Bundesgerichtshof Urteil, 03. Feb. 2011 - IX ZR 213/09

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Titelgläubiger der H. mbH (im folgenden: Schuldnerin). Die Beklagte zu 1 war Gesellschafterin der Schuldnerin. Die Beklagte zu 2 ist die Witwe und Erbin des persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten zu 1, B. , der zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter der Schuldnerin war.

2

Im September 1999 führte die Schuldnerin mit aus einem Auslandsgeschäft eingehenden Zahlungen einen Kontokorrentkredit bei der Nationalbank zurück, für den die Beklagte zu 1 Grundschulden bestellt und B. die persönliche Mithaft übernommen hatte. Daraufhin wurden die Grundschulden mit Bewilligung der Nationalbank gelöscht.

3

Ende Oktober 1999 veräußerten sämtliche Gesellschafter der Schuldnerin ihre Geschäftsanteile an einen gewissen G. , damit dieser die Schuldnerin in Spanien "verschwinden" lasse. Nachdem der Erwerber zum neuen Geschäftsführer bestellt worden war, verlegte dieser den Sitz der Schuldnerin nach Spanien und stellte ihren Geschäftsbetrieb ein. Vollstreckungsversuche des Klägers waren vergeblich.

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Dieser nimmt nunmehr die Beklagte zu 1 als frühere Gesellschafterin der Schuldnerin und die Beklagte zu 2 als Erbin von B. aus dem Gesichtspunkt der Gläubigeranfechtung auf Zahlung von 86.478,14 DM nebst Zinsen in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

6

Das Berufungsgericht hat den Kläger als anfechtungsberechtigt im Sinne von § 2 AnfG angesehen. Es ist dem Kläger auch darin gefolgt, dass die Beklagten sich auf eine etwaige Versäumung der Anfechtungsfrist des § 6 Nr. 2 AnfG nicht berufen könnten (§ 242 BGB). Indes sei, so das Berufungsgericht, keiner der in Betracht kommenden Anfechtungstatbestände verwirklicht. Insbe- sondere seien die Voraussetzungen des § 6 Nr. 2 AnfG nicht gegeben. Gehe es - wie im Streitfall - um ein von einem Gesellschafter besichertes Drittdarlehen, so bestimmten sich die Folgen einer Enthaftung des Gesellschafters durch Darlehensrückzahlung seitens der Gesellschaft ausschließlich nach § 32b GmbHG, der eine Erstattungspflicht jedoch nur im Insolvenzfall vorsehe. Die Enthaftung sei auch nicht nach § 3 Abs. 1 AnfG anfechtbar, weil es an einer Rechtshandlung der Schuldnerin fehle. Diese habe keine Möglichkeit gehabt, den von der Nationalbank kontrollierten Geldfluss aus dem letzten Geschäft der Schuldnerin zu beeinflussen. § 3 Abs. 2 AnfG scheide aus, weil die Beklagten mit der Löschung der Grundschulden nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erworben hätten. § 4 AnfG sei unanwendbar, weil die Löschung der Grundschulden nicht unentgeltlich gewesen sei. Die Schuldnerin habe die Beklagten von der Haftung freizustellen gehabt, und diese hätten der Schuldnerin ihre Aufwendungen nicht erstatten müssen. Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 283c StGB seien nicht erfüllt.

II.

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Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

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1. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erwirtschaftete die Schuldnerin regelmäßig Verluste, die dadurch ausgeglichen wurden, dass die Beklagte zu 1 auf die Rückforderung von Darlehen verzichtete. Die Hausbank war nicht bereit, ihr Kreditengagement zu verlängern. Obwohl die Liquidation der Schuldnerin angezeigt war, lehnte der geschäftsführende Gesellschafter B. dies ab.

Im Juni 1999 empfahl ihm sein als Rechtsanwalt tätiger Sohn, der nunmehrige Streithelfer der Beklagten, die Geschäftsanteile an G. zu veräußern , der die Gesellschaft in Spanien "verschwinden" lasse. Mit der Beseitigung der Gesellschaft seien alle Verbindlichkeiten erledigt.

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2. Auf dieser Grundlage in Verbindung mit dem bislang unwiderlegten Vorbringen des Klägers kann die Anfechtung durchgreifen.

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a) Die Anfechtungsberechtigung des Klägers nach § 2 AnfG hat das Berufungsgericht für gegeben erachtet. Dies wird in der Revisionsinstanz nicht angegriffen und lässt Rechtsfehler auch nicht erkennen.

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b) Das Vorgehen der Schuldnerin kann den Tatbestand der vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung nach § 3 Abs. 1 AnfG erfüllen. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen, das die Schuldnerin in den letzten zehn Jahren vor der Anfechtung mit dem entsprechenden Vorsatz eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung vorgenommen und der andere Teil diesen Vorsatz zur Zeit der Schuldnerhandlung gekannt hat.

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aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann eine Rechtshandlung der Schuldnerin vorliegen. Diese ist allerdings weniger in der Tilgung des Darlehens der Nationalbank zu sehen, auf welche die Schuldnerin möglicherweise keinen Einfluss nehmen konnte. Die anfechtbare Rechtshandlung der Schuldnerin kann jedoch darin bestanden haben, dass sie es unterlassen hat, einen Freistellungs-/Erstattungsanspruch entsprechend §§ 30, 31 GmbHG gegen die Beklagte zu 1 und den früheren Mitgesellschafter B. geltend zu machen, der sich aus der Darlehenstilgung und dem dadurch ausgelösten Freiwerden der von den Gesellschaftern gestellten Sicherheiten ergab, falls diese diese kapitalersetzenden Charakter hatten. Wenn ein solcher Anspruch bestand , oblag es im Innenverhältnis zur Gesellschaft den Gesellschaftern, den Grundschuldgläubiger zu befriedigen.

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Neben (1) den §§ 32a, 32b GmbHG besteht das aus den §§ 30, 31 GmbHG richterrechtlich entwickelte Kapitalersatzrecht (sogenannte Rechtsprechungsregeln ) fort (vgl. BGHZ 90, 370, 376 ff; 106, 7, 11; 109, 55, 67; 123, 289, 294). Dieses greift auch und gerade dann ein, wenn es - etwa mangels Masse oder weil das Unternehmen still liquidiert wird - nicht zu einem Insolvenzverfahren über der Vermögen der Gesellschaft kommt (MünchKomm-InsO/ Stodolkowitz, § 135 Rn. 106; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 135 Rn. 6). Erfüllt die gesellschafterbesicherte Kreditgewährung die Voraussetzungen der entsprechend anzuwendenden §§ 30, 31 GmbHG, so stellt eine Rückführung des Kredits aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögens eine Auszahlung an den besichernden Gesellschafter dar, die nach § 31 Abs. 1 GmbHG eine Erstattungspflicht auslöst. Der Begriff der Gesellschaftersicherheit ist weit zu verstehen. Es fallen alle Arten dinglicher und persönlicher Absicherung darunter (MünchKomm-InsO/Stodolkowitz, § 135 Rn. 82). In einem solchen Fall ist der Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber sogar verpflichtet, es gar nicht erst zu der Auszahlung kommen zu lassen. Er hat die Gesellschaft demgemäß von der Rückzahlungsforderung des Darlehensgebers freizustellen (BGH, Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, WM 1992, 223, 224).

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(2) Nach dem Vortrag des Klägers hatten die von der Beklagten zu 1 und dem früheren Mitgesellschafter B. für das von der Nationalbank gewährte Darlehen gestellten Sicherheiten verlorenes Stammkapital abgedeckt.

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Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei bereits zum 31. Dezember 1996 überschuldet, zumindest jedoch im Spätjahr 1999 kreditunwürdig gewesen. Falls Überschuldung vorliegt, kommt es nicht mehr auf eine Kreditunwürdigkeit an (BGH, Urt. v. 23. Februar 2004 - II ZR 207/01, ZIP 2004, 1049, 1052). Diese liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn die Gesellschaft von dritter Seite den zur Fortführung des Unternehmens benötigten Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und deshalb liquidiert werden müsste, wenn nicht der Gesellschafter mit seiner Leistung einspringen würde (BGHZ 119, 201, 204; BGH, Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, WM 1997, 1770, 1772; v. 17. November 1997 - II ZR 224/96, WM 1998, 243, 244). Nach dem Vortrag des Klägers hat die Schuldnerin bis zu den Vorgängen vom Spätjahr 1999 nur fortbestehen können, weil die Beklagte zu 1 auf die Rückzahlung von Darlehen, die sie der Schuldnerin gewährt gehabt habe, teilweise verzichtet und für neue Bankkredite Sicherheiten gestellt habe. Eine eigene Bonität habe die Schuldnerin nicht mehr besessen.

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(3) Falls die Besicherungen durch die Beklagte zu 1 und den früheren Mitgesellschafter B. kapitalersetzend waren, hatten diese die Nationalbank schon vorher zu befriedigen, damit die Vergütung aus dem letzten Auslandsgeschäft in das Gesellschaftsvermögen gelangte. Nachdem die Vergütung auf das Konto bei der Nationalbank gelangt und dort verrechnet worden war, hatten die Gesellschafter der Schuldnerin den entsprechenden Betrag zu erstatten (§ 31 Abs. 1 GmbHG).

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Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die für die Revisionsinstanz zu unterstellende Überschuldung oder Kreditunwürdigkeit mit der Rückführung des Bankkredits nachhaltig (vgl. BGH, Urt. v. 8. Januar 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84) behoben war. Denn nach dem – bisher unwiderlegten - Vortrag des Klägers hatte sich die Vermögenssituation der Schuldnerin laufend verschlechtert.

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(4) Diesen Freistellungs- oder Ersatzanspruch geltend zu machen, hat die Schuldnerin unterlassen.

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Unterlassungen stehen anfechtungsrechtlich den Rechtshandlungen gleich (§ 1 Abs. 2 AnfG, § 129 Abs. 2 InsO). Dies gilt auch für § 3 Abs. 1 AnfG. Wie bei der parallelen Bestimmung des § 133 Abs. 1 InsO ist lediglich erforderlich , dass die Unterlassung auf einer Willensbetätigung beruht, also bewusst und gewollt erfolgt (Huber, Anfechtungsgesetz 9. Aufl. § 1 Rn. 5; Kübler/ Prütting/Paulus, § 1 AnfG Rn. 5; vgl. zur Insolvenzanfechtung BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, WM 1996, 2250, 2252). Nötig ist das Bewusstsein , dass das Nichthandeln irgendwelche Rechtsfolgen haben wird (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 24; HK-InsO/Kreft, § 129 Rn. 23; Uhlenbruck /Hirte, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 64; Kübler/Prütting/Paulus, § 129 InsO Rn. 16). Auf eine konkrete Rechtsfolge brauchen sich die Vorstellungen des Schuldners nicht zu richten; sie müssen auch nicht rechtlich zutreffend sein. Anfechtbar ist es deshalb, wenn aus einer Situation, die naheliegender Weise materiellrechtliche Ansprüche auslöst, bewusst keine Konsequenzen gezogen werden (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rn. 10; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 129 Rn. 25) oder eine Besicherung belassen wird, nachdem der besicherte Gesellschafterkredit erkennbar kapitalersetzend geworden ist (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1988, 46, 49).

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Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hat die Schuldnerin, weil sie den Rat ihres nunmehrigen Streithelfers befolgte, in Spanien still zu "verschwinden" , eine faktische Liquidation durchgeführt, ohne etwa noch offene Forderungen zu realisieren. Ein derartiges Verhalten der für die Schuldnerin handlungsberechtigten Personen, das darauf abzielt, die Gesellschaft dem Rechtsverkehr zu entziehen, begründet ein erhebliches Beweisanzeichen dafür, dass die Durchsetzung von Ansprüchen nach §§ 30 ff GmbHG gegen die Gesellschafter bewusst unterlassen wurde. Diesem Umstand kommt grundsätzlich dieselbe Rechtswirkung zu wie der Inkongruenz einer Sicherung oder Befriedigung für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die entsprechende Kenntnis des Anfechtungsgegners im Rahmen des § 133 InsO, § 3 Abs. 1 AnfG. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist danach ein bewusstes Unterlassen im Sinne des § 1 Abs. 2 AnfG zu bejahen.

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(5) Da die maßgeblichen Vorgänge alle im Jahr 1999 stattgefunden haben , ist die Anfechtungsfrist von 10 Jahren unproblematisch eingehalten.

22

bb) Der Plan umfasste darüber hinaus den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung. Dies folgt bereits aus dem Vortrag der Beklagten, die Gesellschaft habe beseitigt werden sollen, um so alle Verbindlichkeiten zu "erledigen".

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cc) Der Vorsatz der Schuldnerin war dem anderen Teil - nämlich den von der Unterlassung begünstigten Gesellschaftern, also der Beklagten zu 1 und B. , dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2 - bekannt. Wegen der Verknüpfung der Schuldnerin und ihrer Gesellschafter in der Person des B. kann von einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern ausgegangen werden.

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dd) Durch das beschriebene Vorgehen der Schuldnerin und ihrer Gesellschafter wurden die Gläubiger objektiv benachteiligt.

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(1) Allerdings erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, ob die Schuldnerin rechtlich noch existiert. Auch der Kläger hat sich dazu nicht geäußert. Eine "Sitzverlegung über die Grenze", eine "faktische Liquidation" und die angebliche Unerreichbarkeit des einzigen Gesellschafters sind insoweit nicht hinreichend aussagekräftig. Ob mit der Einstellung des Unternehmens ein Auflösungsbeschluss gefasst (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) und die Schuldnerin gelöscht worden ist, steht nicht fest. Falls die Schuldnerin gelöscht sein sollte, wäre die Möglichkeit einer Nachtragsliquidation nicht von vornherein ausgeschlossen. Eine Nachtragsliquidation findet statt, wenn trotz der (scheinbaren) Vollbeendigung noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist. Dafür kommt insbesondere ein realisierbarer Anspruch der Gesellschaft gegen Gesellschafter entsprechend §§ 30, 31 GmbHG in Betracht (Scholz/K. Schmidt, aaO § 74 Rn. 19). Ob eine derartige Nachtragsliquidation hier angeregt worden ist, was auch ein Gläubiger der Gesellschaft kann (Scholz/K. Schmidt, aaO § 74 Rn. 25; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, aaO § 74 Rn. 21; Michalski/Nerlich, aaO § 74 Rn. 50), und welchen Erfolg der Kläger damit hatte, ist nicht festgestellt und vom Kläger bisher auch nicht vorgetragen.

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(2) Hat die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt, liegt eine Gläubigerbenachteiligung vor. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn durch die Rechtshandlung der Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert wird, etwa für einen aufgegebenen Vermögenswert ein anderer in das Schuldnervermögen gelangt, der jedoch für die Gläubiger minder leicht oder weniger rasch verwertbar ist (so zum Anfechtungsgesetz BGHZ 78, 318, 328; BGH, Urt. v. 27. September 1990 – IX ZR 67/90, WM 1990, 1981, 1983; zur Konkursordnung BGH, Urt. v. 21. April 1988 - IX ZR 71/87, NJW 1989, 1037). Davon ist im Streitfall auszugehen.

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Zwar kann die gegen §§ 30, 31 GmbHG (in analoger Anwendung) verstoßende Rückzahlung eines gesellschafterbesicherten Drittdarlehens durch die Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter wegen der dadurch ausgelösten Erstattungspflicht aus § 31 Abs. 1 GmbHG rechtlich ausgeglichen sein. Den gegen den Gesellschafter gerichteten Erstattungsanspruch der Gesellschaft kann deren Gläubiger pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Gesellschaft auf ihren Erstattungsanspruch verzichtet. Denn dieser Verzicht ist unwirksam (§ 31 Abs. 4 GmbHG). Unentgeltlich wird die Rückzahlung auch nicht dadurch, dass die Gesellschaft es rein tatsächlich unterlässt, von ihrem Erstattungsanspruch Gebrauch zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, WM 1999, 394, 395). Denn dadurch bleibt die Zugriffsmöglichkeit der Gläubiger rechtlich unberührt.

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Jedoch liegt ungeachtet einer theoretisch noch gegebenen Möglichkeit des Zugriffs der Gläubiger auf den Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, wenn dieser Zugriff durch die Rechtshandlung des Schuldners tatsächlich unmöglich gemacht oder doch wesentlich erschwert wird. Dies ist vorliegend wenigstens mittelbar, was für § 3 Abs. 1 AnfG ausreicht, der Fall. Durch das "Verschwindenlassen" der Schuldnerin ist die Gläubigerin des Erstattungsanspruchs faktisch nicht mehr existent. Eine Vollstreckung in diesen Anspruch setzt eine erfolgreiche Nachtragsliquidation voraus. Diese begegnet zumindest erheblichen Schwierigkeiten.

29

c) Danach kann offen bleiben, ob der Sachverhalt nicht auch die Voraussetzungen einer Schenkungsanfechtung (§ 4 AnfG) oder - alternativ - einer Anfechtung nach § 3 Abs. 2 AnfG oder einer solchen nach § 6 Nr. 2 AnfG erfüllt. Nicht vertiefen muss der Senat schließlich auch, ob die Handlungsweise der Schuldnerin und/oder ihrer Gesellschafter eine Haftung wegen sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) oder existenzvernichtenden Eingriffs (vgl. BGHZ 149, 10; 150, 61, 67; 151, 181, 187; BGH, Urt. v. 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248, 2255, z.V.b. in BGHSt) begründet. Anspruchsvoraussetzung wäre jeweils die - noch festzustellende - Kapitalersatzfunktion der Besicherungen.

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3. Falls die Anfechtung gegen B. begründet gewesen wäre , haftet die Beklagte zu 2 als dessen Gesamtrechtsnachfolgerin (§ 15 Abs. 1 AnfG, §§ 1922, 1967 Abs. 1 BGB). Selbst wenn nur gegen die Beklagte zu 1 ein Anfechtungstatbestand verwirklicht wäre, haftete die Beklagte zu 2 daneben als Gesamtrechtsnachfolgerin des B. als persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten zu 1 (§§ 128, 161 Abs. 2 HGB, §§ 1922, 1967 Abs. 1 BGB).

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4. Wenn die Schuldnerin rechtlich nicht mehr existiert und eine Nachtragsliquidation ausscheidet, kann der Kläger - falls dessen Anfechtung durchgreift - von den Beklagten Zahlung verlangen. Ist eine Nachtragsliquidation noch möglich, hat der Anfechtungsanspruch einen geringeren Umfang. Gegebenenfalls kann der Kläger nur verlangen, dass die Beklagten die Pfändung des Erstattungsanspruchs der Schuldnerin aus § 31 Abs. 1 GmbHG gestatten (vgl. Huber, aaO § 13 Rn. 23; Kübler/Prütting/Paulus, § 13 AnfG Rn. 7).

III.

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Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit geprüft wird, ob gemäß dem Vorbringen des Klägers die Besicherung kapitalersetzend im Sinne der §§ 30, 31 GmbHG war.

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Gegebenenfalls wird der Frage nachgegangen werden müssen, ob der Erstattungsanspruch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG - etwa im Wege einer Nachtragsliquidation - noch realisiert werden kann. Da dies bisher im Verfahren nicht behandelt worden und auch kein Hinweis an die Parteien erfolgt ist, muss diesen noch Gelegenheit zum Vortrag gegeben werden.

Fischer Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 21.06.2001 - 18 O 526/00 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.07.2002 - 27 U 187/01 -

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der R. GmbH in Senftenberg (fortan: Schuldnerin). Ein Finanzamt des verklagten Landes erließ am 4. Februar 1997 eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung , mit der es wegen Steuerschulden von insgesamt 333.317,43 DM unter anderem Guthaben der Schuldnerin bei der Sparkasse N. in Senftenberg pfändete und die Einziehung der gepfändeten Ansprüche anordnete. Die Sparkasse , der die Verfügung am Tage ihres Erlasses zugestellt wurde, überwies
an das Finanzamt am 10. Februar 1997 einen Betrag von 151.317,43 DM. Auf Antrag der Schuldnerin vom 26. Februar 1997 wurde am 25. April 1997 die Gesamtvollstreckung eröffnet.
Mit der Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Anfechtung Zahlung in Höhe des geflossenen Geldes. Der Kläger hält die Pfändungs- und Einziehungsverfügung für anfechtbar, weil die Schuldnerin im Februar 1997 die Zahlungen eingestellt habe und dies dem Finanzamt jedenfalls hätte bekannt sein müssen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Land- und Oberlandesgericht (das Berufungsurteil ist abgedruckt in NZI 1999, 229) haben die Klage für unbegründet gehalten, weil im Bereich der Gesamtvollstreckungsordnung nur Rechtshandlungen des Schuldners, d.h. nur
solche Handlungen anfechtbar seien, die zumindest auch auf einer Willensentscheidung des Schuldners beruhten. Das treffe für die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des Beklagten nicht zu.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Nach dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 vor Nr. 1 und Nr. 4 GesVO und GesO hatten der Gesetzgeber der Gesamtvollstreckungsverordnung vom 6. Juni 1990 (GBl.-DDR I Nr. 32 S. 285) und derjenige der Gesamtvollstrekkungsordnung (Einigungsvertrag vom 31. August 1990 Anl. II Kap. III Sachgeb. A Abschn. II Nr. 1 i.V.m. Art. 1 des Gesetzes vom 23. September 1990, BGBl. II S. 885, 1153; Art. 5 des Hemmnisbeseitigungsgesetzes v. 22. März 1991, BGBl. I S. 766, 783; 1185) bei der Regelung des Anfechtungsrechts lediglich Rechtshandlungen des Schuldners im Blick. Bei einer bloßen Wortauslegung schiede im Streitfall eine Anfechtbarkeit aus, weil die Schuldnerin an der Pfändung des Guthabens, aus dem der Beklagte befriedigt wurde, in keiner Weise mitgewirkt hat. Ein Handeln der Schuldnerin durch Unterlassen kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil nichts darauf hindeutet, daß ein Rechtsbehelf gegen die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamts hätte Erfolg haben können (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, Urt. v. 27. November 1974 - VIII ZR 21/73, WM 1975, 6, 7).
2. Der Wortlaut des § 10 Abs. 1 GesO genügt jedoch nicht, um aus ihm den Willen des Gesetzgebers zu entnehmen, die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Gläubigers solle schlechthin ausgeschlossen sein. Vielmehr handelt es sich bei der Vernachlässigung von Gläubigerhandlungen um eine ungewollte Regelungslücke, die nach dem Vorbild von Konkurs- und Insolvenzordnung auszufüllen ist.

a) Gesetzesmaterialien fehlen. Die Ä ußerungen der an der Fassung der Gesamtvollstreckungsverordnung von 1990 maßgeblich beteiligten Ministerialbeamten geben zu der Frage nichts her (vgl. Lübchen/Landfermann ZIP 1990, 829, 834 f; Landfermann in Festschrift für Franz Merz 1992 S. 367, 378, 382). Die Verordnung der ehemaligen DDR über die Gesamtvollstreckung vom 18. Dezember 1975 (GBl.-DDR I 1976 Nr. 1 S. 5), die durch die Verordnung vom 6. Juni 1990 geändert und fortentwickelt wurde, enthielt keinerlei Anfechtungsvorschriften.

b) Bei der Auslegung der Gesamtvollstreckungsordnung ist deren besonderer Charakter zu berücksichtigen. Sie vereint als "Mittelweg" zwischen der zur Zeit ihrer Schaffung seit langem als reformbedürftig erkannten Konkursordnung und der damals noch nicht ausdiskutierten Insolvenzrechtsreform drei unterschiedliche Normenbereiche. Neben Vorschriften, die auf die Gesamtvollstreckungsverordnung der ehemaligen DDR von 1975 zurückgehen, enthält sie aus der Konkursordnung übernommene Regelungen und ferner Bestimmungen , die auf Vorstellungen der Insolvenzrechtsreform beruhen. Der Text der Gesamtvollstreckungsordnung ist bewußt knapp gefaßt und weist eine Vielzahl von Lücken auf. Diese sind häufig durch einen Rückgriff auf Vorschriften der Konkursordnung oder - soweit diese als reformbedürftig erkannt
wurden - durch die Heranziehung der Insolvenzrechtsreform, gegebenenfalls auch von Rechtsprinzipien, die Konkursordnung und Insolvenzordnung gemeinsam zugrunde liegen, systemgerecht zu schließen (vgl. BGHZ 131, 189, 199; 135, 30, 34 f; 139, 319, 322 f).

c) § 10 GesO regelt das gesamte Anfechtungsrecht in einer einzigen Vorschrift. Diese ist auf die Formulierung der Haupttatbestände der Anfechtung beschränkt und notwendig in vielen Punkten ergänzungsbedürftig. Den weitaus größten Teil anfechtbarer Rechtshandlungen machen Handlungen des Schuldners aus. Nach §§ 31, 32 KO, §§ 133, 134 InsO sind allein Schuldnerhandlungen anfechtbar. Für die Anfechtung nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 GesO gilt nichts anderes. Die Frage der Anfechtung bloßer Gläubigerhandlungen stellt sich nur im Rahmen der besonderen Konkurs(Insolvenz)anfechtung gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2, Nr. 2 KO, §§ 130, 131 InsO sowie gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO. Auch hier stehen freilich Rechtshandlungen des Schuldners im Vordergrund. Dies spricht dafür, daß sich § 10 Abs. 1 GesO nur deshalb allein mit Rechtshandlungen des Schuldners befaßt, weil die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen , bei denen jede Mitwirkung des Schuldners fehlt, im Vergleich mit der Anfechtbarkeit von Schuldnerhandlungen in ihrer Bedeutung zurücktritt, daß damit aber Rechtshandlungen von Gläubigern und Dritten (vgl. Jaeger /Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rdn. 176 f) nicht von der Anfechtbarkeit ausgenommen werden sollten.
aa) Diese Annahme wird dadurch bestätigt, daß sowohl nach der Konkurs - als auch nach der Insolvenzordnung in der Krise vorgenommene Gläubigerhandlungen anfechtbar sind, mögen die Anfechtungsvoraussetzungen nach beiden Gesetzen auch nicht in allen Einzelheiten übereinstimmen. Der diesen
Normen zugrundeliegende Schutzzweck der Gläubigergleichbehandlung - des Kernstücks jedes Insolvenzverfahrens (vgl. BGHZ 118, 151, 160) - gebietet hier eine Anfechtbarkeit ohne Rücksicht darauf, ob der Schuldner die Rechtshandlung vorgenommen oder an ihr durch positives Tun oder Unterlassen mitgewirkt hat oder ob sie allein von Gläubigern vorgenommen wurde. Darauf hat der Bundesgerichtshof in seiner neueren, den Wortlaut des § 30 Nr. 2 KO berichtigenden Rechtsprechung zum Merkmal der Begünstigungsabsicht bereits hingewiesen (BGHZ 128, 196, 200; vgl. auch BGHZ 136, 309, 312).
bb) § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO beruht auf dem gleichen Schutzzweck. Darin , daß die Gesamtvollstreckungsordnung das Gebot der Gläubigergleichbehandlung in der Krise durch § 7 Abs. 3 und § 2 Abs. 4 im Vergleich zu Konkursund Insolvenzordnung verstärkt hat, liegt kein hinreichender Grund, Gläubigerhandlungen nach Eintritt der materiellen Insolvenz der Anfechtung ganz zu entziehen.
Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 InsO verlieren vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung gegen den Schuldner eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen zugunsten einzelner Gläubiger mit der Verfahrenseröffnung ihre Wirksamkeit. Damit werden - ähnlich wie mit der zeitlich allerdings beschränkten Vorschrift des § 88 InsO - lediglich solche Vollstreckungshandlungen erfaßt, die vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung nicht vollständig durchgeführt wurden, insbesondere nicht zur Befriedigung des Gläubigers geführt haben (vgl. BGHZ 128, 365, 368; 130, 347, 351 f; 140, 253, 257; BGH, Urt. v. 15. Juli 1999 - IX ZR 239/98, ZInsO 1999, 528, z.V.b. in BGHZ). Daß der Gläubiger, der sich durch einen schnellen Zugriff auf das Schuldnervermögen in der Krise über eine Sicherung hinaus sogar Befriedigung verschafft, nicht nur der Rechtsfolge des
§ 7 Abs. 3 Satz 1 GesO, sondern ohne weiteres auch der Anfechtbarkeit seiner Rechtshandlung entgehen sollte, erscheint durch nichts gerechtfertigt.
§ 2 Abs. 4 GesO zufolge sind nach Eingang des Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung gegen den Schuldner eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen vorläufig einzustellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Aufrechnungen und Verrechnungen eines Gläubigers mit eigenen Ansprüchen gegen Forderungen des Schuldners, die nach Eingang des Eröffnungsantrags vorgenommen werden, grundsätzlich gemäß § 2 Abs. 4 GesO i.V.m. § 394 BGB unwirksam (BGHZ 130, 76, 80 ff; 137, 267, 287; BGH, Urt. v. 21. März 1996 - IX ZR 195/95, WM 1996, 834, 835; v. 18. April 1996 - IX ZR 206/95, WM 1996, 1063, 1064; v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, WM 1996, 2250, 2251; v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, WM 1999, 781, 782). Für Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, die vor Eingang eines Antrags auf Verfahrenseröffnung beendet sind, gilt § 2 Abs. 4 GesO nicht; auf vor diesem Zeitpunkt vorgenommene Aufrechnungen und Verrechnungen findet die erwähnte Rechtsprechung keine Anwendung (vgl. BGHZ 130, 76, 86; BGH, Urt. v. 14. Januar 1999 - IX ZR 208/97, ZIP 1999, 289, 290, insoweit in BGHZ 140, 270, 271 nicht abgedruckt). Wollte man diese Rechtshandlungen von der Anfechtbarkeit nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO ausnehmen, entstünde eine Schutzlücke, die mit den allgemein anerkannten Gerechtigkeitsvorstellungen , die den vergleichbaren Vorschriften von Konkurs- und Insolvenzordnung zugrunde liegen, nicht zu vereinbaren wäre und auf andere Weise - etwa durch Maßnahmen nach § 2 Abs. 3 GesO - nicht hinlänglich geschlossen werden könnte.

d) Ein Wille des Gesetzgebers der Gesamtvollstreckungsordnung, sich ohne zureichende Sachgründe derart von der Systemgerechtigkeit des überkommenen und künftigen Insolvenzanfechtungsrechts zu entfernen, hätte deutlicher zum Ausdruck gebracht werden müssen. Das wäre etwa der Fall gewesen , wenn es im Text des § 10 GesO hieße, daß der Verwalter "nur" Rechtshandlungen des Schuldners anfechten kann. Allein aus dem Wortlaut von § 10 Abs. 1 vor Nr. 1 und Nr. 4 GesO und daraus, daß der Gesetzgeber ungeachtet mehrerer Ä nderungen des § 10 GesO und der langjährigen Diskussion einer Anfechtung von Gläubigerhandlungen nach dieser Vorschrift von einer Ä nderung des Wortlauts insoweit abgesehen hat, läßt sich ein solcher Wille nicht ableiten. Vielmehr ist der Wortlaut nach dem Sinn und Zweck der Norm im Wege richterlicher Rechtsfortbildung dahin zu ergänzen, daß unter den weiteren Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO auch Gläubigerhandlungen anfechtbar sind.
3. Dieses Verständnis von § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO wird im Anschluß an Fischer (Festschrift für Karlheinz Fuchs 1996 S. 57 ff = ZIP 1997, 717 ff) unterdessen auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur zunehmend vertreten (vgl. neben den Nachweisen in BGHZ 135, 30, 36 f OLG Dresden ZIP 1998, 1646, 1649 f; LG Halle ZIP 1997, 1849, 1850; LG Rostock ZIP 1999, 1852 f; Paulus ZIP 1997, 569, 575; Pape VIZ 1998, 297, 305; Haarmeyer /Wutzke/Förster, GesO 4. Aufl. § 10 Rdn. 16 ff; auch Striewe/Günther ZIP 1998, 1431, 1432, 1434).
4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts werden mit dieser Auslegung die Grenzen, die der richterlichen Rechtserkenntnis durch die Bindung des Richters an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gezogen sind (vgl.
BVerfGE 88, 145, 166 f), nicht überschritten. Anders als die Regelung des § 61 KO, die der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 65, 182 zugrunde lag (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGHZ 116, 319, 326), ist die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO keine nach Wortlaut, Systematik und Sinn abschließende Bestimmung, sondern steht der Rechtsfortbildung offen. Daran hat die Aufhebung der Gesamtvollstreckungsordnung durch Art. 2 Nr. 7 EG InsO nichts geändert. Soweit sie - wie hier nach Art. 103 EG InsO - weiter gültig bleibt, sind auf sie die anerkannten Methoden der Rechtsfindung auch fernerhin anzuwenden.

III.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die zwischen den Parteien streitigen Fragen zu prüfen, ob die Schuldnerin im Zeitpunkt der Zustellung der Pfändungs- und Einziehungsverfügung die Zahlungen eingestellt hatte und ob dem Beklagten die Zahlungsunfähigkeit bekannt war oder den Umständen nach bekannt sein mußte (vgl. dazu BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2010 f; v. 14. Oktober 1999 - IX ZR 142/98, ZIP 1999, 1977, 1978). Paulusch Kreft Stodolkowitz Zugehör Ganter