstand oder den Gerichtsstand der Niederlassung hat, erhoben werden.
(1) Die Befriedigung des Pfandgläubigers aus dem Pfande erfolgt durch Verkauf.
(2) Der Pfandgläubiger ist zum Verkauf berechtigt, sobald die Forderung ganz oder zum Teil fällig ist. Besteht der geschuldete Gegenstand nicht in Geld, so ist der Verkauf erst zulässig, wenn die Forderung in eine Geldforderung übergegangen ist.
(1) Der Verkauf des Pfandes ist nach den Vorschriften der §§ 1234 bis 1240 zu bewirken.
(2) Hat der Pfandgläubiger für sein Recht zum Verkauf einen vollstreckbaren Titel gegen den Eigentümer erlangt, so kann er den Verkauf auch nach den für den Verkauf einer gepfändeten Sache geltenden Vorschriften bewirken lassen.
(1) Der Gläubiger ist kraft des Zurückbehaltungsrechts befugt, sich aus dem zurückbehaltenen Gegenstande für seine Forderung zu befriedigen. Steht einem Dritten ein Recht an dem Gegenstande zu, gegen welches das Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 2 geltend gemacht werden kann, so hat der Gläubiger in Ansehung der Befriedigung aus dem Gegenstande den Vorrang.
(2) Die Befriedigung erfolgt nach den für das Pfandrecht geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. An die Stelle der in § 1234 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmten Frist von einem Monate tritt eine solche von einer Woche.
(3) Sofern die Befriedigung nicht im Wege der Zwangsvollstreckung stattfindet, ist sie erst zulässig, nachdem der Gläubiger einen vollstreckbaren Titel für sein Recht auf Befriedigung gegen den Eigentümer oder, wenn der Gegenstand ihm selbst gehört, gegen den Schuldner erlangt hat; in dem letzteren Falle finden die den Eigentümer betreffenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Befriedigung auf den Schuldner entsprechende Anwendung. In Ermangelung des vollstreckbaren Titels ist der Verkauf des Gegenstandes nicht rechtmäßig.
(4) Die Klage auf Gestattung der Befriedigung kann bei dem Gericht, in dessen Bezirke der Gläubiger seinen allgemeinen Gerichtsstand oder den Gerichtsstand der Niederlassung hat, erhoben werden.
(1) Der Verkauf des Pfandes ist nach den Vorschriften der §§ 1234 bis 1240 zu bewirken.
(2) Hat der Pfandgläubiger für sein Recht zum Verkauf einen vollstreckbaren Titel gegen den Eigentümer erlangt, so kann er den Verkauf auch nach den für den Verkauf einer gepfändeten Sache geltenden Vorschriften bewirken lassen.
(1) Der Insolvenzverwalter ist allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen.
(2) Soweit er zur Erfüllung der ihm als Verwalter obliegenden Pflichten Angestellte des Schuldners im Rahmen ihrer bisherigen Tätigkeit einsetzen muß und diese Angestellten nicht offensichtlich ungeeignet sind, hat der Verwalter ein Verschulden dieser Personen nicht gemäß § 278 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu vertreten, sondern ist nur für deren Überwachung und für Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich.
(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.
(2) Das Gericht kann insbesondere
- 1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten; - 1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden; - 2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind; - 3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; - 4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten; - 5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der G. K.. Die klagende Sparkasse hatte der Gemeinschuldnerin Kredite gewährt. Am 2. Februar 1994 trat diese ihr alle in ihrem Geschäftsbetrieb entstandenen oder künftig entstehenden Forderungen "gegen Kunden bzw. Schuldner" mit den Anfangsbuchstaben A - Z ab. Der formularmäßige Abtretungsvertrag enthielt in Nr. 4.3 folgende Regelung:
"... Solange die Sparkasse von diesen Rechten" (Anzeige der Abtretung an die Drittschuldner und unmittelbare Forderungseinziehung ) "keinen Gebrauch macht, ist der Zedent verpflichtet, die Forderungen selbst einzuziehen. In jedem Fall, in dem der Gegenwert einer abgetretenen Forderung - ... in bar oder in anderer Form, z.B.
in Schecks ... - unmittelbar bei ihm eingeht, verpflichtet sich der Zedent , die Sparkasse auf ihr Verlangen von dem Empfang unverzüglich unter genauer Bekanntgabe der Forderung, auf die der Gegenwert entfällt, zu benachrichtigen und die eingegangenen Beträge oder sonstigen Gegenwerte, z.B. Schecks ..., an die Sparkasse weiterzuleiten. Bei Zahlungen auf die der Sparkasse abgetretenen Forderungen durch Schecks geht das Eigentum an diesen auf die Sparkasse über, sobald es der Zedent erwirbt. ... Die Übergabe der Schecks ... wird zunächst dadurch ersetzt, daß der Zedent sie für die Sparkasse verwahrt oder - falls er nicht den unmittelbaren Besitz an ihnen erlangt - seinen Herausgabeanspruch gegen Dritte hiermit im voraus an die Sparkasse abtritt; er wird die Papiere mit seinem Indossament versehen und unverzüglich an die Sparkasse abliefern. ..." Auf einen am 17. Februar 1995 gestellten Konkursantrag ordnete das Gericht am selben Tag Sequestrationsmaßnahmen über das Vermögen der Gemeinschuldnerin an; der Beklagte wurde zum Sequester bestellt. Aufgrund der zugleich verhängten Postsperre erhielt der Beklagte drei Schecks über den Gesamtbetrag von 94.787,04 DM von Kunden der Gemeinschuldnerin, die von der Abtretung an die Klägerin nichts wußten. Der Beklagte reichte die Schecks bei der Sparkasse U. ein, wo sie auf einem vom Beklagten unter der Bezeichnung "Konkurs v. K." eingerichteten Konto am 22. Februar, 21. März und 4. April 1995 gutgeschrieben wurden. Am 12. April 1995 wurde das Konkursverfahren eröffnet. Die Klägerin hat vom Beklagten - in erster Instanz nur als Konkursverwalter, in der Berufungsinstanz auch persönlich - Auszahlung der drei Scheckbeträge verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin die gegen die Konkursmasse und den Beklagten persönlich gerichteten Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Der Beklagte ist als Konkursverwalter nicht verpflichtet, die Scheckbeträge an die Klägerin auszukehren.
1. Der Klägerin steht kein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46 KO zu.
a) Die Forderungen, die mit den drei Schecks beglichen worden sind, standen zwar, was der Beklagte nicht bezweifelt, aufgrund der Globalabtretung vom 2. Februar 1994 der Klägerin zu. Sie sind jedoch infolge der Einlösung der Schecks erloschen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt des Eingangs der Schecks beim Beklagten als Sequester und/oder bei der Einlösung noch zur Einziehung der Forderungen berechtigt war (s. dazu unten II 2 b). Wäre das nicht der Fall gewesen, dann wären die Schuldner jedenfalls nach § 407 BGB von ihren Verbindlichkeiten frei geworden; denn sie hatten von der Abtretung der Forderungen keine Kenntnis.
Was die Schecks selbst betrifft, so bezweifelt die Revisionserwiderung, daß sie überhaupt aufgrund der im Vertrag vom 2. Februar 1994 vereinbarten vorweggenommenen Übereignung in das Eigentum der Klägerin gelangen
konnten, weil die Gemeinschuldnerin selbst sie infolge der Postsperre nicht zu Gesicht bekommen habe. Darauf kommt es in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht an; denn das Eigentum an den Schecks ist jedenfalls später auf das einlösende Kreditinstitut übergegangen, und sei es auch nur kraft gutgläubigen Erwerbs (Art. 21 SchG).
b) Ein Ersatzabsonderungsrecht der Klägerin kann weder auf die Einlösung der Schecks noch auf die dadurch bewirkte Tilgung der an die Klägerin vorausabgetretenen Forderungen gestützt werden. Dabei ist es ohne Bedeutung , ob der Beklagte zu jener Maßnahme berechtigt war.
aa) Eine Ersatzabsonderung setzt nach § 46 KO voraus, daß entweder das "Recht auf die Gegenleistung" noch vorhanden oder daß die Gegenleistung nach Konkurseröffnung zur Masse eingezogen worden ist. Bei der Einziehung einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an den Berechtigten abgetreten werden könnte, nicht vorhanden (BGHZ 23, 307, 317; BGH, Urt. v. 5. März 1998 - IX ZR 265/97, WM 1998, 838, 840; v. 19. März 1998 - IX ZR 22/97, WM 1998, 968, 972, insoweit in BGHZ 138, 291 nicht abgedruckt, jeweils m.w.N.). Die aufgrund der Scheckeinreichung entstandenen Gutschriften auf dem Sequesterkonto stellen zwar die "Gegenleistung" für die Schecks dar. Dieser Gegenwert ist aber, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, dem Vermögen der Gemeinschuldnerin bereits vor der Eröffnung des Konkursverfahrens zugeflossen (vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 1990 - IX ZR 270/89, ZIP 1990, 1417, 1418 f); daß damals bereits die Sequestration angeordnet war, hat auf das Ergebnis keinen Einfluß (BGH, Urt. v. 5. März 1998 aaO).
bb) Die Revision macht geltend, die Erlöse aus den drei Schecks seien der Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung deswegen nicht zugeflossen, weil sie auf dem vom Beklagten in seiner Eigenschaft als Sequester eingerichteten Konto einer treuhänderischen Bindung zugunsten der Klägerin unterlegen hätten; eine solche Verwahrung der der Klägerin zustehenden Gelder habe den vom Beklagten als Sequester zu erfüllenden Aufgaben entsprochen.
Eine Zuordnung der Scheckerlöse zum wirtschaftlichen Vermögen der Klägerin würde mindestens voraussetzen, daß der Beklagte das Konto tatsächlich - auch - zugunsten der Zessionare etwaiger zur Sicherung abgetretener Forderungen eingerichtet und unterhalten hätte (vgl. BGHZ 109, 47, 51 f; BGH, Urt. v. 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, ZIP 1997, 1551, 1553). Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat der Beklagte aber bei der Einlösung der Schecks nicht als Treuhänder für die Klägerin gehandelt, sondern nur ein vermeintliches Recht der Gemeinschuldnerin wahrgenommen. Daß diese Feststellung verfahrensfehlerhaft wäre, rügt die Revision nicht.
2. Ein etwaiger Anspruch nach § 816 Abs. 2 BGB, der der Klägerin zustehen würde, wenn der Beklagte die Forderungen mittels der Scheckeinreichung unberechtigt eingezogen hätte, wäre, da er ebenfalls vor Konkurseröffnung entstanden wäre, nur einfache Konkursforderung (BGH, Urt. v. 4. Oktober 1990 aaO S. 1419). Der Zufluß der Gegenleistung nach Anordnung der Sequestration steht der Einziehung zur Masse nach Eröffnung des Konkursverfahrens nicht gleich (BGH, Urt. v. 18. Mai 1995 - IX ZR 189/94, ZIP 1995, 1204, 1210, insoweit in BGHZ 130, 38 nicht abgedruckt; vom 5. März 1998 aaO).
II.
Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten persönlich zu.
1. Die Klage ist insoweit zulässig.
a) Das Berufungsgericht hat sie als wirksam erhoben angesehen, obwohl die Klägerin sie, wie das Berufungsgericht gemeint hat, mit der Bedingung verknüpft habe, daß sie gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter keinen Erfolg habe. Das Berufungsgericht hat das damit begründet , daß mit der Erstreckung der Klage auf den Beklagten persönlich kein bis dahin Außenstehender in den Rechtsstreit hineingezogen, sondern lediglich der Beklagte mit einer zusätzlichen Haftungsmasse in Anspruch genommen werde. Das steht nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang. Danach handelt es sich prozessual nicht um eine, sondern um mehrere Parteien, wenn jemand sowohl als Partei kraft Amtes wie auch persönlich in Anspruch genommen wird (BGHZ 21, 285, 287; BGH, Urt. v. 6. Juli 1989 - IX ZR 280/88, WM 1989, 1546, 1549). Darauf kommt es hier indessen nicht an. Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die Klage auf den Beklagten persönlich unter einer Bedingung erweitert, findet sich im Prozeßstoff keine Grundlage. Die Klägerin hat zwar zur Begründung des entsprechend § 82 KO geltend gemachten Anspruchs vorgetragen, der Beklagte sei ihr auf dieser Rechtsgrundlage schadensersatzpflichtig, wenn ihre Rechtsauffassung , ihr stehe ein Aussonderungsrecht zu, unzutreffend sein sollte; darin kommt der Gedanke zum Ausdruck, daß es an einem Schaden fehlt, soweit ein Aussonderungsrecht besteht. Damit ist die Erstreckung der Klage auf das Pri-
vatvermögen des Beklagten aber nicht unter eine Bedingung gestellt worden. Die Klägerin hat vielmehr ausdrücklich klargestellt, "daß der Antrag in der Berufungsbegründung dahin geht, den Beklagten als Konkursverwalter oder persönlich zu verurteilen". Dieser Vortrag ist dahin auszulegen (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. vor § 128 Rdnr. 218 und Stein/Jonas/Schumann aaO § 253 Rdnr. 4), daß die Klageerweiterung als solche nicht von Erfolg oder Mißerfolg der Klage gegen den Beklagten als Konkursverwalter abhängig gemacht werden sollte.
b) Die Klägerin hat die Klage erst in der Berufungsinstanz auf den Beklagten persönlich ausgedehnt. Das Berufungsgericht hat diese Parteierweiterung für zulässig gehalten, weil sie sachdienlich sei. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, daß eine Parteiänderung oder -erweiterung grundsätzlich nur mit Zustimmung des neuen Beklagten zulässig ist. Das ist auch dann nicht anders, wenn die gegen eine Partei kraft Amtes gerichtete Klage auf deren Eigenvermögen erstreckt wird. Im Ergebnis hat das Berufungsgericht jedoch darin Recht, daß es hier einer besonderen Zustimmung des Beklagten - dieser hat eine solche Zustimmung weder erklärt noch verweigert - nicht bedarf. Eine Zustimmung ist entbehrlich, wenn ihre Verweigerung mißbräuchlich wäre (BGHZ 21, 285, 289; 65, 264, 268; 90, 17, 19). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn derselbe Beklagte in anderer Eigenschaft von Anfang an am Rechtsstreit beteiligt war und den Prozeßstoff deshalb gekannt und beeinflußt hat (BGHZ 21, 285, 289 f.). So liegt es hier. Die Rechtsverteidigung des Beklagten konnte dadurch, daß er nicht bereits im ersten Rechtszug persönlich in Anspruch genommen worden ist, nicht beeinträchtigt werden.
2. Das Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte habe keine der Klägerin gegenüber bestehenden Pflichten verletzt, weil seine Aufgabe nur darin bestanden habe, das Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin vor deren eigenem Zugriff zu schützen. Er sei nicht gehalten gewesen, für die Gemeinschuldnerin eingehende Gelder für denkbare Absonderungsberechtigte zu "horten". Er habe vielmehr, wie es tatsächlich geschehen sei, mit Hilfe dieser Gelder die laufenden Verbindlichkeiten weiter erfüllen müssen.
Diese Beurteilung ist rechtlich nicht einwandfrei. Im Ergebnis bleiben die dagegen gerichteten Angriffe der Revision jedoch ohne Erfolg.
a) Ein nach § 106 KO bestellter Sequester haftet bei Verletzung seiner Pflichten den Beteiligten in entsprechender Anwendung des § 82 KO (BGHZ 105, 230, 233 f). Zu den Beteiligten gehören auch - im Konkurs - Aus- und Absonderungsberechtigte ; ihnen gegenüber ist der Sequester ebenfalls zur ordnungsmäßigen Vermögensverwaltung im Rahmen des Sequestrationszwecks verpflichtet (BGHZ 105, 230, 235; Lüke ZIP 1989, 1, 3). Der Beklagte hätte der Klägerin danach Schadensersatz zu leisten, wenn er, ohne dazu berechtigt zu sein, die mit den drei Schecks beglichenen Forderungen durch Einlösung der Schecks in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Abtretung sowie der vorweggenommenen Scheckübereignung eingezogen hätte (vgl. Henckel, Pflichten des Konkursverwalters gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten , 1979, S. 14). Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, der Beklagte habe bei der Einlösung der Schecks die Globalabtretung an die Klägerin gekannt; eine solche Globalzession an die finanzierende Bank sei bei Handwerksbetrieben auch üblich. Tatsächlich dürfte mit derartigen Abtretungen nach der Lebenser-
fahrung in weitem Umfang zu rechnen sein (Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 106 Rdn. 13 f).
b) Diesen Fragen braucht hier jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden, weil der Beklagte Absonderungsrechte der Klägerin nicht verletzt hat; denn er war zur Einlösung der Schecks befugt.
aa) Die Gemeinschuldnerin war, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, nach den in der Globalabtretungsurkunde vom 2. Februar 1994 enthaltenen Regelungen zur Einziehung der Forderungen berechtigt und verpflichtet, solange die Klägerin nicht von ihrem Recht Gebrauch machte, die Abtretung den Schuldnern gegenüber offenzulegen und die Forderungen selbst einzuziehen. Bei der Gemeinschuldnerin eingegangene Gelder und Schecks waren (erst) "auf ... Verlangen" der Klägerin an diese weiterzuleiten. Für Schecks hieß es zwar im Anschluß daran - im Zusammenhang mit der vorweggenommenen Einigung über die Übereignung der Schecks -, die Gemeinschuldnerin werde die Papiere mit ihrem Indossament versehen und unverzüglich an die Klägerin abliefern. Diese Verpflichtung bestand aber, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, nur, wenn die Klägerin es so "verlangte". Daß sie dies vor der Einlösung der Schecks durch den Beklagten getan hätte, hat sie nicht behauptet. Auf dieser Grundlage war die Gemeinschuldnerin berechtigt , die an die Klägerin abgetretenen Forderungen einzuziehen. Solange die Einziehungsbefugnis dem Sicherungszessionar gegenüber besteht, können durch die Einziehung keine Ansprüche nach § 46 KO ausgelöst werden (vgl. für die Weiterveräußerung von Eigentumsvorbehaltsware BGHZ 68, 199, 203). Ob die Ansicht der Revisionserwiderung richtig ist, an den Schecks habe die Klägerin bereits das vorweg vereinbarte Eigentum nicht erwerben können, weil
die Schecks infolge der Postsperre nicht in den Besitz der Gemeinschuldnerin gelangt seien, ist danach ohne Bedeutung.
bb) Nach einer im Schrifttum verbreiteten Meinung verliert der Sicherungsgeber sein Recht, die zur Sicherung abgetretenen Forderungen einzuziehen , ohne weiteres, wenn das Fortbestehen der Einziehungsermächtigung den Sicherungszweck gefährden würde (MünchKomm-BGB/Roth, 3. Aufl. § 398 Rdn. 50). Das soll immer dann der Fall sein, wenn der Zedent sich in einer wirtschaftlichen Krise befindet und der ihm gewährte Kredit notleidend wird, insbesondere wenn er die Zahlungen einstellt und/oder die Eröffnung des Konkursverfahrens über sein Vermögen beantragt wird (Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Band V, 1982, § 64 II 1 a). Daraus wird der Schluß gezogen, daß nach Anordnung der Sequestration sicherungshalber abgetretene Forderungen nicht mehr eingezogen werden dürften; da der Zessionar dann auf die eingezogenen Gelder nicht mehr zugreifen könne, fehle es an einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang, der Voraussetzung für die Weitergeltung der Einziehungsermächtigung sei (Herbert, Die Sequestration im Konkursantragsverfahren, 1989, S. 141; Pohlmann, Befugnisse und Funktionen des vorläufigen Insolvenzverwalters, 1998, Rdn. 428, 431; für den Fall des Erlasses eines allgemeinen Verfügungsverbots auch Obermüller DZWIR 2000, 10, 14).
Diesen Ansichten ist nicht zu folgen. Der genaue Zeitpunkt des Eintritts einer finanziellen Krise ist oft für den Betroffenen selbst nicht eindeutig und für Außenstehende noch schwerer zu erkennen. Ein Konkursantrag, insbesondere wenn er von einem Gläubiger gestellt wird, kann unbegründet sein. Wenn auch die Drittschuldner durch die Vorschrift des § 407 Abs. 1 BGB gegen Nachteile
durch Zahlung an den falschen Gläubiger geschützt sind, beeinträchtigt doch das Abstellen auf den Zeitpunkt des Kriseneintritts die Sicherheit des Rechtsverkehrs. Ob ein Geschäftsgang "normal" oder "ordnungsgemäß" ist, muß sich nach dem für den Geschäftspartner erkennbaren Verhalten des die Forderung einziehenden Gläubigers richten (vgl. BGHZ 68, 199, 202 f). Bei der Anordnung von vorläufigen Maßnahmen durch das Insolvenzgericht nach § 106 KO, § 2 Abs. 3 GesO, § 21 InsO fehlt es an der nötigen Rechtsklarheit freilich nicht. Trotzdem kann auch an sie der Wegfall des Einziehungsrechts nicht geknüpft werden. Die Sequestration steht der Eröffnung des Konkursverfahrens nicht gleich. Aufgabe des Sequesters oder vorläufigen Insolvenzverwalters ist es im Regelfall nicht, das beschlagnahmte Vermögen zu verwerten oder ein dazu gehöriges Unternehmen abzuwickeln. In § 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist vielmehr jetzt ausdrücklich bestimmt, daß der vorläufige Insolvenzverwalter das Unternehmen des Schuldners bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens fortzuführen hat. Für die Sequestration nach § 106 KO gilt insoweit nichts grundsätzlich anderes (vgl. BGHZ 118, 374, 378 f.). Eine Betriebsfortführung wäre bei der heutigen Verbreitung von Sicherungsabtretungen und Sicherungsübereignungen an kreditgebende Banken und Großgläubiger von vornherein kaum möglich, wenn vorläufige Maßnahmen des Insolvenzgerichts im Eröffnungsverfahren sofort zu einer Blockierung eines Großteils des Umlaufvermögens des Schuldners führten (Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5. Aufl. Rdn. 1274; Breuer, Das neue Insolvenzrecht, 1998, S. 110; HK-InsO/ Kirchhof, 1999, § 22 Rdn. 8). Dadurch würden selbst erfolgversprechende Sanierungsbemühungen weitgehend zunichte gemacht (vgl. schon BGHZ 68, 199, 203 für die Weiterveräußerung von Vorbehaltsware im ordnungsmäßigen Geschäftsverkehr ; Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 185 Rdn. 9). Für den Fortfall der Einziehungsermächtigung muß aus diesen Gründen verlangt werden,
daß der Sicherungszessionar von seinem Recht zum Widerruf Gebrauch macht. Ohne einen solchen Widerruf verliert der Zedent die ihm eingeräumte Befugnis, die abgetretenen Forderungen einzuziehen, nicht ohne weiteres, wenn er in eine finanzielle Krise gerät, die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen beantragt wird und das Konkursgericht Sequestrationsmaßnahmen anordnet. Erst mit Eröffnung des Konkursverfahrens entfällt die Einziehungsermächtigung von selbst (vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Oktober 1952 - IV ZR 2/52, NJW 1953, 217, 218).
Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
(1) Der Verkauf des Pfandes ist im Wege öffentlicher Versteigerung zu bewirken.
(2) Hat das Pfand einen Börsen- oder Marktpreis, so findet die Vorschrift des § 1221 Anwendung.
(1) Der Verkauf des Pfandes ist nach den Vorschriften der §§ 1234 bis 1240 zu bewirken.
(2) Hat der Pfandgläubiger für sein Recht zum Verkauf einen vollstreckbaren Titel gegen den Eigentümer erlangt, so kann er den Verkauf auch nach den für den Verkauf einer gepfändeten Sache geltenden Vorschriften bewirken lassen.
(1) Die Befriedigung des Pfandgläubigers aus dem Pfande erfolgt durch Verkauf.
(2) Der Pfandgläubiger ist zum Verkauf berechtigt, sobald die Forderung ganz oder zum Teil fällig ist. Besteht der geschuldete Gegenstand nicht in Geld, so ist der Verkauf erst zulässig, wenn die Forderung in eine Geldforderung übergegangen ist.
(1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.
(2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten.
(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung
- 1.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten des Betreibers oder des Teilnehmers eines Systems nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System besteht, - 2.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder zu Gunsten der Europäischen Zentralbank besteht, und - 3.
auf eine Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.
(1) Soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist, an denen ein Absonderungsrecht besteht, bleibt das Recht des Gläubigers zur Verwertung unberührt.
(2) Auf Antrag des Verwalters und nach Anhörung des Gläubigers kann das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen, innerhalb welcher der Gläubiger den Gegenstand zu verwerten hat. Nach Ablauf der Frist ist der Verwalter zur Verwertung berechtigt.
(1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.
(2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten.
(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung
- 1.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten des Betreibers oder des Teilnehmers eines Systems nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System besteht, - 2.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder zu Gunsten der Europäischen Zentralbank besteht, und - 3.
auf eine Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
(1) Durch die rechtmäßige Veräußerung des Pfandes erlangt der Erwerber die gleichen Rechte, wie wenn er die Sache von dem Eigentümer erworben hätte. Dies gilt auch dann, wenn dem Pfandgläubiger der Zuschlag erteilt wird.
(2) Pfandrechte an der Sache erlöschen, auch wenn sie dem Erwerber bekannt waren. Das Gleiche gilt von einem Nießbrauch, es sei denn, dass er allen Pfandrechten im Range vorgeht.
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.
(2) Das Gericht kann insbesondere
- 1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten; - 1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden; - 2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind; - 3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; - 4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten; - 5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
Weitere Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind
- 1.
die Abgabe einer nicht vor dem Vollstreckungsgericht zu erklärenden eidesstattlichen Versicherung nach den §§ 259, 260, 2028 und 2057 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, - 2.
die Ernennung, Beeidigung und Vernehmung des Sachverständigen in den Fällen, in denen jemand nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts den Zustand oder den Wert einer Sache durch einen Sachverständigen feststellen lassen kann, - 3.
die Bestellung des Verwahrers in den Fällen der §§ 432, 1217, 1281 und 2039 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie die Festsetzung der von ihm beanspruchten Vergütung und seiner Aufwendungen, - 4.
eine abweichende Art des Pfandverkaufs im Fall des § 1246 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, ein Bauträgerunternehmen, beabsichtigte im Jahre 1989 ein in M. gelegenes Areal von dem damaligen Eigentümer zu kaufen, um auf ihm Eigentumswohnungen zu errichten. Auf den Grundstücken waren seit dem Jahr 1911 Betriebe der lack- und gummiverarbeitenden Industrie angesiedelt gewesen; der Boden war bereits mehrfach untersucht; es bestand der Verdacht , daß er durch Schadstoffe kontaminiert sein könnte.
Mit Schreiben vom 1. März 1989 wandte sich der damalige Eigentümer an die Beklagte zu 1, damit sie erneut eine Bodenuntersuchung der Grundstücke vornehme. Der Eigentümer führte dabei aus, daß ein Bauträger aus dem Großraum F. an den Grundstücken interessiert sei und deren Bebauung plane.
Aufgrund eines von dem Eigentümer erteilten Auftrages legte die Beklagte zu 1 den sogenannten "dritten Bericht" vom 31. August 1989 vor. In diesem Gutachten wird als Ergebnis der Analyse gewonnener Bodenproben eine hohe Belastung des Bodens mit Schwermetallen, Benzidin und Mercaptan hervorgehoben , wobei darauf hingewiesen wird, daß die beiden letztgenannten organischen Substanzen karzinogen bzw. hochgiftig seien. Daraufhin erklärte der zuständige Regierungspräsident des Landes H. mit Bescheid vom 9. April 1990 die Grundstücke zur Altlast.
Am 8. Mai 1990 nahm die Klägerin das Verkaufsangebot des Eigentümers an. Der Kaufpreis sollte 3 Mio. DM betragen; der Vertrag sah ferner unter
anderem ein Rücktrittsrecht für den Fall vor, daß binnen zwei Jahren ein Drittel des vorrangig aus den Erlösen beim Weiterverkauf von Teilflächen zu begleichenden Kaufpreises nicht bezahlt sei.
In der Folgezeit wurde die Beklagte zu 1 als Gutachterin auch für die Klägerin tätig. In ihrem Auftrag legte die Beklagte zu 1 unter dem 31. August 1990 den sogenannten "vierten Bericht" vor. Auch hierin wird von dem Vorhandensein insbesondere von Benzidin und Mercaptan ausgegangen. Wegen der vorhandenen Gutachten überführte die staatliche Sanierungskommission die Grundstücke in die Obhut der Altlastensanierungsgesellschaft (ASG).
Unter dem 19. August 1991 und dem 12. Dezember 1991 erstattete die Beklagte zu 1 im Auftrag der ASG zwei weitere Gutachten (sogenannter "fünfter" und "sechster Bericht"). In dem Gutachten vom 19. August 1991 ist unter anderem ausgeführt, die bisher als Benzidin interpretierten Peaks würden nicht von dieser sehr toxischen Substanz verursacht; die in der Schlacke festgestellten Substanzen erforderten nicht unbedingt eine besondere Bodenbehandlung. Im Gutachten vom 12. Dezember 1991 wurde der ASG empfohlen, das Gelände an den Bauträger zurückzugeben.
Die Klägerin wurde beim Regierungspräsidenten wegen der Rücknahme der Altlastenerklärung vorstellig und stellte am 22. Oktober 1992 für die Grundstücke einen Bauantrag. In ihrem sogenannten "siebten Bericht" vom 17. November 1992 räumte die Beklagte zu 1 Fehlinterpretationen ein und meinte, daß die erste Einschätzung des Gefahrenpotentials des Standorts durch die nun abgesicherten Erkenntnisse der Folgeuntersuchungen zu revi-
dieren sei. Mit Bescheid vom 16. Dezember 1992 nahm der Regierungspräsident die Altlastenerklärung vom 9. April 1990 zurück.
Die Klägerin, die am 17. Juni 1993 eine Baugenehmigung für eine Wohnbebauung mit 121 Wohnungen sowie Tiefgaragen erhielt, zahlte am 30. Dezember 1992 1 Mio. DM zuzüglich 143.777,78 DM an Zinsen und Nebenkosten sowie am 21. Dezember 1993 weitere 2 Mio. DM nebst 150.000,-- DM Zinsen an den ursprünglichen Eigentümer der Grundstücke.
Mit ihrer Klage vom 26. September 1995 hat die Klägerin Zahlung von 743.548,59 DM nebst Zinsen sowie Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet ist. Diese Klage hat die Klägerin später auf das Land H. als Beklagten zu 2 erweitert. Gegenüber der Beklagten zu 1 macht die Klägerin im wesentlichen geltend, der dritte und vierte Bericht seien fehlerhaft gewesen. Diese Gutachten hätten den ursprünglichen Planungsablauf für die von ihr beabsichtigte Bebauung erheblich verzögert. Bei ordnungsgemäßer Abwicklung hätte sie von den Erwerbern der Wohnungen rechtzeitig Teilzahlungen zur Abdeckung des Kaufpreises erhalten. Wegen der ausgefallenen Vorauszahlungen seien ihr zusätzliche Zins- und Finanzierungskosten entstanden.
Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 zur Zahlung eines Teilbetrages von 345.486,11 DM zuzüglich Zinsen verurteilt. Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage vollen Umfangs abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Revision ein-
gelegt. Soweit das Rechtsmittel das Streitverhältnis zum Beklagten zu 2 betrifft, hat der Senat die Revision nicht angenommen. Gegenüber der Beklagten zu 1 verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. Die Beklagte zu 1 ist dem entgegengetreten.
Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel der Klägerin führt, soweit es vom Senat angenommen worden ist, zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, der Klägerin stünden gegenüber der Beklagten zu 1 deliktsrechtliche Ansprüche nicht zu; in Betracht zu ziehen seien nur vertragsrechtliche Schadensersatzansprüche, und zwar sowohl wegen Nichterfüllung des von dem damaligen Eigentümer erteilten Gutachtenauftrages , aufgrund dessen die Beklagte zu 1 den sogenannten dritten Bericht verfaßt habe, als auch wegen Nichterfüllung des von der Klägerin selbst abgeschlossenen Gutachtenvertrages, der zu dem sogenannten vierten Bericht geführt habe. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Auch die Klägerin geht davon aus, daß als haftungsbegründende Ereignisse nur die von ihr behauptete, sich als nicht gehörige Erfüllung der zugrundeliegenden Werkverträge darstellende Fehlerhaftigkeit dieser beiden Gutachten in Betracht kommt.
2. Bezüglich des sogenannten dritten Berichts hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen, ob es sachlich unangemessen gewesen sei, nur die Analysemethode GC-FID anzuwenden, und es der Beklagten zu 1 deshalb als von ihr zu vertretendes Fehlverhalten vorzuwerfen sei, das Vorhandensein gefährlich hoher Werte an Benzidin und Mercaptan festgestellt zu haben. Außerdem hat das Berufungsgericht letztlich offengelassen, ob die Klägerin in den Schutzbereich des dem sogenannten dritten Bericht zugrundeliegenden, ausschließlich zwischen dem damaligen Eigentümer und der Beklagten zu 1 abgeschlossenen Gutachtenvertrages einbezogen sei. Das Vorliegen beider Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin wegen Fehlerhaftigkeit des Gutachtens vom 31. August 1989 ist deshalb in der Revisionsinstanz zu unterstellen.
3. Das Berufungsgericht hat diese Voraussetzungen dahinstehen lassen , weil es gemeint hat, ein ersatzfähiger Schaden der Klägerin lasse sich nicht feststellen. Die Haftung des Gutachters für die Richtigkeit des von ihm erstellten Gutachtens beschränke sich darauf, dem Auftraggeber bzw. dem in den Schutzbereich des Vertrages einbezogenen Dritten den Schaden zu ersetzen , der ihm im Vertrauen auf die Richtigkeit des Gutachtens erwachsen sei. Die Klägerin habe jedoch nicht darauf vertraut, daß die Grundstücke mit Benzidin und Mercaptanen verunreinigt seien; sie habe die Grundstücke gerade nicht wegen ihrer vorgeblichen Umweltbelastungen erworben, sondern aufgrund ihrer Bereitschaft, das hiermit verbundene hohe Risiko zu übernehmen. Die Klägerin habe damit aufgrund eines neuen, selbständigen Entschlusses, der durch den sogenannten dritten Bericht nicht herausgefordert worden sei, die Gefahr geschaffen, die den Schaden hervorgerufen habe.
Diese Begründung der Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 bekämpft die Revision zu Recht.
a) Schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, eine Haftung eines Gutachters bestehe nur, soweit ein schützenswertes Vertrauen in die Richtigkeit des Gutachtens enttäuscht worden sei, ist nicht frei von Rechtsirrtum.
Ein Gutachten, das Fehler aufweist, die der Gutachter zu vertreten hat, verpflichtet nach § 635 BGB oder wegen positiver Vertragsverletzung zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Anspruchsberechtigt sind der Besteller des Gutachtens, wenn und soweit er geschädigt ist, und jeder in den Schutzbereich des Gutachtenvertrages einbezogene geschädigte Dritte. Der Anspruch bemißt sich im Verhältnis zu jedem Anspruchsberechtigten nach §§ 249 ff. BGB. Grundsätzlich ist jeweils der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand, also die fehlerhafte gutachterliche Aussage, nicht eingetreten wäre. Ob überhaupt und inwieweit ein Vertrauenstatbestand gegeben war und Vertrauen eines Anspruchsberechtigten enttäuscht wurde, ist danach im Bereich der Schadensfeststellung kein tragfähiger Gesichtspunkt. Ein Schadensersatzanspruch kommt vielmehr in Betracht, wenn ein Vergleich der tatsächlichen Vermögenslage mit derjenigen, die sich bei fehlerfreier Begutachtung ergeben hätte, zum Nachteil des klagenden Anspruchstellers ausgeht.
b) Der Senat hat allerdings bei seiner rechtlichen Überprüfung des angefochtenen Urteils von der danach erforderlichen Kausalität zwischen der Aussage des sogenannten dritten Berichts, die Grundstücke seien mit Benzidin und Mercaptan verunreinigt, und den mit der Klage als Schaden geltend ge-
machten Nachteilen der Klägerin auszugehen. Denn die vom Berufungsgericht angestellten Überlegungen beruhen auf einer entsprechenden Annahme, die aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und des Vorbringens der Klägerin, das der Senat mangels näherer Sachaufklärung des Berufungsgerichts zugrunde zu legen hat, auch berechtigt ist.
Danach hat der sogenannte dritte Bericht vom 31. August 1989 dazu geführt, daß die Klägerin zunächst die für eine Vermarktung erforderlichen und förderlichen Maßnahmen nicht ergriffen hat; es sollte ersichtlich die Klärung der Frage der Sanierung abgewartet werden, für deren Durchführung von Gesetzes wegen nicht die Klägerin selbst zu sorgen gehabt hätte (vgl. § 21 HessAbfAG). Das Abwarten seinerseits hatte zur Folge, daß die Klägerin zunächst keine Vermarktungserlöse erzielte, so daß sie hieraus nicht - wie in dem Kaufvertrag mit dem damaligen Eigentümer vorgesehen - den vereinbarten Kaufpreis zahlen konnte. Dies wiederum veranlaßte die Klägerin, zur Abwendung des vereinbarten Rücktrittsrechts dem damaligen Eigentümer gegenüber eine zusätzliche Zinsverpflichtung einzugehen, die dann auch erfüllt worden ist. Hätte die Beklagte zu 1 bereits im sogenannten dritten Bericht die aufgrund später herangezogener Analysenmethoden gewonnene Erkenntnis offenbart, hätte zur Zahlung zusätzlicher Zinsen keine Veranlassung bestanden. Ein Abwarten wegen einer durch karzinogene oder hochgiftige organische Stoffe gebotenen Sanierung wäre nicht notwendig oder sinnvoll gewesen. Die Klägerin hätte - nach dem normalerweise zu erwartenden Geschehensablauf - sogleich mit den notwendigen Maßnahmen zur Vermarktung des Grundbesitzes begonnen ; sie hätte dann rechtzeitig Verkaufserlöse erzielt, aus denen sie den Kaufpreisanspruch des Eigentümers erfüllt hätte. Ein durch das Gutachten vom 31. August 1989 (kausal) verursachter Schaden der Klägerin kann mithin nach
dem im Revisionsverfahren zu Grunde zu legenden Sachverhalt nicht verneint werden.
c) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts scheitert ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auch nicht aus Gründen der vom Berufungsgericht ergänzend herangezogenen Adäquanz oder wegen des vom Berufungsgericht ferner für entscheidungserheblich gehaltenen Erfordernisses, daß der Ersatz des kausalen Nachteils vom Zweck der haftungsbegründenden Norm erfaßt ist.
Es ist zwar richtig, daß die Rechtsprechung in der Erkenntnis, daß der bloße Kausalzusammenhang keine sachgerechte Abgrenzung zurechenbarer von nicht zurechenbaren Schadensfolgen erlaubt, Schadensersatz nur unter den vom Berufungsgericht genannten zusätzlichen Voraussetzungen zuspricht. Mit dem Erfordernis der Adäquanz sollen ganz außerhalb des zu erwartenden Verlaufs stehende Einbußen ausgeschieden werden; die Abwägung nach Maßgabe des Schutzzwecks der haftungsbegründenden Norm soll sicherstellen , daß nur Schäden der Art ersetzt werden müssen, die durch Befolgung der verletzten gesetzlichen Regel bzw. der verletzten Vertragspflicht verhindert werden sollten.
Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben jedoch nicht, den geltend gemachten Schaden als außerhalb des zu erwartenden Verlaufs oder des Schutzzwecks der verletzten Vertragspflicht anzusehen.
Nach dem vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil mitgeteilten Vorbringen der Klägerin, das der Senat mangels gegenteiliger Feststellungen
zugrunde zu legen hat, hat die Klägerin Interesse an den Grundstücken gehabt , weil damals der Markt erschöpft war und sie andere Grundstücke käuflich nicht erwerben konnte. Sieht sich ein Bauträger bei dieser Sachlage mit einer ungünstigen Begutachtung eines ihm angebotenen Grundstücks konfrontiert, ist es nichts Ungewöhnliches, wenn er an seinem Wunsch festhält und das zur Vermarktung erforderliche Geschäft tätigt. Den in Betracht zu ziehenden Belastungen kann durch günstige Gestaltung der Vertragsbedingungen Rechnung getragen werden. Davon, daß dies auch hier geschehen ist, ist in der Revisionsinstanz auszugehen, weil einerseits die Klägerin geltend gemacht hat, der damalige Eigentümer sei ihr hinsichtlich der Kaufpreiszahlungsmodalitäten so weit entgegengekommen, daß für sie der Ankauf möglich gewesen sei, und andererseits die Beklagte zu 1 darauf hingewiesen hat, die Klägerin habe durch die im sogenannten dritten Bericht festgestellte Belastung des Grundstücks mit Altlasten einen Kaufpreisvorteil erzielt, den sie sich jedenfalls anrechnen lassen müsse. Weder nach dem Vorbringen der Klägerin noch nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1 kann danach der tatsächliche Geschehensablauf als gänzlich außerhalb des in einem solchen Fall zu Erwartenden gelten.
Was den Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht anbelangt, hat das Berufungsgericht übersehen, daß eine Partei, die möglicherweise sanierungsbedürftiges Gelände zu erwerben wünscht, von einem Gutachten der hier streitigen Art regelmäßig Aufschluß darüber erwartet, ob die tatsächliche Beschaffenheit eine alsbaldige Bebauung erlaubt oder eine Bebauung wegen des Sanierungsbedarfs - wenn überhaupt - erst später möglich sein wird. Die im vorliegenden Fall die Beklagte zu 1 treffende Pflicht, die wahren Gegebenheiten festzustellen und in ihrem Gutachten von 31. August 1989 darzustellen, sollte
deshalb durchaus auch eine insoweit falsche Entscheidung verhindern, wie sie die Klägerin sodann getroffen haben will. Auch aus der falschen Entscheidung resultierende Nachteile waren damit vom Zweck der von der Beklagten zu 1 verletzten Vertragspflicht mitumfaßt.
d) Soweit das Berufungsgericht schließlich noch gemeint hat, der Klägerin zum Vorwurf machen zu können, den Erwerb des Grundstücks nicht unterlassen zu haben, berührt auch dies die Schadenszurechnung nicht. Das Berufungsgericht hat insoweit verkannt, daß die Parteien nicht um in Folge des Kaufs eingetretene Vermögenseinbußen der Klägerin, sondern um den Ersatz von Schäden streiten, die durch Verzögerung der in Aussicht genommenen Bebauung und Weiterverwertung entstanden sein sollen.
4. Nach Meinung des Berufungsgerichts führt auch der sogenannte vierte Bericht vom 31. August 1990 nicht zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1 gegenüber der Klägerin. Hier müsse vor allem gesehen werden , daß dieses Gutachten auf dem dritten Bericht aufbaue und mithin für die Beklagte zu 1 keine Veranlassung bestanden habe, die Richtigkeit der zuvor gewonnenen Erkenntnisse nochmals zu überprüfen. Das Berufungsgericht hat also hier schon ein Fehlverhalten der Beklagten zu 1 verneint.
a) Auch dem kann - wie die Revision wiederum zu Recht rügt - nicht beigetreten werden.
Das Berufungsgericht nimmt selbst an, daß auch der von der Klägerin selbst in Auftrag gegebene sogenannte vierte Bericht aufgrund von Bodenuntersuchungen erstattet werden sollte. Die neuerlichen Bodenproben waren da-
her ebenfalls zu analysieren; auch hierbei waren die an einen Sachverständigen zu stellenden Sorgfaltsanforderungen zu beachten, was einschließt, nicht allein aufgrund einer angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten unsachgemäßen Methode zu untersuchen und zu urteilen. Die Annahme des Berufungsgerichts , daß der Beklagten zu 1 beim Gutachten vom 31. August 1990 ein Fehler, den sie zu vertreten habe, nicht unterlaufen sei, hätte deshalb Feststellungen zur Wahrung des angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten Gebotenen erfordert. Da das Berufungsgericht - wie hinsichtlich des sogenannten dritten Berichts - diese Feststellungen nicht getroffen hat, hat der Senat zugunsten der Beklagten davon auszugehen, daß auch der sogenannte vierte Bericht ein mangelhaftes Werk war und der Klägerin auch seinetwegen ein Schadensersatzanspruch zustehen kann.
b) Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis und dem mit der Klage geltend gemachten Schaden fehle auch bezüglich des sogenannten vierten Berichts, rechtfertigt die Abweisung der auf die Fehlerhaftigkeit dieses Berichts gestützten Klage ebenfalls nicht.
Das Gutachten vom 31. August 1990 konnte die Klägerin in der Meinung bestärken, daß der Boden der Grundstücke mit karzinogenen oder hochgiftigen organischen Stoffen kontaminiert sei und deshalb saniert werden müsse, so daß davon auszugehen ist, daß auch der sogenannte vierte Bericht der Beklagten zu 1 dazu beigetragen hat, die anderweitige Nutzung der Grundstücke zu verzögern.
5. a) Das Berufungsgericht wird die nach den Ausführungen zu 2 bis 4 erforderlichen Feststellungen zu treffen haben und gegebenenfalls die hierzu nötigen Beweise erheben müssen.
b) Ergänzend wird darauf hingewiesen, daß nicht etwa schon die Zweifel , die das Berufungsgericht an einer Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des zwischen dem ehemaligen Eigentümer und der Beklagten zu 1 abgeschlossenen Gutachtenvertrages gehabt hat, erneut dazu führen können, der Klägerin einen Schadensersatzanspruch wegen Fehlerhaftigkeit des sogenannten dritten Berichts zu versagen.
Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Falle eines Gutachtenvertrages für einen Dritten, der selbst keinen Anspruch auf die Hauptleistung aus dem Vertrag hat, sich Schutzpflichten dann ergeben können, wenn der Auftraggeber das Werk bei einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte oder durch einen vergleichbaren Akt nachgewiesene Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich-bestellter Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater ), bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen (z.B. BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 335, 336; Urt. v. 02.04.1998 - III ZR 245/96, NJW 1998, 1948, 1949). Hieraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, daß ein Gutachter, in den die Öffentlichkeit nicht in gleicher Weise die - beispielsweise bei einem öffentlich-bestellten Sachverständigen berechtigte - Erwartung einer besonders hervorgehobenen Kompetenz, Erfahrung und Zuverlässigkeit setzen kann, Dritten für ihnen schädliche Auswirkungen seines Gutachtens schlechthin nicht haften müsse. Einer solchen Meinung stünde jedenfalls entgegen, daß die Vertragsfreiheit es den Vertragsschließen-
den erlaubt, außer Leistungspflichten (vgl. § 328 BGB) auch Schutzpflichten zugunsten jedes beliebigen Dritten zu begründen. Dies kann nicht nur durch namentliche Nennung des Dritten geschehen. Eingeschlossen hiervon ist auch die Möglichkeit, stillschweigend einen Dritten, namentlich denjenigen zu begünstigen , der jeweils der Sache nach des sich aus dem Vertrag ergebenden Schutzes bedarf (vgl. BGH, Urt. v. 02.11.1983, aaO). Ob ein solcher rechtsgeschäftlicher Wille besteht, hat der Tatrichter nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln (BGH, Urt. v. 02.11.1983, aaO; Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1759).
Das Berufungsgericht wird deshalb die Zurückverweisung zum Anlaß nehmen müssen, die bisher unterbliebene Auslegung des Gutachtenvertrages, der zu dem sogenannten dritten Bericht geführt hat, vorzunehmen, um zu klären , ob der damalige Eigentümer und die Beklagte zu 1 die Klägerin konkludent in die Schutzpflichten dieses Vertrages miteinbezogen haben. Augenmerk wird hierbei insbesondere auf den Hinweis des damaligen Eigentümers gelegt werden müssen, wonach ein Bauträger aus dem Großraum F. an den Grundstükken interessiert sei und deren Bebauung plane. Es liegt nahe, daß dieser Hinweis nicht nur den Grund für die Vergabe des Gutachtenauftrages angeben sollte, sondern von der Beklagten zu 1 bei verständiger Sicht auch dahin verstanden werden mußte, das zu erstattende Gutachten solle auch im Interesse des dann die zukünftige Bebauung abwickelnden Bauträgers erstellt werden.
c) Sollte sich ergeben, daß die Klägerin in die Schutzpflichten des Gutachtenvertrages , der zu dem sogenannten dritten Bericht geführt hat, einbezogen war und daß das Gutachten vom 31. August 1989 mangels Beachtung der geschuldeten Sorgfalt fehlerbehaftet war, wird die Schadenszurechnung nach
Maßgabe der unter 3. aufgezeigten Grundsätze vorzunehmen sein. Dabei wird auch zu erwägen sein, ob nicht ohnehin eine Altlastenerklärung hätte ausgesprochen werden müssen und die mit der Klage geltend gemachten Schäden deshalb insgesamt oder teilweise nicht zu ersetzen sind. Bei der Schadensfeststellung werden insbesondere die nach § 287 ZPO gegebenen Möglichkeiten der Schätzung zu nutzen sein; ferner werden Vorteile, welche die Klägerin aufgrund der Fehlerhaftigkeit des sogenannten dritten Berichts gezogen hat, nach Maßgabe der anerkannten Regeln zur Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sein.
Ein Fehler des sogenannten vierten Berichts wird nur für die geltend gemachten Schäden von Bedeutung sein, die nicht schon wegen eines Fehlers des sogenannten dritten Berichts von der Beklagten zu 1 zu ersetzen sind.
d) Das Berufungsgericht wird schließlich § 254 BGB zu beachten haben. Den anderweit bereits in Gang gesetzten Schadensverlauf beeinflussende Handlungen des Geschädigten, die nicht schon die Zurechnung des Schadens zu dem auslösenden Ereignis entfallen lassen, sind nach dieser Norm unter Abwägung aller feststellbaren Umstände des Falles angemessen zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang könnte deshalb insbesondere Bedeutung erlangen, daß die Klägerin den Erwerb der Grundstücke nicht unterlassen und das Rücktrittsrecht, das ihr nach dem mit dem damaligen Eigentümer vereinbarten Kaufvertrag eingeräumt war, nicht genutzt hat. Auch diese Umstände haben wesentlich die Klageabweisung durch das Berufungsgericht bestimmt. Die bisher getroffenen Feststellungen reichen allerdings nicht aus, der Klägerin zum Vorwurf zu machen, den sogenannten dritten Bericht nicht zum Anlaß genommen zu haben, den Erwerb der Grundstücke zu unterlassen. Sowohl nach
dem Vorbringen der Klägerin als auch nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1 gab es nachvollziehbare Gründe, warum die Klägerin zu 1 trotz des Gutachtens vom 31. August 1989 ihr Erwerbsinterresse weiterverfolgte. Damit ist nicht ausgeschlossen, daß der Kaufvertrag, wie er tatsächlich vereinbart worden ist, ebenso wie die zu seiner Aufrechterhaltung ergriffenen Maßnahmen durchaus angemessene Reaktionen auf das Gutachten der Beklagten zu 1 darstellten. Was die Nichtausübung des Rücktrittsrechts anbelangt, ist dabei auch zu berücksichtigen, daß bereits am 19. August 1991 mit dem sogenannten fünften Bericht ein weiteres Gutachten vorlag, das jedenfalls erkennen ließ, daß die Bodenbelastung der Grundstücke nicht so gravierend sein könnte, wie von der Beklagten zu 1 in dem dritten und vierten Bericht zunächst angegeben.
e) Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht schließlich Gelegenheit , auch der Verjährungsfrage nachzugehen, die aus seiner bisherigen Sicht nicht zu beantworten war.
Jestaedt Melullis Scharen
Keukenschrijver Meier-Beck
(1) Der Eigentümer und der Pfandgläubiger können eine von den Vorschriften der §§ 1234 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs vereinbaren. Steht einem Dritten an dem Pfande ein Recht zu, das durch die Veräußerung erlischt, so ist die Zustimmung des Dritten erforderlich. Die Zustimmung ist demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich.
(2) Auf die Beobachtung der Vorschriften des § 1235, des § 1237 Satz 1 und des § 1240 kann nicht vor dem Eintritt der Verkaufsberechtigung verzichtet werden.
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
Weitere Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind
- 1.
die Abgabe einer nicht vor dem Vollstreckungsgericht zu erklärenden eidesstattlichen Versicherung nach den §§ 259, 260, 2028 und 2057 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, - 2.
die Ernennung, Beeidigung und Vernehmung des Sachverständigen in den Fällen, in denen jemand nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts den Zustand oder den Wert einer Sache durch einen Sachverständigen feststellen lassen kann, - 3.
die Bestellung des Verwahrers in den Fällen der §§ 432, 1217, 1281 und 2039 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie die Festsetzung der von ihm beanspruchten Vergütung und seiner Aufwendungen, - 4.
eine abweichende Art des Pfandverkaufs im Fall des § 1246 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.
(1) Die Veräußerung des Pfandes ist nicht rechtmäßig, wenn gegen die Vorschriften des § 1228 Abs. 2, des § 1230 Satz 2, des § 1235, des § 1237 Satz 1 oder des § 1240 verstoßen wird.
(2) Verletzt der Pfandgläubiger eine andere für den Verkauf geltende Vorschrift, so ist er zum Schadensersatz verpflichtet, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt.
(1) Der Eigentümer und der Pfandgläubiger können eine von den Vorschriften der §§ 1234 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs vereinbaren. Steht einem Dritten an dem Pfande ein Recht zu, das durch die Veräußerung erlischt, so ist die Zustimmung des Dritten erforderlich. Die Zustimmung ist demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich.
(2) Auf die Beobachtung der Vorschriften des § 1235, des § 1237 Satz 1 und des § 1240 kann nicht vor dem Eintritt der Verkaufsberechtigung verzichtet werden.
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:
- 1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten; - 2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden; - 3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.
(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.
(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.
(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.
(2) Das Gericht kann insbesondere
- 1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten; - 1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden; - 2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind; - 3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; - 4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten; - 5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.
(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:
- 1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten; - 2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden; - 3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.
(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.
(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.
Die Gläubigerversammlung beschließt im Berichtstermin, ob das Unternehmen des Schuldners stillgelegt oder vorläufig fortgeführt werden soll. Sie kann den Verwalter beauftragen, einen Insolvenzplan auszuarbeiten, und ihm das Ziel des Plans vorgeben. Sie kann ihre Entscheidungen in späteren Terminen ändern.
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.
(2) Das Gericht kann insbesondere
- 1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten; - 1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden; - 2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind; - 3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; - 4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten; - 5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.
(1) Entspricht eine von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240 abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, so kann jeder von ihnen verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt.
(2) Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet das Gericht.
(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:
- 1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten; - 2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden; - 3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.
(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.
(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.
(1) Der Insolvenzverwalter ist allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen.
(2) Soweit er zur Erfüllung der ihm als Verwalter obliegenden Pflichten Angestellte des Schuldners im Rahmen ihrer bisherigen Tätigkeit einsetzen muß und diese Angestellten nicht offensichtlich ungeeignet sind, hat der Verwalter ein Verschulden dieser Personen nicht gemäß § 278 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu vertreten, sondern ist nur für deren Überwachung und für Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich.
(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.
(2) Das Gericht kann insbesondere
- 1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten; - 1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden; - 2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind; - 3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; - 4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten; - 5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.