Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - IX ZR 249/09

bei uns veröffentlicht am15.03.2012
vorgehend
Landgericht Berlin, 5 O 53/07, 22.12.2008
Kammergericht, 19 U 8/09, 13.08.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 249/09
Verkündet am:
15. März 2012
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Das Insolvenzgericht kann den vorläufigen Insolvenzverwalter im Wege des
besonderen Verfügungsverbots ermächtigen, eine Forderung des Schuldners
im eigenen Namen einzuziehen.

b) Der vorläufige Insolvenzverwalter darf nur dann ermächtigt werden, außerhalb
des laufenden Geschäftsbetriebs des Schuldners dessen Forderungen einzuziehen
, wenn deren Verjährung oder Uneinbringlichkeit droht.

c) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist kraft des auf eine Schuldnerforderung bezogenen
besonderen Verfügungsverbots zur Entgegennahme aller Erklärungen
befugt, welche die von ihm einzuziehende Forderung betreffen.
Das aus der Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage folgende Aufrechnungsverbot
wirkt nicht im Eröffnungsverfahren.
BGH, Urteil vom 15. März 2012 - IX ZR 249/09 - LG Berlin
KG Berlin
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die
Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. August 2009 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist mit Beschluss vom 13. Oktober 2006 zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der W. GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin) bestellt worden. Im Beschluss ist angeordnet worden, dass Verfügungen der Schuldnerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Die Schuldnerin hatte aufgrund eines Distributionsvertrages vom 12. Januar 2006 Software an die Beklagte geliefert, welche diese unter eigenem Namen weiter verkaufen sollte. Im Vertrag heißt es:
2
"Bei Defekten und Retouren erfolgt Gutschrift. Der Distributor [= die Beklagte] hat beim Publisher [= die Schuldnerin] Retourenrecht ab einer Minimum Garantie von 1000 Stücken."
3
Am 7. Dezember 2006 erließ das zuständige Insolvenzgericht folgenden Beschluss: "Der vorläufige Insolvenzverwalter Rechtsanwalt Dr. A. R. wird ermächtigt, im Wege des besonderen Verfügungsverbots zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung gegenüber der [Firma der Beklagten].

Gründe

Die Anordnung ist erforderlich, um bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage der Schuldnerin zu verhüten (§ 21 Abs. 1 InsO)."
4
Auf der Grundlage dieses Beschlusses hat der Kläger von der Beklagten Kaufpreiszahlungen in Höhe von insgesamt 130.407,10 € nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte hat sich auf das Retourenrecht berufen und hilfsweise die Aufrechnung mit Ansprüchen aus der Ausübung dieses Rechts erklärt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte die Hilfsaufrechnung fallen gelassen, nachdem das Berufungsgericht den Hinweis erteilt hatte, das Retourenrecht sei als einseitiges Rückgabe- und Gutschriftverlangen zur Reduzierung der Rechnungsbeträge zu verstehen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 112.543,70 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger habe eine Kaufpreisforderung in Höhe von 112.543,70 € schlüssig dargelegt. Zahlungen über den vom Kläger berücksichtigten Betrag von 58.904,90 € hinaus habe die Beklagte nicht konkret dargelegt. Retouren habe es insoweit nicht gegeben. Die Voraussetzungen einer Verrechnung des Anspruchs mit Erstattungsansprüchen aus Retouren hinsichtlich anderer Lieferungen habe die Beklagte nicht dargelegt. Die Beklagte sei zwar berechtigt gewesen, Lieferungen der Schuldnerin ohne Angabe von Gründen zurückzusenden und Erstattung des bereits gezahlten Kaufpreises zu verlangen. Dieses Recht habe sie jedoch nicht gegenüber der Schuldnerin als der richtigen Erklärungsempfängerin ausgeübt. Der Kläger habe den Zugang einer entsprechenden Erklärung bei der Schuldnerin zulässig mit Nichtwissen bestritten. Erklärungen im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits reichten nicht aus, weil der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter nicht empfangszuständig gewesen sei. Der Kläger sei lediglich zur klageweisen Geltendmachung der Kaufpreisforderungen ermächtigt worden. Materiellrechtliche Willenserklärungen seien hiervon nicht erfasst. Ein allgemeines Verfügungsverbot sei nicht angeordnet worden. Selbst wenn der Kläger das Schreiben der Beklagten, welches die Retouren betreffe, an die Schuldnerin weitergeleitet habe , was nicht bewiesen sei, reiche dies nicht aus, weil eine empfangsbedürftige Willenserklärung zielgerichtet abgegeben werden müsse. Die Voraussetzungen einer treuwidrigen Vereitelung des Zugangs durch die Schuldnerin seien nicht hinreichend dargetan.

II.


7
Die Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
8
1. Die Klage ist zulässig. Der Kläger ist prozessführungsbefugt.
9
a) Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Es kann insbesondere dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Der nur mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattete vorläufige Insolvenzverwalter ist nicht prozessführungsbefugt. Das Insolvenzgericht kann ihn jedoch ermächtigen, zur Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens Prozesse zu führen. Eine solche Anordnung kann nicht allgemein, sondern nur im Wege der Einzelanordnung (§ 22 Abs. 2 InsO; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 366 f; vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, NZI 2011, 602 Rn. 54, zVb in BGHZ 189, 299) mit oder nach Erlass eines besonderen Verfügungsverbots bezüglich des hiervon betroffenen Vermögensgegenstandes ergehen (HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 22 Rn. 63; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 22 Rn. 144; Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 22 Rn. 195; HmbKomm-InsO/Schröder, 3. Aufl., § 22 Rn. 175; Gottwald/Uhlenbruck/Vuia, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 14 Rn. 114).
10
Der Beschluss vom 7. Dezember 2006, welcher den Kläger "im Wege des besonderen Verfügungsverbots zur gerichtlichen Geltendmachung" der streitgegenständlichen Kaufpreisforderungen ermächtigte, ist dahingehend auszulegen , dass er neben der Übertragung der Prozessführungsbefugnis die materiellrechtliche Einziehungsermächtigung (vgl. hierzu OLG Köln, ZIP 2004, 2450, 2451) sowie ein Verfügungsverbot hinsichtlich dieser Forderungen umfasste. Ohne die Einziehungsermächtigung hätte der Kläger auf Zahlung an die Schuldnerin antragen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 - VII ZR 34/93, BGHZ 125, 196, 204 unter d); ohne das Verfügungsverbot wäre die Schuldnerin nicht daran gehindert gewesen, ihrerseits die gerichtliche Durchsetzung der Kaufpreisforderungen zu betreiben. Beides war im Zweifel nicht gewollt.
11
b) Entgegen § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO und trotz des gegenteiligen Wortlauts des Beschlusses vom 7. Dezember 2006 dient die dem Kläger erteilte Ermächtigung zur Einziehung der Kaufpreisforderungen allerdings nicht dazu, eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Die von der Beklagten bestrittenen Forderungen stellen die einzigen Vermögensgegenstände der Schuldnerin dar. Der Kläger will sie seiner eigenen Darstellung nach einziehen, um so Masse zur Deckung der Verfahrenskosten zu schaffen. Dies ist in der Insolvenzordnung nicht vorgesehen. Der vorläufige Verwalter hat nicht die Aufgabe, das Schuldnervermögen zu verwerten (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - IX ZB 105/00, BGHZ 146, 165, 176 unter d; vom 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321 Rn. 22; HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 22 Rn. 14, 16). Fällige Forderungen des Schuld- ners gegen Drittschuldner darf er außerhalb des laufenden Geschäftsbetriebs, den es im vorliegenden Fall nicht gab, nur einziehen, um drohender Verjährung oder Uneinbringlichkeit vorzubeugen, nicht jedoch allein zur Masseanreicherung (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2003 - IX ZB 28/03, NZI 2004, 381, 382; Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 22 Rn. 35a).
12
Die Frage der Verfahrenskostendeckung ist in § 26 InsO geregelt. Das Verfahren ist zu eröffnen, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken, oder wenn ein ausreichender Vorschuss geleistet wird. Ist dies nicht der Fall, ist der Eröffnungsantrag abzuweisen. Auf den Sonderfall des § 26 Abs. 3, 4 InsO braucht in diesem Zusammenhang nicht eingegangen zu werden. Wenn die streitgegenständlichen Forderungen also eine ausreichende Grundlage für die Eröffnung des Verfahrens boten, hätte das Verfahren eröffnet werden müssen; war dies aus Rechtsgründen oder wegen Uneinbringlichkeit nicht der Fall, hätte der Eröffnungsantrag abgewiesen werden müssen.
13
c) Eine Anordnung, welche eine Behörde innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises trifft, darf aus Gründen der Rechtssicherheit in ihrer Wirksamkeit jedoch nicht allein deshalb in Frage gestellt werden, weil sie mit dem Verfahrensrecht nicht im Einklang steht (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 206/08, NZI 2010, 99 Rn. 13). Nichtig und ohne jede rechtliche Wirkung ist die Anordnung nur dann, wenn sie offensichtlich jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1992 - IX ZR 226/91, BGHZ 121, 98, 101; vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/04, BGHZ 172, 278 Rn. 15; vom 20. März 2008 - IX ZR 2/07, WM 2008, 838 Rn. 8; vom 10. Dezember 2009, aaO). Das ist hier nicht der Fall, weil ein Verfügungsverbot hinsichtlich der streitgegenständlichen Kaufpreisansprüche und die Ermächtigung, diese Ansprüche ge- richtlich geltend zu machen, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO rechtlich zulässig gewesen wäre.
14
2. Die Schuldnerin hat der Beklagten von dieser bestellte Waren geliefert und mit insgesamt 189.312 € in Rechnung gestellt. Abzüglich des vertraglich vereinbarten Einbehalts für künftige Retouren sowie einer Zahlung von 58.904,90 € ergibt sich der zugesprochene Betrag von 112.543,70 €. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt stehen der Beklagten jedoch weitere Gegenrechte aus Retouren zu.
15
a) Die Vertragsparteien hatten ein voraussetzungsloses und unbefristetes Retourenrecht vereinbart. Feststellungen dazu, ob dieses durch Erklärung auszuüben war oder ob zusätzlich die retournierte Ware zurückgesandt werden musste, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Die Beklagte hat hierzu unwidersprochen und unter Beweisantritt vorgetragen, eine Rücksendung der Waren sei nicht erforderlich gewesen, weil die Schuldnerin kein eigenes Lager vorgehalten habe. Hiervon ist im Folgenden auszugehen. Auf den weiteren Vortrag der Beklagten, das Geschäftslokal der Schuldnerin sei geschlossen, und der Kläger habe trotz mehrfacher Nachfragen abgelehnt, eine Lieferanschrift für die Rücksendung der Waren anzugeben, kommt es angesichts dessen nicht an.
16
b) Das Berufungsgericht hat gemeint, den Zugang der Belastungsanzeige vom 28. Juni 2007 bei der Schuldnerin nicht feststellen zu können, weil der Kläger ihn zulässig mit Nichtwissen bestritten habe (§ 138 Abs. 4 ZPO). Ein Bestreiten mit Nichtwissen war jedoch unzulässig. Der Insolvenzverwalter muss die Geschäftsunterlagen des Schuldners sichten und erforderlichenfalls den Schuldner (hier: den Geschäftsführer der Schuldnerin) befragen. Erst wenn seine Erkundigungen keinen Aufschluss erbracht haben, darf sich der Insolvenz- verwalter unter nachvollziehbarer Darlegung der von ihm unternommenen Bemühungen pauschal mit Nichtwissen erklären (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2005 - IX ZR 95/04, ZIP 2006, 192, 194). Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt nichts anderes. Seine Möglichkeiten, Informationen einzuholen, entsprechen denjenigen eines Insolvenzverwalters. Gemäß § 22 Abs. 3 Satz 2 InsO hat der Schuldner dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die Vorschriften der §§ 97, 98 und 101 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 InsO gelten entsprechend.
17
c) Ob die Belastungsanzeige bei der Schuldnerin eingegangen ist oder nicht, ist überdies aus Rechtsgründen nicht von Bedeutung. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts reicht der Zugang der Erklärung bei den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers aus.
18
aa) Der Kläger ist kraft der ihm erteilten Einzelermächtigung zur Entgegennahme aller Erklärungen befugt, welche die von ihm einzuziehenden Forderungen betreffen. Wie gezeigt, umfasst die Ermächtigung die Prozessführungsbefugnis , die Einziehungsermächtigung und die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich der streitgegenständlichen Forderungen. Jede einzelne Befugnis begründet schon für sich genommen die Empfangszuständigkeit des Klägers für Rückgabe- und Verrechnungserklärungen der Beklagten entsprechend § 388 BGB. Wird eine Forderung im Wege der Prozessstandschaft geltend gemacht, kann der Prozessgegner im Verfahren mit Forderungen gegen den Ermächtigenden aufrechnen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., Vor § 50 Rn. 57; Wieczorek/Schütze/Hausmann, ZPO, 3. Aufl., Vor § 50 Rn. 96); denn die gewählte Art der Prozessführung darf den Prozessgegner nicht unbillig be- nachteiligen. Liegt eine materiellrechtliche Einziehungsermächtigung vor, wird die Rechtsstellung des Schuldners nicht dadurch beeinträchtigt, dass ihm statt des Gläubigers der Ermächtigte gegenübertritt. Rechtshandlungen zwischen ihm und dem Ermächtigten muss der Ermächtigende ebenso gegen sich gelten lassen, als wenn er sie selbst oder durch einen Bevollmächtigten mit dem Schuldner vorgenommen hätte (RGZ 73, 306, 309; RGRK/Weber, BGB, 12. Aufl., § 398 Rn. 165; vgl. zu § 166 Abs. 2 InsO BGH, Beschluss vom 24. März 2009 - IX ZR 112/08, WM 2009, 814 Rn. 4). Der Schuldner kann dem Ermächtigten alle Einwendungen entgegenhalten, die ihm dem Gläubiger gegenüber zustehen (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 398 Rn. 35; Erman/ H.P. Westermann, BGB, 13. Aufl., § 398 Rn. 39). Im Falle einer Aufrechnung hat der Schuldner den Ermächtigten als Adressaten seiner Aufrechnungserklärung zu betrachten, während sich die Gegenseitigkeit nach der Person des Ermächtigenden bemisst, der Inhaber der Forderung geblieben ist (Nörr/ Scheyhing, Sukzessionen, 1. Aufl., § 11 IV d (S. 192); Staudinger/Gursky, BGB [2011], § 387 Rn. 23; § 388 Rn. 7; MünchKomm-BGB/Roth, BGB, 5. Aufl., § 398 Rn. 49). Wer verfügungsbefugt ist, ist gemäß § 388 Satz 1 BGB Adressat der Aufrechnungserklärung (RGZ 56, 362, 364). Das gilt für den (endgültigen) Insolvenzverwalter (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1983 - VIII ZR 19/82, NJW 1984, 357, 358 unter bb; Staudinger/Gursky, BGB [2011], § 388 Rn. 7) ebenso wie für den "starken" vorläufigen Verwalter (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) sowie den vorläufigen Verwalter, dem eine Einzelermächtigung erteilt worden ist, in Bezug auf den hiervon betroffenen Vermögensgegenstand.
19
bb) Die anwaltliche Prozessvollmacht berechtigt regelmäßig zur Abgabe und Entgegennahme aller Erklärungen, die zum Angriff und zur Verteidigung erforderlich sind, auch wenn sie zugleich materiellrechtliche Wirkung haben (vgl. RGZ 50, 426, 427; 53, 148; 53, 212, 213; 63, 411, 413; BGH, Urteil vom 12. Oktober 1983 - VIII ZR 19/82, NJW 1984, 357, 358 unter bb; Zöller/ Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 81 Rn. 10; Zöller/Greger, aaO, § 145 Rn. 11; MünchKomm-BGB/Schlüter, 5. Aufl., § 388 Rn. 2; Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 388 Rn. 2; jeweils zu Aufrechnungserklärungen).

III.


20
Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
21
1. Die Revisionserwiderung meint, die Verrechnungsabrede, welche das Berufungsgericht angenommen hat, sei durch die Anordnung einer Verfügungsbeschränkung im Beschluss vom 13. Oktober 2006 unwirksam geworden; gleiches gelte für etwaige Vorausverfügungen der Schuldnerin im Distributionsvertrag. Sie verweist hierzu auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kontokorrentabrede. Danach hat die Anordnung von Verfügungsbeschränkungen im Eröffnungsverfahren keinen Einfluss auf die (schuldrechtliche) Kontokorrentabrede. Diese erlischt vielmehr gemäß §§ 115, 116 InsO erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (BGH, Urteil vom 25. Juni 2009 - IX ZR 98/08, BGHZ 181, 362 Rn. 10). Verfügungsbeschränkungen wirken sich jedoch auf die im Kontokorrentvertrag enthaltenen antizipierten Verrechnungsvereinbarungen aus (grundlegend BGH, Urteil vom 4. Mai 1979 - I ZR 127/77, BGHZ 74, 253, 254 f). Ist ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet worden, kann die kontoführende Bank weiterhin Überweisungsverträge mit dem Schuldner schließen. Ohne die Zustimmung des vorläufigen Verwalters kann sie den Überweisungsbetrag jedoch nicht mehr in das Kontokorrent einstellen (BGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - IX ZR 78/07, NZI 2009, 307 Rn. 21; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 24 Rn. 6; HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 24 Rn. 5 a.E.). Die im Kontokorrentvertrag enthaltenen Verfügungsvereinbarungen besagen, dass künftige Forderungen lediglich zur Verrechnung zu stellen sind mit der Folge, dass sie nicht mehr selbständig geltend gemacht oder abgetreten werden können und als gestundet zu geltend haben; der antizipierte Verrechnungsvertrag sieht vor, dass sich die Verrechnung am Ende einer Rechnungsperiode automatisch vollzieht (BGH, Urteil vom 4. Mai 1979, aaO). Beides ist nicht mehr möglich, wenn der Schuldner nicht mehr uneingeschränkt verfügungsbefugt ist.
22
2. Ein Kontokorrentverhältnis war zwischen der Schuldnerin und der Beklagten jedoch nicht vereinbart worden. In § 3 Abs. 1 des Distributionsvertrags war für die einzelnen Warenlieferungen ein Zahlungsziel von 30 Tagen vorgesehen. Die einzelnen Ansprüche aus § 433 Abs. 2 BGB, die der Kläger im vorliegenden Verfahren geltend macht, sollten ihre rechtliche Selbständigkeit danach gerade nicht verlieren. Auch Rechnungsabschlüsse waren nicht vorgesehen. Das Retourenrecht hat das Berufungsgericht nachvollziehbar und von keiner Partei beanstandet dahingehend ausgelegt, dass die Beklagte gelieferte Waren ohne Angabe von Gründen an die Schuldnerin zurückgeben durfte. Sie sollte dafür eine Gutschrift erhalten, in deren Höhe sie die von ihr zu leistenden Zahlungen kürzen durfte. Es handelte sich damit um eine rein schuldrechtliche Vereinbarung, die von der Anordnung der Verfügungsbeschränkung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 InsO unberührt blieb.
23
3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht die Vorschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO der von der Beklagten vorgenommenen Verrechnung nicht entgegen.
24
a) Der Senat hat bereits entschieden, dass § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf eine im Eröffnungsverfahren begründete Aufrechnungslage auch dann keine Anwendung findet, wenn das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmt und Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 InsO getroffen hat (BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 390 ff; vgl. auch BGH, Beschluss vom 4. Juni 1998 - IX ZR 165/97, ZIP 1998, 1319 zu § 55 Nr. 1 KO).
25
b) Die Vorschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO, auf welche die Revision verweist, scheidet von vornherein aus, weil das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet worden ist. Die §§ 94 bis 96 InsO stehen im Ersten Abschnitt des Dritten Teils der Insolvenzordnung, welcher die allgemeinen Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens behandelt. Im Eröffnungsverfahren sind sie nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar. Aufrechnungserklärungen von Gläubigern , die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Insolvenzgläubiger wären , sind bis zur Eröffnung gemäß den allgemeinen Vorschriften der §§ 387 ff BGB auch dann uneingeschränkt zulässig und wirksam, wenn ein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet worden ist (Jaeger/Gerhardt, InsO, § 21 Rn. 67 ff; HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 24 Rn. 10; HmbKomm-InsO/Schröder, 3. Aufl., § 24 Rn. 10; FK-InsO/Schmerbach, 6. Aufl., § 24 Rn. 12; Gerhardt in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., S. 193 ff Rn. 11; aA wohl Uhlenbruck , InsO, 13. Aufl., § 24 Rn. 7; unklar auch Graf-Schlicker/Voß, InsO, 2. Aufl., § 24 Rn. 6). Da der Anfechtungsanspruch erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsteht (RGZ 30, 71, 74; BGH, Urteil vom 3. Dezember 1954 - V ZR 96/53, BGHZ 15, 333, 337; vom 9. Juli 1987 - IX ZR 167/86, BGHZ 101, 286, 288; Beschluss vom 29. April 2004 - IX ZB 225/03, WM 2004, 1390; vom 18. Dezember 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495 Rn. 10; vom 23. September 2010 - IX ZB 204/09, NZI 2011, 73 Rn. 11) und die Vorschriften der §§ 129 ff InsO erst von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an anwendbar sind (BT-Drucks. 12/2443, S. 156), kann das auf die Anfechtbarkeit der Entstehung der Aufrechnungslage gestützte Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO erst mit dem Eröffnungsbeschluss in Kraft treten.

IV.


26
Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben ; die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dieses wird sich mit den Voraussetzungen und dem Umfang des von der Beklagten eingewandten Retourenrechts zu befassen haben. Kayser Raebel Vill Lohmann Pape
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 22.12.2008 - 5 O 53/07 -
KG Berlin, Entscheidung vom 13.08.2009 - 19 U 8/09 -

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(1) Der Schuldner ist verpflichtet, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuß und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. Er hat auch Tatsachen

Insolvenzordnung - InsO | § 26 Abweisung mangels Masse


(1) Das Insolvenzgericht weist den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Die Abweisung unterbleibt, wenn ein ausreichender Geld

Insolvenzordnung - InsO | § 166 Verwertung beweglicher Gegenstände


(1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat. (2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 388 Erklärung der Aufrechnung


Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.

Insolvenzordnung - InsO | § 115 Erlöschen von Aufträgen


(1) Ein vom Schuldner erteilter Auftrag, der sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht, erlischt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. (2) Der Beauftragte hat, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, die Besorgung des

Insolvenzordnung - InsO | § 98 Durchsetzung der Pflichten des Schuldners


(1) Wenn es zur Herbeiführung wahrheitsgemäßer Aussagen erforderlich erscheint, ordnet das Insolvenzgericht an, daß der Schuldner zu Protokoll an Eides Statt versichert, er habe die von ihm verlangte Auskunft nach bestem Wissen und Gewissen richtig u

Insolvenzordnung - InsO | § 94 Erhaltung einer Aufrechnungslage


Ist ein Insolvenzgläubiger zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes oder auf Grund einer Vereinbarung zur Aufrechnung berechtigt, so wird dieses Recht durch das Verfahren nicht berührt.

Insolvenzordnung - InsO | § 116 Erlöschen von Geschäftsbesorgungsverträgen


Hat sich jemand durch einen Dienst- oder Werkvertrag mit dem Schuldner verpflichtet, ein Geschäft für diesen zu besorgen, so gilt § 115 entsprechend. Dabei gelten die Vorschriften für die Ersatzansprüche aus der Fortsetzung der Geschäftsbesorgung auc

Insolvenzordnung - InsO | § 101 Organschaftliche Vertreter. Angestellte


(1) Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gelten die §§ 97 bis 99 entsprechend für die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans und die vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter des Schuldners. § 97 Abs. 1 und § 98 g

Referenzen - Urteile

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Mai 2007 - IX ZR 97/04

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Bundesgerichtshof Beschluss, 24. März 2009 - IX ZR 112/08

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 112/08 vom 24. März 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 166 Abs. 2 Das Einziehungsrecht des Insolvenzverwalters bei sicherungshalber abgetretenen Forderungen kann

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2011 - IX ZR 144/10

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 144/10 Verkündet am: 5. Mai 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 21 Abs. 2 Satz 1

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Juni 2009 - IX ZR 98/08

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 98/08 Verkündet am: 25. Juni 2009 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO §§ 91, 116; HGB § 355

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2009 - IX ZR 78/07

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Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2008 - IX ZR 2/07

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 2/07 Verkündet am: 20. März 2008 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 50 Abs. 1, § 129 A

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2005 - IX ZR 95/04

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Bundesgerichtshof Urteil, 23. Juli 2019 - VI ZR 337/18

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 179/11 Verkündet am: 16. November 2012 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

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Referenzen

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

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dd) Dabei kann sich ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter darauf beschränken, die Zustimmung nach § 1246 Abs. 1 BGB zu erteilen. Der Beklagte als mitbestimmender vorläufiger Insolvenzverwalter hatte demgegenüber nicht nur seine Einwilligung (§ 1246 Abs. 1 BGB, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) zu geben, sondern außerdem für das Einverständnis der N. KG (§ 1246 Abs. 1 BGB) Sorge zu tragen. Ist ein Vermögensverlust zu Lasten der Gläubiger zu befürchten, hat der vorläufige Verwalter die massegefährdende Verweigerungshaltung des Schuldners dem Insolvenzgericht anzuzeigen, um etwa durch die Anordnung weitergehender Verfügungsbeschränkungen Abhilfe zu erwirken. Hätte die N. KG ihr Einverständnis verweigert, wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, zwecks Verwirklichung eines gewinnbringenden freihändigen Verkaufs auf eine ergänzende Einzelanordnung des Insolvenzgerichts (§ 22 Abs. 2 Satz 2 InsO) hinzuwirken. Im Falle der Versäumung dieser Maßnahme hätte den Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalter eine Schadensersatzpflicht getroffen (vgl. Graeber in: Pape/Graeber, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung , 2009, Teil 2 Rn. 392; Stefan Meyer, aaO S. 198). Die Vernachlässigung der Überwachungspflicht führt zur Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters (Graeber, aaO Rn. 396).

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 28/03
vom
18. Dezember 2003
in dem Insolvenzeröffnungsverfahren
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Kreft und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak
am 18. Dezember 2003

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 30. Dezember 2002, berichtigt durch Beschluß vom 21. Februar 2003, wird auf Kosten des Antragstellers verworfen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 285.543,53

Gründe:


I.


Der Antragsteller wurde durch Beschluß des Insolvenzgerichts vom 15. Januar 2002 zum vorläufigen Insolvenzverwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der W. GmbH & Co. KG i.L. (nachfolgend: Schuldnerin) bestellt. Das Insolvenzeröffnungsverfahren endete am 22. Januar 2002 mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Antragsteller wurde zum Insolvenzverwalter ernannt.
Für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter berechnete der Antragsteller eine Vergütung (incl. Auslagenersatz) von 738.757,14 nsolvenzgericht hat die Vergütung auf insgesamt 241.522,60 die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Landgericht die Festset- ! #" %$ '& ( ) * ( ,+- . /$0 1 2 / .*) 3$ 4 zung auf 280.904,61 ntragsteller die Festsetzung einer weiteren Vergütung von 285.543,53

II.


Die Rechtsbeschwerde ist nach § 7 InsO, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig nach § 574 Abs. 2 ZPO, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern.
1. Der Antragsteller hat seiner Berechnung einen Wert der verwalteten 5 $ 768 9 : ; künftigen Masse von 19.832.820 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV). Dabei hat er den Wert des - bereits vor der Stellung des Insolvenzantrags verkauften und an den Käufer übergebenen - Betriebsgrundstücks mit 4.651.200 und den von ihm eingezogenen Kaufpreis mit noch einmal demselben Betrag in Ansatz gebracht. Gegen die Auffassung des Landgerichts, der Betrag dürfe nur einmal, aber nicht doppelt, berücksichtigt werden, bringt die Rechtsbeschwerde vor, eine Verrechnung des Grundstückswerts mit dem Wert des Kaufpreisanspruchs sehe § 1 InsVV nicht vor. Der Antragsteller habe sowohl eine Verantwortung für das noch nicht übereignete, also noch im Schuldnervermögen be-
findliche Grundstück gehabt als auch die restliche Vertragserfüllung überwachen müssen.
Einer grundsätzlichen Auseinandersetzung mit dieser Frage bedarf es nicht. Der Standpunkt des Landgerichts ist offensichtlich zutreffend. Andernfalls würde jede Verwertungsmaßnahme des vorläufigen wie auch des endgültigen Verwalters die Berechnungsgrundlage seiner Vergütung betragsmäßig verdoppeln. Im übrigen ist auch sein Rechenwerk falsch. Die Kaufpreisforderung war am Ende des Abrechnungszeitraums nicht mehr vorhanden, weil der Antragsteller sie eingezogen hat. Entsprechende Massezuflüsse wurden nach " 6 seinen eigenen Angaben nur in Höhe von rd. 1,344 Mio.
2. Bei der Bestimmung des angemessenen Vergütungsbruchteils nach § 11 Abs. 1 InsVV hat der Antragsteller als erhöhenden Faktor die außergewöhnliche Höhe des Umsatzes des Schuldnerunternehmens berücksichtigt wissen wollen. Das Landgericht hat dies unter Hinweis darauf abgelehnt, daß der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin schon Ende des Jahres 2000 eingestellt worden sei und danach nur noch Liquidationsmaßnahmen stattgefunden hätten. Daß die Arbeit des Antragstellers durch das früher erzielte Umsatzvolumen besonders erschwert worden sei, sei nicht ersichtlich. Nach Ansicht der Rechtsbeschwerde werfen diese Erwägungen einmal die Frage auf, ob ein besonders hoher Umsatz des verwalteten Unternehmens sich nicht auch ohne entsprechende Darlegungen des Verwalters gebührenerhöhend auswirke. Zum anderen stelle sich die Frage, ob dies auch dann zutreffe, wenn sich das Schuldner-Unternehmen schon vor Beginn der Verwaltung in Liquidation befunden habe.
Die erste Frage stellt sich nicht, weil das Schuldner-Unternehmen unter der Verantwortung des Antragstellers überhaupt nicht mehr werbend tätig war. Die zweite Frage ist ohne weiteres zu verneinen. Im Liquidationsstadium können die früher erzielten überdurchschnittlichen Umsätze gebührenerhöhend nur wirken, wenn daraus typischerweise eine aktuelle Arbeitserschwernis folgt. Einen entsprechenden Erfahrungssatz gibt es nicht.
3. Eine weitere Erhöhung hat der Antragsteller wegen der Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten geltend gemacht. Dies hat das Landgericht abgelehnt mit der Begründung, es seien "nur maßvolle Erhöhungen vorzunehmen , wenn, wie hier, in die Berechnungsgrundlage auch mit Aus- und Absonderungsrechten belastete Vermögensgegenstände einbezogen ... (seien ), die konkrete Besonderheit des Verfahrens aber keinen Bezug zu Aus- und Absonderungsrechten" habe.
Daß das Landgericht damit, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, von dem - vom Landgericht zitierten - Senatsbeschluß vom 14. Dezember 2000 (IX ZB 105/00, BGHZ 146, 165, 171) abweichende Bewertungsmaßstäbe formuliert habe, ist nicht erkennbar. Offensichtlich hat es zum Ausdruck bringen wollen, der Antragsteller habe die in dem erwähnten Senatsbeschluß aufgestellten Voraussetzungen für die begehrte Erhöhung nicht erfüllt. Diese Einschätzung ist zutreffend. Die von Aus- und Absonderungsrechten betroffenen Gegenstände haben in die Berechnungsgrundlage nach § 1 InsVV Eingang gefunden. Davon ist auch der von dem Antragsteller eingeschaltete Privatgutachter ausgegangen (vgl. S. 13 des Gutachtens: "Aktivvermögen einschließlich der Fremdrechte"), dessen Ausführungen sich der Antragsteller zu eigen gemacht hat.

4. Weil zur Verwaltung der Vermögensmasse insgesamt sieben Betriebsstätten hätten gesichert werden müssen, wobei in D. eine Komplettinventarisierung des Tochterunternehmens W. GmbH erforderlich gewesen sei und ein betriebliches "Controlling" habe eingesetzt werden müssen, hat der Antragsteller ursprünglich eine Erhöhung um insgesamt 25 % geltend gemacht. In der Beschwerdeinstanz hat er, dem Privatgutachter folgend, noch eine Erhöhung "um mindestens 15 %" für gerechtfertigt gehalten. Das Landgericht hat wegen des Vorhandenseins mehrerer Betriebsstätten eine Erhöhung um 4 % und wegen der Komplettinventarisierung des Tochterunternehmens eine solche um 2,5 % für angemessen gehalten. Der Antragsteller vermißt zum letzten Punkt die Angabe konkreter Gründe und hält die Ansätze für willkürlich.
Eine klärungsbedürftige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung wird damit nicht aufgezeigt. Gewiß kann eine tatrichterliche Ermessensentscheidung nur nachvollzogen werden, wenn die ihr zugrundeliegenden Faktoren benannt sind. Wenn dagegen im Einzelfall verstoßen wird, verschafft dies der Sache aber noch keine grundsätzliche Bedeutung. Im übrigen hat auch der Antragsteller selbst seinen Erhöhungsfaktor nicht näher aufgeschlüsselt. Mit welchem Anteil das Vorhandensein von sieben Betriebsstätten und mit welchem die Komplettinventarisierung zu Buche schlagen sollte, hat er nicht dargelegt.
5. Weil der Antragsteller auf Umsatzsteuerguthaben im europäischen Ausland bezogene Erstattungsansprüche zu prüfen hatte, hat das Landgericht eine Erhöhung der Bruchteilsvergütung um 10 % bewilligt. Damit sei dann aber
auch der Umstand abgegolten, daß der Antragsteller sich bei Prüfung der Werthaltigkeit der Forderungen mit internationalem Steuerrecht auseinandergesetzt habe.
Dies, so rügt die Rechtsbeschwerde, vermische die vom Gesetz vorgegebene Differenzierung zwischen Erhöhungsfaktoren und Zuschlägen. Indes scheidet eine Zulassung der Rechtsbeschwerde unter diesem Gesichtspunkt schon deshalb aus, weil nicht deutlich gemacht worden ist, daß das Ergebnis für den Antragsteller günstiger wäre, wenn das Landgericht so verfahren wäre, wie es die Rechtsbeschwerde für richtig hält. Möglicherweise hätte es dann einen niedrigeren Erhöhungsfaktor als 10 % gewählt.
6. Eine bei der Vergütungsfestsetzung zu berücksichtigende Erschwernis hat das Landgericht darin gesehen, daß dem Antragsteller keine kenntnisreichen Auskunftspersonen zur Verfügung gestanden hätten und daß in R. Belege nicht hinreichend geordnet gewesen seien. Beides habe sich aber im wesentlichen nur bei der Erfassung der Umsatzsteuerforderung des niederländischen Fiskus ausgewirkt, weshalb eine Erhöhung der Vergütung um 2 % ausreichend erscheine.
Falls, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, nicht nur die Umsatzsteuerforderung des niederländischen Fiskus betroffen gewesen ist, stellt sich damit noch keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung.
7. Wegen der Bearbeitung einer "legal watch list" hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren eine Erhöhung der Vergütung um 5 % geltend gemacht. Das Landgericht hat dies abgelehnt, weil die Entscheidung über die
Aufnahme von Rechtsstreitigkeiten zum Normalfall der vorläufigen Insolvenzverwaltung gehöre. Diese Ansicht hat der Privatgutachter des Antragstellers im Ansatz geteilt. Im vorliegenden Fall ist während der Dauer der vorläufigen Insolvenzverwaltung noch nicht einmal eine Entscheidung getroffen worden; vielmehr hat sich der Antragsteller lediglich bemüht, "die später zu treffende Entscheidung über die Aufnahme der Prozesse vorzuklären" (Gutachten S. 19). Der Ausgangspunkt des Landgerichts, der Antragsteller habe es im wesentlichen nur mit einem einzigen Verfahren zu tun gehabt, wird nicht angegriffen. Unter diesen Umständen ist eine rechtsgrundsätzliche Entscheidung des Senats zu der Frage, ob die Bearbeitung einer "legal watch list" die Erhöhung der Bruchteilsvergütung wegen quantitativer Abweichung vom Normalverfahren rechtfertige, nicht veranlaßt.
8. Für die Lösung komplexer Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Veräußerung des Handelsgeschäfts hat der Antragsteller einen Zuschlag nach § 3 InsVV in Höhe von 5 % und für die Lösung arbeitsrechtlicher Fragen in Höhe von 3 % berechnet. Das Landgericht hat im ersten Punkt 2 % bewilligt; im zweiten Punkt hat es einen Zuschlag abgelehnt. Auch insoweit vermißt die Rechtsbeschwerde eine nachvollziehbare Begründung. Dazu kann auf die Ausführungen oben zu 4. verwiesen werden.
9. Für die Einziehung der Kaufpreisforderung bei der Erwerberin des Betriebsgrundstücks hat der Antragsteller einen Zuschlag von 2 % geltend gemacht. Es habe sich um eine Verwertungsmaßnahme gehandelt, die grundsätzlich nicht zum Aufgabengebiet eines vorläufigen Insolvenzverwalters gehöre und deshalb einen Zuschlag rechtfertige. Das Landgericht hat darin keine Verwertungsmaßnahme gesehen, sondern die schlichte Einziehung einer For-
derung, die "im Rahmen der Sicherung des Vermögens von der Normaltätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters umfaßt" sei.
Insofern ist der Rechtsbeschwerde darin zuzustimmen, daß die Einziehung einer Forderung insolvenzrechtlich betrachtet eine Verwertungsmaßnahme darstellen kann. Das rechtfertigt jedoch nicht die daraus gezogene Folgerung , daß sie dann dem vorläufigen Insolvenzverwalter besonders zu vergüten sei. Etwas derartiges kommt nur in Betracht, wenn die Einziehung schon im Insolvenzeröffnungsverfahren notwendig war (vgl. Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren Rn. 188). Fällige Forderungen des Schuldners gegen Drittschuldner darf der vorläufige Insolvenzverwalter außerhalb des laufenden Geschäftsbetriebs jedoch nur einziehen, um drohender Verjährung oder Uneinbringlichkeit vorzubeugen, nicht aber allgemein zur Masseanreicherung (Kirchhof, in: HK-InsO, 3. Aufl. § 22 Rn. 14; vgl. auch BGHZ 146, 165, 176). Zu diesen Voraussetzungen ist hier nichts vorgetragen.
Kreft Ganter Raebel Kayser Cierniak

(1) Das Insolvenzgericht weist den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Die Abweisung unterbleibt, wenn ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird oder die Kosten nach § 4a gestundet werden. Der Beschluss ist unverzüglich öffentlich bekannt zu machen.

(2) Das Gericht ordnet die Eintragung des Schuldners, bei dem der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist, in das Schuldnerverzeichnis nach § 882b der Zivilprozessordnung an und übermittelt die Anordnung unverzüglich elektronisch dem zentralen Vollstreckungsgericht nach § 882h Abs. 1 der Zivilprozessordnung. § 882c Abs. 3 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

(3) Wer nach Absatz 1 Satz 2 einen Vorschuß geleistet hat, kann die Erstattung des vorgeschossenen Betrages von jeder Person verlangen, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt hat. Ist streitig, ob die Person pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat, so trifft sie die Beweislast.

(4) Zur Leistung eines Vorschusses nach Absatz 1 Satz 2 ist jede Person verpflichtet, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts pflichtwidrig und schuldhaft keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat. Ist streitig, ob die Person pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat, so trifft sie die Beweislast. Die Zahlung des Vorschusses kann der vorläufige Insolvenzverwalter sowie jede Person verlangen, die einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner hat.

13
a) Zwar ist der Kläger nach dem Inhalt dieses Beschlusses zur gerichtlichen Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen ermächtigt worden. Diese Entscheidung ist jedoch insoweit nichtig und darum nicht geeignet, für die Beurteilung der Prozessführungsbefugnis des Klägers in vorliegendem Rechtsstreit eine Bindungswirkung zu entfalten. Eine Anordnung, welche eine Behörde innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises trifft, darf aus Gründen der Rechtssicherheit in ihrer Wirksamkeit nicht allein deshalb in Frage gestellt werden , weil sie mit dem materiellen Recht nicht im Einklang steht. Jedoch ist ihr wegen Nichtigkeit jede Rechtswirkung zu versagen, wenn die getroffene Maßnahme jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt (BGHZ 33, 195, 201; 41, 303, 309; 121, 98, 101; 142, 51, 57 f; 172, 278, 282 Rn. 15; BGH, Urt. v. 20. März 2008 - IX ZR 2/07, WM 2008, 838, 839 Rn. 8; Stein/Jonas/Bork, ZPO 22. Aufl.
15
Die Große Strafkammer hat daher hier mit ihrer Anordnung in dem Verfahren gegen den Ehemann der Klägerin nur die Grenzen einer gesetzlichen Ermächtigung überschritten, nicht sich eine gesetzesfremde Befugnis angemaßt. Der erstgenannte Rechtsfehler führt zur Anfechtbarkeit, letzteres kann bei offenkundiger Rechtslage Nichtigkeit bewirken. Hier durfte die Beklagte nach dem Berichtigungsbeschluss der Großen Strafkammer vom 28. November 2002 sogar von einem Rechtsmittelverzicht des Ehemannes der Klägerin ausgehen. Umso mehr musste sie, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend angenommen hat, in ihrem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit der strafprozessualen Auszahlungsanordnung gegenüber dem Ehemann der Klägerin entsprechend § 836 Abs. 2 ZPO geschützt sein. Denn auf einen etwaigen Anfechtungsgrund des Verurteilten gegen die ergangene Auszahlungsanordnung kam es nach seinem erteilten Einverständnis nicht einmal an. Die strafprozessuale Auszahlungsanordnung ersetzte den Vollstreckungstitel und den eine Befriedigung ermöglichenden Überweisungsbeschluss zur Einziehung nach § 835 Abs. 1 ZPO. Für den notwendigen Schutz des Drittschuldners vor der Gefahr, durch die Befolgung gerichtlicher Anordnungen ungerechtfertigte Nachteile zu erleiden, und das dagegen abzuwägende Interesse des Verurteilten, wie ein Vollstreckungsschuldner durch rechtswidrige Anordnung des Gerichts keine Vermögenseinbußen hinnehmen zu müssen (vgl. BGHZ 127, 146, 155), ergibt sich aus den unterschiedlichen Formen der vollstreckungs- und strafgerichtlichen Anordnungen kein Unterschied. Es kann auch weder bei der Rechts- oder Forderungspfändung noch bei einer strafprozessualen Rückgabe- oder Rückzahlungsanordnung dem Zweck des Gesetzes entsprechen, wenn Drittschuldner aus Sorge, von ihrer Verbindlichkeit nicht frei zu werden, die geschuldete Leistung vermehrt hinterlegen müssten (vgl. BGHZ aaO).
8
a) Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, dass eine Vollstreckung ohne Vollstreckungstitel nichtig ist (BGHZ 121, 98, 101 f). Absonderungskraft hat ein Pfändungspfandrecht gemäß § 50 Abs. 1 InsO nur, wenn es - vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und gegebenenfalls vor der Anordnung von Maßnahmen gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 InsO - wirksam begründet worden ist (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 50 Rn. 76 f). Hieran besteht nach dem festgestellten Sachverhalt (§ 563 Abs. 3 ZPO) allerdings kein Zweifel.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 95/04 Verkündet am:
1. Dezember 2005
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Feststellung der titulierten Forderung zur Insolvenztabelle setzt die Vorlage des
Originaltitels weder im Prüfungstermin noch im Feststellungsrechtsstreit voraus.
BGH, Urt. v. 1. Dezember 2005 - IX ZR 95/04 - LG Berlin
AG Charlottenburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 52. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 1. April 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über die Feststellung von Forderungen des Klägers zur Insolvenztabelle.
2
Der Kläger ließ am 28. Februar 2000 seine Vergütung als Prozessbevollmächtigter des J. S. (i.F.: Schuldner) in Höhe von 197,74 DM (= 101,10 €) nebst Zinsen gerichtlich festsetzen und versuchte hieraus mehrfach vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners am 21. August 2002 zu vollstrecken. Er meldete die Forderung nebst Vollstreckungskosten von 197,10 € zur Tabelle an, wobei er - wie im folgenden Rechtsstreit - lediglich unbeglaubigte Fotokopien der vollstreckbaren Ausfertigung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses und der Gebührenrechnungen beifügte. Die beklagte Insolvenzverwalterin bestritt im Prüfungsverfahren die Forderungen, weil ihr der Vollstreckungstitel und die sonstigen Unterlagen nicht im Original vorlagen.
3
Das Amtsgericht hat die angemeldeten Forderungen mit Ausnahme eines Teils der Zinsen zur Tabelle festgestellt. Die zugelassene Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision ist unbegründet.

I.


5
Amtsgericht Das hat ausgeführt, die klägerischen Forderungen seien mangels substantiierten Bestreitens nicht beweisbedürftig gewesen. Aus den Vorschriften der Insolvenzordnung, insbesondere aus § 174 Abs. 1 Satz 2 InsO, folge keine Verpflichtung zur Vorlage von Originalurkunden. Das Berufungsgericht hat sich auf diese Ausführungen berufen und ergänzt, ein Gläubiger solle zwar nach Beendigung des Insolvenzverfahrens keinen anderen Titel als die Tabelleneintragung in Händen haben. Deshalb sei nach § 178 Abs. 2 Satz 3 InsO auf dem ursprünglichen Titel die Feststellung zur Tabelle zu vermerken. Wie das Insolvenzgericht dafür Sorge trage, dass der klägerische Titel diesen Vermerk erhalte, berühre jedoch den Feststellungsrechtsstreit nicht.

II.


6
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.
7
1. Der Inhalt des Berufungsurteils genügt entgegen der Auffassung der Revision noch den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Danach enthält das Urteil anstelle des Tatbestands die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen. Eine solche Verweisung erstreckt sich nicht auf den in zweiter Instanz gestellten Berufungsantrag. Wenn das Berufungsurteil auf die wörtliche Wiedergabe des Antrags verzichtet, muss es wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (vgl. BGHZ 154, 99; 156, 216, 218; BGH, Urt. v. 11. März 2004 - IX ZR 178/03, WM 2004, 2216, 2217). Diesen Mindestanforderungen genügt das Berufungsurteil gerade noch. Aus den Ausführungen unter Ziffer II des Urteils wird hinreichend deutlich, dass die Beklagte die Aufhebung des Ersturteils und insgesamt die Abweisung der beantragten Feststellung zur Tabelle mangels Vorlage von Originalurkunden begehrt hat. Eine Unklarheit, ob die Beklagte das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang oder nur beschränkt angegriffen hat, besteht hier nicht. Auch neuer Sachvortrag ist von den Parteien in der Berufung nicht eingeführt worden, so dass insoweit die Bezugnahme auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ausreichte.
8
2. Die Auffassung der Revision, die Feststellung der titulierten Forderung zur Insolvenztabelle setze notwendig die Vorlage des Originaltitels im Prüfungsverfahren oder im Feststellungsrechtsstreit voraus, findet weder in der Insolvenzordnung noch in der Zivilprozessordnung eine Stütze.
9
a) Nach § 174 Abs. 1 Satz 2 InsO sollen bei der schriftlichen Anmeldung die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, "in Abdruck" beigefügt werden. Dies soll dem Insolvenzverwalter und den übrigen Insolvenzgläubigern, die nach § 178 Abs. 1 InsO der Feststellung der Forderung zur Tabelle widersprechen können, eine Prüfung ermöglichen. Die Vorlage von Originalen verlangt das Gesetz in diesem Verfahrensstadium nicht. Selbst wenn der Anmeldung gar keine Belege beigefügt werden, berührt dies ihre Wirksamkeit nicht. Der Gläubiger muss bei einem solchen Vorgehen nur damit rechnen, dass der Insolvenzverwalter oder andere Insolvenzgläubiger die Forderung bestreiten (vgl. MünchKomm-InsO/Nowak, § 174 Rn. 23; Braun/Kießner, InsO 2. Aufl. § 174 Rn. 21 f; Smid, InsO 2. Aufl. § 174 Rn. 8 f; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 174 Rn. 28; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 174 Rn. 20, Nerlich/Römermann/Becker, InsO § 174 Rn. 16 f).
10
Nach b) § 178 Abs. 2 Satz 3 InsO ist auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts die Feststellung der zugrunde liegenden Forderung zur Insolvenztabelle zu vermerken. Ein Teil der Literatur meint deshalb, dass der Gläubiger einer Forderung, für die ein Vollstreckungstitel existiert oder für die ein Wechsel oder eine sonstige Schuldurkunde ausgestellt ist, spätestens im Prüfungstermin die Originalurkunde einreichen muss (vgl. HK-InsO/Irschlinger § 178 Rn. 4a; FKInsO /Kießner § 174 Rn. 20; Merkle Rpfleger 2001, 157, 165). Diese Auffassung ist unrichtig. Legt ein Gläubiger keine Originalurkunden vor, muss die angemeldete Forderung dennoch vom Insolvenzgericht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 InsO zur Tabelle festgestellt werden, sofern kein anderer Insolvenzgläubiger oder der Insolvenzverwalter Widerspruch erhebt. § 178 Abs. 2 Satz 3 InsO ändert daran nichts. Die Vorschrift dient in erster Linie den Interessen des anmeldenden Gläubigers. Ebenso wie der vom Wortlaut identische frühere § 145 Abs. 1 Satz 2 KO soll sie ihm die Übertragung verbriefter Forderungen erleichtern (vgl. Motive zur Konkursordnung, S. 363; Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 145 Rn. 2; Nerlich/Römermann/Becker, aaO § 178 Rn. 22). Der Zessionar hat aufgrund des Vermerks die Gewissheit, dass die Forderung nicht bestritten ist und an der Verteilung teilnimmt. Außerdem kann er unmittelbar aus der Urkunde ersehen, dass auf die Forderung nur die Quote bezahlt wird. Darüber hinaus soll § 178 Abs. 2 Satz 3 InsO zwar auch vermeiden, dass ein Gläubiger, dem nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens auf seinen Antrag hin eine vollstreckbare Ausfertigung aus der Insolvenztabelle erteilt wird (§ 201 Abs. 2 Satz 3 InsO), zugleich über weitere Urkunden verfügt, aus denen er wegen seiner im Verteilungsverfahren nicht befriedigten Forderung wieder die Einzelzwangsvollstreckung betreiben könnte (vgl. FK-InsO/Kießner, § 178 Rn. 15). Auch dieser Gesetzeszweck rechtfertigt es aber nicht, die Feststellung einer - unbestrittenen - Forderung von der Vorlage des Originaltitels abhängig zu machen. Eine Doppeltitulierung kann dadurch vermieden werden, dass das Insolvenzgericht , soweit der Feststellungsvermerk nicht bereits im Anschluss an den Prüfungstermin angebracht werden kann, die spätere Erteilung des vollstreckbaren Tabellenauszugs von der Vorlage der Originalurkunde zur Entwertung abhängig macht. Dies entspricht auch der Praxis eines Teils der Insolvenzgerichte (vgl. Kaiser/Crämer InVo 2001, 153, 154). Selbst wenn dies unterbleibt und der Gläubiger aus dem früheren Titel die Vollstreckung betreibt, obwohl über den deckungsgleichen Anspruch ein vollstreckbarer Tabellenauszug vorliegt , kann sich der Schuldner hiergegen noch mit dem jeweils statthaften Rechtsbehelf wehren (vgl. etwa MünchKomm-InsO/Hintzen, § 201 Rn. 38). Insolvenzrechtlich ist die Vorlage von Originalurkunden mithin keine zwingende Voraussetzung für die Feststellung zur Tabelle. Verweigert der Gläubiger die Vorlage des Originals, kann dies zwar einen Widerspruch des Insolvenzverwalters oder eines anderen Gläubigers provozieren (zutreffend Ner- lich/Römermann/ Becker, aaO § 174 Rn. 17). Allein unter Berufung auf § 178 Abs. 2 Satz 3 InsO kann der Widerspruch im nachfolgenden Feststellungsprozess nach § 180 InsO aus den genannten Gründen allerdings keinen Erfolg haben.
11
c) Auch zivilprozessual ist die Feststellung einer titulierten Forderung zur Insolvenztabelle im Klageverfahren nach § 180 InsO nicht notwendig von der Vorlage des Originaltitels abhängig. Der Forderungsnachweis kann im Feststellungsrechtsstreit nicht nur im Wege des Urkundsbeweises, sondern mit sämtlichen nach der Zivilprozessordnung zulässigen Beweismitteln geführt werden. Nach den §§ 420, 435 ZPO genügt im Übrigen bei öffentlichen Urkunden, wozu Vollstreckungstitel gehören, die Vorlage einer öffentlich beglaubigten Abschrift, wenn nicht das Gericht aus besonderem Anlass die Vorlage der Urschrift anordnet.
12
3. Die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Amtsgerichts, die streitgegenständlichen Forderungen seien mangels substantiierten Bestreitens zugestanden und deshalb nicht beweisbedürftig, bleiben ohne Erfolg.
13
a) Die Vorinstanzen haben angenommen, dass der Kläger nach § 179 Abs. 1 InsO die Betreibungslast zu tragen und dementsprechend im Feststellungsprozess auch den Bestand der bestrittenen Forderung zu beweisen hatte. Das entspricht der überwiegend vertretenen Rechtsauffassung, nach der die Betreibungslast gemäß § 179 Abs. 1 InsO stets bei dem Gläubiger liegt, wenn der Insolvenzverwalter einer vollstreckbaren Forderung mangels Vorlage des Originaltitels im Prüfungsverfahren widerspricht (vgl. MünchKomm-InsO/Schumacher § 179 Rn. 26; Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht 6. Aufl. Rn. 1563; ebenso zur Konkursordnung RGZ 85, 64, 68; Kuhn/Uhlenbruck aaO § 146 Rn. 32; a.A. FK-InsO/Kießner aaO § 178 Rn. 16). Der Kläger ist dieser Last gerecht geworden.
14
b) Die Vorinstanzen haben die Behauptung des Klägers, die streitgegenständlichen Forderungen stünden ihm zu, mit Recht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen. Der Erhebung der angebotenen Beweise bedurfte es deshalb nicht.
15
Macht der Insolvenzverwalter wegen der Nichtvorlage von Originalurkunden im Prüfungsverfahren von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch, muss er sich im nachfolgenden Feststellungsrechtsstreit mit den geltend gemachten Forderungen des Klägers in der Sache auseinandersetzen. Für seine Einlassungsobliegenheit gelten die allgemeinen Grundsätze. Der über die Vorgänge nicht unterrichtete Insolvenzverwalter muss die Geschäftsunterlagen des Schuldners sichten und diesen notfalls befragen. Erst wenn seine Erkundigungen keinen Aufschluss erbracht haben, darf sich der Insolvenzverwalter unter Darlegung dieses Umstandes zu der Forderung gemäß § 138 Abs. 4 ZPO pauschal mit Nichtwissen erklären. Ansonsten muss er den Bestand der zur Tabelle eingeklagten Forderung konkret anhand der gewonnenen Erkenntnisse bestreiten.
16
Die Beklagte ist den unter Vorlage von Fotokopien konkret bezeichneten Forderungen lediglich mit Hinweis auf das Fehlen der Originale von Titel und Belegen über die Vollstreckungskosten entgegengetreten. Damit hat sie den Bestand der angemeldeten Forderungen nicht in rechtserheblicher Weise bestritten (§ 138 Abs. 2 ZPO).
Dr. Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 01.10.2003 - 209 C 191/03 -
LG Berlin, Entscheidung vom 01.04.2004 - 52 S 308/03 -

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

(1) Der Schuldner ist verpflichtet, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuß und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. Er hat auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. Jedoch darf eine Auskunft, die der Schuldner gemäß seiner Verpflichtung nach Satz 1 erteilt, in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen den Schuldner oder einen in § 52 Abs. 1 der Strafprozeßordnung bezeichneten Angehörigen des Schuldners nur mit Zustimmung des Schuldners verwendet werden.

(2) Der Schuldner hat den Verwalter bei der Erfüllung von dessen Aufgaben zu unterstützen.

(3) Der Schuldner ist verpflichtet, sich auf Anordnung des Gerichts jederzeit zur Verfügung zu stellen, um seine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zu erfüllen. Er hat alle Handlungen zu unterlassen, die der Erfüllung dieser Pflichten zuwiderlaufen.

(1) Wenn es zur Herbeiführung wahrheitsgemäßer Aussagen erforderlich erscheint, ordnet das Insolvenzgericht an, daß der Schuldner zu Protokoll an Eides Statt versichert, er habe die von ihm verlangte Auskunft nach bestem Wissen und Gewissen richtig und vollständig erteilt. Die §§ 478 bis 480, 483 der Zivilprozeßordnung gelten entsprechend.

(1a) Das Gericht kann an Stelle des Gerichtsvollziehers die Maßnahmen nach § 802l Absatz 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung durchführen, wenn

1.
eine Aufforderung zur Auskunftserteilung nach § 97 Absatz 1 nicht zustellbar ist und
a)
die Anschrift, unter der die Zustellung ausgeführt werden sollte, mit der Anschrift übereinstimmt, die von einer der in § 755 Absatz 1 und 2 der Zivilprozessordnung genannten Stellen innerhalb von drei Monaten vor oder nach dem Zustellungsversuch mitgeteilt wurde, oder
b)
die Meldebehörde nach dem Zustellungsversuch die Auskunft erteilt, dass ihr keine derzeitige Anschrift des Schuldners bekannt ist, oder
c)
die Meldebehörde innerhalb von drei Monaten vor der Aufforderung zur Auskunftserteilung die Auskunft erteilt hat, dass ihr keine derzeitige Anschrift des Schuldners bekannt ist;
2.
der Schuldner seiner Auskunftspflicht nach § 97 nicht nachkommt oder
3.
dies aus anderen Gründen zur Erreichung der Zwecke des Insolvenzverfahrens erforderlich erscheint.
§ 802l Absatz 2 der Zivilprozessordnung ist entsprechend anzuwenden.

(2) Das Gericht kann den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen,

1.
wenn der Schuldner eine Auskunft oder die eidesstattliche Versicherung oder die Mitwirkung bei der Erfüllung der Aufgaben des Insolvenzverwalters verweigert;
2.
wenn der Schuldner sich der Erfüllung seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflichten entziehen will, insbesondere Anstalten zur Flucht trifft, oder
3.
wenn dies zur Vermeidung von Handlungen des Schuldners, die der Erfüllung seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zuwiderlaufen, insbesondere zur Sicherung der Insolvenzmasse, erforderlich ist.

(3) Für die Anordnung von Haft gelten die § 802g Abs. 2, §§ 802h und 802j Abs. 1 der Zivilprozeßordnung entsprechend. Der Haftbefehl ist von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen für die Anordnung von Haft nicht mehr vorliegen. Gegen die Anordnung der Haft und gegen die Abweisung eines Antrags auf Aufhebung des Haftbefehls wegen Wegfalls seiner Voraussetzungen findet die sofortige Beschwerde statt.

(1) Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gelten die §§ 97 bis 99 entsprechend für die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans und die vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter des Schuldners. § 97 Abs. 1 und § 98 gelten außerdem entsprechend für Personen, die nicht früher als zwei Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus einer in Satz 1 genannten Stellung ausgeschieden sind; verfügt der Schuldner über keinen Vertreter, gilt dies auch für die Personen, die an ihm beteiligt sind. § 100 gilt entsprechend für die vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter des Schuldners.

(2) § 97 Abs. 1 Satz 1 gilt entsprechend für Angestellte und frühere Angestellte des Schuldners, sofern diese nicht früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag ausgeschieden sind.

(3) Kommen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen ihrer Auskunfts- und Mitwirkungspflicht nicht nach, können ihnen im Fall der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Kosten des Verfahrens auferlegt werden.

Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.

(1) Der Insolvenzverwalter darf eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem Besitz hat.

(2) Der Verwalter darf eine Forderung, die der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs abgetreten hat, einziehen oder in anderer Weise verwerten.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung

1.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten des Betreibers oder des Teilnehmers eines Systems nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem System besteht,
2.
auf Gegenstände, an denen eine Sicherheit zu Gunsten der Zentralbank eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums oder zu Gunsten der Europäischen Zentralbank besteht, und
3.
auf eine Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes.

4
3. Die Revision beanstandet das Berufungsurteil auch insoweit zu Unrecht , als es unter Nr. 3 Buchst. c) seiner Entscheidungsgründe dem Aufhebungsvertrag zwischen Insolvenzverwalter und Klägerin mit dem darin vereinbarten Abzug der Gegenansprüche der Klägerin von der rückzahlbaren Kaufsumme Wirkung zu Lasten der Beklagten beimisst. Selbst die Revision zieht nicht in Zweifel, dass ein ungünstiger Richterspruch im Einziehungsprozess des Insolvenzverwalters wegen etwaiger Prozessaufrechnungen des beklagten Drittschuldners zu Lasten des Sicherungsgläubigers Rechtskraft wirkt. Auf die Auseinandersetzung mit solchen Einwendungen erstreckt sich ebenso wie das Prozessführungsrecht des Insolvenzverwalters auch sein materielles Einziehungsrecht. Das wird in Rechtsprechung und Schrifttum gleichfalls nirgends in Frage gestellt (im Sinne des Berufungsurteils etwa Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 6.333 c; Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch 3. Aufl. § 42 Rn. 124) und ermangelt deshalb gegenwärtig grundsätzlicher Bedeutung.

Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Ein vom Schuldner erteilter Auftrag, der sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht, erlischt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

(2) Der Beauftragte hat, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, die Besorgung des übertragenen Geschäfts fortzusetzen, bis der Insolvenzverwalter anderweitig Fürsorge treffen kann. Der Auftrag gilt insoweit als fortbestehend. Mit seinen Ersatzansprüchen aus dieser Fortsetzung ist der Beauftragte Massegläubiger.

(3) Solange der Beauftragte die Eröffnung des Verfahrens ohne Verschulden nicht kennt, gilt der Auftrag zu seinen Gunsten als fortbestehend. Mit den Ersatzansprüchen aus dieser Fortsetzung ist der Beauftragte Insolvenzgläubiger.

Hat sich jemand durch einen Dienst- oder Werkvertrag mit dem Schuldner verpflichtet, ein Geschäft für diesen zu besorgen, so gilt § 115 entsprechend. Dabei gelten die Vorschriften für die Ersatzansprüche aus der Fortsetzung der Geschäftsbesorgung auch für die Vergütungsansprüche. Satz 1 findet keine Anwendung auf Zahlungsaufträge sowie auf Aufträge zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen und Aufträge zur Übertragung von Wertpapieren; diese bestehen mit Wirkung für die Masse fort.

10
Kontokorrentabrede Die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten erlosch erst nach den §§ 115, 116 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. BGHZ 70, 86, 93; 157, 350, 356 a.E. f; 170, 206, 213 Rn. 19). Gleichzeitig wirkte jedoch bereits die Beschränkung des § 91 InsO, nach welcher an den Gegenständen der Insolvenzmasse - hier den bisher kontokorrentgebundenen Einzelforderungen und dem kausalen Schlusssaldo - Rechte nicht wirksam erworben werden können. Der masseschützende Zweck des § 91 InsO setzt das Wort "nach" des Gesetzestextes in Beziehung zu dem gesamten Verfahren , welches mit dem Eröffnungsbeschluss beginnt. Es wäre deshalb zweckwidrig, wenn aus diesem Zeitraum der Zeitpunkt des Beginns als juristische Sekunde ausgeschlossen bliebe (Canaris, Handelsrecht 24. Aufl. § 25 Rn. 53; vgl. auch Jaeger/Henckel/Windel, § 91 Rn. 60 bei Fn. 226; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 10.24).
21
Zum Zeitpunkt der Überweisung war eine Sicherungsmaßnahme durch die Bestellung der Klägerin als vorläufige Insolvenzverwalterin mit Zustimmungsvorbehalt getroffen worden. Entsprechend dem für die Neufassung der §§ 676a ff BGB maßgeblichen Verständnis bildet der Überweisungsvertrag kein Verfügungs-, sondern ein Verpflichtungsgeschäft. Da die Klägerin lediglich mitbestimmende vorläufige Verwalterin war (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO) und nur bei Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots die Verwaltungsbefugnis auf den vorläufigen Verwalter übergeht (§ 22 Abs. 1 InsO), war die Schuldnerin grundsätzlich nicht in ihrer Fähigkeit, Überweisungsverträge zu schließen, beschränkt (BGHZ 165, 283, 287; Obermüller, aaO Rn. 3.12 a; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 10). Der Verwalter kann Überweisungsaufträge des Schuldners auch nicht widerrufen (Obermüller, aaO Rn. 3.19, 3.19a). Danach ist die Bank grundsätzlich berechtigt, trotz der Einsetzung eines schwachen vorläufigen Verwalters mit dem (späteren) Schuldner einen Überweisungsvertrag zu schließen (Obermüller, aaO, Rn. 3.12a; Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz 2002 Rn. 159). Führt die Bank - wie hier - in Kenntnis des Zustimmungsvorbehalts (§§ 24, 82 InsO) einen Überweisungsvertrag aus, so kann sie jedoch den Überweisungsbetrag nicht in das Kontokorrent einstellen, weil die Belastung des Kontos an der fehlenden Genehmigung scheitert (Bork aaO Rn. 146; Obermüller aaO Rn. 3.12a; Peschke, Die Insolvenz des Girokontoinhabers 2005 S. 159).

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.