Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2010 - V ZR 181/09

Tatbestand:

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Mit notariellem Vertrag vom 4. Oktober 2006 kauften die Kläger von den Beklagten für 85.000 € ein Hausgrundstück unter Ausschluss der „Gewähr für Fehler und Mängel“. Das Wohngebäude war im Jahr 1980 in Fertigbauweise errichtet worden. Den Beklagten war vor dem Vertragsschluss bekannt, dass in der Fassade Asbestzementplatten verarbeitet wurden. Sie teilten dies den Klägern jedoch nicht mit, obwohl zuvor ein Kaufinteressent wegen der Asbestbelastung von seinen Kaufabsichten abgerückt war. Nach der Übergabe forderten die Kläger die Beklagten erfolglos auf, die Fassade im Wege der Nacherfüllung zu sanieren.

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Die Kläger verlangen nunmehr Schadensersatz in Höhe von 38.455,34 € sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz weiterer Sanierungskosten verpflichtet sind. In dem (einzigen) Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht haben sie erstmals behauptet und unter Beweis gestellt, der Beklagte zu 1 habe vor Vertragsschluss auf Nachfrage des Klägers zu 1 wahrheitswidrig behauptet, er wisse nicht, aus welchem Material die Fassade sei. Dieses Vorbringen haben die Beklagten bestritten.

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Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht meint, die Kläger könnten von den Beklagten nicht nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB Schadensersatz in Höhe der Kosten einer Asbestsanierung verlangen. Die Verkleidung der Außenwände des Gebäudes mit Asbestzementplatten stelle schon keinen Sachmangel dar, der Gegenstand einer Offenbarungspflicht hätte sein können. Die Nutzung des Hauses zu Wohnzwecken werde nicht beeinträchtigt. Als Erwerber eines älteren Fertighauses hätten die Kläger mit einer Asbestbelastung rechnen müssen. Auf die von den Klägern behauptete Nachfrage nach dem Material der Fassade und die darauf von dem Beklagten zu 1 gegebene Antwort komme es nicht an. Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 280 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) scheide aus. Nach Gefahrübergang bildeten die Vorschriften der §§ 434 ff. BGB eine abschließende Sonderregelung, soweit es um Merkmale der Sache gehe, die - wie hier die Freiheit von Asbest - einer Beschaffenheitsvereinbarung zugänglich seien.

II.

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Die Verneinung von Ansprüchen nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Baustoffe, die bei der Errichtung eines Wohnhauses gebräuchlich waren, später aber als gesundheitsschädlich erkannt worden sind, können einen offenbarungspflichtigen Mangel der Kaufsache begründen.

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a) Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Sachmangel vorliegt, kommt es nicht auf das Baujahr des verkauften Hauses (hier 1980) an. Entscheidend ist vielmehr - wenn die Vertragsparteien wie hier keine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen haben -, ob der Rechtsverkehr im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (hier 2006) ein älteres Wohnhaus, dessen Fassade aus Asbestzementplatten besteht, als uneingeschränkt geeignet ansieht für die gewöhnliche bzw. die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB).

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Ob der bei Errichtung eines Gebäudes übliche oder als unbedenklich angesehene Einsatz bestimmter Techniken oder Materialien aufgrund des technischen Fortschritts oder besserer wissenschaftlicher Erkenntnisse zur Bewertung der Kaufsache als mangelhaft führt, kann nicht schematisch für alle Fälle gleichermaßen beantwortet werden. Dazu sind die möglichen Sachverhaltskonstellationen - auch in ihren Auswirkungen - zu vielgestaltig. So kommt es etwa bei Altbauten mit Feuchtigkeitsschäden auf die Umstände des Einzelfalles an (Senat, Urt. v. 7. November 2008, V ZR 138/07, Rdn. 13, juris, m.w.N.; vgl. auch Senat, Urt. v. 16. Juni 1989, V ZR 74/88, Rdn. 17, juris), weil die Verwendbarkeit der Sache je nach Art und Ausmaß der Feuchtigkeitserscheinungen unterschiedlich in Mitleidenschaft gezogen wird und der Rechtsverkehr bei älteren Häusern von vornherein nicht die heute gültigen Trockenheitsstandards erwartet. Demgegenüber ist das Vorliegen eines offenbarungspflichtigen Mangels bei der Kontaminierung eines Grundstücks mit sog. Altlasten , deren Gefährdungspotential ursprünglich als nicht gegeben oder nur als geringfügig eingestuft, nunmehr aber als gravierend erkannt worden ist, zumindest in der Regel anzunehmen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64; Krüger in Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rdn. 213; vgl. auch BGH, Urt. v. 19. März 1992, III ZR 16/90, NJW 1992, 1953, 1954 f.). Insoweit besteht zwar eine Gemeinsamkeit mit dem Einsatz von Baumaterialien , die ein gravierendes gesundheitsschädigendes Potential aufweisen. Das gilt umso mehr, wenn diese Materialien Stoffe enthalten, die selbst in geringen Dosen karzinogen wirken. Andererseits gilt es dem Umstand Rechnung zu tragen, dass selbst Baustoffe mit bedenklichen Inhaltsstoffen je nach der Art ihrer Verwendung und Nutzung keine konkrete Gefährlichkeit aufweisen und sie ihre Funktion unproblematisch erfüllen können, solange es nicht zu einem Substanzeingriff kommt - man denke etwa an eine von Mauern umschlossene und von außen nicht zugängliche Dämmschicht, die, solange die Ummantelung aufrechterhalten wird, keine gefährlichen Stoffe diffundiert.

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Vor diesem Hintergrund verbietet es sich nach Auffassung des Senats, allein auf das abstrakte Gefährdungspotential abzustellen (so aber der Sache nach LG Hannover MDR 1998, 1474 f.). Andererseits greift es zu kurz, einen aufklärungspflichtigen Sachmangel erst bei Bestehen eines akuten Sanierungsbedarfs anzunehmen (so aber OLG Celle OLGR 1996, 51; 2007, 461, 462; vgl. auch LG Magdeburg, Urt. v. 15. Januar 2002, 9 O 2665/01, Rdn. 16, juris). Vielmehr ist von einem solchen Mangel erst, aber auch schon dann aus- zugehen, wenn die ernsthafte Gefahr besteht, dass Stoffe mit einem erheblichen gesundheitsgefährdenden Potential im Rahmen der üblichen Nutzung des Kaufobjekts austreten. Dabei liegt eine erhebliche Einschränkung der Nutzbarkeit eines Wohngebäudes auch dann vor, wenn übliche Umgestaltungs-, Renovierungs - oder Umbaumaßnahmen nicht ohne gravierende Gesundheitsgefahren vorgenommen werden können. Das gilt jedenfalls für solche Arbeiten, die üblicherweise auch von Laien und nicht nur von mit dem Umgang gefährlicher Baustoffe vertrauten Betrieben des Fachhandwerks vorgenommen werden. In solchen Bereichen muss ein verständiger Verkäufer in Rechnung stellen, dass Heimwerker mit gesundheitsgefährdenden Stoffen in Berührung kommen, ohne die zur Abwehr von Gesundheitsgefahren notwendigen Maßnahmen zu ergreifen , wenn sie nicht wissen, dass die verbauten Materialien gefährliche Stoffe enthalten.

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b) Gemessen daran liegt auf der Grundlage des Vorbringens der Kläger, wonach bei den von ihnen beabsichtigten Fassadenbohrungen zur Anbringung von Außenlampen und einer Überdachung krebserregender Asbeststaub austritt , ein aufklärungspflichtiger Sachmangel vor. Dass mit Bohrungen an der Außenfassade eines Wohngebäudes auch durch Laien stets gerechnet werden muss, liegt auf der Hand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schränkt dies die Nutzbarkeit des Gebäudes zu Wohnzwecken in erheblicher Weise ein. Denn die Nutzbarkeit eines Wohnhauses umfasst über das bloße Bewohnen hinaus auch die Möglichkeit, jedenfalls im üblichen Umfang Umgestaltungen , bauliche Veränderungen oder Renovierungen ohne gravierende Gesundheitsgefahren vorzunehmen. Die von dem Berufungsgericht als streitig festgestellte Behauptung der Kläger ist danach erheblich.

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2. Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Annahme des Berufungsgerichts , Ansprüche der Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) seien durch die Vorschriften der §§ 434 ff. BGB ausgeschlossen.

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a) Die Frage nach der Anwendbarkeit der genannten Anspruchsgrundlage ist entscheidungserheblich, weil das Landgericht das Vorbringen der Kläger zu einer arglistigen Täuschung durch aktives Tun zu Unrecht als nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO präkludiert angesehen hat und schon deshalb eine Bindung der Rechtsmittelgerichte nach § 531 Abs. 1 ZPO ausscheidet. Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung unterliegt nicht der Zurückweisung nach den Vorschriften der §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO (BGH, Urt. v. 1. April 1992, VIII ZR 86/91, NJW 1992, 1965; Urt. v. 4. Mai 2005, XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007). Ob das Landgericht die Zurückweisung rechtsfehlerfrei auf § 296 Abs. 1 ZPO hätte stützen können, bedarf keiner Entscheidung , weil das Rechtsmittelgericht die fehlerhafte Präklusionsentscheidung nicht auf eine andere rechtliche Grundlage stellen darf (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1989, VIII ZR 204/82, NJW 1990, 1302, 1304; Urt. v. 1. April 1992, VIII ZR 86/91, NJW 1992, 1965; Urt. v. 4. Mai 2005, XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007, 1008).

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b) Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen auf die Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) im Sachbereich der §§ 434 ff. BGB zurückgegriffen werden darf, ist umstritten und bislang nicht höchstrichterlich geklärt (vgl. auch BGH, Urt. v. 17. Januar 2008, III ZR 224/06, NJW-RR 2008, 564, 565).

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aa) Teilweise wird vertreten, Ansprüche aus kaufrechtlicher Gewährleistung und solche aus Verschulden bei Vertragsschluss bestünden stets neben- einander. Es handle sich um unterschiedliche Haftungssysteme, die verschiedene Zwecke verfolgten und unterschiedliche Voraussetzungen hätten (Bamberger /Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 437 Rdn. 190; MünchKomm-BGB/ Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rdn. 143; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen , 6. Aufl., § 7 Rdn. 35; Derleder, NJW 2004, 969, 974 f.; Emmerich, FS Honsell, 209, 219 ff.; Häublein, NJW 2003, 388, 391 ff.; Reischl, JuS 2003, 1076, 1079; vgl. Barnert, WM 2003, 416, 424 f.; Kindl, WM 2003, 409; Köndgen in Schulze/Schulte-Nölke [Hrsg.], Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 231, 238 f.).

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bb) Eine zweite Auffassung lehnt einen Rückgriff auf die Regeln des Verschuldens bei Vertragsschluss nach Gefahrübergang stets ab, sofern es um Verhaltenspflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache geht. Der Käufer sei durch das Gewährleistungsrecht der §§ 434 ff. BGB hinreichend geschützt. Das gelte auch bei vorsätzlichem Verhalten des Verkäufers (AnwK-BGB/Krebs, § 311 Rdn. 76; Bamberger/Roth/ Grüneberg/Sutschet, BGB, 2. Aufl., § 311 Rdn. 79; Erman/Kindl, BGB, 12. Aufl., § 311 Rdn. 45 f.; Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., § 311 Rdn. 38; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 311 Rdn. 14 f.; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 437 Rdn. 51a f.; Roth, JZ 2006, 1026; Schaub, AcP 202 [2002], 757, 782 f.; Schulze/Ebers, JuS 2004, 462, 463; vgl. PWW/Medicus, BGB, 3. Aufl., § 311 Rdn. 58 ff.; so wohl auch Hk-BGB/Schulze, 5. Aufl., § 311 Rdn. 14; Staudinger/ Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 437 Rdn. 67 ff.).

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cc) Die wohl herrschende Meinung erkennt zwar grundsätzlich einen Vorrang des Gewährleistungsrechts nach Gefahrübergang an, lässt hiervon aber Ausnahmen zu.

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(1) Ein Teil der Lehre meint, bei vorsätzlichem Verhalten hafte der Verkäufer auch aus Verschulden bei Vertragsschluss, weil der Verkäufer in diesem Fall nicht schutzwürdig sei und kein berechtigtes Interesse an der Möglichkeit der Nacherfüllung habe (Erman/Grunewald, aaO, vor § 437 Rdn. 15 ff.; Jauernig /Berger, aaO, § 437 Rdn. 34; jurisPK-BGB/Pammler, 4. Aufl., § 437 Rdn. 57; MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 437 Rdn. 58; PWW/D. Schmidt, aaO, § 437 Rdn. 75; Huber in Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 14. Kap. Rdn. 29; Krüger in Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rdn. 669; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl., § 2 Rdn. 298; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdn. 861; Berger, JZ 2004, 276, 282 Fn. 77; Huber, AcP 202 [2002], 179, 228 Fn. 165; Kulke, ZGS 2007, 89, 92; Lorenz, NJW 2006, 1925, 1926; ders., NJW 2007, 1, 4; Müller, FS Hadding, 199, 205 ff.; Rösler, AcP 207 [2007], 564, 603; Schröcker, ZGR 2005, 63, 89 f.; vgl. auch OLG Hamm ZGS 2005, 315, 317).

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(2) Teilweise wird eine weitere Ausnahme für den Fall befürwortet, dass der Umstand, auf den sich das Verschulden des Verkäufers bei dem Vertragsschluss bezieht, zwar zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung hätte gemacht werden können, dies aber nicht geschehen ist. Einem Käufer, der von dem Verkäufer irregeführt worden sei und der deshalb keinen Anlass gehabt habe, eine Beschaffenheitsvereinbarung zu treffen, könne der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht abgeschnitten werden (OLG Hamm ZGS 2005, 315, 317; MünchKomm-BGB/Westermann, aaO, § 437 Rdn. 59; Musielak, Grundkurs BGB, 10. Aufl., Rdn. 620; Canaris in E. Lorenz [Hrsg.], Karlsruher Forum, 2002: Schuldrechtsmodernisierung, S. 5, 89 f.; Grigoleit /Herresthal, JZ 2003, 118, 126; Mertens, AcP 203 [2003], 818, 839 f.; Schmidt-Räntsch, ZfIR 2004, 569, 572; Weiler, ZGS 2002, 249, 255; vgl. AnwK/Büdenbender, BGB, § 437 Rdn. 116; Rösler, AcP 207 [2007], 564, 603).

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dd) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass nach Gefahrübergang zwar von einem grundsätzlichen Vorrang der §§ 434 ff. BGB auszugehen ist, eine Ausnahme jedoch zumindest bei vorsätzlichem Verhalten geboten ist.

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(1) Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung der Konkurrenzfrage. Der Gesetzgeber hat die Problematik zwar gesehen, sie aber offenbar Rechtsprechung und Lehre zur Klärung überlassen (vgl. BT-Drs. 14/6040 S. 161 f.). Im Übrigen lässt sich den Materialien lediglich entnehmen, dass die Heranziehung der Grundsätze über das Verschulden bei Vertragsschluss zumindest beim Unternehmenskauf zugunsten der kaufrechtlichen Regelungen zurückgedrängt werden sollte (aaO S. 242). Das spricht eher für als gegen eine abschließende Sonderregelung durch die §§ 434 ff. BGB.

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(2) Systematische und teleologische Erwägungen erhärten die Annahme einer Sperrwirkung.

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(a) Nach ständiger Rechtsprechung war das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Schuldrecht von einem grundsätzlichen Vorrang der Bestimmungen der §§ 459 ff. BGB a.F. geprägt, der nur bei Vorsatz entfiel (vgl. BGHZ 136, 102, 109; Senat, BGHZ 60, 319, 320 ff.; 114, 263, 266; Urt. v. 10. Juli 1987, V ZR 236/85, NJW-RR 1988, 10, 11; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564, 2566; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 275/00, NJW 2002, 208, 210). Zwar ist das für diese Lösung seinerzeit ins Feld geführte Argument - die Beschränkung des § 463 BGB a.F. auf Vorsatz dürfe über die Anwendung der Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss nicht unterlaufen werden -, nunmehr obsolet geworden; das geltende Recht billigt gewährleistungsrechtliche Schadensersatzansprüche nunmehr schon bei Fahrlässigkeit zu (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 Satz 2, 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch erscheint es zumindest zweifelhaft, ob die von der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB abweichenden Verjährungsfristen (§ 438 BGB) die Annahme einer Sperrwirkung stützen können, weil es für den hier in Rede stehenden Sachbereich nahe liegen dürfte, § 438 BGB auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss entsprechend anzuwenden (vgl. auch Canaris, aaO S. 88; Krüger in Krüger/ Hertel, aaO, Rdn. 666). Indessen bestehen auch hiervon abgesehen kaufrechtliche Besonderheiten, die die Annahme einer Sperrwirkung gebieten. So steht dem Verkäufer grundsätzlich das Recht zur Nacherfüllung zu (§ 439 BGB), und Ansprüche wegen eines Mangels sind grundsätzlich schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers ausgeschlossen (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Sonderregelungen würden unterlaufen, wenn die Regeln über das Verschulden bei Vertragsschluss daneben stets anwendbar wären. Der Gesetzgeber hätte in sinnwidriger Weise etwas weithin Überflüssiges normiert. Davon kann nicht ausgegangen werden.

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(b) Der Annahme einer Sperrwirkung steht nicht entgegen, dass Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss und solche aus § 437 BGB an unterschiedliche Haftungsgrundlagen anknüpfen. Denn bei der gebotenen teleologischen Betrachtungsweise ist nicht die formale Anknüpfung - Verletzung vorvertraglicher (gesetzlicher) Verpflichtungen bei § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB, Mangelhaftigkeit der Sache bei § 437 BGB - von entscheidender Bedeutung, sondern der Umstand, dass der Gesetzgeber die Verletzung vorvertraglicher Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache dem späteren Vertrag zuordnet (vgl. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2004, 569, 571). Es unterliegt nämlich keinem Zweifel, dass Schadensersatzansprüche wegen Lieferung einer anfänglich mangelbehafteten Sache, die an einen vor Abschluss der Vertrages liegenden Umstand anknüpfen (§ 311a Abs. 2 BGB), nach § 438 BGB verjähren (vgl. nur Schmidt-Räntsch, aaO). Für behebbare Mängel, die sich auf ein anfängliches Leistungshindernis gründen, kann nichts anderes gel- ten. Auf die Beschaffenheit der Sache bezogene Aufklärungspflichten sind daher in dem einen wie in dem anderen Fall grundsätzlich dem vertraglichen Regime unterworfen.

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(3) Allerdings besteht der Vorrang der kaufrechtlichen Regelungen nicht ausnahmslos. Auch unter der Geltung des neuen Schuldrechts ist eine Ausnahme jedenfalls bei arglistigem (vorsätzlichem) Verhalten des Verkäufers gerechtfertigt. Kaufrechtliche Sonderregelungen, die umgangen werden könnten, greifen dann nämlich nicht ein. Die Verjährung richtet sich bei Arglist nach der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Verkäufer kann sich auf einen Haftungsausschluss nicht berufen (§ 444 BGB). Er haftet auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB) und verliert im Regelfall die Möglichkeit der Nacherfüllung (Senat, Beschl. v. 8. Dezember 2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 837; BGH, Urt. v. 9. Januar 2008, VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371, 1373). Auch nach neuem Schuldrecht ist der arglistig handelnde Verkäufer nicht schutzbedürftig (vgl. auch Senat, BGHZ 167, 19, 24).

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3. Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen noch getroffen werden müssen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss hängt davon ab, ob die Kläger aktiv getäuscht worden sind, diejenige aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB zunächst von dem Vorliegen eines aufklärungspflichtigen Sachmangels, der auf der Grundlage des - jedenfalls in dem Berufungsurteil als streitig dargestellten - tatsächlichen Vorbringens der Kläger zu bejahen ist. Mit Blick auf die erforderlichen Feststellungen zur Arglist (allgemein zu den Anforderungen etwa Senat, Beschl. v. 8. Dezember 2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 836 m.w.N.) weist der Senat darauf hin, dass Fragen des Vertragspartners vollständig und richtig beantwortet werden müssen (vgl. nur BGHZ 74, 383, 392; BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324). Allerdings wären Schadensersatzansprüche zu verneinen, wenn den Klägern die Verwendung von Asbest bekannt gewesen sein sollte. Grob fahrlässige Unkenntnis schadete dagegen nicht. Dies folgt für beide Anspruchsgrundlagen aus § 442 Abs. 1 BGB. Mit Blick auf die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss liegt jedenfalls bei arglistigen Täuschungen, die sich auf die Beschaffenheit der Sache beziehen, eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die durch eine entsprechende Anwendung der Vorschrift zu schließen ist.

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 30.08.2007 - 5 O 104/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.02.2008 - 8 U 203/07 -

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 9. Mai 1996 kaufte der Kläger von dem Beklagten für 290.000 DM eine Eigentumswohnung in dem Haus L. straße 62 in F. . Der Vertrag enthält einen Gewährleistungsausschluß für Größe und Beschaffenheit von Grund und Gebäuden sowie die Versicherung des Beklagten , daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel verschwiegen habe. Die Wohnung wurde im Juni 1996 übergeben.
Bei dem Nachbarhaus, L. straße 60, das ebenfalls dem Beklagten gehört, waren 1992 Setzungen und Risse aufgetreten, die auf ein unter dem Fundament befindliches Wurzelwerk zurückzuführen waren. Dieses hatte dem Erdreich Wasser entzogen und Schrumpfungen des Bodens und damit Erdbewegungen verursacht, denen das Mauerwerk nicht standgehalten hatte.
Im März 1996 stellte der seinerzeit von dem Beklagten beauftragte Bodengutachter Dr. St. auch im Keller des Hauses L. straße 62 Setzungen fest. Mit Schreiben vom 22. April 1996, von dem der Beklagte erst im Juni oder Juli 1996 Kenntnis genommen haben will, teilte Dr. St. diesem mit, daß auch der Boden unter dem Haus L. straße 62 mit vitalen Wurzeln durchzogen sei, die zu Setzungen und Rissen führen könnten.
Im Jahre 1997 kam es zur Bildung von Rissen im Mauerwerk des Hauses L. straße 62. Schadensursache war eine Verwurzelung des Abwasserkanals. Die Kosten für die Beseitigung betrugen anteilig für den Kläger 1.758,75 DM.
Mitte 1998 verlangte der Kläger Rückabwicklung des Kaufvertrages und Ersatz weitergehender Schäden unter dem Gesichtspunkt des § 463 BGB a.F. Seiner auf Zahlung von zunächst 356.477,04 DM nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums, gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 313.296,09 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat den zu zahlenden Betrag auf 334.719,13 DM nebst Zinsen erhöht. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält die Klage - ohne die Norm allerdings ausdrücklich zu nennen - unter dem Gesichtspunkt des § 463 Satz 1 BGB a.F. für begründet. Es meint, der Beklagte habe "arglistig ... zugesichert, daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel ... verschwiegen habe". Diese Zusicherung sei falsch, da sich der Beklagte jedenfalls so behandeln lassen müsse, als sei ihm bekannt gewesen , "daß sich wegen der Durchwurzelung des Untergrundes des Hausanwesens L. straße Nr. 62 eine erhöhte Gefahr von Setzungen des Bodens und damit eine Gefahr von Entstehen von Schäden an Gebäudebestandteilen ... des Gemeinschaftseigentums bekannt gewesen seien" (gemeint ist wohl: daß eine solche Gefahr bestanden habe).

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Die Annahme, der Beklagte hafte wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft, § 463 Satz 1 BGB a.F., ist verfehlt. Die Versicherung in dem notariellen Vertrag, keine versteckten Mängel zu kennen und keine bekannten Mängel zu verschweigen, stellt keine Zusicherung einer Eigenschaft der Kaufsache dar (Senat, Urt. v. 9. November 1990, V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182; Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333; Urt. v.
3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549). Sie bedeutet nicht die Gewähr- übernahme für das Fehlen von Mängeln, sondern enthält eine Aussage zum Kenntnisstand und zur Redlichkeit des Verkäufers.
2. Soweit das Berufungsgericht von einer "arglistigen Zusicherung" ausgeht und dadurch und durch Bezugnahme auf Ausführungen des Landgerichts zum arglistigen Verschweigen eines Mangels zum Ausdruck bringt, daß es auch die Voraussetzungen einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB a.F. für gegeben erachtet, ist ihm nach den bisher getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht zu folgen.

a) Die Haftung nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß der Beklagte einen zum Zeitpunkt des Kaufs vorhandenen Fehler der Kaufsache arglistig verschwiegen hat. Als Fehler sieht das Berufungsgericht "die konkrete Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden" an dem Haus an, zu dem die gekaufte Eigentumswohnung gehört. Das ist im Ansatz nicht zu beanstanden. Daß eine solche konkrete Gefahr bestand, hat das Berufungsgericht aber - wie die Revision zu Recht rügt - nicht fehlerfrei festgestellt. Soweit es pauschal auf die Aussage des Zeugen Dr. St. und ein Gutachten des Sachverständigen Dr. H. (im Urteil: Dr. L. ) verweist, ist dem nicht zu entnehmen, worin es die konkrete Gefahr sieht. Ohnehin liegt ein Sachverständigengutachten Dr. H. nicht vor. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die zunächst vom Landgericht angeordnet worden war, ist nämlich nicht durchgeführt worden. Der Sachverständige hat in einem vorbereitenden Schreiben lediglich eine knappe Bemerkung zum Zustand des Gebäudes gemacht, die indes keine konkreten Angaben zur Gefahrensituation zum Zeitpunkt des Kaufvertrages enthalten. Die Aussage des Zeugen Dr. St. läßt ebenfalls nicht erkennen, daß
im Mai 1996 die konkrete Gefahr eines erheblichen Schadenseintritts bestand. Der Zeuge hat lediglich über Austrocknungserscheinungen berichtet, die auf das Vorhandensein vitaler Wurzeln zurückzuführen seien und die - wie er auch in seinem Schreiben vom 22. April 1996 zum Ausdruck gebracht hat - zu Setzungen und Rißbildungen führen können. Von einer konkreten Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden ist nicht die Rede.
Darauf deutet auch nicht die weitere Entwicklung hin. Die Schäden, die 1997 eingetreten sind, hatten eine andere Ursache, von deren Vorhandensein im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht ausgegangen werden kann, jedenfalls die Parteien nicht ausgehen konnten. Rückschlüsse auf den vom Berufungsgericht angenommenen Fehler bei Vertragsschluß lassen sich daraus nur bedingt ziehen. Verwertbare Aussagen eines Sachverständigen liegen hierzu nicht vor. Zudem konnte das Berufungsgericht zu seiner Einschätzung nicht gelangen, ohne dem unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten nachzugehen , daß es sich bei den aufgetretenen Rissen um Setzungsrisse handele, die bei einem etwa 100 Jahre alten Haus - wie hier - normal seien und keine wesentliche Beeinträchtigung darstellten.

b) Unterstellt man das Vorhandensein einer konkreten Gefahr für den Eintritt erheblicher Schäden, so ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe diesen Fehler arglistig verschwiegen, nicht frei von Rechtsfehlern. Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, daß der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urt. v. 10. Juni
1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42). Daß der Beklagte den Fehler gekannt oder ihn wenigstens für möglich gehalten hat, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Soweit es davon ausgeht, daß diese Erkenntnis aus dem Schreiben des Zeugen Dr. St. vom 22. April 1996 habe gewonnen werden können, und soweit es meint, der Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt und auch keinen ihm obliegenden Beweis dafür angeboten, daß ihm im Zeitpunkt des Kaufs dieses Schreiben nicht bekannt gewesen sei, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast. Die die Arglist des Verkäufers begründenden Umstände muß der Käufer beweisen, nicht muß sie der Verkäufer ausräumen (Senat, BGHZ 117, 260, 263; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 463 BGB a.F. Rdn. 5 m.w.N.).
Soweit die Revisionserwiderung meint, der Beklagte habe sich nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung (§ 166 Abs. 1 BGB entspr.) eine etwaige Kenntnis seines Architekten Kr. , den er mit umfassenden Vollmachten ausgestattet habe, zurechnen zu lassen, ist ihr nicht zu folgen. Die Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung liegen nicht vor (vgl. Senat, BGHZ 117, 104, 106 f.). Unabhängig davon, welche Vollmachten Kr. hatte, so war er jedenfalls nicht von dem Beklagten als Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe in die Vertragsverhandlungen mit dem Kläger eingeschaltet worden. Insoweit war er lediglich im Innenverhältnis für den Beklagten beratend tätig, was eine (entspr.) Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ausschließt (Senat aaO m.w.N.).
Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich jedenfalls der Kenntnis bewußt verschlossen, hält ebenfalls einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein bewußtes Sichverschließen der Kenntnis dann gleichgestellt, wenn es um rechtliche Bewertungen von Tatsachen geht. So erfordert die Kenntnis davon, nicht zum Besitz berechtigt zu sein (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder etwas rechtsgrundlos empfangen zu haben (§ 819 Abs. 1 BGB), nicht nur ein Kennen der tatsächlichen Umstände, aus denen auf die Nichtberechtigung zu schließen ist, sondern auch die Kenntnis dieser Rechtsfolge selbst (für § 819 Abs. 1 BGB: BGHZ 118, 383, 392 m.w.N.; für § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB: vgl. BGHZ 32, 76, 92). Die Kenntnis der Tatsachen ist stets nötig und kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (vgl. auch Martinek, JZ 1996, 1099, 1100, 1102 f.; Schreiber, JuS 1977, 230, 231). Nur hinsichtlich des Schlusses von der Tatsachenkenntnis auf die Einschätzung der Rechtslage, den Mangel des rechtlichen Grundes (§ 819 Abs. 1 BGB) oder die fehlende Besitzberechtigung (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB), genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Weniger. Im Wege einer wertenden Betrachtung, um einerseits die Beweisschwierigkeiten des Gläubigers zu vermindern und andererseits nicht den Schuldner zu belohnen, der sich rechtsblind stellt, läßt die Rechtsprechung eine objektivierte Sicht ausreichen. Würde sich ein redlich Denkender, dem die Tatsachen bekannt sind, der zutreffenden rechtlichen Bewertung nicht verschließen , so darf auch im jeweiligen Fall angenommen werden, daß der Schuldner die Rechtsfolge kennt (Senat, BGHZ 26, 256, 260; Urt. v. 12. April 1996, V ZR 310/94, NJW 1996, 2030, 2031; BGHZ 133, 246, 250 f.).
Um eine solche rechtliche Bewertung, um einen Schluß von bekannten Tatsachen auf eine bestimmte rechtliche Einordnung, geht es bei § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht. Entscheidend ist allein, ob der Beklagte die den Fehler begründenden Umstände kannte. Ob er sie zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnete, ist ohne Belang. Er mußte nur wissen, daß die konkrete Gefahr bestand, daß das Gebäude infolge der Durchwurzelung des Bodens erheblichen Schaden nehmen könnte. Diese Kenntnis muß festgestellt werden. Sie kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden. Die Annahme, der Beklagte habe sich dieser Kenntnis "bewußt verschlossen", ist daher verfehlt.
Unabhängig von diesen Kategorien reicht es für einen bedingten Vorsatz allerdings - wie stets - aus, daß der Verkäufer die Umstände zwar nicht positiv kennt, ihr Vorhandensein aber für möglich hält und sie nicht offenbart, obwohl er weiß oder billigend in Kauf nimmt, daß die Umstände für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sind. Mit einem Sichverschließen vor der Kenntnis dieser Umstände hat das indes nichts zu tun.

III.

Da ein Anspruch aus § 463 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt, bleibt es Sache des Tatrichters zu prüfen, ob aus den gesamten Umständen des
Falles auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten geschlossen werden kann, das zu einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB führt.
Tropf Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 17. September 1993 kaufte der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten für 200.000 DM ein Grundstück, auf dem deren Rechtsvorvorgänger, ein VEB, einen metallverarbeitenden Betrieb unterhalten hatte. Die Gewährleistung für Sachmängel, auch für Altlasten, wurde ausgeschlossen. Wegen des Kaufpreises unterwarf sich der Kläger in der Vertragsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung.
Wie die Verkäuferin wußte, war das Grundstück in erheblichem Maße durch Mineralkohlenwasserstoffe verunreinigt, die beim Betrieb der Metallver-
arbeitung in den Boden des Hauptgebäudes und in den darunter liegenden Graben gelangt waren. Ob der Kläger hierüber vor dem Kauf oder bei Vertragsschluß aufgeklärt worden ist, ist unter den Parteien streitig.
Nach den von dem Kläger in Auftrag gegebenen Gutachten von Juli/ August 1997 sind erhebliche Sanierungskosten zu erwarten. Die Schätzungen belaufen sich auf etwa 270.000 DM bis etwa 480.000 DM.
Am 5. Mai 1998 focht der Kläger den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an. Seiner Klage auf Erklärung der Zwangsvollstreckung als unzulässig hat das Landgericht stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 123, 142 BGB nicht für gegeben. Es fehle an einer Täuschungshandlung, weil eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich bzw. ohne weiteres erkennbar seien, vom Käufer nicht erwartet werden könne. So lägen die Dinge hier, da der Kläger bei Anwendung der im eigenen Interesse zu erwartenden Sorgfalt habe erkennen können, daß ein Altlastenverdacht bestehe. Im Rahmen einer "ordnungsgemäßen Besichtigung" habe er die Ölverschmutzungen erkennen können, auf die verschiedene Indizien (Färbung des Beton-
fußbodens, Ölspuren an der Wand, Geruchsbildung) hingewiesen hätten. Angesichts dessen könne es dahingestellt bleiben, ob die Verkäuferin den Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages auf das Vorhandensein der Altlasten oder zumindest auf den bestehenden Altlastenverdacht hingewiesen habe.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß den Verkäufer eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände trifft, die für die Entschließung des Käufers von entscheidender Bedeutung sind und deren Mitteilung dieser nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (st. Senatsrechtspr., Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 25. Juni 1982, V ZR 143/81, WM 1982, 960 m.w.N.). Es geht ferner zutreffend davon aus, daß bei einem Grundstücksverkauf die Kontaminierung des Grundstücks mit Altölrückständen einen solchen offenbarungspflichtigen Umstand darstellt und daß der Verkäufer arglistig handelt, wenn er diesen Umstand verschweigt, obwohl er ihn kennt oder ihn jedenfalls für möglich hält und dies in Kauf nimmt (s. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990). Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Mängel der Kaufsache verneint, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. nur Senat, BGHZ 132, 30, 34).

2. Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze im konkreten Fall aber nicht fehlerfrei angewendet.

a) Es unterscheidet schon nicht ausreichend zwischen dem offenbarungspflichtigen Umstand eines Altlastenverdachts und dem einer vorhandenen Kontaminierung. Sind dem Verkäufer Altlasten bekannt, genügt er seiner Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht Mitteilung macht. Der Käufer kann vielmehr erwarten, daß er über eine konkret vorhandene Kontamination Aufklärung erhält. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort, wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt. Hält der Verkäufer in einer solchen Situation mit konkretem Wissen über vorhandene Altlasten zurück, so handelt er arglistig, wenn er es für möglich hält, daß der Käufer lediglich einen Altlastenverdacht hat.

b) Darüber hinaus rechtfertigen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen weder den Schluß auf einen Altlastenverdacht, geschweige denn auf konkrete Altlasten.
aa) Nach dem Gutachten des Sachverständigen T. vom 20. August 1997 war eine durchgehend dunkle Färbung des Betonfußbodens im Erdgeschoß des Hauptgebäudes zu sehen. Diese hätte auch der Kläger bei einer Besichtigung vor Abschluß des Kaufvertrages erkennen können. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wieso sich für einen Laien - daß der Kläger besondere Fachkenntnisse hatte oder daß er wußte, was früher auf dem Gelände produziert wurde, ist nicht festgestellt - hieraus der Schluß auf konkrete Altlasten ergeben
sollte. Die Färbung konnte vielfache Ursachen haben und mußte nicht auf einen unsachgemäßen Umgang mit Öl schließen lassen. Jedenfalls läßt das Berufungsgericht Feststellungen vermissen, die diesen Schluß nahelegen und bei der Beklagten die Erwartung begründen konnte, der Kläger wisse Bescheid und bedürfe keiner weiteren Aufklärung.
bb) Der Sachverständige T. hat ferner festgestellt, daß Öl bzw. Bohrölemulsionen "an der Wand heruntergelaufen ist". Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, daß diese Ölspuren bei einer Besichtigung nicht erkennbar waren, sich dem Sachverständigen vielmehr erst nach Öffnen des Betonfußbodens offenbarten. In dem darunter liegenden Hohlraum von 1,5 bis 2 m zeigten sich diese Rückstände von heruntergelaufenem Öl. Als Erkenntnisquelle für die vom Berufungsgericht angenommene Erkennbarkeit für den Kläger scheidet dieser Umstand daher aus, unabhängig davon, ob ein Käufer hieraus überhaupt auf Altlasten größeren Ausmaßes schließen kann.
cc) Die Annahme, man habe die Kontaminierung durch Öl riechen können , hat das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar belegt. Einerseits geht das Gericht davon aus, der Kläger habe bei einer Besichtigung der aufstehenden Gebäude, und zwar auch bei trockener Witterung, Ölgeruch wahrnehmen können , da dies eine Bodenprobe ergeben habe. Dabei übersieht es jedoch, daß die Bodenprobe irgendwo außerhalb des Gebäudes entnommen wurde und nichts über Wahrnehmungsmöglichkeiten innerhalb des Gebäudes besagt. Zum anderen stellt das Gericht selbst darauf ab, daß die Probe aus dem Grundstück außerhalb der Gebäude entnommen wurde. Dann aber ist ebensowenig naheliegend, daß dem Kläger Ölgeruch hätte auffallen müssen. Zwar ist nachvollziehbar, daß eine kontaminierte Bodenprobe nach Öl riecht. Das
bedeutet aber nicht, daß in gleicher Weise Ölgeruch wahrnehmbar ist, wenn die Probe nicht entnommen ist und ein etwaiger Ölgeruch durch andere Gerüche oder Umstände überdeckt oder zumindest erheblich gemindert wird.
dd) Daß das Herumliegen von geringen Mengen von verwitterten Metallspänen nichts über eine Kontaminierung aussagt, sondern allenfalls die vage Überlegung rechtfertigt, daß bei der Produktion mit Öl gearbeitet worden sein könnte und daß es dabei - wie vielfach - zu unsachgemäßem Umgang hiermit gekommen sein kann, bedarf keiner näheren Darlegung.

III.

Fehlt es somit an einer Grundlage für die Annahme, daß die Beklagte erwarten durfte, der Kläger bedürfe keiner weiteren Aufklärung, da er sich bei einer Besichtigung selbst ein Bild über die vorhandenen - und ohne weiteres erkennbaren - Kontaminationen hätte machen können, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Es kommt daher auf die Frage an, ob die Beklagte den Kläger hinreichend aufgeklärt hat. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist hierfür nicht die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Vielmehr muß der Kläger, der für den gesamten Arglisttatbestand die Darlegungs - und Beweislast trägt, vortragen und nachweisen, daß die Beklagte ihn nicht gehörig aufgeklärt hat (vgl. nur Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 123 Rdn. 5 m.w.N.). Dabei muß er allerdings nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen. Vielmehr genügt
er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von der Beklagten vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte, Aufklärung widerlegt.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt als Testamentsvollstrecker über das Vermögen des verstorbenen H.-D. H. (im Folgenden: Betreuter) den Beklagten zu 1 als Betreuer und den Beklagten zu 2 als Verfahrenspfleger des Betreuten auf Scha- densersatz in Anspruch, weil beide beim Verkauf von Grundstücken des Betreuten pflichtwidrig gehandelt hätten. Außerdem begehrt der Kläger die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten zu 1 für etwaige weitere infolge des Verkaufs entstehende Schäden.

2

1997 wurde für den Betreuten infolge einer Tumorerkrankung die Einrichtung einer Betreuung erforderlich. Metastasen hatten sein Gehirn angegriffen und im Februar 1996 zur Erblindung sowie im August 1997 zur Schwerhörigkeit des Betreuten geführt. Zur Regelung der komplexen Vermögensangelegenheiten des Betreuten bestellte das Amtsgericht - Vormundschaftsgericht - den Beklagten zu 1 zum Betreuer mit dem Aufgabenkreis "Vermögensangelegenheiten". Ein Einwilligungsvorbehalt wurde nicht angeordnet.

3

Der Betreute hatte bereits in den 80-er Jahren begonnen, in großem Umfang Grundstücke zu erwerben und zu bebauen; unter anderem hatte er zwischen 1991 und 1993 unter Einsatz öffentlicher Fördermittel mehrere Grundstücke in H. mit Wohngebäuden bebaut, die aus zahlreichen Mietwohnungen bestanden. Im Zeitpunkt der Betreuerbestellung war der Betreute Eigentümer einer Vielzahl teils unbebauter, teils - insbesondere mit Mietwohnungen - bebauter Grundstücke. Die genannten vom Betreuten in H. bebauten Grundstücke waren erheblich belastet. Außerdem hatte der Betreute im Zeitpunkt der Betreuerbestellung erhebliche Verbindlichkeiten, die insbesondere aus dem Erwerb und der Bebauung seiner Grundstücke resultierten. Gegenüber mehreren Gläubigern standen fällige Forderungen offen. Um dem Vermögen des Betreuten kurzfristig liquide Mittel zuzuführen, entschloss sich der Beklagte zu 1, die genannten Grundstücke in H. zu verkaufen. Im Vorfeld dieser Entscheidung hatte der Betreute den Wunsch geäußert, nur diese Grundstücke, nicht aber sein Hausgrundstück in Z. (Österreich) zu verkaufen und auch nicht sein in Österreich geführtes Konto zu verwerten.

4

Mit notariellem Vertrag vom 30. Juni 1997 veräußerte der Beklagte zu 1 die Grundstücke in H. - vorbehaltlich der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung - für insgesamt 7,4 Mio. DM. Unter Anrechnung auf den Kaufpreis übernahm der Käufer die auf den Grundstücken lastenden Verbindlichkeiten in Höhe von rund 4,6 Mio. DM. In der Folgezeit beantragte der Beklagte zu 1 beim Vormundschaftsgericht die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung des Kaufvertrages. Das Gericht bestellte den Beklagten zu 2 zum Verfahrenspfleger für den Betreuten mit dem Wirkungskreis "Vertretung des Betreuten bei dem Abschluss der Kaufverträge …". Zur Begründung verwies das Gericht darauf, die Bestellung eines Verfahrenspflegers sei veranlasst, weil die persönliche Anhörung des Betreuten nicht möglich erscheine. Der Beklagte zu 2 kam in seiner Stellungnahme zu dem Ergebnis, die vereinbarten Kaufpreise seien für diese Grundstücke angemessen und - bezogen auf die damaligen Marktverhältnisse - als günstig anzusehen. Daraufhin genehmigte das Vormundschaftsgericht die Erklärungen des Beklagten zu 1 im notariellen Kaufvertrag. Der Betreute verstarb im September 1997 und wurde von seinen fünf Kindern beerbt.

5

Im Jahre 2001 setzten die Stadt H. und das Finanzamt H. gegen den Kläger Gewerbe- und Einkommensteuer für das Jahr 1997 in einer Gesamthöhe von über 1,2 Mio. DM fest; dabei sahen sie die durch den Beklagten zu 1 vorgenommenen Veräußerungen der Grundstücke als gewerblichen Grundstückshandel an. Die gegen die Steuerfestsetzung erhobene Klage wies das Finanzgericht M. mit Urteil vom 6. April 2005 zurück. Zur Begründung verwies das Finanzgericht darauf, mit dem Vertrag vom 30. Juni 1997 seien neun Objekte mit insgesamt 49 Wohnungen verkauft worden. Da die Gebäude in den Jahren 1991 bis 1993 erstellt worden seien, bestehe ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen deren Errichtung und Veräußerung, der - unter Anwendung der "Drei-Objekte-Regel" - den Schluss auf eine von Anfang an vorhandene bedingte Veräußerungsabsicht des Betreuten rechtfertige. Für eine bedingte Veräußerungsabsicht spreche im Übrigen auch das von der Klägerseite beschriebene "Schneeball-System". Danach habe der Betreute über Jahre hinweg den Vermögensbestand aufgebaut und bei größeren Mietausfällen und Leerständen auftretende finanzielle Krisen durch Verwendung von Darlehensmitteln aufgefangen, die zur Finanzierung neuer Bauvorhaben aufgenommen worden seien. Für den Fall, dass weitere Neubauten - wie seit Ende 1996 - nicht mehr in Angriff genommen werden könnten, habe der Betreute immer auch ins Auge fassen müssen, den Immobilienbesitz durch Teilveräußerungen zu sichern.

6

Mit seiner Klage begehrt der Kläger - nunmehr - von beiden Beklagten den Ausgleich einer Differenz zwischen dem Verkehrswert der mit dem Vertrag vom 30. Juni 1997 verkauften Grundstücke in H. und dem für sie erzielten Kaufpreis ; außerdem verlangt er den Ersatz der wegen der Veräußerung dieser Grundstücke bereits gezahlten Einkommen- und Gewerbesteuer sowie Freistellung von der weitergehenden Steuerschuld. Ferner beantragt der Kläger festzustellen , dass der Beklagte zu 1 für einen weitergehenden, aus dem Verkauf dieser Grundstücke entstandenen Schaden ersatzpflichtig ist.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht durch Teilurteil das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert, die Klage gegen den Beklagten zu 1 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Berufung gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2 zurückgewiesen. Mit seiner insoweit vom Senat zugelassenen Revision wendet sich der Beklagte zu 1 gegen seine Verurteilung dem Grunde nach. Außerdem ist er dem Rechtsstreit als Streithelfer des Klägers beigetreten und wendet sich insoweit mit seiner vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat nur insoweit Erfolg, als das Oberlandesgericht die Klage gegen den Beklagten zu 1 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat. In diesem Umfang führt sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

A.

Revision gegen die Verurteilung des Beklagten zu 1

I.

9

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe mit dem angefochtenen "Teilurteil" gegen den Beklagten zu 1 lediglich ein Zwischenurteil über den Grund erlassen. Über den mit der Klage geltend gemachten Feststellungsantrag habe es keine Entscheidung getroffen; diese habe es offenbar dem Schlussurteil vorbehalten. Da sowohl der Zahlungsanspruch, über den das Berufungsgericht dem Grunde nach entschieden habe, als auch der Feststellungsantrag aus demselben tatsächlichen Vorgang abgeleitet seien und auf einem einheitlichen Klagegrund beruhten, sei der Erlass des Teilurteils gemäß § 301 ZPO unzulässig. Die Rüge greift durch.

10

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein umfassendes Grundurteil dann nicht ergehen, wenn der Kläger mit einer Leistungsklage auf bezifferten Schadensersatz zugleich den Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz eines weitergehenden Schadens verbunden hat. Dies folgt bereits daraus, dass über einen Feststellungsantrag nicht durch Grundurteil entschieden werden kann. Entscheidet ein Gericht in dieser Konstellation nicht zugleich durch (Teil-)Endurteil über den Feststellungsantrag, handelt es sich insofern nicht um ein reines Grundurteil, sondern um ein Grund- und Teilurteil. Dieses ist als Teilurteil dann unzulässig, wenn mit ihm die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen verbunden ist (BGH Urteile vom 30. April 2003 - V ZR 100/02 - NJW 2003, 2380, 2381 und vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99 - NJW 2001, 155; Zöller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. § 304 Rdn. 3).

11

2. Danach verstößt das Berufungsurteil gegen § 301 ZPO. Das Oberlandesgericht hat nicht ein Grundurteil hinsichtlich aller Anträge erlassen, sondern mit seinem "Teilurteil" nur über die Zahlungs- und Freistellungsanträge dem Grunde nach befunden. Dies ergibt sich daraus, dass das Oberlandesgericht in den Entscheidungsgründen zur Rechtfertigung des Erlasses eines Grundurteils lediglich ausführt, dass und warum über die Höhe des vom Beklagten zu 1 geschuldeten Schadensersatzes noch nicht abschließend entschieden werden kann. Hingegen enthalten die Entscheidungsgründe keine Ausführungen zum Feststellungsantrag. Auch eine Auslegung dahingehend, dass das Oberlandesgericht zugleich durch stattgebendes Endurteil über den Feststellungsantrag entschieden hat, kommt mangels eines Anhaltspunktes in den Urteilsgründen nicht in Betracht (vgl. hierzu BGH Urteil vom 7. November 1991 - III ZR 118/90 - NJW-RR 1992, 531; Zöller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. § 304 Rdn. 3). Bei dem angefochtenen Urteil handelt es sich folglich nicht nur um ein Grund-, sondern auch um ein Teilurteil. Als Teilurteil ist es unzulässig, weil über die Voraussetzungen der Zahlungs- und Freistellungsansprüche, die Gegenstand des Grundurteils sind, bei der Entscheidung über den Feststellungsantrag nochmals zu befinden sein wird. Insoweit besteht die Gefahr, dass das Gericht, möglicherweise auch das Rechtsmittelgericht, bei der späteren Entscheidung über den Feststellungsantrag zu einer anderen Erkenntnis gelangt (BGH Urteile vom 30. April 2003 - V ZR 100/02 - NJW 2003, 2380, 2381 und vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99 - NJW 2001, 155). Aus diesem Grunde darf nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs im Falle der objektiven Klagehäufung von Leistungs- und Feststellungsbegehren, die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, nicht durch Teilurteil gesondert über einen Anspruch oder nur einen Teil der Ansprüche entschieden werden (BGH Urteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99 - NJW 2001, 155 m.w.N.).

II.

12

Danach kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen bleiben. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

13

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat der Beklagte zu 1 seine ihm als Betreuer obliegenden Pflichten dadurch verletzt, dass er mit Vertrag vom 30. Juni 1997 die Grundstücke in H. trotz der damit verbundenen nachteiligen steuerlichen Folgen verkauft habe. Die Steuerbelastung sei vermeidbar gewesen. Der Beklagte zu 1 habe erforderliche liquide Mittel zur Tilgung rückständiger Verbindlichkeiten des Betreuten durch die Verwertung anderer Vermögensgegenstände des Betreuten beschaffen können, welche nicht mit steuerlichen Nachteilen verbunden gewesen wäre. So habe der Beklagte zu 1 unter anderem das Hausgrundstück in Österreich, das Konto in Österreich sowie andere Immobilien verwerten können, für welche die Drei-Objekte-Regel nicht gegolten hätte. Über den Wunsch des Betreuten, nur die Grundstücke in H., nicht aber das Hausgrundstück in Österreich zu verkaufen und auch das Konto in Österreich nicht zu verwerten, habe sich der Beklagte zu 1 hinwegsetzen müssen. Der Betreuer sei zwar gemäß § 1901 Abs. 3 Satz 1 BGB grundsätzlich an die Wünsche des Betreuten gebunden, müsse aber solche Wünsche nicht befolgen , die dessen Wohl zuwiderliefen. Letzteres sei hier der Fall gewesen. In der angespannten finanziellen Situation des Betreuten habe es keinerlei anzuerkennende Gründe gegeben, von der Verwertung des Vermögens in Österreich abzusehen und stattdessen die Grundstücke in H. zu veräußern, mit der Konsequenz erheblicher steuerlicher Nachteile, welche die angespannte Vermögenssituation des Betroffenen weiter verschärft hätten. Dies gelte umso mehr, als bereits im Frühjahr 1997 abzusehen gewesen sei, der Betreute werde sein Haus in Österreich krankheitsbedingt kaum mehr selbst nutzen können.

14

Diese Ausführungen sind nicht in allen Punkten bedenkenfrei.

15

a) Gemäß § 1901 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der Betreuer die Angelegenheiten des Betreuten so zu besorgen, wie es dessen Wohl entspricht. Zum Wohl des Betreuten gehört nach § 1901 Abs. 2 Satz 2 BGB auch die Möglichkeit, im Rahmen seiner Fähigkeiten sein Leben nach seinen eigenen Vorstellungen und Wünschen zu gestalten. Gemäß § 1901 Abs. 3 Satz 1 BGB hat der Betreuer den Wünschen des Betreuten zu entsprechen, soweit dies dessen Wohl nicht zuwiderläuft und dem Betreuer zuzumuten ist.

16

b) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bislang nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen sich der Betreuer in Fällen, in denen die Wünsche des Betreuten seinem objektiven Wohl widersprechen, über den Willen des Betreuten hinwegsetzen kann und muss. Lediglich in einer Entscheidung, die die Haftung des Betreuers gegenüber dem Vertragspartner des Betreuten zum Gegenstand hatte, hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass sich der Betreuer bei der Bewältigung von Konflikten zwischen den Neigungen und Wünschen des Betreuten einerseits sowie dessen Wohl andererseits allein vom wohlverstandenen Interesse des Betreuten leiten zu lassen habe (BGH Urteil vom 8. Dezember 1994 - III ZR 175/93 - FamRZ 1995, 282, 283). Der Begriff des wohlverstandenen Interesses wird in dieser Entscheidung allerdings nicht näher konkretisiert.

17

Auch in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Literatur werden unterschiedliche Ansätze zur Lösung des beschriebenen Konflikts vertreten. Ganz überwiegend werden die Wünsche des Betreuten in weitem Umfang respektiert (statt vieler MünchKomm/Schwab BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 14 f. m.w.N.; eher einschränkend allerdings Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 3. Aufl. § 1901 Rdn. 10; Soergel/Zimmermann BGB 13. Aufl. § 1901 Rdn. 10; restriktiv auch Frommann NDV 1992, 2, 4, der den Betreuer nicht den subjektiven Wünschen des Betreuten für verpflichtet hält, sondern vielmehr einer allenfalls empirisch bestimmbaren Normalität Nichtbetreuter). Allerdings wird die Frage, unter welchen Voraussetzungen das objektive Betreutenwohl gegenüber diesen Wünschen ausnahmsweise Vorrang beansprucht, unterschiedlich beantwortet: Nach einer Auffassung ist darauf abzustellen, wie der Betreute sein Leben selbst gestalten würde, wenn er die dazu notwendigen Fähigkeiten noch hätte (Bienwald Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1901 Rdn. 26; Staudinger /Bienwald BGB (1999) § 1901 Rdn. 24; vgl. weitergehend Wolf Haftung S. 40 f., der ausführt, dass Wünsche des Betreuten, deren Erfüllung voraussichtlich in einen Schaden mündet, dessen Wohl zuwiderlaufen; ihnen dürfe daher vom Betreuer nicht entsprochen werden). Nach anderer Ansicht tritt ein Wunsch des Betreuten nur dann hinter dessen objektivem Wohl zurück, wenn er Ausdruck einer Lebensvorstellung ist, die außerhalb desjenigen Bereiches liegt, der bei Nichtbetreuten (noch) als Wahrnehmung der Selbstbestimmungsrechte im gesellschaftlich vertretbaren Rahmen angesehen würde (Voigt, Betreuerpflichten , S. 80). Nach einer weiteren Meinung ist entscheidend, ob bei Verwirklichung des Wunsches Rechtsgüter des Betreuten gefährdet werden, die im Rang über den mit dem Wunsch verfolgten Interessen stehen (so etwa der Fall bei der Abwägung von Leben, Gesundheit oder sonstigen fundamenta- len Persönlichkeitsrechten einerseits und Freizeitwünschen des Betreuten andererseits ); darüber hinaus sollen nach dieser Auffassung solche Wünsche dem Wohl des Betreuten zuwiderlaufen und zu vernachlässigen sein, deren Erfüllung seine gesamte Lebens- und Versorgungssituation erheblich verschlechtern würde. Als Beispiel wird ein wirtschaftlich unvertretbarer Umgang mit dem Vermögen des Betreuten genannt, wenn daraus die Gefahr erwachse, dass künftig der angemessene Unterhalt nicht mehr bestritten werden könne (KG ZMR 2002, 265, 268; OLG Schleswig OLG Report 2001, 346, 347; HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 42; MünchKomm/Schwab BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 14 f.; Schwab FamRZ 1992, 493, 503; Schulze/Dörner/Ebert/Kemper BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 5).

18

c) Nach Auffassung des Senats darf der Begriff des Wohles des Betreuten im Sinne des § 1901 Abs. 2 und 3 BGB nicht losgelöst von seinen subjektiven Vorstellungen und Wünschen bestimmt werden (vgl. auch HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 23). Denn gemäß § 1901 Abs. 2 Satz 2 BGB gehört zum Wohl des Betreuten auch die Möglichkeit, im Rahmen seiner Fähigkeiten sein Leben nach seinen eigenen Wünschen und Vorstellungen zu gestalten. Folglich läuft ein Wunsch nicht bereits dann im Sinne des § 1901 Abs. 3 Satz 1 BGB dem Wohl des Betreuten zuwider, wenn er dessen objektivem Interesse widerspricht. Vielmehr entsteht ein beachtlicher Gegensatz zwischen Wohl und Wille des Betreuten erst dann, wenn die Erfüllung der Wünsche höherrangige Rechtsgüter des Betreuten gefährden oder seine gesamte Lebens- und Versorgungssituation erheblich verschlechtern würde (OLG Schleswig OLG Report 2001, 346, 347; HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 32; MünchKomm/Schwab BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 14 f.). Entsprechend erfordert es das verfassungsrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht des Betreuten (vgl. etwa Bienwald , Betreuungsrecht, § 1901 Rdn. 19; HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 24), dass der Betreuer einen Wunsch des Betreuten nicht wegen Vermögensge- fährdung ablehnen darf, solange dieser sich von seinen Einkünften und aus seinem Vermögen voraussichtlich bis zu seinem Tod wird unterhalten können (Schulze/Dörner/Ebert/Kemper BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 5). Selbst wenn durch die Erfüllung der Wünsche des Betreuten dessen Vermögen - den Interessen seiner Erben zuwider - erheblich geschmälert wird, ist der Wunsch in diesem Fall zu respektieren.

19

aa) Für diesen grundsätzlichen Vorrang der Wünsche des Betreuten vor dessen objektiven Interessen, insbesondere auch vor seinen objektiven Vermögensbelangen , spricht zunächst, dass der Betreuer nach allgemeiner Auffassung nicht die Aufgabe hat, das Vermögen des Betreuten zugunsten seiner Erben zu erhalten (BGH Urteil vom 22. Februar 1967 - IV ZR 279/65 - MDR 1967, 473; KG ZMR 2002, 265, 269; BayObLG NJW 1991, 432; Bienwald, Betreuungsrecht , § 1901 Rdn. 22; HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 35; Schulze/ Dörner/Ebert/Kemper BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 5; Soergel/Zimmermann BGB 13. Aufl. § 1901 Rdn. 4; Damrau/Zimmermann § 1901 Rdn. 4). Zudem könnte das Ziel des Gesetzes, das Selbstbestimmungsrecht des Betreuten zu stärken und seinem Willen grundsätzlich den Vorrang einzuräumen, nicht erreicht werden , wenn der Betreuer befürchten müsste, nach dem Tod des Betreuten von dessen Erben erfolgreich auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden , weil er die dem objektiven Wohl des Betreuten zuwiderlaufenden Wünsche erfüllt hat (HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 52; vgl. zum entsprechenden gesetzgeberischen Ziel BT-Drucks. 11/4528 S. 67, 133; BayObLG FamRZ 1998, 455, 456; Schwab FamRZ 1992, 493, 503; Staudinger/Bienwald BGB (2006) § 1908 i Rdn. 231). Diese Sichtweise widerspricht auch nicht dem Anliegen des Gesetzgebers, der Betreuer dürfe dem Betreuten nicht die Hand zur Selbstschädigung reichen (BT-Drucks. 11/4528 S. 67, 133; OLG Schleswig OLG Report 2001, 346, 347; HK-BUR/Bauer § 1901 BGB Rdn. 44; MünchKomm/ Schwab BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 16); denn eine Selbstschädigung des Betreu- ten wird regelmäßig nur dann nicht mehr hingenommen werden können, wenn dessen Unterhalt bis zu seinem Tod infolge einer Maßnahme des Betreuers nicht mehr gesichert ist.

20

bb) Ist danach ein Wunsch des Betreuten im Grundsatz beachtlich, sofern dessen Erfüllung nicht die gesamte Lebens- und Versorgungssituation des Betreuten erheblich verschlechtern würde, kann dies freilich nur unter der Voraussetzung gelten, dass der Wunsch nicht Ausdruck der Erkrankung des Betreuten ist (MünchKomm/Schwab BGB 5. Aufl. § 1901 Rdn. 14). Dies bedeutet allerdings nicht, dass jeder Wunsch unbeachtlich wäre, den der Betreute ohne Erkrankung nicht hätte oder der als irrational zu bewerten ist (BT-Drucks. 11/4528 S. 67; OLG Schleswig OLG Report 2001, 346, 347; Staudinger /Bienwald BGB (1999) § 1901 Rdn. 28; Voigt, Betreuerpflichten, S. 57, 78 f.). Vielmehr ist ein Wunsch lediglich dann unbeachtlich, wenn der Betreute infolge seiner Erkrankung entweder nicht mehr in der Lage ist, eigene Wünsche und Vorstellungen zu bilden und zur Grundlage und Orientierung seiner Lebensgestaltung zu machen (Erman/Roth BGB 12. Aufl. § 1901 Rdn. 4, 10; Bienwald FamRZ 1992, 1125, 1128; Voigt, Betreuerpflichten, S. 75; vgl. auch Frommann NDV 1992, 2, 4), oder wenn er die der Willensbildung zugrunde liegenden Tatsachen infolge seiner Erkrankung verkennt (vgl. dazu Bienwald, Betreuungsrecht, § 1901 Rdn. 26).

21

cc) Der Vorrang des Willens des Betreuten gilt im übrigen nur für solche Wünsche, die Ausfluss des Selbstbestimmungsrechts des Betreuten sind; sie dürfen sich nicht nur als bloße Zweckmäßigkeitserwägungen erklären lassen, die der Betreute angestellt hat, um über diese Vorstufe sein eigentliches - weitergehendes - Ziel zu erreichen. Der vorliegende Fall verdeutlicht diese Differenzierung :

22

Das Anliegen des Betreuten, das Grundstück in Österreich und das dortige Konto nicht zu verwerten, ist als ein solcher - beachtlicher - Wunsch aufzufassen , wenn man den Vortrag des Beklagten zu 1 als richtig unterstellt, das Grundstück in Österreich sei das Lieblingsobjekt des Betreuten gewesen, dessen Verkauf er auch mit Rücksicht auf seinen Gesundheitszustand nicht gewollt habe; das Guthaben auf dem Konto habe nach seinem Willen ausschließlich dem Grundbesitz in Österreich zugute kommen sollen. Dasselbe gilt im Hinblick auf die übrigen privat genutzten Häuser des Betreuten, falls der Vortrag des Beklagten zu 1 zutrifft, dass diese dem Betreuten ans Herz gewachsen waren. Unter demselben Aspekt kann - umgekehrt - auch der vom Beklagten zu 1 geltend gemachte Wunsch des Betreuten beachtlich sein, sich am ehesten von einem Grundstück in der R.-K.-Straße zu trennen, dessen Mieter ständig Ärger bereitet hätten.

23

Dagegen hing der Betreute nach dem eigenen Vortrag des Beklagten zu 1 an keinem der nicht privat genutzten Objekte in besonderer Weise. Der Wille des Betreuten, gerade die (nicht privat genutzten) Grundstücke in H. zu veräußern, beruhte - abgesehen von einem etwaigen beachtlichen Wunsch in Ansehung des Objekts R.-K.-Straße - dementsprechend nur auf Erwägungen des Betreuten zur Frage, welche Grundstücke am besten geeignet seien, um die erforderliche Liquidität zu erzielen. Der Betreute hat insoweit lediglich überlegt , auf welchem Wege sich sein eigentliches Ziel - die Schonung seines Vermögens in Österreich und seiner sonstigen privat genutzten Objekte - am zweckmäßigsten erreichen ließe. Über die hierzu geäußerten (Zweckmäßigkeits -)Vorstellungen des Betreuten konnte und musste der Betreuer sich daher gegebenenfalls hinwegsetzen. Dasselbe gilt im Übrigen in Ansehung der vom Beklagten zu 1 behaupteten Vorgabe des Betreuten über die bei einem Verkauf zu erzielenden Mindesterlöse.

24

dd) Schließlich kann sich der Betreuer nur dann auf einen - dem objektiven Wohl des Betreuten zuwiderlaufenden - Wunsch berufen, wenn dieser Wunsch auf ausreichender tatsächlicher Grundlage gefasst wurde. Insoweit gilt im Grundsatz ähnliches wie im Recht der Anwaltshaftung. Dort entlastet eine Weisung des Mandanten nur, wenn der Anwalt diesen vor Befolgung der Weisung eingehend über die damit verbundenen Risiken belehrt und ihm andere weniger nachteilige oder nicht so riskante Wege zur Erreichung des verfolgten Ziels aufgezeigt hat (vgl. Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts , 7. Aufl. Rdn. 571 m.w.N.). Allerdings sind die bei der Anwaltshaftung entwickelten Grundsätze zum Umfang der geforderten Aufklärung (vgl. etwa Rinsche/Fahrendorf/Terbille aaO Rdn. 510 ff.) nicht ohne weiteres auf die Betreuerhaftung übertragbar. Vielmehr richtet sich der Grad der erforderlichen Aufklärung zum einen nach der Wichtigkeit des Geschäfts und zum anderen danach, was in den Lebenskreisen, denen der Betreuer angehört, billigerweise erwartet werden kann (vgl. zur Differenzierung nach Lebenskreisen Senatsurteil vom 18. September 2003 - XII ZR 13/01 - FamRZ 2003, 1924, 1925; BGH Urteile vom 5. Mai 1983 - III ZR 57/82 - FamRZ 1983, 1220 und vom 15. Januar 1964 - IV ZR 106/63 - FamRZ 1964, 199, 200; KG ZMR 2002, 265, 267; MünchKomm/Wagenitz BGB 5. Aufl. § 1833 Rdn. 4; Soergel/Zimmermann BGB 13. Aufl. § 1833 Rdn. 4; Staudinger/Engler BGB (2004) § 1833 Rdn. 13). Indes kann auch ein geschäftsunerfahrener Betreuer verpflichtet sein, bei einem Geschäft großer Bedeutung fachlichen Rat einzuholen, um den Betreuten umfassend informieren zu können (vgl. BGH Urteil vom 5. Mai 1983 - III ZR 57/82 - FamRZ 1983, 1220, 1221; Staudinger/Engler BGB (2004) § 1833 Rdn. 35; Voigt, Betreuerpflichten, S. 89; Wolf, Haftung, S. 79). Hat der Betreuer den Betreuten nicht ausreichend aufgeklärt, bleibt dem Betreuer gleichwohl die Möglichkeit darzulegen und zu beweisen, dass der Betreute den - vom Betreuer später umgesetzten - Wunsch auch dann geäußert hätte, wenn der Betreuer ihn zuvor im erforderlichen Umfang aufgeklärt hätte.

25

d) Bei Anwendung dieser Grundsätze konnte sich der Beklagte zu 1 gegenüber dem auf Ersatz der Steuernachteile gerichteten Klagbegehren nicht ohne weiteres auf die Wünsche des Betreuten berufen.

26

Nach seinem eigenen Vortrag hat der Beklagte zu 1 die Frage der steuerlichen Konsequenzen mit einem Steuerberater nur allgemein besprochen; hingegen hat er sich nicht über die Höhe möglicher Steuerforderungen informiert. Dementsprechend kann er auch den Betreuten nicht über die Größenordnung möglicher Steuerforderungen belehrt haben. Angesichts der Wichtigkeit des beabsichtigten Rechtsgeschäfts wäre aber eine Aufklärung über die ungefähre Höhe der im ungünstigsten Fall zu erwartenden steuerlichen Belastung erforderlich gewesen. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte zu 1 gerade im Hinblick auf seine Fachkunde als Anwalt zum Betreuer bestellt worden war. Von einem Anwalt als Betreuer kann erwartet werden, dass er sich über die rechtlichen Risiken eines von ihm abzuschließenden Geschäfts vergewissert (Senatsurteil vom 18. September 2003 - XII ZR 13/01 - FamRZ 2003, 1924, 1925).

27

Der Beklagte zu 1 macht indes auch geltend, dass sich der Betreute in derselben Weise verhalten hätte, wenn er über die Höhe der steuerlichen Belastung informiert gewesen wäre. Dieser Einwand ist, wie ausgeführt, erheblich. Dem Beklagten zu 1 wird deshalb Gelegenheit zu geben sein, seinen Vortrag hierzu gegebenenfalls noch weiter zu konkretisieren und Beweis anzubieten.

28

e) Im übrigen dürfte in dem Verkauf der Grundstücke in H. jedenfalls nur dann eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 zu finden sein, wenn dieser die Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels dadurch hätte vermeiden können, dass er - liquiditätssichernd - andere Grundstücke als vom Betreuten gewünscht veräußert hätte. Das Oberlandesgericht verweist insoweit auf mehrere Grundstücke des Betreuten, die dieser mehr als fünf Jahre vor dem Verkauf (1997) erworben und bebaut hatte; im Falle des Verkaufs dieser Häuser hätte - so das Oberlandesgericht - die "Drei-Objekte-Regel" nicht gegolten und der Verkauf folglich nicht zur Annahme eines - die Einkommen- und Gewerbesteuerpflicht begründenden - gewerblichen Grundstückshandels geführt. Dem kann nicht ohne weiteres gefolgt werden.

29

Allerdings hat der Bundesfinanzhof zur Konkretisierung der Unterscheidung zwischen Gewerbebetrieb im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG einerseits und privater Vermögensverwaltung andererseits im Bereich des gewerblichen Grundstückshandels die so genannte Drei-Objekte-Grenze entwickelt. Danach wird die Grenze privater Vermögensverwaltung überschritten, wenn in engem zeitlichen Zusammenhang zu Erwerb bzw. Bebauung mehr als drei Objekte veräußert werden. Als enger zeitlicher Zusammenhang wird dabei ein Zeitraum von fünf Jahren angesehen (BFH BB 2007, 250, 252 m.w.N.). Indes kommt der Zahl der Objekte und dem engen zeitlichen Zusammenhang lediglich indizielle Bedeutung für das Vorliegen einer von Anfang an bestehenden bedingten Veräußerungsabsicht zu. Insbesondere handelt es sich bei der FünfJahres -Grenze nicht um eine starre Zeitgrenze (BFH Beschluss vom 12. August 2008 - X B 46/08 - juris; BFH BB 2007, 250, 252 m.w.N.; BFH/NV 2004, 1089, 1090 m.w.N.). Vielmehr kann im Falle einer Veräußerung nach Ablauf von fünf Jahren die sich mit zunehmender Zeitdauer verringernde Indizwirkung durch zusätzliche für einen gewerblichen Grundstückshandel sprechende Anhaltspunkte ausgeglichen werden (BFH BB 2007, 250, 252; BFH/NV 2004, 1089, 1090 m.w.N.). Lediglich bei Verkäufen außerhalb eines 10-Jahres-Zeitraums ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich die Veräußerungen als Ausfluss der privaten Vermögensverwaltung darstellen (BMF BStBl I 2004, 434, 435; BFH/NV 2004, 1089, 1090; zu einer Ausnahme von diesem Grundsatz vgl. BFH/NV 2005, 1794).

30

Die Revision verweist hierzu auf die Feststellungen des Finanzgerichts M. . Danach sei davon auszugehen, dass der Betreute ein SchneeballSystem entwickelt habe, bei dem er zur Sicherung des übrigen Immobilienbestandes immer auch die Veräußerung von Grundbesitz habe in Erwägung ziehen müssen. Das Finanzgericht M. habe (zumindest) auch aus diesem Grund auf eine bereits im Zeitpunkt der Anschaffung/Errichtung der veräußerten Immobilien vorhandene bedingte Veräußerungsabsicht des Betreuten geschlossen. Eine - die Einkommen- und Gewerbesteuerpflicht begründende - Gewerblichkeit des Grundstückshandels wäre somit auch dann nicht zu verneinen gewesen, wenn der Beklagte zu 1 nur solche Grundstücke des Betreuten veräußert hätte, die dieser bereits mehr als fünf Jahre vor dem Verkauf erworben und bebaut habe.

31

Diesen Einwänden wird das Oberlandesgericht bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung nachzugehen haben. Dabei wird es die Vermeidbarkeit der aus Anlass des vom Beklagten zu 1 vorgenommenen Grundstücksverkaufs festgesetzten Steuern nicht allein mit dem Hinweis darauf begründen können, der Betreute sei 1997 Eigentümer mehrerer Grundstücke gewesen, die er mehr als fünf Jahre vor dem Verkauf (1997) erworben und bebaut habe. Denn die Folgerung, dass ein Verkauf dieser Grundstücke im Jahr 1997 - mangels Anwendbarkeit der Drei-Objekte-Regel - nicht zur Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels hätte führen können, erscheint - aus den von der Revision aufgezeigten Gründen - keineswegs zwingend. Vielmehr wird das Oberlandesgericht zu erwägen haben, ob im vorliegenden Falle - im Hinblick auf ein vom Betreuten betriebenes Schneeball-System - ein gewerblicher Grundstückshandel auch bei der Veräußerung solcher Grundstücke vorgelegen hätte, deren Erwerb bzw. Bebauung mehr als fünf Jahre zurücklag. Dabei wird es allerdings - auf der anderen Seite - auch zu prüfen haben, ob der Beklagte zu 1 zur Erzielung der notwendigen Liquidität auch Grundstücke des Betreuten hätte veräußern können, die dieser vor mehr als 10 Jahren erworben bzw. bebaut hatte und deren Veräußerung deshalb die Annahme eines gewerbsmäßigen Grundstückshandels von vornherein ausgeschlossen hätte.

32

2. Eine weitere Pflichtverletzung hat das Oberlandesgericht darin gesehen , dass der Beklagte zu 1 die Grundstücke zu Preisen verkauft habe, die um insgesamt 409.000 € unter ihren Verkehrswerten gelegen seien. Der Beklagte zu 1 sei verpflichtet gewesen, Eigentum des Betreuten nur bestmöglich zu verwerten. Dass die vereinbarten Kaufpreise nicht den Verkehrswerten der Grundstücke entsprochen hätten, habe der Beklagte zu 1 bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennen können. Bei einem Vertrag von derart hoher wirtschaftlicher Bedeutung sei eine zuverlässige Prüfung der Angemessenheit der Kaufpreise naheliegend und erforderlich gewesen, beispielsweise durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Eine solche Prüfung habe der Beklagte zu 1 aber nicht veranlasst. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 1 Preise in Höhe dieser Verkehrswerte nicht habe erzielen können, lägen nicht vor. Ein möglicherweise vom Betreuten erteiltes Einverständnis mit dem Verkauf der drei Grundstücke zu den vereinbarten Preisen könne die Pflichtwidrigkeit nicht ausschließen.

33

a) Gegen diese Würdigung des Oberlandesgerichts dürften - jedenfalls im Ausgangspunkt - keine revisionsrechtlich bedeutsamen Bedenken zu erheben sein. Insbesondere brauchte das Berufungsgericht nicht auf die Frage einzugehen , ob eine etwaige besondere Sachkunde des Betreuten die Pflicht des Beklagten zu 1 entbehrlich werden ließ, vor der Veräußerung ein Sachverständigengutachten einzuholen, einen Makler zu beauftragen oder jedenfalls Alter- nativangebote einzuholen. Denn eine solche besondere Sachkunde des Betreuten ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Zwar mag der Betreute infolge seiner früheren Tätigkeit als Bauherr oder Bauleiter die Gebäude gekannt haben ; auch mag er Erfahrungen mit der Vermietung von Immobilien gehabt haben. Nach dem unbestrittenen Vorbringen des Klägers hatte er jedoch bisher Grundstücke nur an Verwandte veräußert, nicht aber an Außenstehende. Über besondere Erfahrungen hinsichtlich der auf dem Grundstücksmarkt erzielbaren Preise verfügte der Betreute folglich nicht.

34

b) Die Überlegungen, mit denen das Oberlandesgericht den hypothetisch - bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt - erzielbaren Kaufpreis ermittelt hat, sind indes nicht in allen Punkten frei von revisionsrechtlich bedeutsamen Bedenken.

35

aa) Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass das Oberlandesgericht das Sachwert- und das Ertragswertverfahren kombiniert hat (vgl. dazu BGHZ 160, 8, 12; BGH Urteile vom 12. Januar 2001 - V ZR 420/99 - NJW-RR 2001, 732, 733 und vom 11. März 1993 - III ZR 24/92 - juris).

36

Auch ansonsten hat das Oberlandesgericht die erzielbaren Preise im Grundsatz zutreffend ermittelt.

37

bb) Nicht auseinandergesetzt hat sich das Oberlandesgericht allerdings mit der Frage, inwieweit die finanziell angespannte Situation des Betreuten und der insoweit bestehende Zeitdruck dem Beklagten zu 1 erlaubten, die Chancen des Marktes bei der Preisgestaltung in vollem Umfang auszuschöpfen. Die Zurückverweisung gibt dem Oberlandesgericht Gelegenheit, gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe dieser Frage nachzugehen.

B.

Revision des Beklagten zu 1 als Streithelfer des Klägers

I.

38

Die Revision ist zulässig. Der Beklagte zu 1 ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers wirksam beigetreten. Der Kläger macht gegen beide Beklagte einen Anspruch geltend, der auf den Ersatz desselben Schadens - nämlich auf Ersatz der Wertdifferenz zwischen dem Verkehrswert der vom Beklagten zu 1 verkauften Grundstücke und dem für sie erzielten Kaufpreis sowie auf Ersatz der festgesetzten Einkommen- und Gewerbesteuer - gerichtet ist. Im Falle einer Verurteilung auch des Beklagten zu 2 könnte der Beklagte zu 1 diesen gemäß § 840 BGB analog, § 426 BGB auf Regress in Anspruch nehmen. Diese Möglichkeit begründet - für den Fall der eigenen Verurteilung - ein "rechtliches" Interesse des Beklagten zu 1 im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO am Obsiegen des Klägers auch gegen den Beklagten zu 2. Zwar erschließt sich die Zulässigkeit des Beitritts hier nicht aus einer möglichen Interventionswirkung (§ 68 ZPO). Ebenso wirkte eine etwaige Verurteilung auch des Beklagten zu 2 keine Rechtskraft in einem Rechtsstreit unter den Beklagten über den Regressanspruch des Beklagten zu 1. Dennoch wird mit der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits gegenüber dem Beklagten zu 2 eine tatsächliche Vorentscheidung über dessen Verpflichtung zum Gesamtschuldnerausgleich für den Fall getroffen, dass der Beklagte zu 1 zum Schadensersatz verurteilt wird. Diese Vorgreiflichkeit genügt, um das rechtliche Interesse des Beklagten zu 1 am Ausgang des Rechtsstreits gegenüber dem Beklagten zu 2 zu bejahen und ihm den Beitritt als Streithelfer des Klägers zu eröffnen (für den Fall des Beitritts eines Gesamtschuldners auf der Seite des Gläubigers OLG Karlsruhe OLGR 2007, 231; vgl. allgemein: BGHZ 86, 267, 272; Zöller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. § 66 Rdn. 13; Musielak/Weth ZPO 6. Aufl. § 66 Rdn. 7, 9; MünchKomm/Schilken ZPO 3. Aufl. § 66 Rdn. 15). Der wirksame Beitritt berechtigt den Beklagten zu 1 gemäß § 67 2. Halbs. ZPO, als Streithelfer für den Kläger Revision einzulegen.

II.

39

Die Revision hat indes keinen Erfolg.

40

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat der Beklagte zu 2 seine Pflichten als Verfahrenspfleger nicht verletzt. Der gemäß § 67 Abs. 1 Nr. 2 FGG bestellte Verfahrenspfleger habe die Aufgabe, die subjektiven Interessen und Wünsche des Betroffenen zu ermitteln und in das Verfahren einzubringen. Er sei nicht verpflichtet, das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft nach objektiven Kriterien zu überprüfen; die Wahrung des objektiven Interesses des Betreuten obliege vielmehr dem Betreuer und dem Vormundschaftsgericht.

41

2. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Überprüfung stand.

42

Zwar kommt im Ausgangspunkt eine Haftung des Beklagten zu 2 nach § 1833 BGB in Betracht. Diese Vorschrift ist auf den Verfahrenspfleger entsprechend anwendbar (so auch MünchKomm/Schwab BGB 5. Aufl. § 1915 Rdn. 5; Küsgens Vergütungsregelungen, S. 42 f.; vgl. auch Bamberger/Roth/Bettin BGB 2. Aufl. § 1915 Rdn. 1; a.A. Staudinger/Bienwald BGB (2006) Vorb. §§ 1909 - 1921 Rdn. 5; § 1915 Rdn. 1). Die ratio des § 1833 BGB, die der Übernahme des Amtes und der besonderen Schutzbedürftigkeit des Betroffenen Rechnung trägt (Palandt/Diederichsen BGB 68. Aufl. § 1833 Rdn. 1), trifft auch auf den Verfahrenspfleger zu (Küsgens, Vergütungsregelungen, S. 43). Der Beklagte zu 2 hat jedoch keine Pflichtverletzung im Sinne des § 1833 BGB begangen; denn er war nicht verpflichtet, das zu genehmigende Rechtsgeschäft nach objektiven Kriterien zu überprüfen.

43

a) Allerdings hat der Senat - in anderem Zusammenhang und nicht tragend - die Auffassung vertreten, der nach § 67 FGG bestellte Verfahrenspfleger habe die Interessen des Betreuten nach objektiven Maßstäben wahrzunehmen. Er werde dem Betreuten zur Seite gestellt, damit dessen objektive Interessen auch dann geltend gemacht werden könnten, wenn dieser sie nicht selbst wahrnehme (Senatsbeschluss vom 25. Juni 2003 - XII ZB 169/99 - FamRZ 2003, 1275, 1276; vgl. auch BT-Drucks. 11/4528 S. 171; OLG Brandenburg FamRZ 2007, 1688, 1689; OLG München OLG-Report 2005, 844; Damrau/ Zimmermann Betreuungsrecht 3. Aufl. § 67 FGG Rdn. 32; Jansen/Sonnenfeld FGG 3. Aufl. § 67 Rdn. 54; HK-BUR/Bauer § 67 FGG Rdn. 100, 107; Keidel/ Kuntze/Winkler/Kayser FGG 15. Aufl. § 67 Rdn. 15; Knittel, Betreuungsgesetz, § 67 Rdn. 2). Diese Aufgabenbeschreibung kann indes - jedenfalls - nicht für Verfahren gelten, in denen wie vorliegend bereits ein Betreuer bestellt ist, dessen Aufgabenkreis den jeweiligen Verfahrensgegenstand umfasst.

44

aa) Ein Betreuer ist, wie dargelegt, dem Wohl des Betreuten verpflichtet, das von dessen Wünschen mitbestimmt wird (§ 1901 Abs. 2, 3 BGB). Dabei gehört es zu seinen Aufgaben zu prüfen, ob die Erfüllung etwaiger Wünsche des Betreuten höherrangige Rechtsgüter des Betreuten gefährdet oder seine gesamte Lebens- und Versorgungssituation erheblich verschlechtern würde. Demgegenüber ist es die Pflicht des Gerichts, die Interessen des Betreuten - auch gegenüber dem Betreuer - fürsorglich zu wahren. Soweit es eine effektive Interessenwahrung gebietet, kann das Gericht für den Betreuten - und zur besseren Kontrolle des Betreuers - einen Gegenbetreuer bestellen.

45

bb) Vor diesem rechtlichen Hintergrund erfährt der Pflichtenkreis des Verfahrenspflegers Inhalt und Grenzen. Der Verfahrenspfleger soll nicht - neben dem Gericht und anstelle eines Gegenbetreuers - die Interessen des Betreuten gegenüber dem Betreuer schützen und über dessen Amtsführung wachen. Seine Aufgabe ist vielmehr darauf beschränkt, die verfahrensmäßigen Rechte des Betreuten zur Geltung zu bringen. Dazu gehört insbesondere der Anspruch des Betreuten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Jansen/Sonnenfeld FGG 3. Aufl. § 67 Rdn. 54).

46

Vorrangig hat der Verfahrenspfleger deshalb darauf Bedacht zu nehmen, dass das Gericht nicht zu Unrecht von einer offensichtlichen Unfähigkeit des Betreuten ausgeht, seinen Willen kundzutun (vgl. § 68 Abs. 2 FGG). Hat der Verfahrenspfleger nach persönlicher Rücksprache mit dem Betreuten den Eindruck gewonnen, dieser sei entgegen der Einschätzung des Gerichts doch in der Lage, zumindest in beschränktem Umfang seinen Willen zu äußern oder wichtige Informationen zu erteilen, hat er auf eine persönliche Anhörung durch das Gericht hinzuwirken (HK-BUR/Bauer § 67 FGG Rdn. 110; Pohl BtPrax 1992, 19, 24).

47

Sodann gehört es zu den Aufgaben des Verfahrenspflegers, den tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des Betreuten zu erforschen und in das Verfahren einzubringen. Ist der Betreute in der Lage, seine Wünsche zu äußern, hat der Verfahrenspfleger den Betreuten im Gespräch über seine Wünsche und Interessen zu befragen. Dabei hat der Verfahrenspfleger auch ihm bekannte Umstände, die für die Willensbildung des Betreuten von Bedeutung sein könnten (etwa steuerliche Risiken eines beabsichtigten Rechtsgeschäfts), anzusprechen. Über Ablauf und Ergebnis des Gesprächs mit dem Betreuten hat der Verfahrenspfleger das Gericht - in wesentlichen Zügen - zu informieren und gegebenenfalls auch darüber zu berichten, wie der Betreute auf etwaige Hinweise zu Risiken des beabsichtigten Geschäfts reagiert hat. Kann der Betreute dagegen keinen Willen mehr bilden oder seine Wünsche nicht mehr artikulieren, hat der Verfahrenspfleger - in angemessenem Rahmen - Möglichkeiten zu nutzen, den wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Betreuten anderweit zu erkunden. Dabei ist etwa an eine Kontaktaufnahme mit Bezugspersonen des Betreuten zu denken, wenn deren Befragung - etwa im Hinblick auf zurückliegende Äußerungen des Betreuten - Aufschlüsse über dessen tatsächlichen oder hypothetischen Willen erwarten lässt (vgl. HK-BUR/Bauer § 67 FGG Rdn. 109). Auch in diesem Fall hat der Betreuer dem Gericht - hier über die Möglichkeiten sowie über Art, Umfang und Ergebnis etwaiger Erkundigungen - zu berichten.

48

Schließlich hat der Verfahrenspfleger auf der Grundlage dieser Gespräche und Erkundigungen für den Betreuten dessen Verfahrensrechte wahrzunehmen , indem er gegebenenfalls zu einzelnen Verfahrensergebnissen Stellung nimmt oder Rechtsmittel einlegt (vgl. OLG München OLG-Report 2005, 844, 845; Bork FamRZ 2002, 65, 71). Hinzu kommt die Aufgabe des Verfahrenspflegers , dem Betreuten - soweit möglich - den Gegenstand des jeweiligen Verfahrens und das Verfahrensgeschehen zu erläutern (Knittel Betreuungsgesetz § 67 FGG Rdn. 3).

49

cc) Eine darüber hinausgehende Pflicht zur Aufklärung von Umständen, die für die Würdigung des Betreuerhandelns, insbesondere für die Wirtschaftlichkeit des von ihm beabsichtigten Rechtsgeschäfts, von Bedeutung sein könnten , trifft den Verfahrenspfleger hingegen nicht. Er ist insbesondere nicht verpflichtet , über den dargestellten Rahmen hinaus weitere Umstände zu erforschen , die sich als für die Willensbildung des Betreuten erheblich erweisen könnten; auch hat er nicht zu prüfen, ob sämtliche für das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft relevanten Umstände in die Willensbildung des Betreuers eingeflossen sind.

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b) Ob und unter welchen Voraussetzungen die hier aufgezeigten Inhalte und Grenzen der Pflichten eines - neben einem Betreuer bestellten - Verfahrenspflegers auch für andere Fälle der Verfahrenspflegschaft gelten, bedarf keiner Entscheidung. So soll nach dem am 1. September 2009 in Kraft tretenden § 158 FamFG dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen ein - nunmehr "Verfahrensbeistand" genannter - Verfahrenspfleger bestellt werden, wenn dies "zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist". In der Begründung des Regierungsentwurfs wird erläutert, dass dieser Verfahrensbeistand sowohl das subjektive als auch das objektive Interesse des Kindes einzubeziehen habe (BT-Drucks. 16/6308 S. 239; zum bisherigen Streitstand vgl. Jansen FGG 3. Aufl. § 50 Rdn. 47). Die Verfahrenspflegschaft in minderjährige Kinder betreffenden Verfahren kann indes mit der Verfahrenspflegschaft in anderen Rechtsbereichen, insbesondere im Betreuungsrecht, nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden. Vielmehr ist das Rechtsinstitut der Verfahrenspflegschaft im Hinblick auf die verschiedenen spezifischen Anforderungen der betroffenen Rechtsgebiete jeweils unterschiedlich ausgestaltet (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 238). Dementsprechend stimmen auch die Pflichtenkreise des Verfahrenspflegers gemäß § 50 FGG (künftig: § 158 FamFG) einerseits und des Verfahrenspflegers gemäß § 67 FGG (künftig: § 276 FamFG) andererseits nicht zwingend überein. Das ergibt sich bereits aus einem Vergleich der Fallgruppen, in denen die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach dem Gesetz in der Regel erforderlich ist: Während der Verfahrenspfleger in Betreuungsverfahren regelmäßig zu bestellen ist, wenn von der persönlichen Anhörung des Betreuten abgesehen werden soll, ist in Kindschaftssachen für die Bestellung eines Verfahrenspflegers nicht entscheidend, ob und in welchem Umfang das betroffene Kind in der Lage ist, seine Wünsche zu äußern. Im Ergebnis wird sich deshalb der Aufgaben- und Pflichtenkreis eines Verfahrenspflegers nicht übergreifend, sondern vielmehr nach der Art der jeweiligen Verfahrenspflegschaft und nach den für die Bestellung eines solchen Verfahrenspflegers vom Gesetz allgemein vorgeschriebenen Gründen bestimmen lassen.

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c) Betrifft das Verfahren - wie hier - die gerichtliche Genehmigung von Rechtsgeschäften des Betreuers, wird - wie auch die Gesetzesmaterialien belegen - die Bestellung eines Verfahrenspflegers nur ausnahmsweise erforderlich sein (BT-Drucks. 11/4528 S. 171). Sie wird regelmäßig nur dann in Betracht kommen, wenn ohne Bestellung eines Verfahrenspflegers die Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht sichergestellt ist, weil der Betreute seinen Willen nicht mehr in ausreichender Weise kundtun kann (vgl. § 67 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FGG; Bork FamRZ 2002, 65, 72; HK-BUR/Harm § 1821 BGB Rdn. 45; Jansen/Sonnenfeld FGG 3. Aufl. § 67 Rdn. 13; Keidel/Kuntze/Winkler/Kayser FGG 15. Aufl. § 67 Rdn. 4; vgl. auch BVerfGE 101, 397, 406). Die Aufgaben des Verfahrenspflegers erschöpfen sich in solchem Falle deshalb - wie dargelegt - darin, die Nachteile des Betreuten, die sich aus dessen fehlender Fähigkeit zur Willensbildung oder -äußerung ergeben, auszugleichen.

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Ob danach im vorliegenden Fall überhaupt Anlass zur Bestellung eines Verfahrenspflegers bestand, erscheint zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Auch wenn sich der Betreute noch in ausreichender, der Bedeutung des abzuschließenden Rechtsgeschäfts gerecht werdender Weise zu äußern vermocht haben sollte, kann der Umstand, dass die Pflegerbestellung an sich überflüssig war, keinen Einfluss auf den Aufgabenkreis des Verfahrenspflegers haben. Entsprechendes gilt für eine missverständliche Beschreibung des Wirkungskreises des Verfahrenspflegers in der Bestallungsurkunde (im vorliegenden Fall: "Vertretung des Betreuten bei dem Abschluss der Kaufverträge …"): Auch sie vermag keine über den gesetzlichen Rahmen hinausgehende Pflichtenstellung des Beklagten zu 2 begründen. Schließlich hat der Beklagte zu 2 auch nicht deshalb die ihm als Verfahrenspfleger obliegenden Pflichten verletzt, weil er sich - wenn auch zurückhaltend - gegenüber dem Gericht zu Bewertungsfragen geäußert hat, die zu beurteilen nicht seines Amtes war. Vielmehr ist es Aufgabe - und Pflicht - des Gerichts, für seine Entscheidung den Ausführungen des Verfahrenpflegers nur insoweit Bedeutung beizumessen, als die Stellungnahme des Verfahrenspflegers von dessen - allein von der Verfahrensordnung bestimmter - Aufgabenstellung gedeckt wird. Die Frage, ob das Gericht dieser Aufgabe gerecht geworden ist, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

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d) Danach hat das Oberlandesgericht zu Recht eine Pflichtverletzung weder darin gesehen, dass der Beklagte zu 2 keine sachverständige Ermittlung der Grundstückspreise angeregt, noch darin, dass er eine Überprüfung des Kaufvertrags unter steuerrechtlichen Aspekten unterlassen hat.

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3. Der Senat vermag in der Sache abschließend zu entscheiden. Infolge der nunmehr rechtskräftigen Abweisung der gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Klage besteht keine Gefahr einander widersprechender Entscheidungen; dies gilt um so mehr, als die Pflichtenkreise beider Beklagten - nach den dargestellten Grundsätzen - nicht deckungsgleich sind. Die angefochtene Entscheidung kann danach insoweit bestehen bleiben, als das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2 damit bestätigt hat.

Hahne Wagenitz Vézina Dose Richter am Bundesgerichtshof Dr. Klinkhammer ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 15.11.2002 - 8 O 188/00 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.03.2006 - 29 U 13/03 -