Bundesgerichtshof Urteil, 20. Jan. 2011 - IX ZR 58/10

bei uns veröffentlicht am20.01.2011

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 58/10
Verkündet am:
20. Januar 2011
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die auf Anweisung des zahlungsunfähigen Zwischenmieters erfolgte Direktzahlung
des Endmieters an den Vermieter gewährt diesem eine inkongruente Deckung
, welche die Gläubiger des Zwischenmieters objektiv benachteiligt.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10 - AG Albstadt
LG Hechingen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die
Richter Raebel, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 17. März 2010 wird zurückgewiesen.
Die Revision des Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird als unzulässig verworfen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger 86 v.H. und der Beklagte 14 v.H. zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die T. mbH (fortan: Schuldnerin) schloss mit den Klägern als Vermietern im Januar 2005 einen Staffelmietvertrag, mit dem sie deren Wohnung in A. für die gewerbliche Weitervermietung bis Juni 2015 mietete. Im April 2007 vermietete die Schuldnerin diese Wohnung an die P.. GmbH als Endmieterin weiter. Die von der Schuldnerin an die Kläger für Juli und Oktober 2007 zu entrichtenden Mieten blieben offen. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2007 wies die Schuldnerin die Endmieterin - nach entsprechender schriftlicher Mitteilung an die Kläger - an, die bislang an sie gezahlte Miete an die Kläger zu zahlen. Die Endmieterin überwies von Dezember 2007 bis Juni 2008 monatlich 530 € an die Kläger.
2
Nachdem am 11. März 2008 ein Gläubiger einen Insolvenzantrag gestellt hatte, wurde am 28. Juli 2008 das Verfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Nach Eröffnung kündigte der Beklagte das Zwischenmietverhältnis mit den Klägern zum 31. Oktober 2008.
3
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Zahlung der von August bis Oktober 2008 geschuldeten Mieten zuzüglich Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 1.533 € in Anspruch. Der Beklagte macht geltend, die Direktzahlungen der Endmieterin seien als inkongruente Deckungen anfechtbar und begehrt Rückgewähr. In Höhe der Klageforderung rechnet er gegen diese auf. Den nach seiner Berechnung überschießenden Betrag von 3.237 € macht er im Wege der Widerklage geltend. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 2.177 € stattgegeben. Auf die Berufung der Kläger hat das Landgericht das amtsgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Widerklage in Höhe von weiteren 530 € abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Klage- und Abweisungsantrag weiter. Der Beklagte begehrt Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I.


4
Im Hinblick auf die teilweise Abweisung der Widerklage ist die Revision des Beklagten unzulässig.
5
1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, wohl aber, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreicht (BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f mwN; vom 30. September 2010 - IX ZR 178/09, ZInsO 2010, 2089 Rn. 6), eindeutig aus den Gründen des Urteils. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, es sei eine abschließende höchstrichterliche Klärung zur Frage der Anfechtung von Direktzahlungen im Dauerschuldverhältnis wegen inkongruenter Deckung herbeizuführen. Diese Begründung betrifft nur den Widerklageanspruch über die Rückgewähr der durch Direktzahlung der Endmieterin vor Verfahrenseröffnung erlangten Beträge, aber nicht die Zuordnung der vom Berufungsgericht auf den Monat November 2008 verrechneten Überweisung der (früheren) Endmieterin vom 18. November 2008. Die Parteien hatten auch nur in diesem Umfang die Zulassung der Revision beantragt.
6
2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Revisionszulassung ist auch wirksam. Denn die Zulassung der Revision kann auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden , welcher Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 159/09, BGHZ 184, 138 Rn. 16 mwN). So verhält es sich hier, weil es sich bei dem Anfechtungsanspruch wegen der vorausgegangenen Mietzahlungen um einen rechtlich selbständigen Teil des Streitgegenstands handelt.
7
Die 3. unzulässige Revision des Beklagten kann auch nicht als Anschlussrevision nach § 554 Abs. 2 ZPO weiter verfolgt werden, denn ihr Gegenstand steht nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem von der Revision der Kläger erfassten Streitgegenstand (vgl. Hk-ZPO/Kayser, 4. Aufl. § 554 Rn. 5 mwN).

II.


8
Die Revision der Kläger ist unbegründet.
9
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Beklagten stehe für den Zeitraum Januar bis einschließlich Juni 2008 ein Rückgewähranspruch gemäß § 129 Abs. 1, § 131 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 143 Abs. 1 InsO zu, mit dem er gegen die mit der Klage geltend gemachten Mietansprüche aufrechnen könne. Die Schuldnerin sei spätestens im November 2007 zahlungsunfähig gewesen. Die Direktzahlungen der Endmieterin an die Kläger hätten zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung geführt, weil hierdurch die Mietansprüche der Schuldnerin gegen die Endmieter erloschen seien und die Gläubiger damit nur noch Zugriff auf eine verminderte Aktivmasse gehabt hätten. Auf hypothetische Erwägungen zu einer möglichen Kündigung des Zwischenmietvertrages durch die Kläger komme es nicht an. Diese könnten die tatsächlich eingetretene Gläubigerbenachteiligung nicht beseitigen. Ob die Kläger ohne die Direktzahlungen den Mietvertrag bei Auftreten weiterer Zahlungsrückstände über die Monate Juli und Oktober 2007 hinaus tatsächlich zeitnah gekündigt hätten, sei offen. Die Direktzahlungen seien inkongruent, weil eine insolvenzfeste Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner - und damit ein Anspruch der Kläger auf diese Zahlungen - gefehlt habe. Wegen der Inkongruenz komme ein Bargeschäft nicht in Betracht. Der Anspruch des Beklagten in Höhe von 3.180 € sei in Höhe von 1.533 € durch Aufrechnung erloschen. In den Monaten August und September 2008 hätten die Kläger unstreitig nichts bekommen. Soweit die Endmieterin für Oktober 2008 am 15. Oktober 530 € überwiesen habe, sei dieser Betrag am 17. Oktober zurückgebucht worden. Eine Überweisung vom 18. November 2008 sei auf den Monat November zu verrechnen, in dem das Mietverhältnis schon zwischen den Klägern und der Endmieterin unmittelbar bestanden habe (§ 565 Abs. 1 Satz 1 BGB).
10
Diese 2. Ausführungen halten den Angriffen der Revision der Kläger stand.
11
a) Der geltend gemachte Anfechtungsanspruch aus §§ 129 ff, 143 Abs. 1 InsO scheitert entgegen der Auffassung der Revision der Kläger nicht am Fehlen einer objektiven Gläubigerbenachteiligung.
12
Eine aa) Gläubigerbenachteiligung im Sinne der insolvenzrechtlichen Anfechtungsvorschriften liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - IX ZR 190/02, BGHZ 165, 343, 350; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 2/05, ZInsO 2008, 1322 Rn. 9; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 129 Rn. 37 mwN). Eine Verkürzung der Masse kann insbesondere dann eintreten, wenn eine dem Schuldner zustehende Forderung durch Zahlung an einen Drit- ten getilgt wird, weil der Schuldner für die Befriedigung des Zahlungsempfängers einen Vermögensgegenstand aufgibt, der anderenfalls den Gläubigern insgesamt zur Verfügung gestanden hätte (BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, ZIP 2007, 1162 Rn. 9; vom 16. Oktober 2008, aaO).
13
bb) Die hier in Rede stehende Mietforderung der Schuldnerin aus dem mit der Endmieterin geschlossenen Mietvertrag vom April 2007 stand ausschließlich der Schuldnerin zu. Aus dem Mietvertrag für gewerbliche Zwischenvermietung vom Januar 2005 hatten die Kläger nur Ansprüche gegen die Schuldnerin, einen unmittelbaren Anspruch gegen die Endmieterin gab es nicht. Auf die Frage, ob die Schuldnerin überhaupt Einnahmen durch Weitervermietung erzielen konnte, sollte es im Hinblick auf die von ihr gegen Entgelt übernommene Mietgarantie gerade nicht ankommen. Nach § 2 der "Allgemeinen Bedingungen für die gewerbliche Zwischenvermietung" sollte die Schuldnerin das wirtschaftliche Risiko der Erstvermietung, Weitervermietung und des Mietausfalls der Kaltmiete tragen. Damit mussten ihr auch die Einnahmen aus der Weitervermietung zustehen. Eine Vereinbarung zwischen den Klägern und der Schuldnerin über die Änderung dieser Vertragsbedingungen, aufgrund derer die Zahlung unmittelbar von der Endmieterin an die Kläger zu leisten war, hat es unstreitig nicht gegeben.
14
cc) Die in diesem Zusammenhang angestellte Erwägung der Revision der Kläger, diese hätten ohne eine insolvenzfeste Übertragung der Ansprüche der Schuldnerin gegen die Endmieterin auf sie durch die Anweisung zur Direktzahlung vom 15. Oktober 2007 nur die Möglichkeit gehabt, das Mietverhältnis mit der Schuldnerin wegen der offenen Mieten aus Juli und Oktober 2007 fristlos zu kündigen und damit die Krise der Schuldnerin noch zu verschärfen, ist im Rahmen der Prüfung, ob eine Gläubigerbenachteiligung vorliegt, nicht erheb- lich. Die Frage des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Rechtshandlung und der Gläubigerbenachteiligung ist aufgrund des realen Geschehens zu beurteilen. Für hypothetische, nur gedachte Kausalverläufe ist insoweit kein Raum (BGH, Urteil vom 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523; vom 29. September 2005 - IX ZR 184/04, ZIP 2005, 2025, 2026; HK-InsO/ Kreft, aaO § 129 Rn. 66; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 181; Uhlenbruck/Hirte, InsO 13. Aufl. § 129 Rn. 123). Dass die Kündigung ohne die Anweisung zur Direktzahlung tatsächlich erfolgt wäre, konnte das Berufungsgericht ohnehin nicht feststellen. Die Kläger hätten mit der Kündigung die Mietgarantie verloren.
15
dd) Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Gläubiger der Schuldnerin hätten infolge der Anweisung vom 15. Oktober 2007 nur noch Zugriff auf eine verminderte Aktivmasse gehabt, ist entgegen der klägerischen Revisionsbegründung zutreffend. Die Schuldnerin hat durch ihre mittelbare Zuwendung den Klägern volle Deckung ihres Mietzahlungsanspruchs verschafft zu Lasten ihrer anderen Gläubiger. Denn was einem Gläubiger zugewendet wird, kann für die Befriedigung der anderen nicht mehr eingesetzt werden (Raebel in Festschrift Ganter 2010, S. 339, 343 oben; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05, BGHZ 182, 317 Rn. 13).
16
b) Auch die übrigen Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs aus § 131 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 143 Abs. 1 InsO sind erfüllt.
17
aa) In der Rechtsprechung ist seit jeher anerkannt, dass Befriedigungen, die nicht in der Art erbracht werden, in der sie geschuldet sind, eine inkongruente Deckung im Sinne von § 30 Nr. 2 KO gewähren (vgl. für Direktzahlungen des Auftraggebers gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B an einen Nachunternehmer BGH, Be- schluss vom 6. Juni 2002 - IX ZR 425/99, ZInsO 2002, 766; Urteil vom 16. Oktober 2008, aaO Rn. 13; OLG Dresden, ZIP 1999, 2161, 2165 mit zustimmender Anmerkung von Schmitz EWiR 2000, 253 f). Für § 131 Abs. 1 InsO gilt dieser Grundsatz wie schon unmittelbar dem Wortlaut der Bestimmung entnommen werden kann, gleichermaßen (vgl. Graf-Schlicker/Huber, InsO 2. Aufl. § 131 Rn. 5; HK-InsO/Kreft, aaO § 131 Rn. 9; Jaeger/Henckel, InsO, § 131 Rn. 15; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 131 Rn. 59). Die Insolvenzgläubiger benachteiligende nicht geschuldete Direktzahlungen, die ein Dritter auf Anweisung des Schuldners erbringt, sind dem Empfänger gegenüber als inkongruente Deckung anfechtbar. Dies gilt auch für Mietzahlungen, die der Endmieter auf Anweisung des Zwischenmieters an den Vermieter entgegen der vertraglichen Vereinbarung leistet. Denn der Vermieter hat keinen Anspruch darauf, seine Forderung gegen den Zwischenmieter in dieser Art - aufgrund einer Zahlungsanweisung an den Endmieter - durch diesen als Dritten erfüllt zu bekommen. Darin liegt eine nicht unerhebliche Abweichung vom normalen Zahlungsweg des Zwischenmieters an den Vermieter. Derartige Direktzahlungen sind zudem besonders verdächtig, wenn sie - wie hier - an einen Zahlungsverzug des Zwischenmieters und damit typischerweise an dessen Liquiditätsschwierigkeiten anknüpfen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008, aaO Rn. 13).
18
bb) Aus den Besonderheiten des Mietverhältnisses als Dauerschuldverhältnis folgt hier nichts anderes. Ob das Mietverhältnis bei fristloser Kündigung durch die Kläger auf die Endmieterin übergegangen wäre, ist unerheblich, weil eine fristlose Kündigung unterblieben ist. Mieterschutzrechtliche Gesichtspunkte gebieten keine andere Sichtweise. Auch wenn gemäß § 566c Satz 1 BGB Anweisungen des Zwischenmieters vom Endmieter zu befolgen sind, hat die fehlende Kongruenz der Anweisung keine mieterschädlichen Auswirkungen. Anfechtbar ist die von den vertraglichen Vereinbarungen abweichende Befriedi- gung gegenüber dem Vermieter als Empfänger, nicht gegenüber dem Endmieter als Leistendem. Der Schutz des Endmieters, der sich auf die Anweisung des Zwischenmieters berufen kann, bleibt gewahrt. Dass eine periodische Verpflichtung vorliegt und keine Einmalzahlung geschuldet wird, ändert nichts an der Inkongruenz der von den Vereinbarungen abweichenden Befriedigung. Der Einwand des Bargeschäfts kann schon wegen der Inkongruenz der Art der Leistungserbringung nicht greifen (BGH, Urteil vom 10. März 2007, aaO Rn. 10 mwN).
19
cc) Die hier in Rede stehenden Zahlungen hat die Schuldnerin in den Monaten Januar bis Juni 2008 veranlasst. Sie gingen entweder im zweiten und dritten Monat vor der Antragstellung im März 2008 oder in diesem Monat und danach ein. Die Schuldnerin war nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts spätestens im November 2007 zahlungsunfähig. Die weiteren Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO liegen damit vor.
Kayser Raebel Pape
Grupp Möhring

Vorinstanzen:
AG Albstadt, Entscheidung vom 31.07.2009 - 1 C 645/08 -
LG Hechingen, Entscheidung vom 17.03.2010 - 3 S 38/09 -

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(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1.
wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 92/01 Verkündet am:
29. Januar 2003
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
ZPO §§ 621 d a.F., 543 Abs. 1 Nr. 1 n.F.; BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1

a) Hat das Berufungsgericht im Entscheidungssatz eines Unterhaltsurteils die Revision
uneingeschränkt zugelassen, bezieht sich die Zulassungsfrage aber nur auf
einen Teil des Zeitraums, für den Unterhalt geltend gemacht wird, so liegt im Regelfall
die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Zulassung der Revision
auf diesen Teilzeitraum beschränken wollen.

b) Zur Berücksichtigung eines nachehelichen Einkommensrückgangs bei der Unterhaltsbemessung
BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01 - OLG Frankfurt am Main
AG Frankfurt am Main
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Oktober 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. März 2001 wird als unzulässig verworfen, soweit die Klägerin für die Zeit vom 1. März 1998 bis 31. Oktober 1998 einen höheren als den vom Oberlandesgericht zuerkannten Unterhalt begehrt. Soweit die Klägerin für die Zeit ab dem 1. November 1998 einen höheren als den vom Oberlandesgericht zuerkannten Unterhalt begehrt, werden auf die Rechtsmittel der Klägerin das Urteil des 1. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. März 2001 teilweise aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Frankfurt am Main vom 14. Dezember 1999 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Das Versäumnisurteil vom 13. April 1999 wird - unter Aufhebung im übrigen - insoweit aufrechterhalten, als der Beklagte verurteilt bleibt, folgenden nachehelichen Unterhalt zu zahlen, und zwar - jeweils monatlich, die künftigen Beträge monatlich im voraus - für die Zeit vom 1. März 1998 bis 31. Oktober 1998: 2.766 DM, vom 1. November 1998 bis 31. Dezember 1998: 1.497 DM Elementarunterhalt und 419 DM Altersvorsorgeunterhalt, vom 1. Januar 1999 bis 31. März 1999: 1.500 DM Elementarunterhalt und 412 DM Altersvorsorgeunterhalt, vom 1. April 1999 bis 31. Dezember 1999: 1.507 DM Elementarunterhalt und 393 DM Altersvorsorgeunterhalt, vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2000: 1.624 DM Elementarunterhalt und 426 DM Altersvorsorgeunterhalt, ab dem 1. Januar 2001: 1.630 DM Elementarunterhalt und 411 DM Altersvorsorgeunterhalt; zuzüglich 4 % Jahreszinsen aus den jeweils fälligen Monatsraten und abzüglich der durch Teilanerkenntnisurteil vom 23. Oktober 1998 ausgeurteilten und bezahlten Beträge sowie abzüglich eines für März 1998 gezahlten Betrags von 1.782,06 DM und eines am 1. Juli 1999 beglichenen Betrags von 4.294,55 DM. Der auf die Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2000 entfallende Unterhalt ist an das Sozialamt der Landeshauptstadt Hannover, Mengendam 12c, 30177 Hannover, zu zahlen; im übrigen ist der Unterhalt an die Klägerin selbst zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Rechtsmittel der Klägerin werden zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten seiner Säumnis am 13. April 1999; im übrigen tragen die Parteien die Kosten des Rechtsstreits wie folgt: Die Kosten der ersten Instanz trägt die Klägerin zu 56 vom Hundert, der Beklagte zu 44 vom Hundert. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin zu 43 vom Hundert, der Beklagte zu 57 vom Hundert. Die Kosten der Revision trägt die Klägerin zu 95 vom Hundert, der Beklagte zu 5 vom Hundert.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt im Wege der Leistungsklage vom Beklagten für die Zeit ab März 1998 nachehelichen Unterhalt, und zwar Elementar- sowie Altersund Krankenvorsorgeunterhalt. Die 1966 geschlossene Ehe der Parteien, aus der zwei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen sind, ist seit dem 19. Juni 1997 rechtskräftig geschieden. In dem am selben Tag geschlossenen Scheidungsvergleich, dessen Geltung auf die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses des Beklagten bei der Firma N. , längstens bis zum 31. Dezember 1999 befristet war, hatte sich der Beklagte zu einer Unterhaltsleistung nach bestimmten Modalitäten verpflichtet. Am 10. Juli 1997 schlossen der Beklagte und seine damalige Arbeitgeberin, die Firma N. , eine Vereinbarung, nach der das Ar-
beitsverhältnis des Beklagten zum 28. Februar 1998 endete und der Beklagte von der Firma eine Abfindung von 300.000 DM brutto (240.000 DM netto) erhielt. Von März 1998 bis Oktober 1998 war der Beklagte arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld. Seit dem 1. Oktober 1998 stand der Beklagte wieder in einem Arbeitsverhältnis, und zwar zunächst bei der Firma E. und seit dem 1. November 1998 bei der Firma P. . Gegenüber seinem bei der Firma N. zuletzt bezogenen, eine - letztmalig 1997 für das Jahr 1996 gezahlte - Erfolgsprämie einschließenden Einkommen von 7.320 DM netto haben sich seine Einkünfte bei der Firma P auf 5.594,09 DM netto verringert. Die Klägerin ging in der letzten Phase der Ehe einer Teilzeitbeschäftigung nach, mit der sie ein durchschnittliches Einkommen von 500 DM monatlich erzielte. Seit Anfang 1999 bezieht sie ergänzende Sozialhilfe. Das Familiengericht hat der Klage für den Zeitraum April bis Dezember 1998 durch Teilanerkenntnisurteil in Höhe von monatlich 1.600 DM sowie für den Zeitraum ab März 1998 durch streitiges Urteil - unter teilweiser Aufrechterhaltung eines zuvor ergangenen Versäumnisurteils - in unterschiedlicher Höhe stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen - das Urteil des Familiengerichts teilweise zum Nachteil der Klägerin abgeändert und ihr für die Zeit vom 1. März bis 31. Oktober 1998 auf der Grundlage des Scheidungsvergleichs, dem es Rechtswirkungen bis zum 31. Oktober 1998 beigemessen hat, einen den Elementar-, Kranken- und Altersvorsorgeunterhalt umfassenden Betrag von monatlich 2.766 DM, danach lediglich einen zeitlich gestaffelten Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt in geringerer Höhe zugesprochen. Mit der nur zu ihren Gunsten zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr zweitinstanzliches Begehren auf Erhöhung des Elementar- und Alters-
vorsorgeunterhalts sowie auf Zuerkennung eines Krankenvorsorgeunterhalts weiter.

Entscheidungsgründe:


I.

Die Revision ist nicht zulässig, soweit die Klägerin für die Zeit vom 1. März 1998 bis 31. Oktober 1998 einen höheren als den ihr vom Oberlandesgericht zuerkannten Unterhalt begehrt; denn hierzu fehlt es an einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Berufungsgericht. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung der Rechtsmittelzulassung kann sich jedoch auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (s. nur BGHZ 48, 134, 136; BGH Urteil vom 16. März 1988 - VIII ZR 184/87 - BGHR ZPO § 546 Abs. 1 Satz 1 Revisionszulassung, beschränkte 4; Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89 - BGHR aaO Revisionszulassung, beschränkte 8). Das ist hier der Fall. In den Gründen seines Urteils hat das Oberlandesgericht ausgeführt, die Revision werde "im Hinblick auf die von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage, inwieweit eine Abfindung auch nach Beendigung der Arbeitslosigkeit zur Aufstockung des dann erzielten Arbeitseinkommens heranzuziehen ist, ... zugelassen". Diese Frage erlangt im vorliegenden Rechtsstreit nur insoweit Bedeutung, als die Klägerin einen erhöhten Unterhalt auch für die Zeit ab dem 1. November 1998 begehrt: Nur für diese Zeit hat das Oberlandesgericht die vom Beklagten erlangte Abfin-
dung bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin unberücksichtigt gelassen; für die davor liegende Zeit, in welcher der Beklagte weitgehend arbeitslos war, hat es den Beklagten dagegen unter Hinweis auf die allgemeinen Regeln des Unterhaltsrechts für gehalten erachtet, die Abfindung zur Auffüllung seiner Einkünfte bis zur eheprägenden Höhe des letzten dauerhaften Arbeitsverhältnisses zu verwenden. Dem steht nicht entgegen, daß der Bundesgerichtshof mit einer den Ausspruch der Revisionszulassung einschränkenden Auslegung im allgemeinen zurückhaltend ist. Er hat es wiederholt als unzureichend angesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, daß es die Zulassung der Revision auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstandes hat beschränken wollen (etwa Senatsurteil vom 26. Mai 1982 - IVb ZR 675/80 - FamRZ 1982, 795; BGH Urteile vom 24. März 1988 - IX ZR 114/87 - BGHR aaO Revisionszulassung, beschränkte 5 und vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91 - BGHR aaO Revisionszulassung, beschränkte 11). Wenn die als Grund der Zulassung genannte rechtsgrundsätzliche Frage nur für einen Teil des Klageanspruchs erheblich ist, wird dieser Teil des Streitgegenstands, auch wenn er an sich teilurteilsfähig und damit einer eingeschränkten Revisionszulassung zugänglich ist, sich häufig aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils weder betragsmäßig ergeben noch unschwer feststellen lassen; namentlich in solchen Fällen wird die Annahme einer wirksamen Beschränkung der Revision scheitern (vgl. etwa Senatsurteil vom 21. April 1982 - IVb ZR 741/80 - FamRZ 1982, 684 f.). Solche Bedenken bestehen dagegen im allgemeinen nicht, wenn das Berufungsgericht über mehrere selbständige prozessuale Ansprüche entschieden hat. Ist die Rechtsfrage, deretwegen es die Revision zugelassen hat nur für einen von ihnen erheblich, so ist in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die - wie geboten - eindeutige Beschränkung der Zulassung der
Revision auf diesen Anspruch zu sehen (BGHZ 48, aaO 101, 276, 279; BGH Urteil vom 3. Mai 1988 - VI ZR 276/87 - BGHR aaO Revisionszulassung, be- schränkte 6; vgl. auch BGH Urteil vom 16. März 1988 aaO und Senatsbeschluß vom 21. Dezember 1988 - IVb ZB 87/88 - FamRZ 1989, 376). Ähnlich wie in den zuletzt genannten Fällen liegen die Dinge, wenn - wie hier - in einem Unterhaltsrechtsstreit die Rechtsfrage, deretwegen das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen klar begrenzten Teil des Zeitraums, für den insgesamt Unterhalt beansprucht wird, erheblich ist. Zwar bildet dieser Teilzeitraum keinen eigenen, vom Restzeitraum getrennten Streitgegenstand. Das ist nach dem Sinn und Zweck des § 546 ZPO a.F. aber auch nicht erforderlich. Es genügt für eine Zulassungsbeschränkung, daß sie einen Teil des prozessualen Anspruchs herausgreift, soweit die Sache nur hinsichtlich dieses Teils grundsätzliche Bedeutung hat und die Entscheidung über diesen Teil gesondert und unabhängig von dem übrigen Teil ergehen kann (BGHZ 130, 50, 59). Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage ersichtlich nur auf einen Teil des Zeitraums, für den ein Unterhaltsanspruch im Streit steht, so treten regelmäßig keine Schwierigkeiten auf, den Umfang des Rechtsmittels zu bestimmen. In einem solchen Fall liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils des Unterhaltszeitraums zulassen wollen (vgl. auch Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 aaO). Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung und verhindert umgekehrt, daß durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen. Gerade im Unterhaltsrecht, das vielfach mehrere aufeinander
folgende Zeiträume einer ganz unterschiedlichen rechtlichen Betrachtung unterwirft , kommt diesen Zielen eine gesteigerte Bedeutung zu. Besondere Gründe, die im vorliegenden Fall ein anderes Verständnis der Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zulassung der Revision als das einer bloßen Teilzulassung nahelegen könnten, sind nicht erkennbar. Auf die Frage einer eventuellen zeitlichen Fortgeltung des Prozeßvergleichs über den 28. Februar 1998 hinaus kommt es danach nicht mehr an.

II.

Soweit die Klägerin für die Zeit ab dem 1. November 1998 einen höheren als den ihr vom Oberlandesgericht zuerkannten Unterhalt begehrt, ist die Revision zulässig, aber nicht begründet. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts bestimmt sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin insoweit nach dem Einkommen, das der Beklagte aus seinem neuen, am 1. November 1998 aufgenommenen Beschäftigungsverhältnis erzielt. Dieses Einkommen sei nicht um einen noch nicht verbrauchten Teil der Abfindung aus dem früheren Beschäftigungsverhältnis zu erhöhen. Die Abfindung diene als Ersatz für Erwerbseinkommen und solle die Zeit der Arbeitslosigkeit bis zum Beginn eines neuen Beschäftigungsverhältnisses überbrükken. Diese besondere Zweckbestimmung ende jedoch, wenn der Unterhaltspflichtige , sei es auch vor Ablauf der prognostizierten Zeit der Überbrückung, eine neue vollschichtige Erwerbstätigkeit finde, jedenfalls wenn sie, wie hier, der bisherigen der Größenordnung nach gleichwertig sei. Mit diesem Zeitpunkt werde der verbleibende Abfindungsbetrag zu gewöhnlichem zweckbindungs-
freiem Vermögen und sei auch wie sonstiges Vermögen unterhaltsrechtlich zu behandeln. Der Unterhaltspflichtige sei hinsichtlich der Bewertung seines unterhaltsrelevanten Einkommens nicht anders zu stellen als hätte er unmittelbar, ohne die zwischenzeitlich zu überbrückende Arbeitslosigkeit, den Arbeitsplatz gewechselt, wobei von der von ihm abhängigen Unterhaltsberechtigten eine maßvolle Absenkung der Einkünfte und damit ihres Lebensstandards hinzunehmen sei, soweit der Wechsel aus verständigen Gründen erfolge und der Unterhaltspflichtige seine Erwerbsobliegenheit weiterhin erfülle. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand:
a) Dabei kann dahinstehen, inwieweit die vom Beklagten erlangte Abfindung überhaupt geeignet und bestimmt ist, für die Zeit ab 1. November 1998 als Einkommen des Beklagten unterhaltsrechtlich Berücksichtigung zu finden (vgl. etwa Senatsurteile vom 15. November 2000 - XII ZR 197/98 - FamRZ 2001, 278, 281 und vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 89/85 - FamRZ 1987, 359, 360; BGH Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 37/97 - FamRZ 1998, 362). Eine solche Berücksichtigung käme nämlich allenfalls dann in Betracht, wenn der Unterhaltsbedarf der Klägerin nicht nach den Einkünften des Beklagten aus seiner neuen Beschäftigung bei der Firma P. zu bestimmen wäre, sondern sich weiterhin auf der Grundlage des bei seinem früheren Arbeitgeber, der Firma N. , bezogenen und - jedenfalls bei Einbeziehung der dort, allerdings letztmalig 1997 für das Jahr 1996, gewährten Erfolgsprämie - höheren Entgelts bestimmen würde. Das ist jedoch nicht der Fall.
b) Zwar bestimmt sich der Bedarf des unterhaltsberechtigten Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieser Bezug schließt jedoch die Berücksichtigung nachehelicher Entwicklungen nicht aus. So können sich nach der Rechtsprechung des Senats Einkommensverbesserungen , die erst nach der Scheidung beim unterhaltspflichtigen Ehegatten
eintreten, bedarfssteigernd auswirken, wenn ihnen eine Entwicklung zugrund liegt, die aus der Sicht zum Zeitpunkt der Scheidung mit hoher Wahrscheinlich- keit zu erwarten war, und wenn diese Erwartung die ehelichen Lebensverhältnisse bereits geprägt hatte (vgl. etwa Senatsurteil vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 20/86 - FamRZ 1987, 459, 460 m.w.N.). Umgekehrt können auch nach der Scheidung eintretende Einkommensminderungen für die Bedarfsbemessung nicht grundsätzlich unberücksichtigt bleiben, sofern sie nicht auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsverpflichteten beruhen (vgl. Senatsurteil vom 18. März 1992 - XII ZR 23/91 - FamRZ 1992, 1045, 1047) oder durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltsverpflichteten veranlaßt sind und von diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden konnten (Senatsurteil vom 4. November 1987 - IVb ZR 81/86 - FamRZ 1988, 145, 147; vgl. zum ganzen auch Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis 5. Aufl., § 4 Rdn. 224 a f.). Wie der Senat in vergleichbarem Zusammenhang ausgesprochen hat, müßte es auf Unverständnis stoßen, wenn beispielsweise eine nach der Trennung eintretende Arbeitslosigkeit des unterhaltsverpflichteten Ehegatten nicht schon die ehelichen Lebensverhältnisse, sondern erst seine Leistungsfähigkeit beeinflußte (Senatsurteil vom 23. Dezember 1987 - IVb ZR 108/86 - FamRZ 1988, 256, 257). Für die dauerhafte Absenkung der Erwerbseinkünfte des Unterhaltsschuldners nach der Scheidung kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Auch hier muß es der Unterhaltsberechtigte hinnehmen, daß der Bemessungsmaßstab für seinen Unterhaltsanspruch gegenüber den Verhältnissen im Zeitpunkt der Scheidung abgesunken ist (vgl. Senatsurteil vom 13. April 1988 - IVb ZR 34/87 - FamRZ 1988, 705, 706 betr. Währungsverfall bei ausländischem Arbeitsentgelt

).

Das folgt bereits aus der Entstehungsgeschichte des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dessen Regelung ist dem vor dem Inkrafttreten des 1. EheRG
geltenden Recht entlehnt, das freilich nur den allein oder überwiegend für schuldig erklärten Ehegatten unter den weiteren Voraussetzungen des § 58 EheG zur Gewährung "des nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalts" verpflichtete. Das 1. EheRG hat die Anknüpfung des Unterhalts an die ehelichen Lebensverhältnisse in das neue verschuldensunabhängige Scheidungsrecht übernommen und damit ihres Charakters als einer Sanktion für Scheidungsverschulden entkleidet. Die Berücksichtigung der ehelichen Lebensverhältnisse sollte - so die Begründung des RegE des 1. EheRG - besonders den Fällen gerecht werden, in denen durch gemeinsame Leistung der Ehegatten ein höherer sozialer Status erreicht worden sei, an dem auch der nicht erwerbstätig gewesene Ehegatte teilhaben müsse (BT-Drucks. 7/650 S. 136; vgl. auch BVerfGE 57, 361, 389 = FamRZ 1981, 745, 750 f.). Umgekehrt sollte damit zugleich dem berechtigten Ehegatten eine Partizipation an einer solchen Steigerung der Lebensverhältnisse des verpflichteten Ehegatten verwehrt bleiben, die nicht bereits in der Ehe mit diesem angelegt war. Über diese Zielsetzungen hinaus ist aus § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB hergeleitet worden , daß die im Zeitpunkt der Scheidung erreichten ehelichen Lebensverhältnisse das Maß des Unterhalts auch gegenüber nachehelichen Einkommensminderungen des unterhaltspflichtigen Ehegatten dauerhaft fixierten mit der Folge, daß der wirtschaftliche Abstieg des Pflichtigen sich nur auf dessen Leistungsfähigkeit auswirken könne (etwa Gernhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts, 4. Aufl. S. 446). Diese Konsequenz ist indes nicht zwingend. Schon die Eherechtskommission beim Bundesministerium der Justiz, auf deren Vorschlägen § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht, hat zwar "die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten im Zeitpunkt der Scheidung" als "Ausgangspunkt für die Höhe des Unterhalts" bezeichnet; die Kommission wollte jedoch eine Neufestsetzung des Unterhalts immer dann ermöglichen, wenn "in den Einkünften oder im Vermögen des Unterhaltspflichtigen eine wesentliche Ände-
rung" eintrete (Vorschläge zur Reform des Ehescheidungsrechts und des Unterhaltsrechts nach der Ehescheidung 1970 S. 77, 104). Die Gesetz gewordene Regelung hat diese Formulierung zwar nicht übernommen, andererseits aber auch keinen für die Beurteilung der ehelichen Lebensverhältnisse maßgebenden Zeitpunkt festgelegt. Allerdings hat der Senat in ständiger Rechtsprechung betont, daß für den nachehelichen Unterhaltsanspruch grundsätzlich die ehelichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Scheidung maßgebend sind (etwa Senatsurteil vom 31. März 1982 - IVb ZR 661/80 - FamRZ 1982, 576, 577). Die Rechtskraft der Scheidung setzt gleichsam einen Endpunkt hinter eine gemeinsame wirtschaftliche Entwicklung mit der Folge, daß die für den Unterhalt maßgebenden Lebensverhältnisse nur durch das bis dahin nachhaltig erreichte Einkommen der Ehegatten bestimmt werden (etwa Senatsurteil vom 18. März 1992 aaO 1046). Von der Maßgeblichkeit des Scheidungszeitpunktes für die Berücksichtigung von Einkommenssteigerungen hat der Senat dabei Ausnahmen nach zwei Richtungen zugelassen: Zum einen muß eine dauerhafte Verbesserung der Einkommensverhältnisse , die nach der Trennung der Ehegatten, aber noch vor der Rechtskraft der Scheidung eintritt, für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse unberücksichtigt bleiben, wenn sie auf einer unerwarteten und vom Normalverlauf erheblich abweichenden Entwicklung beruht (Senatsurteil vom 31. März 1982 aaO 578) oder trennungsbedingt ist (etwa BGHZ 89, 108, 112 und Senatsurteil vom 19. Februar 1986 - IVb ZR 16/85 - FamRZ 1986, 439, 440). Zum andern muß, wie schon erwähnt, eine dauerhafte Verbesserung der Einkommensverhältnisse bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse Berücksichtigung finden, wenn sie zwar erst nach der Scheidung eingetreten ist, wenn ihr aber eine Entwicklung zugrunde liegt, die bereits in der Ehe angelegt war und deren Erwartung die ehelichen Lebensverhältnisse bereits geprägt hatte (vgl. etwa Senatsurteil vom 11. Februar 1987 aaO). Beide Einschränkun-
gen verdeutlichen das mit § 1578 Abs. 1 Satz 1 verfolgte gesetzgeberische Anliegen : eine Teilhabe des bedürftigen Ehegatten am Lebensstandard des unterhaltspflichtigen Ehegatten sicherzustellen, wenn und soweit er durch die gemeinsame Leistung der Ehegatten erreicht worden ist. Für eine nachteilige Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen des unterhaltspflichtigen Ehegatten lassen sich diese Überlegungen indes nicht nutzbar machen; denn insoweit geht es nicht um die Teilhabe an dem in der Ehe gemeinsam Erworbenen, sondern um die sachgerechte Verteilung einer durch Einkommensrückgang erzwungenen Schmälerung des Bedarfs. Der Senat hat die Frage, inwieweit der unterhaltsberechtigte Ehegatte das Risiko, den bis zur Scheidung erreichten Lebensstandard dauerhaft bewahren zu können, unterhaltsrechtlich mittragen muß, bislang nicht grundsätzlich entschieden (offengelassen im Senatsurteil vom 4. November 1987 aaO 148; tendenziell bejahend bereits Senatsurteil vom 13. April 1988 aaO 706). Er hat, wie gezeigt, allerdings klargestellt, daß eine Einkommensminderung beim unterhaltspflichtigen Ehegatten auf das Maß des Unterhalts nicht durchschlägt, wenn sie auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsverpflichteten beruht (vgl. Senatsurteil vom 18. März 1992 aaO 1047) oder durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des Unterhaltsverpflichteten veranlaßt ist und von diesem durch zumutbare Vorsorge aufgefangen werden konnte (Senatsurteil vom 4. November 1987 aaO 147). In seinem Urteil vom 16. Juni 1993 (XII ZR 49/92 - FamRZ 1993, 1304, 1305) hat der Senat darüber hinaus ausgeführt, daß bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse auch ein nicht abzuwendender Einkommensrückgang beim unterhaltspflichtigen Ehegatten zu berücksichtigen sei, wenn sich die Ehegatten für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse auf diesen Einkommensrückgang auch bei fortbestehender Ehe hätten einrichten müssen. Dieser Gedanke erweist sich auch dann als richtig, wenn der Einkommensrückgang - anders als in dem entschiedenen Fall angenommen - nicht
schon während bestehender Ehe vorauszusehen war. Die Anknüpfung der nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgebenden Umstände an den Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils begründet schon nach ihrem Zweck für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen Lebensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie, deren Erfüllung nur in den Grenzen fehlender Leistungsfähigkeit des unterhaltsverpflichteten Ehegatten an dessen dauerhaft veränderte wirtschaftliche Verhältnisse angepaßt und nur insoweit auch "nach unten korrigiert" werden kann. Für eine solche Absicherung böte das Recht des nachehelichen Unterhalts, das - jedenfalls im Prinzip - nur die Risiken der mit Scheidung fehlgeschlagenen Lebensplanung der Ehegatten und der von ihnen in der Ehe praktizierten Arbeitsteilung angemessen ausgleichen will, keine gedankliche Rechtfertigung. Das Unterhaltsrecht will den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich im Grundsatz nicht besser stellen, als er sich ohne die Scheidung stünde. Bei fortbestehender Ehe hätte ein Ehegatte die negative Einkommensentwicklung seines Ehegatten wirtschaftlich mitzutragen; es ist nicht einzusehen, warum die Scheidung ihm das Risiko einer solchen - auch vom unterhaltspflichtigen Ehegatten hinzunehmenden - Entwicklung, wenn sie dauerhaft und vom Schuldner nicht durch die in Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit gebotenen Anstrengungen vermeidbar ist, abnehmen soll (vgl. auch Senatsurteil vom 13. April 1988 aaO).
c) Das Oberlandesgericht hat nach allem zu Recht den Unterhalt der Klägerin auf der Grundlage des vom Beklagten in seinem neuen Beschäftigungsverhältnis bezogenen Entgelts bemessen und die vom Beklagten erst nach der Scheidung erlangte Abfindung, auch soweit ihr die Funktion eines Erwerbsersatzeinkommens zukommen sollte, unberücksichtigt gelassen.
2. Das Oberlandesgericht hat angenommen, die Klägerin könne eine halbschichtige Tätigkeit ausüben, aus der sie seit November 1998 ein Einkommen von monatlich 1.000 DM hätte erzielen können. Diese Annahme läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Oberlandesgericht die gesundheitliche Beeinträchtigung der Klägerin berücksichtigt , indem es ihr unter Bezugnahme auf das Urteil des Amtsgerichts nur eine Teilzeitbeschäftigung zugemutet hat. Das Oberlandesgericht hat auch nicht, wie die Revision meint, allein auf die Nichtzugehörigkeit der Klägerin zu einer Risikogruppe abgestellt. Es hat ihr vielmehr zur Last gelegt, die von ihr vorgetragenen Bemühungen um einen Arbeitsplatz seien unzureichend; das ist nicht zu beanstanden. 3. Von den danach erzielbaren Einkünften der Klägerin in Höhe von 1000 DM hat das Oberlandesgericht die von der Klägerin tatsächlich bezogenen 500 DM als eheprägend nach der Differenzmethode berücksichtigt; die von der Klägerin bei gebotener Bemühung um einen Arbeitsplatz erzielbaren Einkünfte von weiteren (500 DM abzüglich eines mit 1/5 angesetzten Erwerbstätigenbonus von 100 DM =) 400 DM hat es dagegen nach der Anrechnungsmethode in Abzug gebracht. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Wie der Senat in seiner - nach dem Erlaß des Berufungsurteils ergangenen - Entscheidung vom 13. Juni 2001 (XII ZR 343/99 - FamRZ 2001, 986, 991) ausgeführt hat, ist jedenfalls in Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung ein Einkommen erzielt oder erzielen kann, welches gleichsam als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit angesehen werden kann, dieses Einkommen nach der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen. Das gilt auch im vorliegenden Fall. Die gebotene Anwendung der Differenzmethode führt nicht nur zu einer von der Berechnung des Oberlandesgerichts abweichenden Bestimmung des
Elementarunterhalts, sondern auch zu einer veränderten Berechung des - vom Oberlandesgericht anhand der Bremer Tabelle ermittelten - Vorsorgeunterhalts: Zum einen ist von einer anderen Nettobemessungsgrundlage auszugehen. Zum andern muß in einem weiteren Rechenschritt unter Berücksichtigung des so ermittelten Vorsorgeunterhalts der der Beklagten zustehende endgültige Elementarunterhalt bestimmt werden. Das Oberlandesgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - den Elementarunterhalt einstufig berechnet. Diese Vorgehensweise entspricht der Rechtsprechung des Senats in Fällen, in denen der Elementarunterhalt - wie auch hier vom Oberlandesgericht - nach der Anrechnungsmethode ermittelt worden ist (Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 374). In solchen Fällen wird in Höhe des angerechneten Einkommens des Unterhaltsberechtigten das die ehelichen Lebensverhältnisse bestimmende Einkommen des Unterhaltspflichtigen zwischen den Ehegatten nicht verteilt, sondern es verbleit ihm allein, so daß er entlastet wird. Das hat zur Folge, daß er Altervorsorgeunterhalt bis zur Höhe des angerechneten Einkommens zusätzlich zu dem Elementarunterhalt leisten kann, ohne daß ihm weniger als die ihm an sich zustehende Quote des für die ehelichen Lebensverhältnisse maßgebenden Einkommens verbleibt. Wird, wie im vorliegenden Fall geboten, der Unterhalt jedoch nach der Differenzmethode bemessen , muß durch einen zweiten Rechenschritt sichergestellt werden, daß durch die Zuerkennung von Vorsorgeunterhalt nicht zu Lasten des Unterhaltspflichtigen von dem Grundsatz der gleichberechtigten Teilhabe der Ehegatten am ehelichen Lebensstandard abgewichen wird. Deshalb ist hier im Regelfall der Betrag des Vorsorgeunterhalts von dem bereinigten Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen abzusetzen und aus dem verbleibenden Einkommen anhand der maßgebenden Quote der endgültige Elementarunterhalt zu bestimmen.
Wird auch das der Klägerin fiktiv angerechnete Einkommen nach der Differenzmethode berücksichtigt, ergibt sich - unter Beachtung des dargestellten Rechenwegs - ein monatlicher Anspruch der Klägerin in folgender Höhe:
a) Für die Zeit vom 1. November bis 31. Dezember 1998 unter Zugrundelegung eines bereinigten Nettoeinkommens von (5.594,69 DM Netto -Erwerbseinkommen abzüglich 379,31 DM Krankenversicherung und 54,19 DM Pflegeversicherung =) 5.161,19 DM: (1) Vorläufiger Elementarunterhalt (ohne Berücksichtigung des Vorsorgeunterhalts ): 5.161,19 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) = 4.161,19 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.664,48 DM, gerundet 1.664 DM; (2) Vorsorgeunterhalt: 1.664 DM + 24 % = 2.063,36 DM, davon 20,3 % = 418,86 DM, gerundet 419 DM; (3) Endgültiger Elementarunterhalt: 5.161,19 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) abzüglich 419 DM (Vorsorgeunterhalt) = 3.742,19 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.496,88 DM, gerundet 1.497 DM.
b) Für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1999 unter Zugrundelegung eines bereinigten Nettoeinkommens von 5.161,19 DM (wie vor): (1) Vorläufiger Elementarunterhalt: 1.664 DM (wie vor); (2) Vorsorgeunterhalt: 1.664 DM + 22 % = 2.030,08 DM, davon 20,3 % = 412,11 DM, gerundet 412 DM; (3) Endgültiger Elementarunterhalt: 5.161,19 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) abzüglich 412 DM (Vorsorgeunterhalt)
= 3.749,19 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.499,68 DM, gerundet 1.500 DM.
c) Für die Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 1999 unter Zugrundele- gung eines bereinigten Nettoeinkommens von 5.161,19 DM (wie vor): (1) Vorläufiger Elementarunterhalt: 1.664 DM (wie vor); (2) Vorsorgeunterhalt: 1.664 DM + 21 % = 2.013,44 DM, davon 19,5 % = 392,62 DM, gerundet 393 DM; (3) Endgültiger Elementarunterhalt: 5.161,19 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) abzüglich 393 DM (Vorsorgeunterhalt) = 3.768,19 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.507,28 DM, gerundet 1.507 DM.
d) Für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000 unter Zugrundelegung eines bereinigten Nettoeinkommens von (5.924,93 DM NettoErwerbseinkommen [einschließlich Sachbezug in Form privater Nutzung eines Firmenwagens] abzüglich 383,78 DM Krankenversicherung und 54,83 DM Pflegeversicherung =) 5.486,32 DM: (1) Vorläufiger Elementarunterhalt: 5.486,32 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) = 4.486,32 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1794,53 DM, gerundet 1.795 DM; (2) Vorsorgeunterhalt: 1.795 DM + 23 % = 2.207,85 DM, davon 19,3 % = 426,12 DM, gerundet 426 DM; (3) Endgültiger Elementarunterhalt: 5.486,32 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) abzüglich 426 DM (Vorsorgeunterhalt)
= 4.060,32 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.624,13 DM, gerundet 1.624 DM.
e) Für die Zeit ab dem 1. Januar 2001 unter Zugrundelegung eines be- reinigten Nettoeinkommens von 5.486,32 DM (wie vor): (1) Vorläufiger Elementarunterhalt: 1.795 DM (wie vor); (2) Vorsorgeunterhalt: 1.795 DM + 20 %= 2.154 DM, davon 19,1 % = 411,41 DM, gerundet 411 DM; (3) Endgültiger Elementarunterhalt: 5.486,32 DM abzüglich 1.000 DM (Einkommen der Klägerin) abzüglich 411 DM (Vorsorgeunterhalt) = 4.075,32 DM, davon 2/5 [wie OLG] = 1.630,13 DM, gerundet 1.630 DM.
Hahne Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Vézina
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1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt zugelassen, nämlich wegen des Klageanspruchs und nicht auch hinsichtlich der Widerklageforderung. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, wohl aber, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreicht (BGHZ 153, 358, 360 f mwN), eindeutig aus den Gründen des Urteils. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, eine einheitliche Rechtsprechung zu der Frage herbeizuführen, "ob ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt die Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 4 AGB-Sparkassen (bzw. nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken) gegen sich gelten lassen muss". Diese Begründung betrifft nur den Klageanspruch über die Erstattung der durch Einzugsermächtigung erlangten Zahlungen, aber nicht die auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Widerklageforderung.
16
2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (st. Rspr.; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13; BGH, Urteil vom 9. März 2000, aaO; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21). Letzteres trifft hier zu. Die Frage, ob das Mietverhältnis durch die Eigenbedarfskündigung vom 14. März 2008 beendet worden ist, stellt, wie ausgeführt, einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächli- cher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von der Frage, ob die spätere fristlose Kündigung vom 20. November 2008 das Mietverhältnis beendet hat, beurteilt werden kann und auf den die Klägerin ihre Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO).

(1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Die Anschließung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären.

(3) Die Anschlussrevision muss in der Anschlussschrift begründet werden. § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und die §§ 550 und 551 Abs. 3 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Revision zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1.
wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Soll der Mieter nach dem Mietvertrag den gemieteten Wohnraum gewerblich einem Dritten zu Wohnzwecken weitervermieten, so tritt der Vermieter bei der Beendigung des Mietverhältnisses in die Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis zwischen dem Mieter und dem Dritten ein. Schließt der Vermieter erneut einen Mietvertrag zur gewerblichen Weitervermietung ab, so tritt der Mieter anstelle der bisherigen Vertragspartei in die Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis mit dem Dritten ein.

(2) Die §§ 566a bis 566e gelten entsprechend.

(3) Eine zum Nachteil des Dritten abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 190/02
Verkündet am:
22. Dezember 2005
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Tilgt die schuldende GmbH mit Mitteln des Gesellschaftsvermögens einen von einem
Gesellschafter eigenkapitalersetzend besicherten Kredit und wird sie anschließend
vorgefasster Absicht gemäß nach Sitzverlegung ins Ausland sofort still liquidiert
, kann eine anfechtbare Rechtshandlung der Schuldnerin darin bestanden haben
, dass sie es unterlassen hat, einen Freistellungs-/Erstattungsanspruch nach
den Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatzrecht gegen ihren Gesellschafter geltend
zu machen.

b) Werden die Gesellschaftsanteile an einen Erwerber veräußert, der eine faktische
Liquidation durchführen soll, ohne etwa noch offene Forderungen zu realisieren und
Gläubiger zu befriedigen, begründet dies ein erhebliches Beweisanzeichen dafür,
dass die Durchsetzung eines nach den Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatzrecht
bestehenden Erstattungsanspruchs bewusst unterlassen wird.

c) Wenn eine Gesellschaft ohne ordnungsgemäße Liquidation beseitigt werden soll,
um so alle Verbindlichkeiten zu "erledigen", liegt dem der Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung
zu Grunde.

d) Löst die gegen die Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatzrecht verstoßende
Rückzahlung eines gesellschafterbesicherten Drittdarlehens durch die Gesellschaft
eine Erstattungspflicht des Gesellschafters aus, werden die Gesellschaftsgläubiger
dennoch - wenigstens mittelbar - benachteiligt, wenn zugleich der Zugriff auf diesen
Erstattungsanspruch wesentlich erschwert wird, etwa durch Verlegung des Gesellschaftssitzes
ins Ausland und stille Liquidation.
BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - IX ZR 190/02 - OLG Hamm
LG Essen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die
Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Juli 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Titelgläubiger der H. mbH (im folgenden: Schuldnerin). Die Beklagte zu 1 war Gesellschafterin der Schuldnerin. Die Beklagte zu 2 ist die Witwe und Erbin des persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten zu 1, B. , der zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter der Schuldnerin war.
2
Im September 1999 führte die Schuldnerin mit aus einem Auslandsgeschäft eingehenden Zahlungen einen Kontokorrentkredit bei der Nationalbank zurück, für den die Beklagte zu 1 Grundschulden bestellt und B. die persönliche Mithaft übernommen hatte. Daraufhin wurden die Grundschulden mit Bewilligung der Nationalbank gelöscht.

3
Ende Oktober 1999 veräußerten sämtliche Gesellschafter der Schuldnerin ihre Geschäftsanteile an einen gewissen G. , damit dieser die Schuldnerin in Spanien "verschwinden" lasse. Nachdem der Erwerber zum neuen Geschäftsführer bestellt worden war, verlegte dieser den Sitz der Schuldnerin nach Spanien und stellte ihren Geschäftsbetrieb ein. Vollstreckungsversuche des Klägers waren vergeblich.
4
Dieser nimmt nunmehr die Beklagte zu 1 als frühere Gesellschafterin der Schuldnerin und die Beklagte zu 2 als Erbin von B. aus dem Gesichtspunkt der Gläubigeranfechtung auf Zahlung von 86.478,14 DM nebst Zinsen in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


6
Das Berufungsgericht hat den Kläger als anfechtungsberechtigt im Sinne von § 2 AnfG angesehen. Es ist dem Kläger auch darin gefolgt, dass die Beklagten sich auf eine etwaige Versäumung der Anfechtungsfrist des § 6 Nr. 2 AnfG nicht berufen könnten (§ 242 BGB). Indes sei, so das Berufungsgericht, keiner der in Betracht kommenden Anfechtungstatbestände verwirklicht. Insbe- sondere seien die Voraussetzungen des § 6 Nr. 2 AnfG nicht gegeben. Gehe es - wie im Streitfall - um ein von einem Gesellschafter besichertes Drittdarlehen, so bestimmten sich die Folgen einer Enthaftung des Gesellschafters durch Darlehensrückzahlung seitens der Gesellschaft ausschließlich nach § 32b GmbHG, der eine Erstattungspflicht jedoch nur im Insolvenzfall vorsehe. Die Enthaftung sei auch nicht nach § 3 Abs. 1 AnfG anfechtbar, weil es an einer Rechtshandlung der Schuldnerin fehle. Diese habe keine Möglichkeit gehabt, den von der Nationalbank kontrollierten Geldfluss aus dem letzten Geschäft der Schuldnerin zu beeinflussen. § 3 Abs. 2 AnfG scheide aus, weil die Beklagten mit der Löschung der Grundschulden nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erworben hätten. § 4 AnfG sei unanwendbar, weil die Löschung der Grundschulden nicht unentgeltlich gewesen sei. Die Schuldnerin habe die Beklagten von der Haftung freizustellen gehabt, und diese hätten der Schuldnerin ihre Aufwendungen nicht erstatten müssen. Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 283c StGB seien nicht erfüllt.

II.


7
Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
8
1. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erwirtschaftete die Schuldnerin regelmäßig Verluste, die dadurch ausgeglichen wurden, dass die Beklagte zu 1 auf die Rückforderung von Darlehen verzichtete. Die Hausbank war nicht bereit, ihr Kreditengagement zu verlängern. Obwohl die Liquidation der Schuldnerin angezeigt war, lehnte der geschäftsführende Gesellschafter B. dies ab.
Im Juni 1999 empfahl ihm sein als Rechtsanwalt tätiger Sohn, der nunmehrige Streithelfer der Beklagten, die Geschäftsanteile an G. zu veräußern , der die Gesellschaft in Spanien "verschwinden" lasse. Mit der Beseitigung der Gesellschaft seien alle Verbindlichkeiten erledigt.
9
2. Auf dieser Grundlage in Verbindung mit dem bislang unwiderlegten Vorbringen des Klägers kann die Anfechtung durchgreifen.
10
a) Die Anfechtungsberechtigung des Klägers nach § 2 AnfG hat das Berufungsgericht für gegeben erachtet. Dies wird in der Revisionsinstanz nicht angegriffen und lässt Rechtsfehler auch nicht erkennen.
11
b) Das Vorgehen der Schuldnerin kann den Tatbestand der vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung nach § 3 Abs. 1 AnfG erfüllen. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen, das die Schuldnerin in den letzten zehn Jahren vor der Anfechtung mit dem entsprechenden Vorsatz eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung vorgenommen und der andere Teil diesen Vorsatz zur Zeit der Schuldnerhandlung gekannt hat.
12
aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann eine Rechtshandlung der Schuldnerin vorliegen. Diese ist allerdings weniger in der Tilgung des Darlehens der Nationalbank zu sehen, auf welche die Schuldnerin möglicherweise keinen Einfluss nehmen konnte. Die anfechtbare Rechtshandlung der Schuldnerin kann jedoch darin bestanden haben, dass sie es unterlassen hat, einen Freistellungs-/Erstattungsanspruch entsprechend §§ 30, 31 GmbHG gegen die Beklagte zu 1 und den früheren Mitgesellschafter B. geltend zu machen, der sich aus der Darlehenstilgung und dem dadurch ausgelösten Freiwerden der von den Gesellschaftern gestellten Sicherheiten ergab, falls diese diese kapitalersetzenden Charakter hatten. Wenn ein solcher Anspruch bestand , oblag es im Innenverhältnis zur Gesellschaft den Gesellschaftern, den Grundschuldgläubiger zu befriedigen.
13
Neben (1) den §§ 32a, 32b GmbHG besteht das aus den §§ 30, 31 GmbHG richterrechtlich entwickelte Kapitalersatzrecht (sogenannte Rechtsprechungsregeln ) fort (vgl. BGHZ 90, 370, 376 ff; 106, 7, 11; 109, 55, 67; 123, 289, 294). Dieses greift auch und gerade dann ein, wenn es - etwa mangels Masse oder weil das Unternehmen still liquidiert wird - nicht zu einem Insolvenzverfahren über der Vermögen der Gesellschaft kommt (MünchKomm-InsO/ Stodolkowitz, § 135 Rn. 106; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 135 Rn. 6). Erfüllt die gesellschafterbesicherte Kreditgewährung die Voraussetzungen der entsprechend anzuwendenden §§ 30, 31 GmbHG, so stellt eine Rückführung des Kredits aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögens eine Auszahlung an den besichernden Gesellschafter dar, die nach § 31 Abs. 1 GmbHG eine Erstattungspflicht auslöst. Der Begriff der Gesellschaftersicherheit ist weit zu verstehen. Es fallen alle Arten dinglicher und persönlicher Absicherung darunter (MünchKomm-InsO/Stodolkowitz, § 135 Rn. 82). In einem solchen Fall ist der Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber sogar verpflichtet, es gar nicht erst zu der Auszahlung kommen zu lassen. Er hat die Gesellschaft demgemäß von der Rückzahlungsforderung des Darlehensgebers freizustellen (BGH, Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, WM 1992, 223, 224).
14
(2) Nach dem Vortrag des Klägers hatten die von der Beklagten zu 1 und dem früheren Mitgesellschafter B. für das von der Nationalbank gewährte Darlehen gestellten Sicherheiten verlorenes Stammkapital abgedeckt.
15
Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei bereits zum 31. Dezember 1996 überschuldet, zumindest jedoch im Spätjahr 1999 kreditunwürdig gewesen. Falls Überschuldung vorliegt, kommt es nicht mehr auf eine Kreditunwürdigkeit an (BGH, Urt. v. 23. Februar 2004 - II ZR 207/01, ZIP 2004, 1049, 1052). Diese liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn die Gesellschaft von dritter Seite den zur Fortführung des Unternehmens benötigten Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und deshalb liquidiert werden müsste, wenn nicht der Gesellschafter mit seiner Leistung einspringen würde (BGHZ 119, 201, 204; BGH, Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, WM 1997, 1770, 1772; v. 17. November 1997 - II ZR 224/96, WM 1998, 243, 244). Nach dem Vortrag des Klägers hat die Schuldnerin bis zu den Vorgängen vom Spätjahr 1999 nur fortbestehen können, weil die Beklagte zu 1 auf die Rückzahlung von Darlehen, die sie der Schuldnerin gewährt gehabt habe, teilweise verzichtet und für neue Bankkredite Sicherheiten gestellt habe. Eine eigene Bonität habe die Schuldnerin nicht mehr besessen.
16
(3) Falls die Besicherungen durch die Beklagte zu 1 und den früheren Mitgesellschafter B. kapitalersetzend waren, hatten diese die Nationalbank schon vorher zu befriedigen, damit die Vergütung aus dem letzten Auslandsgeschäft in das Gesellschaftsvermögen gelangte. Nachdem die Vergütung auf das Konto bei der Nationalbank gelangt und dort verrechnet worden war, hatten die Gesellschafter der Schuldnerin den entsprechenden Betrag zu erstatten (§ 31 Abs. 1 GmbHG).
17
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die für die Revisionsinstanz zu unterstellende Überschuldung oder Kreditunwürdigkeit mit der Rückführung des Bankkredits nachhaltig (vgl. BGH, Urt. v. 8. Januar 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84) behoben war. Denn nach dem – bisher unwiderlegten - Vortrag des Klägers hatte sich die Vermögenssituation der Schuldnerin laufend verschlechtert.
18
(4) Diesen Freistellungs- oder Ersatzanspruch geltend zu machen, hat die Schuldnerin unterlassen.
19
Unterlassungen stehen anfechtungsrechtlich den Rechtshandlungen gleich (§ 1 Abs. 2 AnfG, § 129 Abs. 2 InsO). Dies gilt auch für § 3 Abs. 1 AnfG. Wie bei der parallelen Bestimmung des § 133 Abs. 1 InsO ist lediglich erforderlich , dass die Unterlassung auf einer Willensbetätigung beruht, also bewusst und gewollt erfolgt (Huber, Anfechtungsgesetz 9. Aufl. § 1 Rn. 5; Kübler/ Prütting/Paulus, § 1 AnfG Rn. 5; vgl. zur Insolvenzanfechtung BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, WM 1996, 2250, 2252). Nötig ist das Bewusstsein , dass das Nichthandeln irgendwelche Rechtsfolgen haben wird (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 24; HK-InsO/Kreft, § 129 Rn. 23; Uhlenbruck /Hirte, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 64; Kübler/Prütting/Paulus, § 129 InsO Rn. 16). Auf eine konkrete Rechtsfolge brauchen sich die Vorstellungen des Schuldners nicht zu richten; sie müssen auch nicht rechtlich zutreffend sein. Anfechtbar ist es deshalb, wenn aus einer Situation, die naheliegender Weise materiellrechtliche Ansprüche auslöst, bewusst keine Konsequenzen gezogen werden (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rn. 10; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 129 Rn. 25) oder eine Besicherung belassen wird, nachdem der besicherte Gesellschafterkredit erkennbar kapitalersetzend geworden ist (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1988, 46, 49).

20
Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hat die Schuldnerin, weil sie den Rat ihres nunmehrigen Streithelfers befolgte, in Spanien still zu "verschwinden" , eine faktische Liquidation durchgeführt, ohne etwa noch offene Forderungen zu realisieren. Ein derartiges Verhalten der für die Schuldnerin handlungsberechtigten Personen, das darauf abzielt, die Gesellschaft dem Rechtsverkehr zu entziehen, begründet ein erhebliches Beweisanzeichen dafür, dass die Durchsetzung von Ansprüchen nach §§ 30 ff GmbHG gegen die Gesellschafter bewusst unterlassen wurde. Diesem Umstand kommt grundsätzlich dieselbe Rechtswirkung zu wie der Inkongruenz einer Sicherung oder Befriedigung für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die entsprechende Kenntnis des Anfechtungsgegners im Rahmen des § 133 InsO, § 3 Abs. 1 AnfG. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist danach ein bewusstes Unterlassen im Sinne des § 1 Abs. 2 AnfG zu bejahen.
21
(5) Da die maßgeblichen Vorgänge alle im Jahr 1999 stattgefunden haben , ist die Anfechtungsfrist von 10 Jahren unproblematisch eingehalten.
22
bb) Der Plan umfasste darüber hinaus den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung. Dies folgt bereits aus dem Vortrag der Beklagten, die Gesellschaft habe beseitigt werden sollen, um so alle Verbindlichkeiten zu "erledigen".
23
cc) Der Vorsatz der Schuldnerin war dem anderen Teil - nämlich den von der Unterlassung begünstigten Gesellschaftern, also der Beklagten zu 1 und B. , dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2 - bekannt. Wegen der Verknüpfung der Schuldnerin und ihrer Gesellschafter in der Person des B. kann von einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern ausgegangen werden.

24
dd) Durch das beschriebene Vorgehen der Schuldnerin und ihrer Gesellschafter wurden die Gläubiger objektiv benachteiligt.
25
(1) Allerdings erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, ob die Schuldnerin rechtlich noch existiert. Auch der Kläger hat sich dazu nicht geäußert. Eine "Sitzverlegung über die Grenze", eine "faktische Liquidation" und die angebliche Unerreichbarkeit des einzigen Gesellschafters sind insoweit nicht hinreichend aussagekräftig. Ob mit der Einstellung des Unternehmens ein Auflösungsbeschluss gefasst (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) und die Schuldnerin gelöscht worden ist, steht nicht fest. Falls die Schuldnerin gelöscht sein sollte, wäre die Möglichkeit einer Nachtragsliquidation nicht von vornherein ausgeschlossen. Eine Nachtragsliquidation findet statt, wenn trotz der (scheinbaren) Vollbeendigung noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist. Dafür kommt insbesondere ein realisierbarer Anspruch der Gesellschaft gegen Gesellschafter entsprechend §§ 30, 31 GmbHG in Betracht (Scholz/K. Schmidt, aaO § 74 Rn. 19). Ob eine derartige Nachtragsliquidation hier angeregt worden ist, was auch ein Gläubiger der Gesellschaft kann (Scholz/K. Schmidt, aaO § 74 Rn. 25; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, aaO § 74 Rn. 21; Michalski/Nerlich, aaO § 74 Rn. 50), und welchen Erfolg der Kläger damit hatte, ist nicht festgestellt und vom Kläger bisher auch nicht vorgetragen.
26
(2) Hat die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt, liegt eine Gläubigerbenachteiligung vor. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn durch die Rechtshandlung der Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert wird, etwa für einen aufgegebenen Vermögenswert ein anderer in das Schuldnervermögen gelangt, der jedoch für die Gläubiger minder leicht oder weniger rasch verwertbar ist (so zum Anfechtungsgesetz BGHZ 78, 318, 328; BGH, Urt. v. 27. September 1990 – IX ZR 67/90, WM 1990, 1981, 1983; zur Konkursordnung BGH, Urt. v. 21. April 1988 - IX ZR 71/87, NJW 1989, 1037). Davon ist im Streitfall auszugehen.
27
Zwar kann die gegen §§ 30, 31 GmbHG (in analoger Anwendung) verstoßende Rückzahlung eines gesellschafterbesicherten Drittdarlehens durch die Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter wegen der dadurch ausgelösten Erstattungspflicht aus § 31 Abs. 1 GmbHG rechtlich ausgeglichen sein. Den gegen den Gesellschafter gerichteten Erstattungsanspruch der Gesellschaft kann deren Gläubiger pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Gesellschaft auf ihren Erstattungsanspruch verzichtet. Denn dieser Verzicht ist unwirksam (§ 31 Abs. 4 GmbHG). Unentgeltlich wird die Rückzahlung auch nicht dadurch, dass die Gesellschaft es rein tatsächlich unterlässt, von ihrem Erstattungsanspruch Gebrauch zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, WM 1999, 394, 395). Denn dadurch bleibt die Zugriffsmöglichkeit der Gläubiger rechtlich unberührt.
28
Jedoch liegt ungeachtet einer theoretisch noch gegebenen Möglichkeit des Zugriffs der Gläubiger auf den Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, wenn dieser Zugriff durch die Rechtshandlung des Schuldners tatsächlich unmöglich gemacht oder doch wesentlich erschwert wird. Dies ist vorliegend wenigstens mittelbar, was für § 3 Abs. 1 AnfG ausreicht, der Fall. Durch das "Verschwindenlassen" der Schuldnerin ist die Gläubigerin des Erstattungsanspruchs faktisch nicht mehr existent. Eine Vollstreckung in diesen Anspruch setzt eine erfolgreiche Nachtragsliquidation voraus. Diese begegnet zumindest erheblichen Schwierigkeiten.
29
c) Danach kann offen bleiben, ob der Sachverhalt nicht auch die Voraussetzungen einer Schenkungsanfechtung (§ 4 AnfG) oder - alternativ - einer Anfechtung nach § 3 Abs. 2 AnfG oder einer solchen nach § 6 Nr. 2 AnfG erfüllt. Nicht vertiefen muss der Senat schließlich auch, ob die Handlungsweise der Schuldnerin und/oder ihrer Gesellschafter eine Haftung wegen sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) oder existenzvernichtenden Eingriffs (vgl. BGHZ 149, 10; 150, 61, 67; 151, 181, 187; BGH, Urt. v. 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248, 2255, z.V.b. in BGHSt) begründet. Anspruchsvoraussetzung wäre jeweils die - noch festzustellende - Kapitalersatzfunktion der Besicherungen.
30
3. Falls die Anfechtung gegen B. begründet gewesen wäre , haftet die Beklagte zu 2 als dessen Gesamtrechtsnachfolgerin (§ 15 Abs. 1 AnfG, §§ 1922, 1967 Abs. 1 BGB). Selbst wenn nur gegen die Beklagte zu 1 ein Anfechtungstatbestand verwirklicht wäre, haftete die Beklagte zu 2 daneben als Gesamtrechtsnachfolgerin des B. als persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten zu 1 (§§ 128, 161 Abs. 2 HGB, §§ 1922, 1967 Abs. 1 BGB).
31
4. Wenn die Schuldnerin rechtlich nicht mehr existiert und eine Nachtragsliquidation ausscheidet, kann der Kläger - falls dessen Anfechtung durchgreift - von den Beklagten Zahlung verlangen. Ist eine Nachtragsliquidation noch möglich, hat der Anfechtungsanspruch einen geringeren Umfang. Gegebenenfalls kann der Kläger nur verlangen, dass die Beklagten die Pfändung des Erstattungsanspruchs der Schuldnerin aus § 31 Abs. 1 GmbHG gestatten (vgl. Huber, aaO § 13 Rn. 23; Kübler/Prütting/Paulus, § 13 AnfG Rn. 7).

III.



32
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit geprüft wird, ob gemäß dem Vorbringen des Klägers die Besicherung kapitalersetzend im Sinne der §§ 30, 31 GmbHG war.
33
Gegebenenfalls wird der Frage nachgegangen werden müssen, ob der Erstattungsanspruch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG - etwa im Wege einer Nachtragsliquidation - noch realisiert werden kann. Da dies bisher im Verfahren nicht behandelt worden und auch kein Hinweis an die Parteien erfolgt ist, muss diesen noch Gelegenheit zum Vortrag gegeben werden.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 21.06.2001 - 18 O 526/00 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.07.2002 - 27 U 187/01 -
9
a) Eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne der insolvenzrechtlichen Anfechtungsvorschriften liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat (BGHZ 124, 76, 78 f; 165, 343, 350; 170, 276, 280 Rn. 12; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 129 Rn. 36 mit weiteren Nachweisen). Eine Verkürzung der Masse kann insbesondere dann eintreten, wenn eine dem Schuldner zustehende Forderung durch Zahlung an einen Dritten getilgt wird, so dass sich hierdurch die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger schlechter gestalten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 184/04
Verkündet am:
29. September 2005
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine in der kritischen Zeit mit dem Schuldner getroffene Vereinbarung, nach der
dieser berechtigt ist, sich durch eine andere als die eigentlich geschuldete Leistung
von seiner Schuld zu befreien, ist inkongruent.

b) Eine Stundungsvereinbarung der Finanzbehörde mit einem zahlungsunfähigen
Schuldner, nach der Stundung gegen Abtretung einer Kundenforderung gewährt
wird, ist auch dann inkongruent, wenn sich die Forderung des Schuldners ebenfalls
gegen einen Träger hoheitlicher Gewalt richtet.
BGH, Urteil vom 29. September 2005 - IX ZR 184/04 - OLG Bremen
LG Bremen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2005 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser,
Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 19. August 2004 wird auf Kosten des beklagten Landes zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG, das auf Antrag vom 17. Dezember 2002 am 1. März 2003 eröffnet wurde.
Am 15. November 2002 trat die schon zahlungsunfähige Sch uldnerin alle ihr noch zustehenden Forderungen aus einem Vertrag mit dem Landkreis Soltau-Fallingbostel über Elektroarbeiten an einer Schule an das beklagte Land ab. Die Abtretung wurde dem Drittschuldner angezeigt. Am 4. Dezember 2002 stundete das beklagte Land der Schuldnerin Umsatzsteuer, Verspätungszuschlag hierauf, Zinsen und Säumniszuschläge aus dem Zeitraum von November 2001 bis Oktober 2002 in einer Gesamthöhe von 14.380,33 €. Die Stundung erfolgte "gegen Sicherheitsleistung vom 15.11.02 an bis zur Auszah-
lung der abgetretenen Forderung durch den Landkreis". Bis zum 18. Dezember 2002 erhöhte sich der gestundete Betrag auf 19.884,57 €. Der Drittschuldner zahlte lediglich 16.353,09 €. Daraufhin widerrief das beklagte Land die Stundung des übersteigenden Betrages von 3.531,48 €.
Der Kläger hat die Forderungsabtretung in Höhe von 1 6.353,09 € als inkongruente Deckung angefochten. Die Vorinstanzen haben der auf Wertersatz gerichteten Zahlungsklage stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision erstrebt das beklagte Land die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat keinen Erfolg; die Anfechtungsklage ist begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt : Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei gegeben, weil die Abtretung innerhalb der Frist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO und zu einem Zeitpunkt vorgenommen worden sei, in dem die Schuldnerin objektiv zahlungsunfähig gewesen sei. Die gewährte Deckung sei inkongruent. Allerdings habe bei Abschluss des Abtretungsvertrages gegen die Schuldnerin eine fällige Steuerforderung des beklagten Landes bestanden. Der Anspruch sei jedoch auf Erfüllung durch Zahlung gerichtet gewesen. Auf die Abtretung der Forderung erfüllungshalber oder an Erfüllungs Statt habe das beklagte Land keinen Anspruch gehabt. Die
Stundung der Steuerforderung nach § 222 AO stehe dem nicht entgegen. Zum einen sei die Stundung erst nach der Abtretung erfolgt. Zum anderen gewähre § 222 Satz 2 AO keinen unmittelbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung. Die Vorschrift hindere die Finanzbehörden im Rahmen der nach § 222 Satz 1 AO zu treffenden Ermessensentscheidung nicht daran, einer Insolvenzlage Rechnung zu tragen.

II.


Das Berufungsgericht hat die Abtretung der Werklohnfor derung der Schuldnerin an das beklagte Land mit Recht als nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar angesehen.
1. Die Abtretung vom 15. November 2002 liegt, weil d er Eröffnungsantrag am 17. Dezember 2002 gestellt wurde, innerhalb der Frist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Die Schuldnerin war im Zeitpunkt der Abtretung objektiv zahlungsunfähig. Hiergegen wendet sich die Revision nicht.
2. Die Abtretung ist auch inkongruent im Sinne von § 1 31 Abs. 1 InsO. Denn sie hat dem beklagten Land eine Sicherung gewährt, die es in dem Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 Abs. 1 InsO) nicht zu beanspruchen hatte. Gemäß § 222 Satz 1 und 2 AO konnte das beklagte Land zwar sein Ermessen dahin ausüben, dass es die Steuerschuld nur gegen Sicherheitsleistung stundete. Denn die in § 222 Satz 1 AO eingeräumte Möglichkeit, Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ganz oder teilweise zu stunden, wenn die Einziehung bei Fälligkeit eine erhebliche Härte für den Schuldner
bedeuten würde und der Anspruch durch die Stundung nicht gefährdet erscheint , soll nach § 222 Satz 2 AO in der Regel nur "gegen Sicherheitsleistung" gewährt werden. Worin diese Sicherheitsleistung bestehen kann, lässt die Bestimmung offen. Danach stand dem beklagten Land wenn überhaupt, so jedenfalls kein Anspruch auf eine bestimmte Sicherheit und somit auch kein Anspruch auf die Forderung gegen den Landkreis Soltau-Fallingbostel zu.

a) Die Behandlung der Sicherheitsleistung gemäß § 222 Satz 2 AO als inkongruent entspricht - soweit ersichtlich - einhelliger Auffassung in der Literatur (vgl. FK-InsO/Dauernheim, 3. Aufl. § 131 Rn. 21; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 130 Rn. 8; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 23; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 131 Rn. 24; zur Konkursordnung s. ferner Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 223; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 30 Rn. 53). Soweit App (NJW 1985, 3001, 3003) von der Revision als Vertreter einer Gegenmeinung zitiert wird, ist dies nicht richtig. App stellt lediglich die Gläubigerbenachteiligung durch die für eine Stundung von den Finanzbehörden geforderte Sicherheitsleistung in Frage, wenn die andernfalls durchgeführte Vollstreckung nicht zur vollständigen Zahlung der fälligen Steuern geführt, etwa den Unternehmenszusammenbruch ausgelöst hätte und selbst anfechtbar gewesen wäre.
Im übrigen sind die Ausführungen von App nicht auf den hier vorliegenden Fall zugeschnitten, dass die Abtretung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Steuerschuldner bereits zahlungsunfähig ist. In diesem Fall wird den Gläubigern durch die Zession ein gegebenenfalls werthaltiges Zugriffsobjekt entzogen. Daher ist die Gläubigerbenachteiligung auch nach der Auffassung von App hier nicht zu bezweifeln.

b) Da die Absprache zwischen dem beklagten Land und der Schuldnerin in die Drei-Monats-Frist des § 131 InsO und damit in die kritische Zeit fällt, ist sie unabhängig davon inkongruent, ob die Vereinbarung inhaltlich als Gewährung einer Sicherheit oder als die Einräumung einer Ersetzungsbefugnis auszulegen ist.
aa) War die Abtretung als Einräumung einer Sicherhei tsleistung zu verstehen , wurde dem beklagten Land nachträglich eine Sicherheit gewährt, auf die es keinen Anspruch hatte und die deshalb inkongruent ist (vgl. MünchKomm -InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 23; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 131 Rn. 24, 26).
bb) War die Schuldnerin aufgrund der Vereinbarung vo m 15. November 2002 ermächtigt, sich durch eine andere als die eigentlich geschuldete Leistung zu befreien, stand ihr also eine Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) zu, gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar ist eine Leistung nicht schon deshalb inkongruent, weil der Schuldner von einer Ersetzungsbefugnis Gebrauch macht, obschon der Gläubiger keinen Anspruch auf die ersetzende Leistung hat (vgl. BGHZ 70, 177, 183 f). Unverdächtig ist in diesem Fall aber nur die vor der kritischen Zeit getroffene Vereinbarung einer Ersetzungsbefugnis (vgl. BGHZ aaO; Jaeger/Henckel, aaO § 30 Rn. 213; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 12; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 131 Rn. 9). An einer in unkritischer Zeit getroffenen Vereinbarung fehlt es im vorliegenden Fall. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus der angeblichen "ständigen Praxis" der Finanzverwaltung (vgl. dazu unter c aa).
cc) Bei dem von der Revision aufgegriffenen Einwand, oh ne die Stundung gegen Sicherheitsleistung hätte sich die Zugriffslage der Gläubiger im
Endergebnis nicht anders dargestellt, handelt es sich um eine hypothetische und deshalb unzulässige Betrachtung (vgl. BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, WM 2005, 1712, 1714; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 63). Im Übrigen ist sie auch unzutreffend. Wenn die Schuldnerin ihre Kundenforderung nicht an das beklagte Land abgetreten hätte, wäre sie Bestandteil der Masse geworden. Die Frage, ob die Abtretung gegen Stundung auch dann anfechtbar wäre, wenn sich das beklagte Land durch Aufrechnung hätte befriedigen können (§§ 94, 95 InsO), stellt sich nicht. Eine Aufrechnung war mangels Gegenseitigkeit der beiderseitigen Forderungen nicht möglich.

c) Der besondere Umstand, dass die Stundung durch die Fi nanzbehörde gewährt wurde, weil die Schuldnerin ihrerseits einen Zahlungsanspruch gegen einen Träger öffentlicher Gewalt, nämlich den Landkreis Soltau-Fallingbostel geltend machen konnte, steht der Anfechtbarkeit der Abtretung nicht entgegen.
aa) Das Vorbringen der Revision, dass die Gewährung von Stundungen in derartigen Fällen einer dauerhaft geübten Praxis der Finanzverwaltung entspricht , mag zutreffen. Es kann für die Revisionsinstanz auch unterstellt werden , dass die Finanzbehörden in der Ausübung ihres Ermessens insoweit gebunden sein können, wenn der Steuerschuldner noch nicht insolvenzreif ist. Die Revision vernachlässigt indes, dass die Finanzbehörden im Streitfall den Zahlungsaufschub zunächst nicht gegen, sondern ohne Sicherheit gewährt und die Sicherheit erst nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin verlangt haben. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bestand kein Anspruch der Schuldnerin mehr, einen Stundungsantrag Zug um Zug gegen Abtretung einer werthaltigen Kundenforderung durchzusetzen. Ihre organschaftlichen Vertreter hatten vielmehr ohne schuldhaftes Zögern die Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens zu beantragen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 2 und 3, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Im Übrigen ist der Schluss, aus dem Rechtsanspruch auf Stundung folge zugleich die Kongruenz der Deckung, auch deshalb nicht zutreffend , weil § 222 Satz 2 AO - wie dargelegt - keinen Anspruch auf eine bestimmte Sicherheit gewährt. bb) Auf die von der Revision herausgestellte weitere Be sonderheit, dass die Schuldnerin laufende Umsatzsteuern entrichten sollte, die aus öffentlichen Aufträgen herrührten, während die Zahlungen durch die öffentliche Hand nur schleppend erfolgten, kommt es hierbei ebenfalls nicht an. Selbst wenn einem Stundungsbegehren aus dem Gesichtspunkt einer nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gebotenen "Verrechnungsstundung" (im weiteren Sinne) auch ohne Identität der Aufrechnungsbeteiligten entsprochen werden müsste, weil das Beharren der Finanzbehörden auf der juristischen Trennung beim Steuerpflichtigen auf Unverständnis stieße, ist für die Ermessensreduzierung auf Null in diesem Sonderfall kein Raum mehr, nachdem der Steuerschuldner zahlungsunfähig geworden ist. Nach den handelsrechtlichen Bestimmungen darf der organschaftliche Vertreter der Schuldnerin ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich nicht mehr zahlen (vgl. § 130a Abs. 2 Satz 1, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Unter das Zahlungsverbot fällt auch die Hingabe von Sachen und Rechten ohne hinreichende Gegenleistung (vgl. Baumbauch/Hopt, HGB 31. Aufl. § 130a Rn. 9). Sinn und Zweck des mit der Ersatzpflicht des organschaftlichen Vertreters bewehrten Zahlungsverbots ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine ihr nachteilige bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (vgl. BGHZ 143, 184, 186 zu § 64 Abs. 2 GmbHG; Baumbach/Hopt, aaO). Nach der Person des Drittschuldners wird in § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB nicht unterschieden.
Wenn die Finanzbehörden eine Stundung bei anfechtbarer Annahme einer angebotenen Sicherheit ablehnen, kann darin keine "erhebliche Härte" im Sinne des § 222 AO liegen. Stundungsvereinbarungen gegen Abtretung werthaltiger
Ansprüche begründen deshalb, wenn sie in der kritischen Zeit getroffen werden , generell den Verdacht einer krisenbedingten Vermögensverschiebung und sind vom Anwendungsbereich des § 131 InsO nicht auszunehmen.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
13
Aufgrund b) der Insolvenzanfechtung soll vornehmlich dasjenige, was aus dem Vermögen des Schuldners unter Benachteiligung der Insolvenzmasse veräußert, weggegeben oder aufgegeben worden ist, zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden (§ 129 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO). Das ist nicht ausschließlich der Fall, wenn der Schuldner pfändbare Vermögensgegenstände dem Gläubigerzugriff entzieht (vgl. aber die Begründung des Regierungsentwurfs zum Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 24. November 1992 BT-Drucks. 12/3803 S. 55); denn die Insolvenzgläubiger werden auch benachteiligt , wenn durch die angefochtene Rechtshandlung die Schuldenmasse vermehrt wird (ständige Rechtsprechung, siehe zuletzt BGHZ 174, 228, 233 f Rn. 18; BGH, Urt. v. 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674, 1675 Rn. 25, jeweils m.w.N.). Der Begriff der Gläubigerbenachteiligung darf demnach nicht zu sehr verengt und nicht allein auf seine praktischen Hauptfallgestaltungen beschränkt werden, sondern er muss auch in seinen Randbereichen dem Zweck des Anfechtungsrechts Rechnung tragen (vgl. auch Marotzke ZInsO 2007, 897, 899 f). Deshalb hat der Senat die vom Reichsgericht für richtig erachtete Zusammenschau der Wirkungen neuer Kreditaufnahme zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung im Sinne eines masseneutralen Gläubigertausches (vgl. RGZ 48, 148, 151) verlassen und auch für die Gläubigerbefriedigung mit Mitteln eines zuvor eingeräumten und vom Schuldner abgerufenen Dispositionskredits in einzelner Betrachtung von Kreditschöpfung und Mittelverwendung die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Deckungshandlung bejaht (vgl. BGHZ 170, 276, 280 Rn. 12; BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - IX ZR 196/00, WM 2001, 1476, 1477; v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 563; Beschl. v. 27. März 2008 - IX ZR 210/07, ZIP 2009, 747, 748 Rn. 4). Das steht im Einklang mit dem von der neueren Rechtsprechung allgemein entwickelten Grundsatz, dass die abtrennbaren Wirkungen anfechtbarer Rechtshandlungen bei Prüfung der objektiven Gläubigerbenachteiligung gemäß § 129 Abs. 1 InsO einzeln zu betrachten sind (vgl. BGHZ 147, 233, 236; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523 unter II. 2. d, bb; v. 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674, 1676 Rn. 29, 36).

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1.
wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1.
wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte.

Ein Rechtsgeschäft, das zwischen dem Mieter und dem Vermieter über die Mietforderung vorgenommen wird, insbesondere die Entrichtung der Miete, ist dem Erwerber gegenüber wirksam, soweit es sich nicht auf die Miete für eine spätere Zeit als den Kalendermonat bezieht, in welchem der Mieter von dem Übergang des Eigentums Kenntnis erlangt. Erlangt der Mieter die Kenntnis nach dem 15. Tag des Monats, so ist das Rechtsgeschäft auch wirksam, soweit es sich auf die Miete für den folgenden Kalendermonat bezieht. Ein Rechtsgeschäft, das nach dem Übergang des Eigentums vorgenommen wird, ist jedoch unwirksam, wenn der Mieter bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts von dem Übergang des Eigentums Kenntnis hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1.
wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.
wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

(2) Für die Anwendung des Absatzes 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte.