Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2012 - V ZR 142/11

bei uns veröffentlicht am20.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 142/11 Verkündet am:
20. Juli 2012
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGBGB vor Art. 1/Internationales Gesellschaftsrecht
In Fällen mit Auslandsberührung richtet sich die Rechtsscheinhaftung der Gesellschaft
für das Handeln ihres Organs, das seine Vertretungsbefugnis bei einem Distanzgeschäft
überschreitet, jedenfalls dann nach der an dem Ort der Abgabe der
Willenserklärung geltenden Rechtsordnung, wenn diese zugleich über die organschaftliche
Vertretungsmacht entscheidet (Fortführung von BGHZ 43, 21 ff.).
BGH, Urteil vom 20. Juli 2012 - V ZR 142/11 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin
Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub und die Richterinnen Dr. Brückner und
Weinland

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 4. Mai 2011 wird auf Kosten der Beklagten zu 1 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Erledigung der Hauptsache festgestellt wird.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, ein Unternehmen mit Sitz in Texas/USA, und die Beklagte zu 1, ein Unternehmen brasilianischen Rechts, streiten im Rahmen einer Hauptintervention der Klägerin um das Eigentum an angereichertem Uran 235. In dem im Hinblick auf die Interventionsklage ausgesetzten Hauptprozess verlangt die Beklagte zu 1 ihrerseits die Herausgabe des Urans von der Beklagten zu 2, einem deutschen Unternehmen.
2
Die Anreicherung des Urans erfolgte in den achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts im Auftrag der Beklagten zu 1 durch die U. Ltd. (künftig: U. ) in Großbritannien. Anschließend lagerte die Beklagte zu 1 unter anderem das in elf Zylindern befindliche Uran in einem von der Beklagten zu 2 in Deutschland betriebenen Lager für Kernbrennstoffe ein; der schon vor dieser Einlagerung zwischen den Beklagten bestehende Lagervertrag war dem Schweizer Recht unterstellt.
3
Am 7. März 1994 schloss die Beklagte zu 1 mit der NEAG, einer Aktiengesellschaft Schweizer Rechts, unter anderem über dieses Uran einen Sachdarlehensvertrag (loan agreement) nach brasilianischem Recht. Nach dessen Bestimmungen war das Uran von dem Darlehensgeber, der Beklagten zu 1, in dem Lager der Beklagten zu 2 an den Darlehensnehmer, die NEAG, zu liefern; das Eigentum sollte bei der Lieferung übergehen. Im April 1994 wies ein als Vertreterin der NEAG auftretendes und mit dieser konzernmäßig verbundenes Unternehmen, die NTC mit Sitz in Colorado/USA, die Beklagte zu 1 an, das Uran zum 25. April 1994 auf das Materialkonto der SPC, eines Tochterunternehmens der Beklagten zu 2, zu übertragen. Aufgrund dessen erteilte das Vorstandsmitglied der Beklagten zu 1, Direktor S. , der Beklagten zu 2 mit Schreiben vom 18. April 1994 folgende, auf die Zylinder nebst Inhalt bezogene Anweisung: „bitte übertragen Siedas oben genannte Material zum 25.4.1994 auf Materialkonto der SPC bei der [Beklagten zu 2]. … Wir bitten Sie, der SPC zu bestätigen, dass die … Zylinder mit angereichertem UF 6 für die SPC gehalten werden und jederzeit an einen anderen Ort verlagert werden können. Die SPC ist darüber informiert, dass die … Zylinder Eigentum der [Beklagten zu 1] sind.“
4
Hintergrund dessen war, dass sich die NTC ihrerseits mit einem dem Recht des US-Bundesstaates Colorado unterstellten Vertrag vom 8. April 1993 verpflichtet hatte, der SPC Uran zu überlassen. Einer Absichtserklärung der NTC vom 18. April 1994 zufolge sollte der SPC unter anderem das in Rede stehende Uran zur Verfügung gestellt werden.
5
Die Beklagte zu 2 schrieb daraufhin der SPC - nachrichtlich der Beklagten zu 1 - am 20. April 1994, dass sie das Uran gemäß Anweisung der Beklagten zu 1 zum 29. April 1994 auf das Materialkonto der SPC übertragen werde. Am 29. April 1994 wandte sich das Vorstandsmitglied S. der Beklagten zu 1 an die SPC mit der Bitte, das Uran nunmehr dem von der SPC für die NTC geführten Materialkonto gutzuschreiben. Dies bestätigte die SPC der NTC am 3. Mai 1994. Die Lager- und Versicherungskosten für das Uran stellte die Beklagte zu 2 der Beklagten zu 1 im September 1994 zunächst nur noch für die Zeit bis zum 28. April 1994 in Rechnung.
6
Die Klägerin hatte ihrerseits der NTC im Rahmen eines Sachdarlehens Uran zur Verfügung gestellt. Im November 1994 vereinbarten die Klägerin und die NTC, dass die NTC die SPC zwecks Rücklieferung anweisen solle, das in den elf Zylindern befindliche Uran auf das Materialkonto der Klägerin umzubuchen. Die Umbuchung wurde der Klägerin durch die SPC bestätigt.
7
Im Februar 1995 fiel die NTC in Konkurs. Die Beklagte zu 1 erklärte daraufhin gegenüber der NEAG die Anfechtung sämtlicher Erklärungen ihres Vorstandmitglieds S. . Im September 1995 stellte die Beklagte zu 2 der Beklagten zu 1 Lager- und Versicherungskosten auch für die Zeit vom 29. April bis zum 31. Dezember 1994 in Rechnung. Im April 1996 fiel die NEAG in Konkurs.
8
Das Landgericht hat dem Antrag der Klägerin entsprechend festgestellt, der Beklagten zu 1 stehe gegen die Beklagte zu 2 kein Anspruch auf Herausgabe der Zylinder zu, und hat die Beklagte zu 2 zur Herausgabe der Zylinder an die Klägerin verurteilt. Die Klägerin hat diese Entscheidung zwischenzeitlich vollstreckt und die Zylinder aus der Bundesrepublik Deutschland ausgeführt. Die - zugleich als Streithelferin der Beklagten zu 2 eingelegte - Berufung der Beklagten zu 1 ist nach einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof erfolglos geblieben. Mit Urteil vom 22. Februar 2010 (II ZR 286/07, NJW-RR 2010, 983) hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, das die Berufung anschließend erneut zurückgewiesen hat. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte zu 1, die das Rechtsmittel nur für sich selbst eingelegt hat, die Zurückweisung des Feststellungsantrags erreichen. Nach einem Hinweis des Senats hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte zu 1 hat der Erledigungserklärung widersprochen.

Entscheidungsgründe:


I.


9
Das Berufungsgericht hält sowohl den Leistungs- als auch den Feststellungsantrag für begründet, weil die Klägerin das - nach deutschem Sachrecht zu beurteilende - Eigentum an dem Uran erlangt habe. Nach der Anreicherung des Materials durch die U. sei zunächst die Beklagte zu 1 Eigentümerin gewesen. Diese habe das Eigentum im April 1994 auf Geheiß der NEAG an die SPC übertragen; den erforderlichen Eigenbesitz habe die SPC dadurch erlangt, dass die Beklagte zu 2 das Uran aufgrund der durch Herrn S. erteilten - der Beklagten zu 1 zurechenbaren und von dieser auch nicht wirksam angefochtenen - Anweisung vom 18. April 1994 nicht mehr der Beklagten zu 1, son- dern der SPC vermittelt habe. Die Klägerin habe ihrerseits im November 1994 das Eigentum an dem Uran von der NTC erworben, die durch die Übereignung eine ihr obliegende vertragliche (Rück-)Lieferpflicht erfüllt habe; der Besitz sei dadurch übertragen worden, dass die SPC das Uran weisungsgemäß aufdas von ihr für die Klägerin geführte Materialkonto umgebucht habe. Darauf, ob die NTC zu dem Zeitpunkt der Übereignung an die Klägerin Eigentümerin des Urans gewesen sei, komme es nicht an, da die SPC die Verfügung der NTC genehmigt habe. Vorschriften des Vertrags über die Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft vom 25. März 1957 (EAGV) stünden der Wirksamkeit der Eigentumsübertragungen nicht entgegen, weil die Lieferung des Urans an die Beklagte zu 1 durch die U. für die Versorgung der Gemeinschaft neutral gewesen sei und die nachfolgenden Übertragungen aus diesem Grund nicht von dem EAGV erfasst würden.

II.


10
Die Revision der Beklagten zu 1 hat keinen Erfolg.
11
1. Gegenstand der revisionsrechtlichen Prüfung ist lediglich die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage, mit der die Klägerin die fehlende Berechtigung der Beklagten zu 1, die Uranzylinder von der Beklagten zu 2 heraus zu verlangen, feststellen lassen will. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist rechtskräftig, soweit der Klägerin der Herausgabeanspruch gegen die Beklagte zu 2 zuerkannt worden ist. Die Beklagte zu 1 hat nämlich - anders als in den vorangegangenen Rechtsmittelverfahren - die Revision ausdrücklich nur für sich selbst und nicht zugleich auch als Streithelferin der Beklagten zu 2 eingelegt. Eine notwendige Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO) zwischen den Beklagten , bei deren Vorliegen die gerichtliche Entscheidung durch das Rechtsmittel eines Streitgenossen insgesamt zur Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht gestellt wäre, wurde durch die Hauptintervention der Klägerin nicht begründet (vgl. RGZ 100, 60, 61 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 64 Rn. 16; Zöller /Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 64 Rn. 5).
12
2. Die Hauptsache hat sich erledigt, nachdem die Entscheidung über den Herausgabeanspruch in Rechtskraft erwachsen ist. Weil die Klägerin das Uran zuvor bereits aus der Bundesrepublik Deutschland ausgeführt hatte, hat sie ihr mit der Hauptintervention verfolgtes Rechtsschutzziel vollständig erreicht. Damit ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der erstrebten Feststellung entfallen, bei dem es sich um eine Prozessvoraussetzung handelt und das daher auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 87/04, NJW 2007, 3002, 3003; MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 256 Rn. 35 jeweils mwN). Es setzt voraus, dass der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. Senat, Urteil vom 19. Juni 1998 - V ZR 43/97, NJW 1998, 3055, 3056; MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, aaO, Rn. 37, jeweils mwN). Das gilt auch in der besonderen prozessualen Situation der Hauptintervention (§ 64 ZPO), sofern der Interventionskläger - wie regelmäßig und auch hier - seinen Anspruch auf die Sache, über die bereits zwischen anderen Personen ein Rechtsstreit anhängig ist, durch die Kombination einer Leistungsklage (gegen den Beklagten des Ausgangsrechtsstreits) und einer Feststellungsklage (gegen den Kläger des Ausgangsrechtsstreits) verfolgt (vgl. Rosenberg /Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 52 Rn. 17; MünchKommZPO /Schultes, 3. Aufl., § 64 Rn. 15). Denn in diesem Fall rechtfertigt sich das Interesse an der Feststellung, dass der in dem Ausgangsrechtsstreit geltend gemachte Anspruch nicht besteht, ebenfalls aus der Rechtsunsicherheit, die sich für den Interventionskläger daraus ergibt, dass er mit dem dortigen Kläger um die von beiden beanspruchte Sache konkurriert.
13
Daran fehlt es wegen der bereits erfolgten Vollstreckung ab dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Hinblick auf die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Herausgabeklage. Ob der Beklagten zu 1 ebenfalls ein Herausgabeanspruch gegen die Beklagte zu 2 zusteht, ist für die bereits gesicherte Rechtsposition der Klägerin ohne Belang, weil die Beklagte zu 1 einen solchen Anspruch jedenfalls nicht mehr mit Erfolg durchsetzen könnte.
14
3. Die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin ist auch in der Revisionsinstanz jedenfalls dann zulässig, wenn das zugrunde liegende Geschehen unstreitig ist (vgl. BGH, Urteile vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 368 und vom 5. Mai 1999 - XII ZR 184/97, BGHZ 141, 307, 316; MünchKomm -ZPO/Lindacher, 3. Aufl., § 91 a Rn. 112, jeweils mwN). Nichts anderes kommt in Betracht, wenn das erledigende Ereignis - wie hier - in dem Eintritt der Rechtskraft des Berufungsurteils hinsichtlich eines nicht angegriffenen Klageantrags begründet ist, da der Kläger andernfalls keine Möglichkeit hätte, im Revisionsverfahren eine für sich günstige Kostenfolge herbeizuführen.
15
4. Auf der Grundlage des geänderten Klageantrags erweist sich die Revision als unbegründet. Das Berufungsgericht hat den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Feststellungsantrag ohne Rechtsfehler als zulässig und begründet angesehen.
16
a) Einen Anspruch gemäß § 985 BGB hat der Senat nicht zu prüfen. Die Beklagte zu 1 stützt ihr Herausgabeverlangen ausdrücklich nur auf eine vertragliche Grundlage, weil sie davon ausgeht, dass das Eigentum an dem Uran nach Art. 86 EAGV der Europäischen Atomgemeinschaft zusteht. Auch einen - nach ihrer Ansicht wegen einer drohenden Umgehung der Bestimmungen des EAGV ohnehin nicht zulässigen - gutgläubigen Erwerb behauptet sie nicht.
17
Das hat zur Folge, dass der Senat an der Prüfung eines Anspruchs gemäß § 985 BGB gehindert ist. Eine negative Feststellungsklage bewirkt lediglich eine Umkehrung der Parteirollen mit der Folge, dass der Beklagte, der sich des von dem Kläger bestrittenen Anspruchs berühmt, dessen Voraussetzungen nach Grund und Höhe darzulegen hat (vgl. Senat, Urteil vom 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, NJW 1992, 1101, 1103; Zöller/Greger, aaO, § 256 Rn. 18). Zwar ist das Gericht grundsätzlich nicht daran gehindert, den Lebenssachverhalt unter eine andere als die vorgetragene Anspruchsgrundlage zu subsumieren (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 33. Aufl., § 308 Rn. 4; Musielak in Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 308 Rn. 15). Seine Prüfungskompetenz kann aber beschränkt werden, sofern das Rechtsschutzziel unter verschiedenen Voraussetzungen erreicht werden kann. In diesem Fall hat der Kläger - bzw. im Fall der negativen Feststellungsklage der Beklagte - mit Blick auf die jeweils unterschiedlichen Verteidigungsmöglichkeiten des Gegners die Wahl, auf welche Grundlage er den Anspruch stützt (vgl. Musielak, aaO, § 308 Rn. 15 mwN; Zöller /Vollkommer, aaO, Einl. Rn. 70; vgl. auch Senat, Urteil vom 25. Mai 1984 - V ZR 199/82, BGHZ 91, 282, 283 f.). Aus diesem Grund ist bereits in dem ersten Revisionsurteil vom 22. Februar 2010 darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte zu 1 den Rechtsgrund eines Herausgabeanspruchs gegen die Beklagte zu 2 darlegen und beweisen müsse (BGH, Urteil vom 22. Februar 2010 - II ZR 286/07, NJW-RR 2010, 983 Rn. 35).
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b) In Betracht kommt danach nur ein schuldrechtlicher Anspruch aus dem zwischen den Beklagten geschlossenen Lagervertrag; diesen verneint das Berufungsgericht im Ergebnis ohne Rechtsfehler.
19
aa) Auf einen solchen Anspruch stützt sich die Beklagte zu 1. Sie hat zwar auch die Wirksamkeit des Lagervertrags nach dem EAGV in Zweifel gezogen. Ihr Vorbringen in der Revisionsbegründung lässt sich aber insgesamt nur so verstehen, dass sie einen vertraglichen Herausgabeanspruch - anders als den auf das Eigentum gestützten Anspruch - für gegeben hält.
20
bb) Das Berufungsgericht hat diesen Anspruch der Sache nach zwar nur im Zusammenhang mit der Frage geprüft, ob die Beklagte zu 1 den mittelbaren Besitz an dem Uran verloren hat. Dabei ist es aber zu dem Ergebnis gelangt, dass sich der nach dem Parteiwillen fortbestehende Lagervertrag ab dem 29. April 1994 nicht mehr auf das hier in Rede stehende Uran erstrecken sollte und die vertragliche Beziehung damit insoweit beendet war.
21
cc) Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach sich der Lagervertrag nach dem Willen der Parteien nur auf das jeweils durch die Beklagte zu 1 eingelagerte Uran habe erstrecken sollen, und demnach entscheidend sei, für wen die Beklagte zu 2 nach der im April 1994 zwischen den Parteien erfolgten Korrespondenz den Besitz an dem Uran ausgeübt habe, begegnet keinen Bedenken ; auch die Revision erhebt dagegen keine Einwendungen. Die fehlende Ermittlung des auf den Vertrag anwendbaren schweizerischen Rechts ist unbeachtlich , weil dies nicht - wie es erforderlich wäre - mit einer auf § 293 ZPO gestützten Verfahrensrüge geltend gemacht worden ist (vgl. nur Senat, Urteil vom 6. November 1998 - V ZR 224/97, ZfIR 1999, 264, 265).
22
dd) Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte zu 1 habe ihren mittelbaren Besitz verloren, was - nach der nicht angegriffenen Auslegung des Lagervertrags - die Vertragsbeziehung insoweit beendet habe. Ferner meint sie, die Beklagte zu 1 müsse sich die Anweisungen des Direktors S. nicht zurechnen lassen. Diese Rügen haben keinen Erfolg.
23
(1) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe ihren mittelbaren Besitz aufgegeben und infolge ihrer Anweisungen habe die Beklagte zu 2 nach April 1994 der SPC den Besitz vermittelt, ist - soweit es um tatsächliche Umstände geht - als tatrichterliche Würdigung revisionsrechtlich insbesondere daraufhin überprüfbar, ob das Berufungsgericht ein Vorbringen, einen Beweisantrag oder das Ergebnis einer Beweisaufnahme übersehen hat (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 559 Rn. 13).
24
Gemessen daran ist die Entscheidung rechtsfehlerfrei. Das Berufungsgericht hat den Sachverhalt umfassend und widerspruchsfrei gewürdigt. Der Korrespondenz zwischen den Beklagten im April 1994 hat es entnommen, dass nach dem 29. April 1994 nicht die Beklagte zu 1, sondern die SPC mittelbare Besitzerin sein sollte. Dass eine interne Umbuchung bei der Beklagten zu 2 unterblieben ist, hat es dabei unterstellt. Es hat das Schreiben des Direktors S. der Beklagten zu 1 vom 18. April 1994 an die Beklagte zu 2, das darauf folgende Schreiben der Beklagten zu 2 vom 20. April 1994 an die SPC und die Anweisung des Direktors S. vom 29. April 1994 an die SPC dahingehend gewürdigt, dass der mittelbare Besitz der Beklagten zu 1 beendet werden sollte. In diesem Zusammenhang hat es erläutert, dass die Erwähnung der im Eigentum der Beklagten zu 1 stehenden Zylinder allein auf die Behälter bezogen war. Einbezogen hat es auch, dass die Beklagte zu 2 die Verwahrungskosten der Beklagten zu 1 zunächst nur bis zum 28. April 1994 in Rechnung stellte. Mit dem Schreiben der Beklagten zu 2 vom 16. Mai 1994 hat es sich befasst und ist nachvollziehbar zu dem Ergebnis gekommen, dass diese den dort eingenommenen Rechtsstandpunkt anschließend korrigiert hat.
25
Ohne Erfolg stützt sich die Revision auf die unterbliebene ausdrückliche Würdigung des Schreibens der Beklagten zu 1 vom 12. September 1994. Es ist mit dem Ergebnis des Berufungsgerichts ohne weiteres in Einklang zu bringen, weil darin von einer erfolgten Übertragung des Materials auf das Konto der SPC und einem Eigentumserwerb der NEAG ausgegangen wird. Ebenso wenig hat das Berufungsgericht gegen § 286 Abs. 1 ZPO verstoßen, indem es eine ausdrückliche Würdigung des Schriftsatzes der Beklagten zu 2 vom 19. November 2010 unterließ. Die Beklagte zu 2 hat darin - anders als die Revision behauptet - gerade nicht die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 1 habe auch nach April 1994 an ihrem Anspruch festgehalten; sie hat vielmehr vorgetragen, ein Gläubigerwechsel sei aus ihrer Sicht eindeutig erfolgt, zwar nicht durch die Umbuchung auf die - zu ihrem Konzern gehörige - SPC, aber jedenfalls durch die Übertragung des Urans auf das Materialkonto der NTC von Seiten der SPC. Ohnehin ist entscheidend, wie die Vertragspartner der Beklagten zu 2 deren Schreiben verstehen mussten.
26
(2) Rechtsfehlerfrei ist auch die Annahme, Direktor S. habe die Beklagte zu 1 bei der Beendigung des Lagervertrags bezogen auf das in Rede stehende Uran wirksam vertreten.
27
(a) Richtig ist zunächst, dass sich die Vertretungsmacht, die nach den tatbestandlichen Feststellungen nur auf der Rechtsstellung des Direktors S. als Gesellschaftsorgan beruhen kann, nach dem Gesellschaftsstatut rich- tet (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 64/90, NJW 1992, 618; Palandt /Thorn, BGB, 71. Aufl., Anh. zu Art. 10 EGBGB Rn. 2; Anh. zu Art. 12 EGBGB Rn. 13). Maßgeblich ist nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts das an dem Sitz der Gesellschaft geltende brasilianische Recht. Für das Revisionsverfahren ist von der für die Beklagte zu 1 günstigen Würdigung des Berufungsgerichts auszugehen, wonach sich aus dem brasilianischen Recht keine organschaftliche Vertretungsmacht für die Anweisungen ergibt.
28
(b) Auch für die Frage, ob sich die Beklagte zu 1 die Willenserklärungen ihres Direktors aufgrund eines Rechtsscheins zurechnen lassen muss, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei das brasilianische Recht herangezogen.
29
(aa) Als maßgebliche Anknüpfung für eine Anscheinsvollmacht hat der Bundesgerichtshof den Ort angesehen, an dem der Rechtsschein entstanden ist und sich ausgewirkt hat, weil die Haftung allein auf dem Rechtsschein beruhe (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1964 - VIII ZR 304/62, BGHZ 43, 21, 27; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 84/05, NJW 2007, 1529, 1530 Rn. 9 mwN); dabei ging es allerdings nicht um ein Distanzgeschäft, bei dem - wie hier - der Ort der Abgabe der Willenserklärung (Brasilien) und der ihres Zugangs (Deutschland) auseinanderfallen. Die gewählte Formulierung ist als unscharf kritisiert worden (Leible, IPRax 1998, 257, 260; Heinz, Das Vollmachtsstatut [2011], S. 211 f.). Im Ergebnis ähnlich stellen Teile der Literatur hinsichtlich der Rechtsscheinhaftung der Gesellschaft für das Handeln ihrer Organe auf das Recht des Ortes ab, an dem das Geschäft stattfand (MünchKomm -BGB/Kindler, Int. GesR, 5. Aufl. Rn. 585; Staudinger/Großfeld, Int. GesR [1998] Rn. 285; Kaligin, DB 1985, 1449, 1452).
30
(bb) Andere plädieren für die Maßgeblichkeit des Vollmachtsstatuts. Der enge Zusammenhang zwischen Vertretungsbefugnis und Rechtsscheinhaftung erfordere die Anwendung derselben Rechtsordnung. Während dies bei einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht wegen ihrer Anknüpfung an den Gebrauchsund Wirkungsort im Regelfall nicht zu anderen Ergebnissen führt, unterliegt die Rechtsscheinhaftung bei einer organschaftlichen Vertretungsmacht nach dieser Ansicht ohne Rücksicht auf den Handlungsort dem Gesellschaftsstatut (Hausmann in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl., Rn. 2480; Heinz, aaO, S. 211 f.).
31
(cc) Im Ergebnis führen alle Ansichten zu der Anwendung brasilianischen Rechts, es sei denn, man wollte den Ort des Zugangs der Willenserklärung als maßgeblich ansehen. Diese Auffassung wird nur vereinzelt vertreten (OLG Köln, IPRspr. 1966/67 Nr. 25, S. 80 f.; Staudinger/Magnus, BGB[2010], Anh. II zu Art. 1 Rom I-VO Rn. 39: Ort, an dem der Dritte vertraut). Die überwiegende Meinung sieht - wie das Berufungsgericht - bei Distanzgeschäften stets den Ort der Abgabe der Erklärung des Vertreters als maßgeblich sowohl für die Anknüpfung einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht als auch der Rechtsscheinhaftung an (LG Karlsruhe, RIW 2002, 153, 155; Erman/Hohloch, BGB, 13. Aufl., Anh. I nach Art. 12 EGBGB Rn. 7; Kropholler, IPR, 6. Aufl., S. 306, 308; Hausmann in Reithmann/Martiny, aaO, Rn. 2433, 2480; weitere Nachweise bei Heinz, aaO, S. 18, 162 ff.).
32
(dd) Der Senat hält die Anknüpfung an den Ort des Zugangs der Willenserklärung auch unter Vertrauensschutzgesichtspunkten jedenfalls dann nicht für richtig, wenn das an dem Handlungsort des Vertreters geltende Recht - wie hier - zugleich über dessen Vertretungsbefugnis entscheidet. An dieser Rechtsordnung muss sich der Geschäftspartner ausrichten, der auf die Vertretungsmacht einer im Ausland handelnden Person vertraut.
33
(c) Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe das von ihm ermittelte brasilianische Recht fehlerhaft angewendet, steht dem entgegen , dass die Anwendung ausländischen Rechts jedenfalls gemäß § 545 Abs. 1 ZPO in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung (Art. 111 Abs. 1 und 2, Art. 112 Abs. 1 FGG-RG) nicht revisibel ist (vgl. Senat, Urteil vom 18. Februar 2011 - V ZR 137/10, NJW-RR 2011, 515 Rn. 9). Grundsätzlich zulässig ist demgegenüber die auf § 293 ZPO gestützte Verfahrensrüge, mit der eine unzureichende oder fehlerhafte Ermittlung des ausländischen Rechts geltend gemacht wird. Aus dieser Norm leitet sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Pflicht des Tatrichters ab, das für die Entscheidung eines Rechtsstreits maßgebende ausländische Recht von Amts wegen zu ermitteln. Wie der Tatrichter sich die erforderliche Kenntnis des ausländischen Rechts verschafft, steht zwar in seinem Ermessen. Die Entscheidungsgründe müssen aber erkennen lassen, dass er dieses Ermessen tatsächlich ausgeübt hat (Senat, Urteile vom 6. November 1998 - V ZR 224/97, ZfIR 1999, 264, 265 f.; vom 8. Mai 1992 - V ZR 95/91, NJW 1992, 3106 f.; vom 24. November 1989 - V ZR 240/88, NJW-RR 1990, 248, 249; BGH, Urteil vom 23. April 2002 - XI ZR 136/01, NJW-RR 2002, 1359 ff.).
34
Daran gemessen ist die Entscheidung rechtsfehlerfrei. Das sachverständig beratene Berufungsgericht hat eingehend begründet, dass es die Anweisungen zwar als Realakte ansehe, aber auch bei einem - unterstellten - rechtsgeschäftlichen Charakter eine Vollmacht kraft Rechtsscheins nach brasilianischem Recht anzunehmen sei. Seine Begründung bezieht sich zwar weitestgehend auf das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1 und der NEAG. Im Hinblick auf das Verhältnis der Beklagten untereinander hat es auf diese Ausführungen aber Bezug genommen und deutlich gemacht, dass es die festgestellten Voraussetzungen für eine Rechtsscheinhaftung nach brasilianischem Recht dieser Rechtsbeziehung ebenfalls als gegeben ansieht; eine solche Zurechnung auch in dem Verhältnis zu der Beklagten zu 2 lag auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen schon deshalb nahe, weil Direktor S. als Vorstandsmitglied dieser wiederholt und über einen längeren Zeitraum hinweg Anweisungen erteilt hat.
35
Die Verfahrensrügen der Beklagten zu 1 haben keinen Erfolg. Dass das brasilianische Recht im Grundsatz eine Rechtsscheinhaftung kennt, zieht die Revision nicht in Zweifel. Ihre konkret erhobenen Rügen beziehen sich ausnahmslos auf das Verhältnis der Beklagten zu 1 zu der NEAG. Auf das Verhältnis der Beklagten untereinander lassen sie sich nicht übertragen. So wird insbesondere beanstandet, dass das Berufungsgericht nicht geprüft habe, ob nach brasilianischem Recht auch eine nicht der vereinbarten Form entsprechende Willenserklärung aufgrund eines Rechtsscheins zugerechnet werden könne. Diese Frage betrifft schon deshalb nicht das Verhältnis zu der Beklagten zu 2, weil die Revision weder aufzeigt, dass der Lagervertrag Formvorschriften für zu erteilende Anweisungen vorsah, noch, dass diese missachtet worden sind. Auch der Vorwurf, das Berufungsgericht habe den Ausschluss einer Rechtsscheinhaftung aufgrund des öffentlich-rechtlichen Charakters des Handels mit angereichertem Uran nach brasilianischem Recht nicht zutreffend erfasst , bezieht sich allein auf den mit der NEAG geschlossenen Sachdarlehensvertrag , nicht aber auf den Vertrag zwischen den Beklagten; insoweit bedürfte es schon deshalb einer eigenständigen Rüge, weil dieser Vertrag gerade nicht den Uranhandel, sondern nur die Lagerung zum Gegenstand hatte. Schließlich bezieht sich auch der als übergangen gerügte Sachvortrag nur auf das Verhältnis zwischen der Beklagten zu 1 und der NEAG.
36
(d) Die von der Beklagten zu 1 erklärte Anfechtung der Erklärungen des Direktors S. bezog sich ebenfalls nur auf den zwischen der Beklagten zu 1 und der NEAG geschlossenen Sachdarlehensvertrag und hat daher keine Auswirkungen auf die Vertragsbeziehungen zwischen den Beklagten.

III.


37
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Stresemann Czub Brückner Weinland

Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 17.03.2000 - 3 HO 154/96 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 04.05.2011 - 3 U 30/10 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 985 Herausgabeanspruch


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 62 Notwendige Streitgenossenschaft


(1) Kann das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden oder ist die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund eine notwendige, so werden, wenn ein Termin oder eine Frist nur von einzelnen Strei

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Referenzen

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Dabei wird das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte zu 1 - soll ihre Rechtsverteidigung gegen den Feststellungsantrag Erfolg haben - den Rechtsgrund (Vertrag , Eigentum) eines Herausgabeanspruchs gegen die Beklagte zu 2 darzulegen und zu beweisen hat und sich nicht darauf beschränken kann, die Rechtsposition der Klägerin zu bestreiten.

(1) Kann das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden oder ist die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund eine notwendige, so werden, wenn ein Termin oder eine Frist nur von einzelnen Streitgenossen versäumt wird, die säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten angesehen.

(2) Die säumigen Streitgenossen sind auch in dem späteren Verfahren zuzuziehen.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 87/04 Verkündet am:
11. Januar 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Irreführender Kontoauszug
UWG § 5 Abs. 1; UWG a.F. § 3
Die Kontoauszüge einer Bank sind irreführend, wenn zwar bei den einzelnen
Gutschriften zutreffend zwischen den Daten der Buchung und der Wertstellung
unterschieden, bei der optisch hervorgehobenen Angabe des Kontostands am
Ende des Auszugs aber nicht deutlich darauf hingewiesen wird, dass darin auch
noch nicht wertgestellte Beträge enthalten sein können, über die bis zur Wertstellung
noch nicht ohne Belastung mit Sollzinsen verfügt werden kann (Fortführung
von BGH, Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093 = WRP 2003,
975 - Kontostandsauskunft).
BGH, Urt. v. 11. Januar 2007 - I ZR 87/04 - OLG Celle
LG Hannover
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 16. Juni 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist ein Dachverband, dem insbesondere die 16 Verbraucherzentralen in Deutschland angehören. Er verlangt von der beklagten Sparkasse, die Verwendung von seiner Auffassung nach irreführenden Kontoauszugsvordrucken zu unterlassen. Die Kontoauszugsvordrucke der Beklagten enthalten links die Spalten "Buchungstag" und "Tag der Wertstellung". Rechts unten am Ende des Kontoauszugs befindet sich ein optisch hervorgehobenes Feld "neuer Kontostand". Der "neue Kontostand" enthält auch solche Gutschriften, die bereits gebucht, aber noch nicht wertgestellt sind.

2
Am 28. Februar 2003 erhielt ein Kunde der Beklagten einen Kontoauszug , der einen Saldo "neuer Kontostand" in Höhe von "EUR 119,47+" auswies. Darin war ein Betrag von 97 € enthalten, der erst am 3. März 2003 wertgestellt wurde. Der Kunde hob am 28. Februar 2003 etwa 110 € ab. Ihm wurden deshalb für den Zeitraum bis zum 3. März 2003 Sollzinsen belastet.
3
Der Kläger hält die Kontoauszugsformulare der Beklagten für irreführend. Den Kunden der Beklagten würden als "neuer Kontostand" Guthaben mitgeteilt, die auch noch nicht wertgestellte Beträge enthielten, über die noch keine zinsfreie Verfügung möglich sei. Die Angabe des Buchungs- und Wertstellungstags bei den einzelnen Gutschriften sei nicht ausreichend, um eine Irreführung des durchschnittlichen Kunden zu verhindern. Dieser gehe davon aus, dass der Kontostand das ohne Sollzinsen verfügbare Guthaben ausweise.
4
Das Landgericht hat - dem Antrag des Klägers entsprechend - festgestellt , dass die Beklagte es zu unterlassen hat, bei der Mitteilung des Kontostands Kontoauszüge zu verwenden, bei denen bei der Angabe des Kontostands nicht darauf hingewiesen wird, dass darin auch Beträge mit späterer Wertstellung enthalten sein können. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Celle GRUR-RR 2004, 266). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist nicht begründet.
6
I. Mit Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Feststellungsklage ausgegangen. Das erforderliche, in jeder Lage des Verfahrens und somit auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urt. v. 11.10.1989 - IVa ZR 208/87, NJW-RR 1990, 130) Feststellungsinteresse liegt vor. Zwar fehlt es im Allgemeinen, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Als solche hätte dem Kläger im Streitfall eine Unterlassungsklage zur Verfügung gestanden. Der Vorrang der Leistungsklage gilt aber nicht ausnahmslos. Wenn zu erwarten ist, dass eine Feststellungsklage zur endgültigen Erledigung des Rechtsstreits führt, etwa weil von der Bereitschaft des Beklagten zur Leistung schon nach einem rechtskräftigen Feststellungsurteil auszugehen ist, bestehen gegen ihre Zulässigkeit keine Bedenken (BGH, Urt. v. 30.5.1995 - XI ZR 78/94, NJW 1995, 2219; Urt. v. 5.12.1995 - XI ZR 70/95, NJW 1996, 918 f.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 52 Rdn. 10 Fn. 29). Bei der beklagten Sparkasse, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, besteht eine hinreichende Gewähr, dass sie dem Unterlassungsgebot bereits aufgrund eines rechtskräftigen Feststellungsurteils nachkommt (vgl. BGH NJW 1995, 2219).
7
II. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. bejaht und die Klage aus § 3 UWG a.F. für begründet erachtet. Dazu hat es unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 27. Juni 2002 (I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093 = WRP 2003, 975 - Kontostandsauskunft ) ausgeführt:
8
Die Angaben auf den Kontoauszügen der Beklagten seien zwar objektiv richtig. Dies schließe aber eine Irreführung i.S. von § 3 UWG (a.F.) nicht aus, weil tatsächlich ein hoher Prozentsatz der Bankkunden annehme, er könne über den als "neuer Kontostand" ausgewiesenen Betrag zinsfrei verfügen. Die Kontoauszüge seien durch die optische Hervorhebung des Kontostands geprägt. Diesem gelte das vornehmliche Interesse des Kunden bei Durchsicht der Kontounterlagen. Der von der Beklagten angegebene Kontostand lasse aber als solcher weder erkennen, dass in ihm auch noch nicht wertgestellte Buchungen enthalten seien noch dass er nicht den Betrag wiedergebe, über den der Kunde zinsfrei verfügen könne. Das Handeln der Beklagten erfolge im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken. Auch die Nicht- oder Schlechterfüllung vertraglicher Pflichten könne eine Wettbewerbshandlung sein, wenn der Kaufmann eine Irreführung seiner Kunden zum Mittel seines Wettbewerbs mache. Das Handeln der Beklagten sei geeignet, Kunden zu Abhebungen noch nicht wertgestellter Guthaben zu bewegen, die zu Zinseinnahmen der Beklagten führten. Damit sei eine objektiv auf den Wettbewerb bezogene Handlung der Beklagten anzunehmen, so dass eine tatsächliche Vermutung für ein Handeln zu Wettbewerbszwecken bestehe.
9
III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
10
1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch, der Gegenstand der begehrten Feststellung ist, sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Weil er sich auf Wiederholungsgefahr stützt, besteht der für einen Erfolg der Feststellungsklage erforderliche Unterlassungsanspruch allerdings nur, wenn das beanstan- dete Verhalten auch zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, GRUR 2006, 953 Tz 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II).
11
2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte bei dem beanstandeten Vorgehen im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gehandelt hat (§ 3 UWG a.F.). Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt auch eine Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.
12
Mit einer irreführenden Gestaltung ihrer Kontoauszüge verletzt eine Bank eine Vertragspflicht aus den Giroverträgen mit ihren Kunden (§§ 676 f., 675 Abs. 1 i.V. mit § 666 BGB). Wie der Senat bereits entschieden hat (GRUR 2002, 1093 - Kontostandsauskunft), liegt in einem solchen Verhalten aber nicht nur eine Vertragsverletzung, sondern auch eine Wettbewerbshandlung, wenn eine Vielzahl von Kunden der Bank durch die Mitteilung des Kontostands irregeführt und dazu veranlasst werden kann, durch Abhebung schon gutgeschriebener , aber noch nicht wertgestellter Beträge ungewollt ihr Konto zu überziehen und dadurch Kreditleistungen der Bank in Anspruch zu nehmen, die sie bei transparenter Information über das zinsfrei verfügbare Guthaben nicht in Anspruch genommen hätten.
13
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass eine Bank mit einer irreführenden Gestaltung ihrer Kontoauszüge den Absatz ihrer Bankdienstleistungen fördert. Auch insoweit sieht der Senat keinen Anlass, von seiner Entscheidung vom 27. Juni 2002 (GRUR 2002, 1093 - Kontostandsauskunft ) abzuweichen. Die Beklagte verwendet die beanstandeten Kontoauszüge allgemein und damit in großer Zahl. Abweichungen zwischen Buchungs- und Wertstellungstag, die sich dem ausgewiesenen Tagessaldo nicht unmittelbar entnehmen lassen, treten nicht nur bei Rentenempfängern, sondern auch bei Gehaltsempfängern des öffentlichen Dienstes, bei sämtlichen weiteren Empfängern öffentlicher Leistungen und auch sonst im Massenzahlungsverkehr auf, mithin in einer Vielzahl von Fällen. Eine irreführende Gestaltung der Kontoauszüge kann Kunden zu nicht beabsichtigten Kontoüberziehungen und damit zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung der Beklagten veranlassen, die sie ansonsten nicht in Anspruch genommen hätten. Die beanstandete Handlung ist daher geeignet, neue Vertragspflichten zu begründen bzw. bestehende zu erweitern. Deswegen ist ein Marktbezug zu bejahen (vgl. dazu Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 2 UWG Rdn. 53, 54). Durch eine irreführende Gestaltung der Kontoauszüge kann die Bank Vorteile in Form von Überziehungszinsen erzielen.
14
Entgegen der Auffassung der Revision setzte die Feststellung eines Handelns zu Wettbewerbszwecken auch nicht voraus, den Betrag näher zu quantifizieren , den die Beklagte an Zinsen aufgrund einer irreführenden Gestaltung ihrer Kontoauszüge einnimmt. Diese Zinseinnahmen werden zwar bei den einzelnen Kunden nur gering sein, da Überziehungszinsen nur für einen oder allenfalls wenige Tage anfallen. Allein aufgrund der Vielzahl der Fälle handelt es sich aber um einen insgesamt gesehen nicht unerheblichen Betrag (vgl. BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft).
15
b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte in der Absicht gehandelt hat, den Absatz ihrer Dienstleistungen zu fördern. Dies braucht nicht die einzige und auch nicht die wesentliche Zielsetzung des Handelns zu sein. Vielmehr genügt es, dass diese Absicht nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft, m.w.N.). Bei der Handlung eines Wirtschaftsunternehmens , die objektiv geeignet ist, seinen Absatz oder Bezug zu fördern, besteht eine tatsächliche Vermutung für eine entsprechende Absicht (BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft; BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 41/00, GRUR 2003, 800, 801 = WRP 2003, 1111 - Schachcomputerkatalog, m.w.N.). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Insbesondere sind die durch das Vorgehen der Beklagten insgesamt erzielbaren Vorteile in Form von Überziehungszinsen nicht so gering, dass anzunehmen wäre, die wettbewerbliche Zielsetzung sei neben anderen Beweggründen völlig nebensächlich (vgl. BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft).
16
c) Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, dass das beanstandete Verhalten geeignet ist, sich zum Nachteil von Mitbewerbern der Beklagten auszuwirken. Dabei sei es unerheblich, ob eine solche Vorgehensweise in der Branche verbreitet oder gar üblich sei. In jedem Fall beeinträchtige das Vorgehen die Lauterkeit des Wettbewerbs, weil es Mitbewerber in ihrem Verhalten bestärken oder diese veranlassen könne, ebenso zu verfahren, um nicht im Wettbewerb zurückzufallen. Diese Beurteilung ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft). Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen. Das neue Recht kennt das Erfordernis , dass zum Nachteil eines anderen Unternehmens gehandelt werden muss, ohnehin nicht mehr (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.4 i.V. mit Köhler aaO § 2 UWG Rdn. 2.48; MünchKomm.UWG/ Veil, § 2 Rdn. 21; Harte/Henning/Keller, UWG, § 2 Rdn. 32).
17
3. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Kontoauszüge der Beklagten irreführend sind (§ 3 UWG a.F., § 5 Abs. 1 UWG). Der in den beanstandeten Kontoauszügen mitgeteilte Kontostand erfasst Gutschriften bereits vor ihrer Wertstellung. Dadurch wird - wenn kein aufklärender Hinweis erfolgt - bei einer Vielzahl von Kunden der Eindruck erweckt, sie könnten über diese Gutschriften ohne Zinsbelastung sofort verfügen.
18
a) Allerdings ist der von der Beklagten angegebene Kontostand nicht unrichtig. Denn er gibt das für den Kunden verfügbare Tagesguthaben zutreffend wieder, das von den für die Zinsberechnung maßgeblichen Zwischensalden zu unterscheiden ist (vgl. Schimansky, BKR 2003, 179, 182). Auch objektiv zutreffende Angaben können jedoch irreführend sein, wenn ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise damit eine unrichtige Vorstellung verbindet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1997 - I ZR 98/95, GRUR 1998, 1043, 1044 = WRP 1998, 294 - GS-Zeichen, m.w.N.).
19
b) Die Beklagte verwendet Kontoauszüge der hier in Rede stehenden Art gegenüber allen Inhabern eines Girokontos. Unter diesen Umständen ist bei der Prüfung der Irreführung das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers maßgeblich, der die situationsadäquate Aufmerksamkeit aufbringt (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 250, 252 - Marktführerschaft; BGH, Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 314/02, GRUR 2005, 690, 691 f. = WRP 2005, 886 - Internet-Versandhandel; Urt. v. 7.7.2005 - I ZR 253/02, GRUR 2005, 877, 879 = WRP 2005, 1242 - Werbung mit Testergebnis).
20
c) Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Durchschnittsverbraucher durch die Gestaltung der Kontoauszüge darüber irregeführt wird, dass der als Kontostand ausgewiesene Betrag zwar abgehoben , über ihn aber nicht zinsfrei verfügt werden kann. Die Mitglieder des Berufungsgerichts gehören ebenso wie die Richter, die in erster Instanz entschieden haben, als Inhaber von Girokonten zu den betroffenen Verkehrskreisen. Sie konnten die Frage der Irreführung deshalb aufgrund eigener Sachkunde beurteilen.
21
d) Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass das vornehmliche Interesse des Kunden bei Durchsicht der Kontounterlagen dem dort ausgewiesenen Kontostand gilt, der deshalb von der Beklagten auch optisch hervorgehoben wird. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erkennt jedenfalls ein erheblicher Teil der Bankkunden mangels eines entsprechenden Hinweises beim Kontostand den Unterschied zwischen verfügbarem Kontostand und zinsfrei verfügbarem Guthaben nicht, so dass bei diesen Kunden unrichtige Vorstellungen darüber entstehen, in welchem Umfang sie ohne Zinsbelastung verfügen können. Zwar werden auf dem Kontoauszug die einzelnen Buchungen mit Buchungs- und Wertstellungstag getrennt ausgewiesen, wodurch sich der Sachverhalt von demjenigen des Senatsurteils vom 27. Juni 2002 (GRUR 2002, 1093 - Kontostandsauskunft) unterscheidet. Die Summe, über die zinsfrei verfügt werden kann, kann somit hier durch Abzug der Buchungen, bei denen die Wertstellung noch in der Zukunft liegt, von dem Tagessaldo errechnet werden. Es entspricht aber der Lebenserfahrung , dass zumindest ein erheblicher Teil der verständigen Bankkunden nicht erkennt, dass sie zur Ermittlung des Betrags, über den sie zinsfrei verfügen können, eine entsprechende Rechenoperation durchführen müssen. Viele Kunden überprüfen zudem vor Abhebung eines Geldbetrags nicht die einzelnen Buchungen, weil aus ihrer Sicht allein der Kontostand relevant ist. Zudem finden sich bei längeren Kontoauszügen die noch nicht wertgestellten Gutschriften häufig auf einer anderen Seite (oder einem anderen Bildschirmfenster) als der Kontostand. Der Umstand, dass die Kontoauszüge der Beklagten anders als die vom Senat bereits beurteilte Kontostandsauskunft am Geldautomaten vor der Angabe des Kontostands auch die einzelnen Buchungen mit Wertstellungsda- tum ausweisen, rechtfertigt somit bei der Beurteilung der Irreführung kein von der Senatsentscheidung vom 27. Juni 2002 abweichendes Ergebnis.
22
Es ist für die Beklagte deshalb keineswegs geboten, auf die Unterscheidung zwischen Buchung und Wertstellung oder die Angabe der entsprechenden Daten im Kontoauszug zu verzichten. Denn sie kann eine Irreführung vermeiden , indem sie bei der Angabe des Kontostands deutlich darauf hinweist, dass darin auch Beträge mit späterer Wertstellung enthalten sein können, über die erst ab Wertstellung ohne Belastung mit Sollzinsen verfügt werden kann.
23
e) Das beanstandete Verhalten stellt auch eine Werbung i.S. von § 5 Abs. 1 UWG dar. Nach Art. 2 Nr. 1 der Irreführungsrichtlinie ist Werbung "jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen … zu fördern" (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft). Der Kontoauszug stellt eine Äußerung dar, die mit dem Ziel der Absatzförderung von Dienstleistungen erfolgt (vgl. oben III.2.a) und b)).

24
IV. Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 22.12.2003 - 18 O 251/03 -
OLG Celle, Entscheidung vom 16.06.2004 - 3 U 38/04 -

Wer die Sache oder das Recht, worüber zwischen anderen Personen ein Rechtsstreit anhängig geworden ist, ganz oder teilweise für sich in Anspruch nimmt, ist bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits berechtigt, seinen Anspruch durch eine gegen beide Parteien gerichtete Klage bei dem Gericht geltend zu machen, vor dem der Rechtsstreit im ersten Rechtszug anhängig wurde.

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

35
Dabei wird das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte zu 1 - soll ihre Rechtsverteidigung gegen den Feststellungsantrag Erfolg haben - den Rechtsgrund (Vertrag , Eigentum) eines Herausgabeanspruchs gegen die Beklagte zu 2 darzulegen und zu beweisen hat und sich nicht darauf beschränken kann, die Rechtsposition der Klägerin zu bestreiten.

Das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

9
Bei der Haftung wegen fehlenden Firmenzusatzes handelt es sich nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung um eine Rechtsscheinhaftung entsprechend § 179 BGB (Sen.Urt. v. 8. Juli 1996 - II ZR 258/95, ZIP 1996, 1511 f.; Sen.Urt. v. 24. Juni 1991 - II ZR 293/90, ZIP 1991, 1004 f. - jeweils m.w.Nachw.). Maßgeblich für die internationalprivatrechtliche Anknüpfung ist bei der Rechtsscheinhaftung der Ort, an dem der Rechtsschein entstanden ist und sich ausgewirkt hat (BGHZ 43, 21, 27 - Anscheinsvollmacht; h.M.: vgl. nur Kindler in MünchKommBGB 4. Aufl. IntGesR Rdn. 630; Rehberg in Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht § 5 Rdn. 102 ff.; Eidenmüller in Eidenmüller aaO § 4 Rdn. 29 ff.; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 164 Rdn. 3 - jeweils m.w.Nachw.).

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht.

(2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.

(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, sind weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren finden die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwendung, wenn die Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde.

(2) Jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren in Familiensachen, die am 1. September 2009 ausgesetzt sind oder nach dem 1. September 2009 ausgesetzt werden oder deren Ruhen am 1. September 2009 angeordnet ist oder nach dem 1. September 2009 angeordnet wird, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(4) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt werden, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden im Fall des Satzes 1 als selbständige Familiensachen fortgeführt.

(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, sowie auf die mit solchen Verfahren im Verbund stehenden Scheidungs- und Folgesachen ab dem 1. September 2010 die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(1) Dieses Gesetz tritt, mit Ausnahme von Artikel 110a Abs. 2 und 3, am 1. September 2009 in Kraft; ...

(2) Artikel 110a Abs. 2 und 3 tritt an dem Tag in Kraft, an dem das Gesetz zur Umsetzung des Haager Übereinkommens vom 13. Januar 2000 über den internationalen Schutz von Erwachsenen vom 17. März 2007 (BGBl. I S. 314) nach seinem Artikel 3 in Kraft tritt, wenn dieser Tag auf den 1. September 2009 fällt oder vor diesem Zeitpunkt liegt.

9
b) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Anspruch des Klägers auf Anbringung einer Wärmeisolierung an seiner Grenzwand ergebe sich nicht aus § 10 Abs. 3 NbG-SA (gemeint offenbar: in Verbindung mit § 15 NbG-SA), unterliegt keiner revisionsrechtlichen Nachprüfung, da sich der Geltungsbereich dieser Vorschriften nicht über den Bezirk eines Oberlandesgerichts, hier des Oberlandesgerichts Naumburg, hinaus erstreckt (§ 545 Abs. 1 ZPO aF). Zwar hat der Gesetzgeber die Beschränkung der Revisibilität von Landesrecht zwischenzeitlich aufgehoben, jedoch ist die durch das FGG-Reformgesetz vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I 2586, 2702) erfolgte Änderung nach der Übergangsvorschrift des § 111 Abs. 1 Satz 1 FamFG erst auf Verfahren anzuwenden, die ab dem 1. September 2009 eingeleitet worden sind (vgl. Senat, Beschluss vom 1. Juli 2010 - V ZR 34/10, ZOV 2010, 222; BGH, Urteil vom 11. Mai 2010 - IX ZR 127/09, WM 2010, 1715, 1716 Rn. 5; Urteil vom 19. November 2009 - IX ZR 24/09, NJW-RR 2010, 671 Rn. 8). Die diesem Verfahren zugrunde liegende Klage wurde aber bereits im Jahr 2008 erhoben.

Das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 136/01 Verkündet am:
23. April 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Der Tatrichter hat das für seine Entscheidung maßgebliche ausländische
Recht von Amts wegen zu ermitteln. Diese Ermittlungspflicht umfaßt auch die
ausländische Rechtspraxis, wie sie in der Rechtsprechung der Gerichte des
betreffenden Landes zum Ausdruck kommt.
Bei Rechtsgeschäften, die in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung vorgenommen
werden, gehen die besonderen Bestimmungen der Insolvenz- bzw.
Gläubigeranfechtung den allgemeinen Regeln des § 138 Abs. 1 BGB vor. Etwas
anderes gilt nur dann, wenn das Rechtsgeschäft besondere, über die
Gläubigerbenachteiligung hinausgehende Umstände aufweist.
BGH, Urteil vom 23. April 2002 - XI ZR 136/01 - OLG Celle
LG Hannover
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. Februar 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger als Konkursverwalter über das Vermögen des Bankhauses B. 2.169.649,77 DM nebst 5% Zinsen seit dem 1. August 1985 zu zahlen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen des Bankhauses B. (nachfolgend: B.-Bank) und das des Komplementärs M. H.. Er
nimmt die Beklagte, die Ehefrau des inzwischen verstorbenen M. H., als Gesellschafterin einer US-amerikanischen Personengesellschaft auf Rückzahlung eines dieser Gesellschaft gewährten Darlehens nebst Zinsen sowie auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Eheleute H. gründeten gemeinsam mit ihren vier Söhnen am 1. Januar 1979 eine General Partnership unter dem Namen "H.-Farms" (nachfolgend: HFGP) für den Betrieb von zwei im US-amerikanischen Bundesstaat New York gelegenen Farmen. Zum 1. Januar 1980 wurde die HFGP umgewandelt in eine bis zum 31. Dezember 1989 befristete Limited Partnership (nachfolgend: HFLP) mit der Beklagten und ihrem Ehemann als Limited-Partner und den teilweise noch minderjährigen Söhnen als General-Partner.
Die HFGP und HFLP nahmen bei der B.-Bank Kredit auf, der zum Zeitpunkt der Umwandlung 831.196,41 DM betrug, letztmals bis Mai 1985 verlängert wurde und sich bis zum 31. Juli 1985 auf 2.169.649,77 DM erhöhte. Zur Sicherheit bestellte die Beklagte gemeinsam mit ihrem Ehemann insbesondere zwei Grundschulden (Mortgages) am Farmgrundstück in New York. Das Einverständnis mit den verschiedenen Kreditvereinbarungen unterzeichnete für die HFLP jeweils die Beklagte.
Der Kläger verlangt als Konkursverwalter der B.-Bank von der Beklagten Darlehensrückzahlung in Höhe von 2.169.649,77 DM nebst 5% Zinsen seit dem 1. August 1985 sowie als Konkursverwalter des M. H.
20.000 DM Schadensersatz wegen der unterbliebenen Rückübertragung eines Anteils an den H.-Farms.
Die Beklagte beruft sich gegenüber dem Rückzahlungsanspruch im wesentlichen auf den gesetzlichen Ausschluû ihrer persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten der HFLP sowie auf eine Haftungsfreistellungserklärung , die M. H. am 28. November 1979 für die B.-Bank abgegeben haben soll, und macht die Einrede der Verjährung geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben. Der erkennende Senat hat die auf Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils gerichtete Revision der Beklagten nur insoweit angenommen, als die Beklagte zur Darlehensrückzahlung verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:


Im Umfang der Annahme ist die Revision begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision noch von Bedeutung , im wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte hafte trotz ihrer formalen Stellung als Limited-Partner für die Verbindlichkeiten der HFLP persönlich und unbeschränkt nach § 96 des Partnership Law (P.L.) von New York, da sie nach auûen an der Geschäftsführung maûgeblich beteiligt gewesen sei (Control over management ), sowie "als in Deutschland handelnde Kreditnehmerin". Auch nach der Auflösung (Dissolution) der HFLP durch Ablauf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Zeit habe die Haftung der Beklagten fortbestanden , weil der Betrieb der H.-Farms unter Mitwirkung der Beklagten fortgesetzt worden und das Unternehmen nunmehr wieder als General Partnership anzusehen gewesen sei. Die Verpflichtung der Beklagten sei durch ihr Handeln begründet und könne nicht mit dem Hinweis auf die Grundsätze des Vertrauen begründenden Rechtsscheins verneint werden. Daû der damalige Alleininhaber der B.-Bank, der Ehemann der Beklagten , die rechtlichen Verhältnisse gekannt habe, sei nicht von Bedeutung.
Die Haftungsfreistellungserklärung vom 28. November 1979 sei dahin auszulegen, daû davon nur Haftungsrisiken in direktem Zusammenhang mit der Bestellung von Sicherheiten erfaût werden sollten, nicht jedoch Verbindlichkeiten aus der Darlehensaufnahme oder deren Verlängerungen. Wenn die Erklärung dagegen als Freistellung für die Familienmitglieder auch als Darlehensnehmer zu verstehen sein sollte, sei sie nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig.
Eine Verjährung sei weder nach dem Recht des Staates New York noch nach deutschem Recht eingetreten.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
1. Für eine unmittelbare Verpflichtung der Beklagten als Darlehensnehmerin fehlt jeder Anhaltspunkt. Insbesondere werden in den Darlehensverträgen die "H. Farms" ausdrücklich als Vertragspartner genannt.
2. Hinsichtlich der vom Berufungsgericht bejahten persönlichen Haftung der Beklagten nach dem Gesellschaftsrecht des Bundesstaates New York beanstandet die Revision mit Recht die unzureichende Ermittlung des ausländischen Rechts.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daû die Haftung der Beklagten für die Darlehensverbindlichkeiten der HFGP und HFLP sich nach dem Recht des Bundesstaates New York beurteilt.
Das internationale Gesellschaftsrecht ist in Deutschland nicht gesetzlich geregelt. Nach den von der Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen entscheidet das Personalstatut einer Gesellschaft über die persönliche Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (BGHZ 78, 318, 334; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1953 - IV ZR 114/53, LM § 105 HGB Nr. 7). Im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika be-
urteilt sich das Personalstatut nach Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des DeutschAmerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. Oktober 1954 (BGBl. 1956 II 487, 500). Maûgeblich ist danach das Recht, nach dem die Gesellschaft gegründet wurde (OLG Celle WM 1992, 1703, 1706; OLG Düsseldorf WM 1995, 808, 810; Soergel/ Lüderitz, BGB 12. Aufl. EGBGB Art. 10 Anh. Rdn. 13). Zur Gründung hat das Berufungsgericht keine näheren Feststellungen getroffen. Aufgrund des Sitzes der HFGP und HFLP im US-Bundesstaat New York, der Eintragung der HFLP im dortigen Register sowie der unwidersprochen gebliebenen Erwähnung ihrer Gründung nach dem Recht dieses Staates in einem von der Beklagten vorgelegten Gutachten ist jedoch davon auszugehen , daû sich das Personalstatut der Gesellschaften und damit auch die persönliche Haftung der Beklagten als deren Gesellschafterin nach dem Recht des Bundesstaates New York bestimmt.

b) Das somit maûgebliche ausländische Recht hat der Tatrichter nach § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Eine Verletzung dieser Ermittlungspflicht kann mit der Verfahrensrüge beanstandet werden (BGHZ 118, 151, 162; Senatsurteile vom 30. Januar 2001 - XI ZR 357/99, WM 2001, 502, 503 und vom 26. Juni 2001 - XI ZR 241/00, BGHReport 2001, 894). Zu ermitteln und anzuwenden ist dabei nicht nur das ausländische Gesetzesrecht, sondern das Recht, wie es der Richter des betreffenden Landes auslegt und anwendet. Die Ermittlungspflicht des Tatrichters umfaût daher gerade auch die ausländische Rechtspraxis , wie sie in der Rechtsprechung der Gerichte des betreffenden Landes zum Ausdruck kommt. In welcher Weise er sich die notwendigen Erkenntnisse verschafft, liegt in seinem pflichtgemäûen Ermessen. Die
Anforderungen sind um so gröûer, je detaillierter und kontroverser die Parteien eine ausländische Rechtspraxis vortragen (BGHZ 118, 151, 164). Vom Revisionsgericht überprüft werden darf lediglich, ob der Tatrichter sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt, insbesondere die sich anbietenden Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat (BGHZ 118, 151, 163 f.; Senatsurteile vom 30. Januar 2001 und vom 26. Juni 2001 je aaO). Gibt das Berufungsurteil keinen Aufschluû darüber, daû der Tatrichter seiner Pflicht nachgekommen ist, das ausländische Recht zu ermitteln, wie es in Rechtsprechung und Rechtslehre Ausdruck und in der Praxis Anwendung findet, ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daû eine ausreichende Erforschung des ausländischen Rechts verfahrensfehlerhaft unterblieben ist (Senatsurteil vom 26. Juni 2001 aaO m.w.Nachw.).

c) Danach ist das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft.
aa) Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die persönliche Haftung der Beklagten ergebe sich aus § 96 P.L.. Feststellungen zum Inhalt dieser Regelung enthält weder das Berufungsurteil noch das darin in Bezug genommene Urteil des Landgerichts. Ausführungen zur Auslegung dieser Norm durch die amerikanische Rechtsprechung und Rechtslehre fehlen völlig. Schon deshalb ist von einer unzureichenden Ermittlung des ausländischen Rechts auszugehen.
bb) Auch aus dem übrigen Akteninhalt ergibt sich, daû die von beiden Parteien beantragte Einholung eines rechtswissenschaftlichen Sachverständigengutachtens zu § 96 P.L. ermessensfehlerhaft unterblieben ist.

Dem Berufungsgericht lagen lediglich eine vom Kläger vorgelegte gutachterliche Stellungnahme der Rechtsanwälte R. in New York, ein vom Beklagten vorgelegtes rechtswissenschaftliches Gutachten des Privatdozenten Dr. Ra. sowie eine vom Gericht erbetene kurze Stellungnahme des amerikanischen Rechtsanwalts Bl. vor. Hinreichende Informationen zu dem vom Berufungsgericht im Rahmen des § 96 P.L. für maûgeblich erachteten Gesichtspunkt der Haftung eines Gesellschafters wegen maûgeblicher Beteiligung an der Geschäftsführung nach auûen (Control over management) enthält keine der drei Unterlagen. Die Stellungnahme der Rechtsanwälte R. geht auf diesen Gesichtspunkt überhaupt nicht ein. Das Gutachten des Privatdozenten Dr. Ra. enthält zwar allgemein gefaûte Darlegungen zu den Voraussetzungen einer Haftung nach § 96 P.L., verzichtet aber ausdrücklich auf nähere Ausführungen zu diesem Punkt. Auch die kurze Stellungnahme des Rechtsanwalts Bl., die vom Verfasser einleitend als nicht auf Nachforschungen beruhend, allgemein und mangels Kenntnis aller Fakten zwangsläufig etwas vage bezeichnet wird, enthält nur sehr kurze Ausführungen zur Haftung eines Gesellschafters wegen Beteiligung an der Geschäftsführung und setzt sich dabei weder mit der einschlägigen Rechtsprechung noch mit der Rechtslehre auseinander.
3. Auch die Auslegung der auf den 28. November 1979 datierten Freistellungserklärung des M. H. durch das Berufungsgericht wird von der Revision mit Recht angegriffen.

a) Entgegen der Ansicht der Revision ist es allerdings nicht zu beanstanden , daû das Berufungsgericht bei der Auslegung der Freistellungserklärung deutsches Recht und nicht das Recht des Staates New York zugrunde gelegt hat.
Das vor dem 1. September 1986 geltende deutsche Internationale Privatrecht, das nach Art. 220 Abs. 1 EGBGB für die Auslegung der genannten Freistellungserklärung maûgebend bleibt, kannte, anders als der geltende Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB, keine ausdrückliche gesetzliche Regelung über das für das Erlöschen von Schuldverhältnissen maûgebende Recht. Es war jedoch anerkannt, daû für die Frage des Erlöschens einer Verbindlichkeit grundsätzlich das Recht maûgebend war, dem das Schuldverhältnis selbst unterstand (BGHZ 9, 34, 37 m.w.Nachw.), daû aber eine gesonderte Rechtswahl für den Erlaû einer Schuld zulässig war (OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 367, 368 m.w. Nachw.; ebenso für das geltende Recht MünchKomm/Spellenberg, BGB 3. Aufl. Art. 32 EGBGB Rdn. 59).
Im vorliegenden Zusammenhang kann offenbleiben, ob das Schuldverhältnis, das durch die Freistellungserklärung zum Erlöschen gebracht werden sollte, die nach New Yorker Recht zu beurteilende gesellschaftsrechtliche Haftung oder die Darlehensverbindlichkeit selbst war. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts auf die Freistellungserklärung ergibt sich nämlich bereits aus einer gesonderten Rechtswahl der Parteien für diese Erklärung. Diese Rechtswahl wurde zwar nicht ausdrücklich vereinbart. Sie ist jedoch den Umständen des Falles und dem prozessualen Verhalten der Parteien zu entnehmen. Die Haftungsfreistel-
lungserklärung war in deutscher Sprache abgefaût und alle Beteiligten hatten die deutsche Staatsangehörigkeit sowie ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland. Sowohl im vorliegenden Rechtsstreit als auch in dem bereits abgeschlossenen Parallelprozeû des Klägers gegen einen der Söhne der Beklagten sind die Parteien insoweit übereinstimmend von der Anwendung deutschen Rechts ausgegangen. Daû in der Frage der Rechtswahl das prozessuale Verhalten der Beteiligten als wesentliches Indiz für den hypothetischen ursprünglichen Parteiwillen oder auch für eine nachträgliche stillschweigende Einigung gewertet werden kann, hat der Bundesgerichtshof wiederholt anerkannt (BGHZ 40, 320, 323 f.; 103, 84, 86; Senatsurteile vom 28. Januar 1992 - XI ZR 149/91, WM 1992, 567, 568 und vom 5. Oktober 1993 - XI ZR 200/92, WM 1993, 2119, jeweils m.w.Nachw.).

b) Bei der Anwendung deutscher Auslegungsgrundsätze auf die Haftungsfreistellungserklärung sind dem Berufungsgericht jedoch entscheidende Rechtsfehler unterlaufen.
aa) Die Auslegung individualvertraglicher Willenserklärungen ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Für das Revisionsgericht ist sie jedoch nicht bindend, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (Senatsurteil vom 31. Januar 1995 - XI ZR 56/94, WM 1995, 743, 744 m.w.Nachw.; BGH, Urteil vom 1. Oktober 1999 - V ZR 168/98, WM 1999, 2513, 2514). Zu den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört es, daû die Auslegung in erster Linie den Wortlaut der Erklärung und den diesem zu entneh-
menden objektiv erklärten Parteiwillen berücksichtigen muû (BGHZ 121, 13, 16; Senatsurteil vom 31. Januar 1995 aaO; BGH, Urteile vom 27. November 1997 - IX ZR 141/96, WM 1998, 776, 777 und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196) sowie daû vertragliche Willenserklärungen nach dem Willen der Parteien in aller Regel einen rechtserheblichen Inhalt haben sollen und daher im Zweifel nicht so ausgelegt werden dürfen, daû sie sich als sinnlos oder wirkungslos erweisen (BGH, Urteile vom 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536 und vom 1. Oktober 1999 aaO).
bb) Ein Verstoû gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze liegt darin, daû das Berufungsgericht den Wortlaut der Freistellungserklärung nicht ausreichend berücksichtigt hat. Das Gericht hat seine einschränkende Auslegung dieser Erklärung lediglich auf die einleitende Erwähnung einer unmittelbar bevorstehenden Grundschuldbestellung sowie auf die im Schluûabsatz enthaltene Bestimmung über die Unabhängigkeit der Freistellung von etwaigen künftigen Grundschuldbestellungen und Sicherungsübereignungen gestützt. Dagegen hat es die zentralen Bestimmungen der Freistellungserklärung völlig auûer Betracht gelassen, nach denen alle Gesellschafter der H.-Farms "keinesfalls ... dem Bankhaus B. in der persönlichen Haftung" sein sollten und in denen für den Fall, daû "aus irgendwelchen Gründen eine persönliche Haftung jetzt oder auch später bestehen sollte, ... hierauf ein für alle Male verzichtet" wurde.
Darüber hinaus hat das Berufungsgericht auch dadurch gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoûen, daû es die Freistellungser-
klärung im Wege der Auslegung auf eine persönliche Haftung aus der Grundschuldbestellung beschränkte, ohne der nahe liegenden Frage nachzugehen, ob eine solche Beschränkung die Erklärung nicht jeder realen rechtlichen Wirkung beraubte und sie dadurch sinnlos machte. Daû für die Beklagte und die anderen Gesellschafter der H.-Farms aus der Bestellung von Sicherheiten persönliche Haftungsrisiken hätten entstehen können, wurde vom Berufungsgericht nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.
4. Für die Revisionsinstanz muû daher zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, daû die auf den 28. November 1979 datierte Freistellungserklärung des M. H. sich auch auf eine etwaige Haftung der Beklagten für die Darlehensverbindlichkeiten der H.-Farms erstreckt. Die Annahme des Berufungsgerichts, in diesem Fall sei die Freistellungserklärung nach § 138 BGB unwirksam, hält rechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand.

a) Einen Verstoû gegen § 138 BGB hat das Berufungsgericht darin gesehen, daû M. H. mit der Freistellungserklärung die B.-Bank sittenwidrig geschädigt habe. Das ist, wie die Revision mit Recht rügt, schon deshalb nicht richtig, weil M. H. am 28. November 1979, als er die Freistellungserklärung angeblich abgegeben hat, Alleininhaber der B.-Bank war und daher allenfalls sich selbst, nicht dagegen eine rechtlich von ihm verschiedene Bank geschädigt haben könnte. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten Ablichtungen aus dem Handelsregister, deren inhaltliche Richtigkeit von der Gegenseite nicht in Frage gestellt worden ist,
war M. H. von 1974 bis 1983 Alleininhaber der B.-Bank, die erst danach als Kommanditgesellschaft weitergeführt wurde.

b) Auch der vom Berufungsgericht zusätzlich erwähnte Gesichtspunkt der Gläubigerbenachteiligung vermag auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Gerichts einen Verstoû der Freistellungserklärung gegen § 138 BGB nicht zu begründen.
aa) Rechtsgeschäfte, die ein Schuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, verstoûen zwar in der Regel gegen die guten Sitten (BGH, Urteil vom 26. Januar 1973 - V ZR 53/71, WM 1973, 303, 304). Jedoch gehen die besonderen Bestimmungen der Insolvenz- bzw. Gläubigeranfechtung den allgemeinen Regeln der §§ 134, 138 Abs. 1 BGB vor, es sei denn, das Rechtsgeschäft weist besondere, über die Gläubigerbenachteiligung hinausgehende Umstände auf (BGHZ 53, 174, 180; 56, 339, 355; 130, 314, 331; 138, 291, 299 f.).
bb) Im vorliegenden Fall legen die Begleitumstände der Freistellungserklärung die Annahme nahe, daû M. H. diese Erklärung in der Absicht abgegeben hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, und daû dies der Beklagten auch bekannt war. Bereits zu dem Zeitpunkt, als die Freistellungserklärung angeblich abgegeben wurde, waren die H.-Farms gegenüber der B.-Bank in erheblichem Umfang verschuldet und die Notwendigkeit weiterer Kredite war absehbar. Die Grundschulden auf dem Farmgrundstück in New York boten angesichts der bekannten Schwierigkeiten und Kosten einer Rechtsverfolgung in Amerika keine ausreichen-
de Sicherheit. Deshalb war die persönliche Haftung der in Deutschland ansässigen Gesellschafter der damals noch in der Rechtsform der General Partnership betriebenen H.-Farms für die B.-Bank besonders wichtig. Daû M. H. ihnen gegenüber auf die Haftung verzichtete, obwohl sie darauf keinen Anspruch hatten, spricht dafür, daû er sie aus verwandtschaftlicher Rücksichtnahme vor dem Risiko einer persönlichen Inanspruchnahme bewahren wollte und dabei eine Schädigung seiner Gläubiger zumindest billigend in Kauf nahm. Es liegt auch nahe, daû der Beklagten als Ehefrau des M. H. und leitender Mitarbeiterin der B.-Bank diese Umstände bekannt waren.
cc) Für zusätzliche, über die Gläubigerbenachteiligung hinausgehende Umstände, die eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB rechtfertigen könnten, enthalten die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch keine zureichenden Anhaltspunkte.
Dem Berufungsurteil läût sich zwar entnehmen, daû die Haftungsfreistellungserklärung nicht zu den Kreditakten der B.-Bank genommen, sondern auf der Farm in Amerika aufbewahrt wurde mit der Folge, daû eine Überprüfung des Vorgangs durch die Aufsichtsbehörden der Bank verhindert und eine rechtzeitige Anfechtung durch den Kläger erschwert oder unmöglich gemacht wurde. Diese Vorgänge liegen aber zeitlich nach der Abgabe der Freistellungserklärung. Für die Beurteilung eines Rechtsgeschäfts als sittenwidrig kommt es auf den Zeitpunkt seiner Vornahme an, wobei der Sittenwidrigkeitsvorwurf nur auf Umstände gestützt werden kann, die die Beteiligten in ihr Bewuûtsein aufgenommen haben (BGHZ 130, 314, 331 f.; 138, 291, 300; BGH, Urteil vom 5. Oktober 1989
- III ZR 34/88, WM 1990, 54, 56). Im vorliegenden Fall setzt die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB daher voraus, daû M. H. und die Beklagte bereits im Zeitpunkt der Abgabe der Freistellungserklärung die Verheimlichung dieses wichtigen Vorgangs geplant oder zumindest als ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit in ihr Bewuûtsein aufgenommen haben. Zu diesem Punkt enthält das Berufungsurteil keinerlei Feststellungen.
5. Soweit das Berufungsgericht die von der Beklagten geltend gemachte Verjährungseinrede als nicht durchgreifend angesehen hat, hält dies zwar hinsichtlich der Hauptforderung auf Darlehensrückzahlung, nicht dagegen in vollem Umfang hinsichtlich der Zinsforderung den Angriffen der Revision stand.

a) Die Verjährung der Hauptforderung hat das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht verneint. Dabei kommt es auf die von der Revision angegriffenen Ausführungen des Gerichts zu den Verjährungsregeln des Bundesstaates New York nicht an, weil das streitgegenständliche Darlehen einschlieûlich der Frage seiner Verjährung nach deutschem Recht zu beurteilen ist mit der Folge, daû die regelmäûige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. von dreiûig Jahren Anwendung findet.
Die Anwendbarkeit deutschen Rechts ergibt sich aus Ziffer 26 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken in der 1984 unverändert gebliebenen Fassung von 1977 (abgedruckt in: Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. S. 1350), die in den Kreditverträgen zwischen der B.-Bank und den H.-Farms jeweils ausdrücklich in Bezug genommen
worden waren. Nach dieser Bestimmung waren für die Rechtsbeziehungen mit auûerhalb der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kunden die Geschäftsräume der kontoführenden Stelle der Bank für beide Teile der Erfüllungsort (Satz 1), und der Erfüllungsort war zugleich maûgeblicher Anknüpfungspunkt für das anzuwendende Recht (Satz 2). Diese Regelung kommt hier zur Anwendung, weil die H.-Farms ihren Sitz in Amerika hatten.

b) Die Verjährung der Zinsforderung hat das Berufungsgericht dagegen insoweit zu Unrecht verneint, als es um Zinsen für die Zeit vor dem 1. Januar 1990 geht. Ansprüche auf rückständige Zinsen für diesen Zeitraum waren im Zeitpunkt der Unterbrechung der Verjährung durch Einreichung der vorliegenden Klage (§ 209 Abs. 1 BGB a.F., § 253 Abs. 1 ZPO, § 270 Abs. 3 ZPO a.F.) am 11. Februar 1994 bereits nach den §§ 197, 201 BGB a.F. verjährt.
6. Die Revision rügt ferner mit Recht, daû das Berufungsgericht die Höhe der dem Kläger zuerkannten Zinsforderung nicht hinreichend begründet hat.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, eine Verzinsung von 5% entspreche dem "seinerzeit langfristigen Darlehenszins", reicht zur Begründung der Zinsforderung nicht aus. Der zwischen der B.-Bank und den H.-Farms vertraglich vereinbarte Darlehenszins von 5% galt nur für die Laufzeit des Darlehens, die mit Ablauf der letzten Vertragsverlängerung vom 30. Mai 1984 am 31. Mai 1985 endete. Für die Zeit danach
kommen nur Zinsansprüche auf gesetzlicher Grundlage in Betracht. Dazu hat das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Aus den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich weder eine anderweitige Begründung einer Haftung der Beklagten für die Darlehensverbindlichkeiten der H.-Farms noch kann auf der Grundlage dieser Feststellungen ausgeschlossen werden, daû eine etwaige Haftung durch die Freistellungserklärung des M. H. beseitigt worden ist.
1. Eine Haftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der H.Farms könnte nicht nur aufgrund des vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten Verhaltens der Beklagten während des Zeitraums, als die H.-Farms als Limited Partnership betrieben wurden, sondern auch aufgrund der Stellung der Beklagten als Gesellschafterin der im Jahre 1979 bestehenden General Partnership sowie aufgrund ihrer etwaigen Beteiligung an einer Fortsetzung des Farmbetriebs nach der Auflösung der Limited Partnership Ende 1989 in Betracht kommen.

a) Die Frage, ob die Beklagte aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der anfänglichen General Partnership für die bis Ende 1979 aufgenommenen Kredite der H.-Farms haftet, hat das Berufungsgericht offengelassen. Der Senat kann diese Frage nicht klären, weil dazu Fest-
stellungen zu den tatsächlichen Vorgängen beim Übergang von der General Partnership zur Limited Partnership sowie auch zum Inhalt des darauf anwendbaren New Yorker Rechts erforderlich sind, die das Berufungsgericht unterlassen hat.

b) Eine selbständige Haftungsanknüpfung an die Vorgänge nach der Auflösung der Limited Partnership Ende 1989 kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls nicht bejaht werden. Dabei mag offenbleiben, ob die Feststellung des Berufungsgerichts , der Betrieb der H.-Farms sei nach dem Ende der Limited Partnership unter Mitwirkung der Beklagten fortgeführt worden, den Angriffen der Revision stand hält. Es fehlt jedenfalls an Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob nach dem Recht des Bundesstaats New York die Haftung der an der Fortsetzung einer aufgelösten Limited Partnership Mitwirkenden nur neu begründete Verbindlichkeiten erfaût oder sich auch auf die Altschulden der Limited Partnership erstreckt.
2. Auch die Frage, ob eine etwaige Haftung der Beklagten für die Darlehensverbindlichkeiten der H.-Farms durch die Freistellungserklärung des M. H. beseitigt worden ist, läût sich aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht klären. Die Unwirksamkeit dieser auf den 28. November 1979 datierten Freistellungserklärung stünde zwar fest, wenn sie, wie der Kläger behauptet, von M. H. erst nach dem Zusammenbruch der B.-Bank und damit zu einer Zeit abgegeben worden wäre, als M. H. die Bank nicht mehr vertreten konnte. Dem steht aber die Behauptung der Beklagten entgegen, die Freistellungserklärung sei am 28. November 1979 abgegeben worden. Dafür hat die
Beklagte, die insoweit die Beweislast trägt, auch Beweis angetreten. Dazu , wann die Erklärung tatsächlich abgegeben worden ist, hat das Berufungsgericht bisher keinerlei Feststellungen getroffen.

IV.


Das Berufungsurteil muûte daher in dem Umfang aufgehoben werden , in dem der erkennende Senat die Revision der Beklagten angenommen hat (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Insoweit war die Sache, die wegen
der in mehreren Punkten noch fehlenden Feststellungen tatsächlicher Art und zum Inhalt ausländischen Rechts nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Wassermann

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)