Bundesgerichtshof Urteil, 27. März 2009 - V ZR 30/08

Tatbestand:

1

Durch notariellen Kaufvertrag vom 6. August 2001 erwarben die Kläger von den Beklagten ein Grundstück, das mit einem 1933 errichteten Einfamilienhaus bebaut ist. Die Gewährleistung für Sachmängel wurde ausgeschlossen.

2

Mit der Behauptung, die Beklagten hätten arglistig verschwiegen, dass der Keller des Hauses feucht sei und dass die Dachrinne entgegen dem über- reichten Verkehrswertgutachten nicht verzinkt, sondern aus Kunststoff sei, verlangen die Kläger sog. kleinen Schadensersatz.

3

Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht meint, die Kläger hätten die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht beweisen können. Es bestünden bereits Bedenken an dem Vorliegen eines Mangels. Kellerräume eines 1933 erbauten Hauses seien üblicherweise nicht als Aufenthaltsräume für Menschen genutzt worden; seinerzeit seien deutlich feuchtere Keller als heute üblich gewesen. Ein Mangel liege deshalb nicht schon bei aus heutiger Sicht als untragbar empfundener Feuchtigkeit, sondern nur bei Nässe vor. Vor diesem Hintergrund gehe es zu Lasten der Kläger, dass der Sachverständige keine verbindliche Aussage über den Zustand des Kellers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe treffen können. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten eine etwa vorhandene Nässe des Mauerwerks kaschiert oder verschwiegen hätten, d.h. es fehle jedenfalls an dem Nachweis der Täuschung. Es könne dahinstehen, ob der Beklagte anlässlich einer Besichtigung vor Vertragsschluss erklärt habe, der Keller sei trocken und frei von Feuchtigkeitsschäden. Da kaschierende Maßnahmen, insbesondere die Aufbringung eines zweiten Putzes vor dem Verkauf, nicht nachgewiesen seien, müsse davon ausgegangen werden, dass der Keller, wie von beiden Parteien bei der Besichtigung festgestellt, trocken gewesen sei. Hinsichtlich der Dachrinne hätten die Beklagten keine Ausführung in Metall zugesichert; daran ändere auch die Vorlage des von ihnen eingeholten und den Klägern vor Vertragsschluss übergebenen Verkehrswertgutachtens nichts.

II.

5

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand.

6

1. Ohne Rechtsfehler verneint das Berufungsgericht allerdings einen Schadensersatzanspruch der Kläger gemäß § 463 Satz 1 und Satz 2 BGB a.F. wegen des Materials der Dachrinne. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten die Gewähr für die Richtigkeit der diesbezüglichen Angaben im Wertgutachten übernehmen wollten, werden von der Revision ebenso wenig aufgezeigt wie Umstände, aus denen sich eine arglistige Täuschung über die Beschaffenheit der Dachrinne ergeben könnte.

7

2. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht dagegen an, den Klägern stehe auch wegen der Feuchtigkeit des Kellers kein Schadensersatzanspruch wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers der Kaufsache zu (§ 463 Satz 2 BGB a.F.). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ein solcher Anspruch nicht verneint werden.

8

a) Richtig ist zwar der Ausgangspunkt des angefochtenen Urteils, wonach es an einem zu offenbarenden Fehler im Zeitpunkt des Gefahrübergangs fehlte, wenn nicht festgestellt werden kann, dass es schon während der Besitz- zeit der Beklagten, und zwar auch nach den von ihnen in den 80er Jahren durchgeführten Trocknungsmaßnahmen, zu Durchfeuchtungen der Kellerwände gekommen ist. Hiervon konnte das Berufungsgericht nach dem Gutachten des Sachverständigen W. aber nicht ausgehen.

9

Die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung der erhobenen Beweise ist revisionsrechtlich darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, ob also die Würdigung vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 425/02, NJW-RR 2004, 425, 426 m.w.N.). Die Revision rügt mit Recht, dass die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts diesen Anforderungen nicht genügt. Es hat wesentliche Passagen des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens unberücksichtigt gelassen und damit die Beweise unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht umfassend gewürdigt.

10

Der Sachverständige hat ausgeführt, fehlende Abdichtungen hätten zu einer Langzeitfeuchtebeanspruchung des Kellermauerwerks geführt, „welche nachweislich bereits zum Vertragszeitpunkt vorhanden war“. Das Berufungsgericht hat diese Einschätzung entweder nicht zur Kenntnis genommen oder aber verkannt, dass die - dem Urteil zugrunde gelegte, weniger eindeutige - Zusammenfassung des Sachverständigen, die festgestellte Feuchtigkeit im Kellermauerwerk „dürfte“ bereits zum Zeitpunkt des Verkaufs vorgelegen haben, deshalb für sich genommen keine tragfähige Grundlage für die tatrichterliche Überzeugungsbildung bot. Bei Würdigung aller Ausführungen des Sachverständigen hätte das Berufungsgericht - sofern es nicht schon zu dem Ergebnis gelangt wäre, mit dem Wort „dürfte“ habe lediglich verdeutlicht werden sollen, dass sich die Beweisfrage nur rückschließend beantworten lässt - das Gutachten als nicht eindeutig ansehen und die Unklarheit durch eine Ergänzung oder eine mündli- che Erläuterung des Gutachtens klären müssen (vgl. BGH, Urt. v. 27. März 2001, VI ZR 18/00, NJW 2001, 2791).

11

b) Das Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

12

aa) Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, ein Mangel des Hauses sei jedenfalls deshalb nicht bewiesen, weil sich dem Gutachten keine ungewöhnlich hohe Feuchtigkeit des Kellers im Verkaufszeitraum entnehmen lasse, angesichts des Baujahrs des Hauses aber erst bei außergewöhnlicher Feuchtigkeit, also bei Nässe, von einem Sachmangel auszugehen sei.

13

Richtig ist zwar, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, anders als Gebäuden mit neuzeitlichem Standard (vgl. dazu Senat, Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333 f.), nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls; dabei kann von Bedeutung sein, ob ein Haus in saniertem Zustand verkauft worden ist, ob der Keller Wohnzwecken dient, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (vgl. OLG Düsseldorf , OLGR 2002, 101; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 39).

14

Das Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang den von ihm als unstreitig festgestellten Sachverhalt würdigen müssen, wonach der Keller bei der Besichtigung im Juni 2001 „allseits“ als trocken angesehen worden ist. Konnten die Kläger nach dem bei der gemeinsamen Besichtigung gewonnenen Eindruck des Kellers annehmen, dass dieser, zumindest im Allgemeinen, trocken war, kommt eine entsprechende, stillschweigend getroffene Beschaffen- heitsvereinbarung (zu dieser: BGH, Urt. v. 23. November 1994, VIII ZR 133/93, NJW-RR 1995, 364) in Betracht.

15

bb) Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil das Berufungsgericht sich nicht davon hat überzeugen können, dass die Beklagten einen etwaigen Mangel arglistig verschwiegen haben. Zwar ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass die Beklagten keinen zweiten Putz aufgetragen haben, um Feuchtigkeitsprobleme des Kellers zu kaschieren. Das lässt aber weder den - von dem Berufungsgericht rechtsfehlerhaft gezogenen - Schluss zu, der Keller müsse in der Vergangenheit trocken gewesen sein, noch steht damit fest, dass ein arglistiges Verhalten der Beklagten ausscheidet. Vielmehr hätte das Berufungsgericht die nahe liegende Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass die Beklagten, die das Haus viele Jahre selbst bewohnt haben, von den (hier unterstellten) Feuchtigkeitsproblemen Kenntnis hatten und ihnen deshalb ein arglistiges Verschweigen des Mangels vorzuwerfen sein könnte.

16

Zudem durfte das Berufungsgericht den unter Beweis gestellten Vortrag der Kläger nicht als unerheblich ansehen, der Beklagte zu 2 habe anlässlich der Hausbesichtigung erklärt, der Keller sei trocken und frei von Feuchtigkeitsschäden. Sollte dieser Vortrag zutreffen, kommt - wenn der Keller bei Gefahrübergang mangelhaft war - zumindest eine unzutreffende Angabe „ins Blaue hinein“ in Betracht, die ebenfalls den Vorwurf der Arglist und damit einen Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2 BGB begründen kann (vgl. BGHZ 63, 382, 388; Senat, Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1986, VIII ZR 345/85, WM 1987, 137, 138).

III.

17

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO), damit es die erforderlichen Feststellungen zu dem Zustand des Kellers im Zeitpunkt des Gefahrübergangs und einem arglistigen Verhalten der Beklagten treffen kann. Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

18

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte sich erweisen, dass die massiven Feuchtigkeitsprobleme zwar bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben, im Hinblick auf dasBaujahr des Hauses aber nicht von einem Mangel der Kaufsache im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a.F. auszugehen ist, muss dem Vortrag der Kläger nachgegangen werden, der Beklagte zu 2 habe anlässlich der Hausbesichtigung erklärt, der Keller sei trocken und frei von Feuchtigkeitsschäden. In diesem Fall kommt nämlich eine Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht (zum Inhalt des Anspruchs: Senat, BGHZ 168, 35, 39 f. Rdn. 21 f.). Die Bestimmungen der §§ 459 ff. BGB a.F. stellen zwar eine abschließende Sonderregelung auch insoweit dar, als der Verkäufer über zusicherungsfähige Eigenschaften des Kaufgegenstandes - um eine solche handelt es sich bei der Trockenheit eines Kellers zweifelsohne - fahrlässig falsche Angaben macht (Senat, BGHZ 114, 263, 266). Für vorsätzliches Handeln des Verkäufers, wie es insbesondere bei einer falschen oder ins Blaue hinein gegebenen Antwort auf eine von dem Kaufinteressenten gestellten Frage in Betracht kommt, gilt diese Beschränkung indessen nicht (vgl. Senat, Urt. 10. Juli 1987, V ZR 236/85, NJW-RR 1988, 10, 11; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564, 2566).

Krüger Klein Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Chemnitz, Entscheidung vom 08.06.2005 - 5 O 2188/03 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 26.07.2007 - 9 U 1551/05 -

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 17. September 1993 kaufte der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten für 200.000 DM ein Grundstück, auf dem deren Rechtsvorvorgänger, ein VEB, einen metallverarbeitenden Betrieb unterhalten hatte. Die Gewährleistung für Sachmängel, auch für Altlasten, wurde ausgeschlossen. Wegen des Kaufpreises unterwarf sich der Kläger in der Vertragsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung.
Wie die Verkäuferin wußte, war das Grundstück in erheblichem Maße durch Mineralkohlenwasserstoffe verunreinigt, die beim Betrieb der Metallver-
arbeitung in den Boden des Hauptgebäudes und in den darunter liegenden Graben gelangt waren. Ob der Kläger hierüber vor dem Kauf oder bei Vertragsschluß aufgeklärt worden ist, ist unter den Parteien streitig.
Nach den von dem Kläger in Auftrag gegebenen Gutachten von Juli/ August 1997 sind erhebliche Sanierungskosten zu erwarten. Die Schätzungen belaufen sich auf etwa 270.000 DM bis etwa 480.000 DM.
Am 5. Mai 1998 focht der Kläger den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an. Seiner Klage auf Erklärung der Zwangsvollstreckung als unzulässig hat das Landgericht stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 123, 142 BGB nicht für gegeben. Es fehle an einer Täuschungshandlung, weil eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich bzw. ohne weiteres erkennbar seien, vom Käufer nicht erwartet werden könne. So lägen die Dinge hier, da der Kläger bei Anwendung der im eigenen Interesse zu erwartenden Sorgfalt habe erkennen können, daß ein Altlastenverdacht bestehe. Im Rahmen einer "ordnungsgemäßen Besichtigung" habe er die Ölverschmutzungen erkennen können, auf die verschiedene Indizien (Färbung des Beton-
fußbodens, Ölspuren an der Wand, Geruchsbildung) hingewiesen hätten. Angesichts dessen könne es dahingestellt bleiben, ob die Verkäuferin den Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages auf das Vorhandensein der Altlasten oder zumindest auf den bestehenden Altlastenverdacht hingewiesen habe.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß den Verkäufer eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände trifft, die für die Entschließung des Käufers von entscheidender Bedeutung sind und deren Mitteilung dieser nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (st. Senatsrechtspr., Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 25. Juni 1982, V ZR 143/81, WM 1982, 960 m.w.N.). Es geht ferner zutreffend davon aus, daß bei einem Grundstücksverkauf die Kontaminierung des Grundstücks mit Altölrückständen einen solchen offenbarungspflichtigen Umstand darstellt und daß der Verkäufer arglistig handelt, wenn er diesen Umstand verschweigt, obwohl er ihn kennt oder ihn jedenfalls für möglich hält und dies in Kauf nimmt (s. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990). Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Mängel der Kaufsache verneint, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. nur Senat, BGHZ 132, 30, 34).

2. Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze im konkreten Fall aber nicht fehlerfrei angewendet.

a) Es unterscheidet schon nicht ausreichend zwischen dem offenbarungspflichtigen Umstand eines Altlastenverdachts und dem einer vorhandenen Kontaminierung. Sind dem Verkäufer Altlasten bekannt, genügt er seiner Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht Mitteilung macht. Der Käufer kann vielmehr erwarten, daß er über eine konkret vorhandene Kontamination Aufklärung erhält. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort, wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt. Hält der Verkäufer in einer solchen Situation mit konkretem Wissen über vorhandene Altlasten zurück, so handelt er arglistig, wenn er es für möglich hält, daß der Käufer lediglich einen Altlastenverdacht hat.

b) Darüber hinaus rechtfertigen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen weder den Schluß auf einen Altlastenverdacht, geschweige denn auf konkrete Altlasten.
aa) Nach dem Gutachten des Sachverständigen T. vom 20. August 1997 war eine durchgehend dunkle Färbung des Betonfußbodens im Erdgeschoß des Hauptgebäudes zu sehen. Diese hätte auch der Kläger bei einer Besichtigung vor Abschluß des Kaufvertrages erkennen können. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wieso sich für einen Laien - daß der Kläger besondere Fachkenntnisse hatte oder daß er wußte, was früher auf dem Gelände produziert wurde, ist nicht festgestellt - hieraus der Schluß auf konkrete Altlasten ergeben
sollte. Die Färbung konnte vielfache Ursachen haben und mußte nicht auf einen unsachgemäßen Umgang mit Öl schließen lassen. Jedenfalls läßt das Berufungsgericht Feststellungen vermissen, die diesen Schluß nahelegen und bei der Beklagten die Erwartung begründen konnte, der Kläger wisse Bescheid und bedürfe keiner weiteren Aufklärung.
bb) Der Sachverständige T. hat ferner festgestellt, daß Öl bzw. Bohrölemulsionen "an der Wand heruntergelaufen ist". Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, daß diese Ölspuren bei einer Besichtigung nicht erkennbar waren, sich dem Sachverständigen vielmehr erst nach Öffnen des Betonfußbodens offenbarten. In dem darunter liegenden Hohlraum von 1,5 bis 2 m zeigten sich diese Rückstände von heruntergelaufenem Öl. Als Erkenntnisquelle für die vom Berufungsgericht angenommene Erkennbarkeit für den Kläger scheidet dieser Umstand daher aus, unabhängig davon, ob ein Käufer hieraus überhaupt auf Altlasten größeren Ausmaßes schließen kann.
cc) Die Annahme, man habe die Kontaminierung durch Öl riechen können , hat das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar belegt. Einerseits geht das Gericht davon aus, der Kläger habe bei einer Besichtigung der aufstehenden Gebäude, und zwar auch bei trockener Witterung, Ölgeruch wahrnehmen können , da dies eine Bodenprobe ergeben habe. Dabei übersieht es jedoch, daß die Bodenprobe irgendwo außerhalb des Gebäudes entnommen wurde und nichts über Wahrnehmungsmöglichkeiten innerhalb des Gebäudes besagt. Zum anderen stellt das Gericht selbst darauf ab, daß die Probe aus dem Grundstück außerhalb der Gebäude entnommen wurde. Dann aber ist ebensowenig naheliegend, daß dem Kläger Ölgeruch hätte auffallen müssen. Zwar ist nachvollziehbar, daß eine kontaminierte Bodenprobe nach Öl riecht. Das
bedeutet aber nicht, daß in gleicher Weise Ölgeruch wahrnehmbar ist, wenn die Probe nicht entnommen ist und ein etwaiger Ölgeruch durch andere Gerüche oder Umstände überdeckt oder zumindest erheblich gemindert wird.
dd) Daß das Herumliegen von geringen Mengen von verwitterten Metallspänen nichts über eine Kontaminierung aussagt, sondern allenfalls die vage Überlegung rechtfertigt, daß bei der Produktion mit Öl gearbeitet worden sein könnte und daß es dabei - wie vielfach - zu unsachgemäßem Umgang hiermit gekommen sein kann, bedarf keiner näheren Darlegung.

III.

Fehlt es somit an einer Grundlage für die Annahme, daß die Beklagte erwarten durfte, der Kläger bedürfe keiner weiteren Aufklärung, da er sich bei einer Besichtigung selbst ein Bild über die vorhandenen - und ohne weiteres erkennbaren - Kontaminationen hätte machen können, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Es kommt daher auf die Frage an, ob die Beklagte den Kläger hinreichend aufgeklärt hat. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist hierfür nicht die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Vielmehr muß der Kläger, der für den gesamten Arglisttatbestand die Darlegungs - und Beweislast trägt, vortragen und nachweisen, daß die Beklagte ihn nicht gehörig aufgeklärt hat (vgl. nur Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 123 Rdn. 5 m.w.N.). Dabei muß er allerdings nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen. Vielmehr genügt
er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von der Beklagten vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte, Aufklärung widerlegt.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier

Tatbestand:

Der Kläger macht als Zwangsverwalter Nebenkosten aus einem Pachtvertrag geltend. Mit Vertrag vom 19. August 1997 mietete die Beklagte von dem Institutszwangsverwalter S. Büroräume sowie Lagerflächen. § 4 Nr. 3 des Mietvertrages lautet: "Folgende Nebenkosten werden neben der Grundmiete umgelegt:
a) Die Betriebskosten im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung …"
Mit Beschluß vom 13. November 1997 ordnete das Amtsgericht Mönchengladbach die Zwangsverwaltung über das Grundstück an und bestellte den Kläger zum Zwangsverwalter. Dieser machte für die Jahre 1998 und 1999 gegenüber der Beklagten Nebenkosten in Höhe von 358.731,86 DM geltend. Die Beklagte hat Stromkosten in Höhe von 58.604,86 DM nebst Zinsen anerkannt. Darauf hat das Landgericht am 18. April 2001 im schriftlichen Verfahren ein Teilanerkenntnisurteil in dieser Höhe erlassen und Termin zur mündlichen Verhandlung über die Restforderung auf den 8. August 2001 bestimmt. Mit seinem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr per Telefax übermittelten Schriftsatz hat der Kläger erstmals auf den Klageerwiderungsschriftsatz vom 11. April 2001 erwidert. Er hat die Behauptung der Beklagten, es sei eine Einigung dahin erfolgt, daß die Beklagte lediglich die Nebenkosten für Gas und Strom zu tragen habe, bestritten. Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers gemäß § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen und die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, mit dem Landgericht sei davon auszugehen, daß die Beklagte für die streitgegenständlichen Abrechnungsperioden 1998 und 1999 außer den in § 23 des Mietvertrages aufgeführten Nebenkosten keine weiteren Nebenkosten zu tragen habe. Die Beklagte habe nämlich
mit Schriftsatz vom 11. April 2001 schlüssig dargelegt, daß zwischen den seinerzeitigen Verhandlungspartnern bei Abschluß des Mietvertrages ausdrücklich vereinbart worden sei, die Beklagte habe über die Kosten für Strom und Gas keine weiteren Nebenkosten zu tragen. Mit dem Landgericht sei davon auszugehen , daß dieses Vorbringen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig anzusehen sei, weil der Kläger die behauptete abweichende Nebenkostenvereinbarung nicht wirksam bestritten habe. Soweit der Kläger dem Vorbringen der Beklagten erstmals mit seinem per Telefax am 7. August 2001 um 21.58 Uhr eingegangenen und der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. August 2001 überreichten Schriftsatz vom 7. August 2001 entgegengetreten sei, habe das Landgericht das darin enthaltene Vorbringen zu Recht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Hieran sei der Senat gemäß § 528 Abs. 3 ZPO a.F. gebunden. Nach § 296 Abs. 2 ZPO könnten Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt worden seien, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und wenn die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruhe. Der Kläger habe den Schriftsatz vom 7. August 2001 unter Verstoß gegen seine Prozeßförderungspflicht aus § 282 Abs. 1 ZPO verspätet eingereicht. Eine Partei habe nach § 282 Abs. 1 ZPO in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspreche. Mit Recht habe das Landgericht ausgeführt, daß der Kläger gegen diese Prozeßförderungspflicht verstoßen habe. Die Klageerwiderung sei den Prozeßbevollmächtigten des Klägers zusammen mit dem Teilanerkenntnisurteil und der mit Verfügung des Vorsitzenden vom 18. April 2001 gesetzten Replikfrist (ein Monat nach Zugang) am 30. April 2001 zugestellt worden. Nach Fristablauf
habe das Landgericht am 31. Mai 2001 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 8. August 2001 anberaumt. Die Ladung sei den Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 12. Juni 2001 durch "Empfangsbekenntnis" zugestellt worden. Gleichwohl habe der Kläger erstmals mit dem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr eingegangenen Schriftsatz vom 7. August 2001 zu der Klageerwiderung Stellung genommen. Darin liege eine objektive Verletzung der ihm gemäß § 282 Abs. 1 ZPO obliegenden Prozeßförderungspflicht. Diese Verspätung beruhe auf grober Nachlässigkeit des Klägers im Sinne von § 296 Abs. 2 ZPO. Eine Erklärung habe der Kläger auch auf Nachfrage der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 8. August 2001 nicht abgegeben. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, daß die Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 7. August 2001 das Verfahren verzögern würde. Die Verzögerung ergebe sich daraus, daß die Kammer bei Zulassung des verspäteten Vorbringens über die von der Beklagten behauptete mündliche Absprache zu den umlagefähigen Nebenkosten hätte Beweis erheben müssen. 2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
a) Zutreffend hält das Oberlandesgericht allerdings den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 7. August 2001 für entscheidungserheblich. Ist, wie der Kläger geltend macht, die von der Beklagten behauptete Einigung nicht zustande gekommen, hätte das Landgericht die Klage nicht abweisen dürfen.
b) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die auf §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO, § 528 Abs. 3 ZPO a.F. gestützte Zurückweisung des Vortrages des Klägers, die von der Beklagten behauptete Einigung sei nicht erfolgt. Nach § 528 Abs. 3 ZPO a.F. bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen werden, ausgeschlossen. Die Vor-
aussetzungen dieser Bestimmung liegen jedoch hier nicht vor, weil das Vorbringen des Klägers in erster Instanz zu Unrecht zurückgewiesen worden ist und für zu Unrecht zurückgewiesene Angriffs- und Verteidigungsmittel § 528 Abs. 3 ZPO a.F. nicht gilt. aa) Das Landgericht hätte den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 7. August 2001 nicht unter Berufung auf § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückweisen dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1. April 1992 - VIII ZR 86/91 - NJW 1992, 1965) findet § 282 Abs. 1 ZPO nämlich nur dann Anwendung, wenn innerhalb der Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten Termin erfolgt ist. Vorbringen im ersten Termin kann dagegen nie nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein (BGH aaO). Der Kläger hatte, da ihm eine Frist zur Replik nicht wirksam gesetzt worden war, das Recht, sich in der ersten mündlichen Verhandlung zur Klageerwiderung zu äußern. Zwar ist ihm eine Frist zur Replik gesetzt worden. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist ihm aber eine Belehrung über die Folgen verspäteten Vorbringens nicht mitgeteilt worden. Die Auffassung der Revisionserwiderung, es handele sich bei dem Hinweis der Vorinstanzen auf § 282 Abs. 1 ZPO lediglich um eine falsche Bezeichnung , Landgericht und Oberlandesgericht hätten vielmehr die Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 ZPO erörtert und bejaht, trifft nicht zu. Beide Vorinstanzen haben ihre Entscheidung eindeutig auf § 282 Abs. 1 ZPO gestützt. Das Landgericht hat die Bestimmung genannt. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut der Vorschrift wiedergegeben und festgestellt, daß das Landgericht § 282 Abs. 1 ZPO zu Recht bejaht habe. § 282 Abs. 2 ZPO wurde nicht geprüft. Beide Gerichte sind allerdings, worauf die Revision zu Recht hinweist, von einem unzutreffenden Regelungsgehalt des § 282 Abs. 1 ZPO ausgegangen.
bb) Zutreffend weist die Revision auch darauf hin, daß es nicht darauf ankomme, ob das Landgericht das Vorbringen des Klägers nach anderen Bestimmungen , etwa nach § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 2 ZPO hätte zurückweisen dürfen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1. April 1992 aaO; vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990, 1302, 1304) darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht die fehlerhafte Begründung der Verspätung nicht durch eine andere ersetzen oder die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen. Im übrigen lägen die Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 ZPO auch nicht vor. Nach dieser Bestimmung sind Schriftsätze so rechtzeitig einzureichen, daß der Gegner die erforderlichen Erkundigungen noch einzuziehen vermag. Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, daß sie dazu nicht in der Lage war. Der Kläger hat keinen neuen Sachvortrag gebracht, sondern lediglich das von der Beklagten bereits unter Beweis gestellte Vorbringen bestritten. 3. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung, daß sie vereinbarungsgemäß über die Kosten für Gas und Strom hinaus keine weiteren Nebenkosten zu tragen habe, kann damit nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen werden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die
behauptete Vereinbarung zustande gekommen ist. Dazu sind die angebotenen Beweise zu erheben.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Ahlt Vézina

Tatbestand:

Der Kläger macht als Zwangsverwalter Nebenkosten aus einem Pachtvertrag geltend. Mit Vertrag vom 19. August 1997 mietete die Beklagte von dem Institutszwangsverwalter S. Büroräume sowie Lagerflächen. § 4 Nr. 3 des Mietvertrages lautet: "Folgende Nebenkosten werden neben der Grundmiete umgelegt:
a) Die Betriebskosten im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung …"
Mit Beschluß vom 13. November 1997 ordnete das Amtsgericht Mönchengladbach die Zwangsverwaltung über das Grundstück an und bestellte den Kläger zum Zwangsverwalter. Dieser machte für die Jahre 1998 und 1999 gegenüber der Beklagten Nebenkosten in Höhe von 358.731,86 DM geltend. Die Beklagte hat Stromkosten in Höhe von 58.604,86 DM nebst Zinsen anerkannt. Darauf hat das Landgericht am 18. April 2001 im schriftlichen Verfahren ein Teilanerkenntnisurteil in dieser Höhe erlassen und Termin zur mündlichen Verhandlung über die Restforderung auf den 8. August 2001 bestimmt. Mit seinem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr per Telefax übermittelten Schriftsatz hat der Kläger erstmals auf den Klageerwiderungsschriftsatz vom 11. April 2001 erwidert. Er hat die Behauptung der Beklagten, es sei eine Einigung dahin erfolgt, daß die Beklagte lediglich die Nebenkosten für Gas und Strom zu tragen habe, bestritten. Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers gemäß § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen und die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, mit dem Landgericht sei davon auszugehen, daß die Beklagte für die streitgegenständlichen Abrechnungsperioden 1998 und 1999 außer den in § 23 des Mietvertrages aufgeführten Nebenkosten keine weiteren Nebenkosten zu tragen habe. Die Beklagte habe nämlich
mit Schriftsatz vom 11. April 2001 schlüssig dargelegt, daß zwischen den seinerzeitigen Verhandlungspartnern bei Abschluß des Mietvertrages ausdrücklich vereinbart worden sei, die Beklagte habe über die Kosten für Strom und Gas keine weiteren Nebenkosten zu tragen. Mit dem Landgericht sei davon auszugehen , daß dieses Vorbringen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig anzusehen sei, weil der Kläger die behauptete abweichende Nebenkostenvereinbarung nicht wirksam bestritten habe. Soweit der Kläger dem Vorbringen der Beklagten erstmals mit seinem per Telefax am 7. August 2001 um 21.58 Uhr eingegangenen und der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. August 2001 überreichten Schriftsatz vom 7. August 2001 entgegengetreten sei, habe das Landgericht das darin enthaltene Vorbringen zu Recht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Hieran sei der Senat gemäß § 528 Abs. 3 ZPO a.F. gebunden. Nach § 296 Abs. 2 ZPO könnten Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt worden seien, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und wenn die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruhe. Der Kläger habe den Schriftsatz vom 7. August 2001 unter Verstoß gegen seine Prozeßförderungspflicht aus § 282 Abs. 1 ZPO verspätet eingereicht. Eine Partei habe nach § 282 Abs. 1 ZPO in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspreche. Mit Recht habe das Landgericht ausgeführt, daß der Kläger gegen diese Prozeßförderungspflicht verstoßen habe. Die Klageerwiderung sei den Prozeßbevollmächtigten des Klägers zusammen mit dem Teilanerkenntnisurteil und der mit Verfügung des Vorsitzenden vom 18. April 2001 gesetzten Replikfrist (ein Monat nach Zugang) am 30. April 2001 zugestellt worden. Nach Fristablauf
habe das Landgericht am 31. Mai 2001 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 8. August 2001 anberaumt. Die Ladung sei den Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 12. Juni 2001 durch "Empfangsbekenntnis" zugestellt worden. Gleichwohl habe der Kläger erstmals mit dem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr eingegangenen Schriftsatz vom 7. August 2001 zu der Klageerwiderung Stellung genommen. Darin liege eine objektive Verletzung der ihm gemäß § 282 Abs. 1 ZPO obliegenden Prozeßförderungspflicht. Diese Verspätung beruhe auf grober Nachlässigkeit des Klägers im Sinne von § 296 Abs. 2 ZPO. Eine Erklärung habe der Kläger auch auf Nachfrage der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 8. August 2001 nicht abgegeben. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, daß die Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 7. August 2001 das Verfahren verzögern würde. Die Verzögerung ergebe sich daraus, daß die Kammer bei Zulassung des verspäteten Vorbringens über die von der Beklagten behauptete mündliche Absprache zu den umlagefähigen Nebenkosten hätte Beweis erheben müssen. 2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
a) Zutreffend hält das Oberlandesgericht allerdings den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 7. August 2001 für entscheidungserheblich. Ist, wie der Kläger geltend macht, die von der Beklagten behauptete Einigung nicht zustande gekommen, hätte das Landgericht die Klage nicht abweisen dürfen.
b) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die auf §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO, § 528 Abs. 3 ZPO a.F. gestützte Zurückweisung des Vortrages des Klägers, die von der Beklagten behauptete Einigung sei nicht erfolgt. Nach § 528 Abs. 3 ZPO a.F. bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen werden, ausgeschlossen. Die Vor-
aussetzungen dieser Bestimmung liegen jedoch hier nicht vor, weil das Vorbringen des Klägers in erster Instanz zu Unrecht zurückgewiesen worden ist und für zu Unrecht zurückgewiesene Angriffs- und Verteidigungsmittel § 528 Abs. 3 ZPO a.F. nicht gilt. aa) Das Landgericht hätte den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 7. August 2001 nicht unter Berufung auf § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückweisen dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1. April 1992 - VIII ZR 86/91 - NJW 1992, 1965) findet § 282 Abs. 1 ZPO nämlich nur dann Anwendung, wenn innerhalb der Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten Termin erfolgt ist. Vorbringen im ersten Termin kann dagegen nie nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein (BGH aaO). Der Kläger hatte, da ihm eine Frist zur Replik nicht wirksam gesetzt worden war, das Recht, sich in der ersten mündlichen Verhandlung zur Klageerwiderung zu äußern. Zwar ist ihm eine Frist zur Replik gesetzt worden. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist ihm aber eine Belehrung über die Folgen verspäteten Vorbringens nicht mitgeteilt worden. Die Auffassung der Revisionserwiderung, es handele sich bei dem Hinweis der Vorinstanzen auf § 282 Abs. 1 ZPO lediglich um eine falsche Bezeichnung , Landgericht und Oberlandesgericht hätten vielmehr die Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 ZPO erörtert und bejaht, trifft nicht zu. Beide Vorinstanzen haben ihre Entscheidung eindeutig auf § 282 Abs. 1 ZPO gestützt. Das Landgericht hat die Bestimmung genannt. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut der Vorschrift wiedergegeben und festgestellt, daß das Landgericht § 282 Abs. 1 ZPO zu Recht bejaht habe. § 282 Abs. 2 ZPO wurde nicht geprüft. Beide Gerichte sind allerdings, worauf die Revision zu Recht hinweist, von einem unzutreffenden Regelungsgehalt des § 282 Abs. 1 ZPO ausgegangen.
bb) Zutreffend weist die Revision auch darauf hin, daß es nicht darauf ankomme, ob das Landgericht das Vorbringen des Klägers nach anderen Bestimmungen , etwa nach § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 2 ZPO hätte zurückweisen dürfen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1. April 1992 aaO; vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990, 1302, 1304) darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht die fehlerhafte Begründung der Verspätung nicht durch eine andere ersetzen oder die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen. Im übrigen lägen die Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 ZPO auch nicht vor. Nach dieser Bestimmung sind Schriftsätze so rechtzeitig einzureichen, daß der Gegner die erforderlichen Erkundigungen noch einzuziehen vermag. Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, daß sie dazu nicht in der Lage war. Der Kläger hat keinen neuen Sachvortrag gebracht, sondern lediglich das von der Beklagten bereits unter Beweis gestellte Vorbringen bestritten. 3. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung, daß sie vereinbarungsgemäß über die Kosten für Gas und Strom hinaus keine weiteren Nebenkosten zu tragen habe, kann damit nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen werden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die
behauptete Vereinbarung zustande gekommen ist. Dazu sind die angebotenen Beweise zu erheben.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Ahlt Vézina

Tatbestand

1

Die klagende Maklerin, die Provisionsansprüche geltend macht, übergab dem Beklagten ein auf den 1. Februar 2002 datiertes Exposé über ein denkmalgeschütztes Sanierungsobjekt in Z. ; das Exposé enthielt einen Hinweis auf die vom Käufer zahlbare Maklerprovision in Höhe von 5 v.H. zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer. Über dieses Objekt schlossen die Sparkasse Z. als Verkäuferin und der Beklagte als Käufer am 21. Juni 2002 einen notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrag. Die für diesen Vertrag erforderliche Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung wurde am 11. Dezember 2003 erteilt. Zuvor, nämlich am 5. November 2003, hatte der Beklagte gegenüber der Verkäuferin den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und dies unter anderem damit begründet, die Verkäuferin habe ihm - der Wahrheit zuwider - vor und während der Beurkundung des Kaufvertrags zugesichert, dass es keine vermögensrechtlichen Ansprüche gebe, und ihn in der nachfolgenden Zeit mit falschen Versprechungen hingehalten. Der Kaufvertrag wurde in der Folge nicht durchgeführt. Der Beklagte bestreitet seine Provisionspflicht mit Rücksicht auf die geschilderten Umstände und behauptet weiter, auch die Klägerin selbst habe über die Restitutionsbefangenheit des Grundstücks unrichtige Angaben gemacht.

2

Das Landgericht hat der auf Zahlung von 22.241,20 € nebst Zinsen gerichteten Klage - bis auf eine geringfügige Zinsmehrforderung - stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4

Das Berufungsgericht führt aus, der Kaufvertrag sei mit der Grundstückstücksverkehrsgenehmigung wirksam geworden und habe damit den Provisi- onsanspruch der Klägerin für die von ihr erbrachte und ursächlich gewordene Maklerleistung ausgelöst. Dass der Beklagte zuvor bereits von dem Kaufvertrag zurückgetreten sei, beeinträchtige den Provisionsanspruch nicht. Zwar führe ein auf Verschulden bei Vertragsschluss gestützter Rücktritt, der vor Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung erklärt werde, zur Vernichtung des Austauschverhältnisses , bevor dieses Wirksamkeit erlange. Ein solches Rücktrittsrecht sei aber schon im Ansatz zweifelhaft. Die Belastung mit einem Rückübertragungsanspruch sei als Rechtsmangel der Kaufsache einzuordnen. Nach dem zum 1. Januar 2002 neu ausgestalteten Kaufrecht gelte für Rechts- und Sachmängel einheitlich das Gewährleistungsrecht der §§ 434 bis 441 BGB, neben dem - wie nach früherem Recht bei Sachmängeln - Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht in Betracht kämen. Es komme hinzu, dass der Beklagte, der sein Gestaltungsrecht erst 15 Monate nach Kenntnis des Rechtsmangels ausgeübt habe, den Zusammenhang mit der der Verkäuferin angelasteten Pflichtverletzung nicht hinreichend dargelegt habe. Die in § 124 BGB geregelte Jahresfrist für eine Arglistanfechtung, die hier verstrichen sei, belege, dass eine Rückabwicklung des Vertrags wegen einer anderen gleich oder minder schweren Vertragsverletzung ausgeschlossen sei.

5

einer Bei tiefer greifenden Analyse sei für den Beklagten zudem der Grund für den Rücktritt nicht die mangelnde Information über etwaige Rückübertragungsansprüche gewesen, sondern der Umstand, dass er als Privatmann nicht in der Lage und willens gewesen sei, "mit einer doch großen Immobilieninvestition so lange in der Luft zu hängen". Er werfe der Verkäuferin damit Verzug bei der Beseitigung eines Rechtsmangels vor, was nach §§ 437, 440 BGB zu beurteilen sei. Unterstelle man, was allerdings nicht ohne Zweifel sei, die Anwendbarkeit dieser Regelung auch während der Phase, in der der Vertrag schwebend unwirksam sei, zugunsten des Beklagten, sei sein Rücktritt unwirksam, weil diesem eine Fristsetzung nicht vorausgegangen sei. Dass dem Beklagten das weitere Zuwarten unzumutbar gewesen sei, werde mit Rücksicht darauf, dass der Problembereich der Rückübertragungsansprüche einer vertraglichen Regelung zugeführt worden sei, nicht hinreichend konkret dargelegt.

II.

6

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

7

1. Im Ausgangspunkt trifft es allerdings zu, dass die Parteien einen Maklervertrag geschlossen haben, in dessen Rahmen die Klägerin dem Beklagten die später genutzte Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachgewiesen hat. Hiernach hängt die Provisionspflicht des Beklagten davon ab, dass dieser Grundstückskaufvertrag wirksam zustande gekommen ist. Dies war nicht bereits im Zeitpunkt der Rechnungsstellung der Klägerin vom 24. Juni 2002 - drei Tage nach der Beurkundung -, sondern mit Rücksicht auf die nach § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 GVO erforderliche Genehmigung nicht vor deren Erteilung am 11. Dezember 2003 der Fall; denn vorher war der Kaufvertrag, worüber auch der Notar die Beteiligten unter VIII 1 der Urkunde belehrt hatte, schwebend unwirksam. Sollten der Beklagte und die Verkäuferin, was das Berufungsgericht angenommen hat, den Kaufvertrag nach seiner Genehmigung aufgehoben haben , würde dies den Provisionsanspruch der Klägerin nicht berühren (BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967). Das würde selbst dann gelten , wenn die Kaufvertragsparteien den Vertrag nach Erteilung der Genehmigung wegen eines Anfechtungsrechts des Beklagten einvernehmlich aufgeho- ben hätten. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die für eine Arglistanfechtung maßgebliche Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB bereits abgelaufen, als der Beklagte mit Rücksicht auf behauptete falsche Zusicherungen der Verkäuferin den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärte (vgl. zu den Auswirkungen eines Anfechtungsrechts auf den Provisionsanspruch Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 - NJW 2005, 3778, 3779).

8

2. Es kommt jedoch in Betracht, dass sich der Beklagte von den Bindungen des mit der Verkäuferin geschlossenen Vertrags vor dessen Wirksamwerden berechtigterweise gelöst hat. Der Beklagte hat hierzu vorgetragen und unter Beweis gestellt, er habe die Chefin der Immobilienabteilung der Verkäuferin und einen Mitarbeiter der Klägerin vor der Beurkundung und im Beurkundungstermin gefragt, ob vermögensrechtliche Ansprüche vorlägen. Die Befragten hätten ihm zugesichert, dass keine vermögensrechtlichen Ansprüche bestehen würden und dass dies durch die Sparkasse abgeklärt worden sei. Demgegenüber habe er im August 2002 erfahren, dass seinerzeit insgesamt 21 vermögensrechtliche Ansprüche angemeldet gewesen seien, von denen der erste bereits im Jahr 1991 gestellt worden sei. Da er - damals selbst als Notar tätig - gewusst habe, wie lange die Entscheidung über vermögensrechtliche Ansprüche dauern könne , habe er auf die Klärung dieses Umstands Wert gelegt und zum Ausdruck gebracht, dass er vom Abschluss des Vertrages Abstand nehme, wenn solche Ansprüche erhoben seien. Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist revisionsrechtlich vom Vorbringen des Beklagten auszugehen. Dann aber lässt sich ein Recht des Beklagten, vom Kaufvertrag Abstand zu nehmen, nicht verneinen.

9

a) Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, führt ein auf ein Verschulden bei Vertragsschluss gestützter Rücktritt, der vor der Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung erklärt wird, zur Vernichtung des Kaufvertrages , bevor dieser Wirksamkeit erlangt, so dass der Provisionsanspruch des Maklers nicht zur Entstehung gelangt. Der Beklagte hat geltend gemacht, die Verkäuferin habe im Vorfeld eines Vertragsschlusses und bei Vertragsschluss falsche Angaben gemacht, also Pflichten des durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen entstandenen Schuldverhältnisses (§ 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2 BGB) verletzt. Darin steckt auch der Vorwurf, die Verkäuferin sei ihrer Pflicht nach § 3 Abs. 5 VermG, sich vor einer Verfügung bei dem Amt zur Regelung offener Vermögensfragen über das Vorliegen einer Anmeldung zu vergewissern, nicht nachgekommen. Dieses Vorbringen rechtfertigt nach § 280 Abs. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch, der die Verkäuferin nach § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Beklagten so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht geschlossen.

10

b) Die Bedenken des Berufungsgerichts, diese durch die Schuldrechtsreform in § 311 Abs. 2, 3 BGB kodifizierten Grundsätze der culpa in contrahendo im Hinblick auf das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht auf den vorliegenden Fall anzuwenden, sind nicht begründet. Im Ausgangspunkt trifft es zwar zu, dass die (verschwiegene) Restitutionsbefangenheit des Grundstücks als Rechtsmangel im Sinn des § 435 Satz 1 BGB anzusehen ist und dass für die kaufrechtliche Gewährleistung die Unterscheidung von Sach- und Rechtsmängeln aufgegeben worden ist. Welche Folgen sich hieraus für das Verhältnis des Gewährleistungsrechts zu Schadensersatzansprüchen wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen ergeben (vgl. zur Konkurrenz dieser Ansprüche und Gewährleistungsansprüchen wegen Rechtsmängeln nach früherem Recht BGH, Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 394/99 - NJW 2001, 2875 f), bedarf hier aber keiner allgemeinen Beantwortung, da dem Beklagten, was den hier geltend gemachten Mangel angeht, Gewährleistungsrechte von vornherein nicht zur Verfügung standen. Solange der geschlossene Kaufvertrag wegen der ausstehenden Grundstücksverkehrsgenehmigung schwebend unwirksam war, konnte der Beklagte weder Erfüllung verlangen noch Gewährleistungsrechte, die ebenfalls der Erfüllung dienen, geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648, 651; vgl. auch BGHZ 65, 123, 126; Zimmermann, in: Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Bd. III, § 1 GVO Rn. 11). Zwar können sich auch während des Schwebezustands aus dem Kaufvertrag bestimmte Leistungspflichten ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1998 - V ZR 17/98 - NJW 1999, 1329 f); solche konnten sich aber vor Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung nicht auf die Verschaffung des von Restitutionsansprüchen unbelasteten Eigentums beziehen oder insoweit einen Leistungsverzug begründen (vgl. Zimmermann aaO). War die Genehmigung erteilt, entfiel der Rechtsmangel von selbst. Deswegen können denkbare Gewährleistungsansprüche in der hier vorliegenden Konstellation keine Sperrwirkung für Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei den Vertragsverhandlungen entfalten.

11

c) Ein Anspruch des Beklagten auf Rückabwicklung des Kaufvertrags nach § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der Beklagte erst nach Ablauf der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB dazu entschlossen hat, den Rücktritt vom Kaufvertrag zu erklären. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Frist des § 124 Abs. 1 BGB belege, dass sich der Beklagte nach Ablauf dieser Frist nicht auf eine gegenüber der Arglistanfechtung gleich oder minder schwere Vertragsverletzung berufen könne, trifft nicht zu und widerspricht der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 2001 - X ZR 107/00 - NJW-RR 2002, 308, 309 f; vom 10. Januar 2006 - XI ZR 169/05 - NJW 2006, 845, 847). Zwar könnte man einen Wertungswiderspruch darin sehen, wenn Ansprüche wegen eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen allgemein weitergingen als die nach § 124 Abs. 1 BGB zeitlich begrenzten Rechte wegen einer arglistigen Täuschung. Diese Sichtweise berücksichtigt jedoch nicht, dass die Arglistanfechtung lediglich die freie Selbstbestimmung auf rechtsgeschäftlichem Gebiet gegen unerlaubte Mittel der Willensbeeinflussung schützen soll, während ein auf ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen gestützter Schadensersatzanspruch zusätzlich voraussetzt, dass dem Betroffenen durch die unlautere Einwirkung auf seine Willensbildung ein Schaden entstanden ist (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - NJW 1998, 302, 303 f; vom 19. Dezember 1997 - V ZR 112/96 - NJW 1998, 898).

12

d) Einen solchen Schaden hat der Beklagte zwar nicht beziffert, aber für die Zwecke des anhängigen Prozesses hinreichend dargelegt. Er hat nämlich unter Beweisantritt behauptet, er habe der Verkäuferin und der Klägerin verdeutlicht , dass er das Grundstück zur gewerblichen Vermietung kaufe; er habe in Verhandlungen mit Mietinteressenten gestanden, die er - im Hinblick auf die ausstehende Genehmigung - habe hinhalten müssen und die abgesprungen seien und sich andere Standorte gesucht hätten. Neue ernsthafte und potente Mietinteressenten habe er nicht ansprechen können, da er keine verlässlichen Angaben zur tatsächlichen Umsetzung des Projekts habe machen können, zumal die Verkäuferin ihre mehrfachen Versprechungen, in 14 Tagen seien die Hindernisse für eine Erteilung der Genehmigung beseitigt, nicht gehalten habe. Demgegenüber sah der Kaufvertrag andere zeitliche Abläufe vor. Der Gefahrübergang war bereits zum 1. Juli 2002 vereinbart, und die Kaufpreisfälligkeit sollte spätestens zum 30. September 2002 eintreten, was dem Beklagten in einem überschaubaren Zeitraum Gelegenheit bot, die Finanzierung und die vorgesehenen Umbau- und Sanierungsmaßnahmen vorzunehmen.

13

Dass dem Beklagten durch die nicht vorhergesehene Restitutionsbefangenheit des Grundstücks und die darauf beruhenden Verzögerungen ein Schaden entstanden ist, wird nicht durch die Überlegung des Berufungsgerichts ausgeräumt, die Kaufvertragsparteien hätten den Problembereich der Rückübertragungsansprüche gesehen und einer Regelung zugeführt. Der Senat vermag dem Kaufvertrag lediglich zu entnehmen, dass der Notar die Beteiligten auf die normale gesetzliche Folge hingewiesen hat, dass der Kaufvertrag bis zur Erteilung der Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung schwebend unwirksam ist. Im Übrigen enthält der Kaufvertrag keinen Hinweis, dass die Restitutionsbefangenheit des Grundstücks gesehen worden wäre. Vielmehr soll die Verkäuferin nach der Behauptung des Beklagten explizit gesagt haben, es bestünden keine Rückübertragungsansprüche. Unter diesen Umständen war zwar die Grundstücksverkehrsgenehmigung weiterhin notwendig; aber ihre Erteilung wäre nur eine Formsache gewesen, weil nur zu prüfen gewesen wäre, ob Restitutionsansprüche geltend gemacht waren. Dies hätte in wenigen Wochen erledigt werden können und stünde mit den oben angeführten zeitlichen Vorstellungen der Kaufvertragsparteien in Einklang.

14

e) Nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Beklagten kann auch nicht in Zweifel gezogen werden, dass die Lösung vom Kaufvertrag letztlich auf die unrichtige Auskunft der Verkäuferin zurückgeht. Die Kausalität lässt sich - anders als das Landgericht gemeint hat - nicht schon deshalb verneinen, weil sich der Beklagte mit seiner Rücktrittserklärung etwa 15 Monate Zeit gelassen hat.

15

Grundsätzlich kann sich der Geschädigte bei einem Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss auf den Nachweis beschränken , dass der Vertragsgegner seine Pflichten verletzt hat. Es ist deshalb Sache des Vertragsgegners, die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Vertragsschluss und den möglichen Schaden auszuräumen, im Streitfall also darzulegen , dass der Beklagte den Vertrag unverändert auch dann abgeschlossen hätte , wenn er über das Vorliegen der Restitutionsanträge unterrichtet gewesen wäre (vgl. BGHZ 111, 75, 81 f; 124, 151, 159 f; BGH, Urteil vom 26. September 1997 aaO). Diese Darlegungslast trifft vorliegend die Klägerin, da sie mit ihrem Provisionsanspruch ein Recht geltend macht, das den beanstandungsfreien Abschluss des Kaufvertrags voraussetzt. Ob die Beweisführung der Klägerin insoweit erleichtert werden kann, als sich der Beklagte erst nach 15 Monaten zur endgültigen Vertragslösung entschlossen hat, mag im jetzigen Verfahrensstadium offen bleiben. Sein unter Beweis gestelltes Vorbringen, mit dem im Einzelnen nachvollziehbar erklärt wird, weshalb er mit seiner Rücktrittserklärung zugewartet hat, kann jedenfalls, sollte es im Weiteren darauf ankommen, nicht unbeachtet bleiben.

16

3. Dem Berufungsgericht ist auch nicht darin beizutreten, das Vorbringen des Beklagten rechtfertige nicht die Annahme einer eigenen Pflichtverletzung der Klägerin.

17

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen des Beklagten hat ein Mitarbeiter der Klägerin die unzutreffende Auskunft erteilt, das als Kaufobjekt ins Auge gefasste Grundstück sei nicht restitutionsbefangen. Die Klägerin schuldete dem Beklagten, mit dem sie vertraglich verbunden war, eine zutreffende Auskunft. Konnte sie die hier nach dem Vorbringen des Beklagten mehrfach und bei verschiedenen Gelegenheiten gestellte Frage nicht aus eigener Kenntnis beantworten, durfte sie sich auch nicht ohne weiteres die von der Verkäuferin erteilte Auskunft zu eigen machen oder sich ihr verstärkend anschließen (vgl. Senatsurteile vom 28. September 2000 - III ZR 43/99 - NJW 2000, 3642; vom 18. Januar 2007 - III ZR 146/06 - NJW-RR 2001, 711, 712 Rn. 11 f), weil der Beklagte die besondere Bedeutung seiner Fragestellung für seinen Kaufentschluss deutlich gemacht hatte. Unter diesen besonderen Umständen hätte die Klägerin, die von sich aus zu einer Erkundigung oder Nachforschung nicht verpflichtet war, eine mangelnde Kenntnis offenbaren müssen. Soweit das Berufungsgericht meint, die vom Beklagten vorgetragenen "Beteuerungen" würden der Klägerin und der Verkäuferin gleichermaßen ohne deutliche Trennung zugeordnet, findet dies seine Erklärung darin, dass sich beide anlässlich der notariellen Beurkundung in der wiedergegebenen Weise geäußert haben sollen; vor allem aber rechtfertigt die Qualifizierung des Vortrags des Beklagten als "Beteuerungen" nicht, sich über dessen Beweisanerbieten hinwegzusetzen. Ob sich die Klägerin dem Beklagten gegenüber pflichtgemäß verhalten hat, ist - anders als das Berufungsgericht meint - allein auf der Grundlage der zwischen ihnen bestehenden Vertragsbeziehung zu beurteilen.

III.

18

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

19

Sollte sich im Weiteren ergeben, dass dem Beklagten keine unrichtigen Auskünfte über die Restitutionsbefangenheit des Grundstücks gegeben worden sind und die Verkäuferin ihrer Vergewisserungspflicht nachgekommen ist, be- steht Gelegenheit zu prüfen, ob der Beklagte nach § 242 BGB gehalten war, den vor Erteilung der Genehmigung bestehenden Schwebezustand unbegrenzt lange hinzunehmen, insbesondere ob das Erreichen des Vertragszwecks hierdurch gefährdet wurde (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648, 651).

Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Gera, Entscheidung vom 24.10.2005 - 6 O 1329/04 -
OLG Jena, Entscheidung vom 09.08.2006 - 2 U 1153/05 -

Tatbestand:

Der Beklagte zu 2 war bis zum 4. November 1997 alleinvertretungsberechtigter Vorstand der Beklagten zu 1. Zu deren Gunsten war die Auflassung hinsichtlich eines mit einem Wohn- und Geschäftshaus bebauten Grundstücks in B.-L. erklärt worden. Mit notariell beurkundetem Einlieferungsvertrag vom 5. November 1996 beauftragte die Beklagte zu 1 den Auktionator Pl. mit der Versteigerung des noch nicht auf ihr Eigentum umgeschriebenen Grundstücks. Bei der Beschreibung des Anwesens ist unter § 1 Nr. 1 der Urkunde vermerkt:
"Das Grundstück ist bebaut mit einem Wohn- und Geschäftshaus. Es hat 2102 m² Wohn-/Gewerbefläche inklusive Garagenhof mit einer Jahresbruttokaltmiete von ca. 194.000 DM." In einem Sachverständigengutachten, das der Auktionator in Auftrag gegeben hatte, wurde für das Grundstück nach dem Ertragswertverfahren ein Verkehrswert von 2.000.000 DM ermittelt. Der Sachverständige legte eine Jahresrohmiete (Nettokaltmiete) von 152.652 DM zugrunde und berücksichtigte hierbei einen Mietvertrag über Ladenräume und die gesamte Hoffläche mit einer monatlichen Nettokaltmiete von 4.980 DM. Dieser Mietvertrag war unter dem 25. Juli 1996 zwischen der Beklagten zu 1 und Wolfgang P., einem Bekannten des Beklagten zu 2 und jetzigen Abwickler der Beklagten zu 1, mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2001 geschlossen worden. P. machte anschließend von der Möglichkeit Gebrauch, die ihm in einer schriftlichen Zusatzvereinbarung vom 8. August 1996 von der Beklagten zu 1 eingeräumt worden war, und benannte die von ihm als Geschäftsführer geleitete A. H. mbH als Mieterin.
Die Klägerin erhielt als einzige Bieterin bei dem Mindestgebot von 1.850.000 DM den Zuschlag. Nach der notariellen Urkunde, die über die Versteigerung am 16. Dezember 1996 errichtet wurde, nahm der Auktionator auf die ebenfalls notariell beurkundeten Versteigerungsbedingungen sowie die Objektbeschreibung im Katalog Bezug und "hob" neben anderen Einzelheiten "hervor":
"Jahresmiete brutto ca. 199.928 DM. In der Bruttomiete enthaltener Betriebskostenanteil ca. 48.950 DM ..."
Zum 1. Februar 1997 wurde das Grundstück vereinbarungsgemäß der Klägerin übergeben. Seit August 1997 ist sie auch als Eigentümerin eingetragen. Nach Zahlung der Februarmiete an die Klägerin machte die A. H. mbH schon im März 1997 ein Zurückbehaltungsrecht unter Berufung auf den weiteren Inhalt der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 8. August 1996 geltend und zahlte von nun an keine Miete mehr. In der Zusatzvereinbarung hatte sich die Beklagte zu 1 auch dazu verpflichtet, bis zum 31. März 1997 "die baurechtliche Genehmigung für die Errichtung eines Werkstattgebäudes mit einer Grundfläche von mindestens 100 m² zu erwirken." Die Klägerin hielt die Erteilung einer solchen Baugenehmigung für ausgeschlossen und konnte am 18. Februar 1998 mit der Mieterin einen Räumungsvergleich schließen, mit dem sie auf die Zahlung des von März 1997 bis Februar 1998 aufgelaufenen Mietzinses in Höhe von 62.307 DM verzichtete.
Die Klägerin verlangt von den Beklagten als Gesamtschuldnern Zahlung von 314.283,20 DM als Minderung, hilfsweise als Schadensersatz. Sie hat behauptet , die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag habe beim Versteigerungstermin nicht vorgelegen und sei dem Auktionator auch nicht übersandt worden. Den Beklagten sei es im Zusammenwirken mit P. darum gegangen, einen höheren Ertragswert der Immobilie vorzutäuschen. Der Mietvertrag sei nur zum Schein abgeschlossen und ein Bauantrag nie gestellt worden. Den Kaufpreis habe der Beklagte zu 2 selbst vereinnahmt.
Nach übereinstimmender Erledigungserklärung eines weiteren, auf Freistellung von Schadensersatzansprüchen der Mieterin gerichteten Klageantrages ist die Klage in erster Instanz erfolgreich gewesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet
sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erstrebt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin auf Minderung des Kaufpreises. Daû die Mieteinnahmen im Versteigerungsverfahren zu hoch angesetzt worden seien, begründe keinen Sachmangel des Grundstücks. Nach den Versteigerungsbedingungen sei der Mietertrag auch nicht zugesichert worden. Ebensowenig hätten die Beklagten Jahresmieteinnahmen von etwa 199.928 DM arglistig vorgespiegelt, insbesondere habe es sich bei dem mit P. geschlossenen Mietvertrag nicht um ein Scheingeschäft gehandelt. Zwar sei die Miete wegen der Zusatzvereinbarung und des nicht ernsthaft betriebenen Baugenehmigungsverfahrens nicht zu erzielen gewesen, die Klägerin habe jedoch nicht beweisen können, daû die Beklagten ihre Aufklärungspflicht verletzt hätten, weil nur der Mietvertrag, nicht aber auch die Zusatzvereinbarung an den Auktionator übersandt worden sei. Hiernach seien auch die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1, der hilfsweise gemäû § 463 Satz 1 BGB oder wegen Verletzung der Offenbarungspflicht gelten gemacht werde, nicht gegeben. Der Beklagte zu 2 schulde ebenfalls keinen Schadensersatz. Für seine persönliche Haftung wegen eines unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses reiche weder seine Beteiligung als Vorstand der Beklagten zu 1 noch die Alleinaktionärsstellung seiner Ehefrau
aus. Daû der Beklagte zu 2 den von der Klägerin gezahlten Kaufpreis für sich vereinnahmt habe, könne zwar möglicherweise eine Eigenhaftung begründen, lasse sich aber nicht feststellen. Schlieûlich scheide eine deliktsrechtliche Haftung des Beklagten zu 2 aus, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine zielgerichtete Verhinderung der Information über den Vertragsinhalt durch unvollständige Übersendung des Mietvertrages an den Auktionator nicht nachgewiesen sei.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

II.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 ein Anspruch auf Kaufpreisminderung gemäû §§ 459 Abs. 2, 462 BGB wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft zustehen.

a) Zwischen der Klägerin und der durch den Auktionator vertretenen Beklagten zu 1 ist ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 1982, VIII ZR 186/81, NJW 1983, 1186). Die notarielle Urkunde vom 16. Dezember 1996 genügt dem Formerfordernis aus § 313 Satz 1 BGB, weil hier in Abweichung von § 156 BGB ein gesonderter Kaufvertrag beurkundet wurde (vgl. Senat, BGHZ 138, 339, 345; Schwarz, JR 2000, 20, 21).

b) Die Revision rügt mit Erfolg Rechtsfehler bei der Auslegung des Kaufvertrages. Das Berufungsgericht hat es versäumt, die maûgeblichen Um-
stände und Interessen vollständig zu berücksichtigen und umfassend zu würdigen (vgl. Senat, Urt. v. 14. Oktober 1994, V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46; BGH, Urt. v. 16. Oktober 1991, VIII ZR 140/90, NJW 1992, 170). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 Mieterträge unter Einschluû solcher aus dem Mietverhältnis mit der A. H. mbH im Sinne von § 459 Abs. 2 BGB zugesichert.
aa) Nach gefestigter - und von dem Berufungsgericht im Ansatz auch beachteter - Rechtsprechung des Senats sind die in einem Kaufvertrag enthaltenen und ausdrücklich zum Gegenstand der Vereinbarungen gemachten Angaben über tatsächlich erzielte Mieterträge regelmäûig als Zusicherung einer Eigenschaft zu verstehen (Senat, Urt. v. 8. Februar 1980, V ZR 174/78, NJW 1980, 1456, 1457; Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46; Urt. v. 2. Dezember 1988, V ZR 91/87, NJW 1989, 1795; Urt. v. 3. November 1989, V ZR 154/88, NJW 1990, 902; Urt. v. 30. März 2001, V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552; vgl. auch BGH, Urt. v. 8. Oktober 1997, VIII ZR 373/96, NJW 1998, 445, 446). Der Mietertrag ist nicht allein für den obligatorischen Anspruch gegen die Mieter bedeutsam. Da sich ein vertraglich vereinbarter Mietzins in der Regel nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten als Marktpreis bildet, gilt der zur Zeit des Vertragsabschlusses tatsächlich aus dem Hausgrundstück gezogene Nutzen nach der Verkehrsanschauung als ein sicherer Maûstab und als eine der wichtigsten Grundlagen für die Ertragsfähigkeit und damit für die Wertschätzung eines Hausgrundstücks. Dies ist auch der Grund dafür, daû die tatsächlichen Mieterträge in Grundstückskaufverträgen aufgeführt werden (vgl. Senat, Urt. v. 8. Februar und 19. September 1980, beide aaO).
Das Berufungsgericht verkennt, daû dies bei einer (freiwilligen) Versteigerung nicht anders ist. Daû hier keine individuellen Vertragsverhandlungen mit Interessenten stattfinden, ändert nichts daran, daû bei einer Versteigerung die Angabe des Mietertrages ebenfalls Aufschluû über die Ertragsfähigkeit des Objekts gibt, sich die Ertragsfähigkeit nach der Verkehrsanschauung auf die Wertschätzung eines Hausgrundstücks auswirkt und daher für den Käufer von besonderem Interesse ist. Demgemäû hat auch der von dem Auktionator hinzugezogene Sachverständige den Verkehrswert des Grundstücks nach dem Ertragswertverfahren auf der Grundlage der Mieteinnahmen ermittelt. Bestätigt wird die Bedeutung des Mietertrages bei einer Versteigerung ferner durch die Angabe der Jahresbruttomiete in der Zeitungsanzeige, mit der der Auktionator auf die Versteigerung auch des von der Beklagten zu 1 eingelieferten Grundstücks aufmerksam gemacht hat (vgl. Senat, Urt. v. 8. Februar 1980, aaO).
Selbst wenn die Klägerin von Anfang an beabsichtigt haben sollte, das erworbene Hausgrundstück nach einer Instandsetzung und aufgeteilt in Wohnungs - und Teileigentumseinheiten zu veräuûern, könnte dies an einer Eigenschaftszusicherung nichts ändern. Um eine Zusicherung auszuschlieûen, hätte die Klägerin aufgrund besonderer Umstände andere Vorstellungen über den Wert des Kaufgrundstücks hegen müssen, als die nach der Verkehrsanschauung bei solchen Objekten mit dem zugesicherten Mietertrag verbundenen (vgl. Senat, Urt. v. 3. November 1989, aaO). Dies war aber nicht der Fall. Durch die etwaigen Pläne wurde weder die Bedeutung des Mietertrages für die Bestimmung des Verkehrswertes berührt, noch das Interesse der Klägerin, den von ihr zu zahlenden Kaufpreis an dem Verkehrswert des Anwesens zu orientieren.
bb) Angaben über den Mietertrag enthält zum einen die Urkunde vom 16. Dezember 1996 unter lit. a durch die Aufnahme der Höhe der Jahresbruttomiete mit 199.928 DM. Selbst wenn man annehmen wollte, daû diese Passage noch nicht Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages sei, ergibt sich ein Mietertrag mit ca. 194.000 DM in vergleichbarer und nur unter Berücksichtigung des Mietvertrages mit P. zu begründender Gröûenordnung aus § 1 Nr. 1 des Einlieferungsvertrages vom 5. November 1996. Nach Nr. 7 Abs. 1 der in den Kaufvertrag einbezogenen Versteigerungsbedingungen (Seite 7 lit. e der Urkunde vom 16. Dezember 1996) gilt diese Angabe der Beklagten zu 1 auch zugunsten der Klägerin und ist damit Gegenstand der Vereinbarungen zwischen den Parteien.
cc) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Annahme einer Eigenschaftszusicherung stehe der Haftungsausschluû nach Nr. 9 der Versteigerungsbedingungen entgegen, ist aus mehreren Gründen unzutreffend. Die Klausel betrifft ausdrücklich die Richtigkeit der von dem Auktionator veranlaûten Feststellung des Soll-Mietzinses und damit nicht die Angaben, die der Verkäufer selbst zum Mietertrag gemacht hat. Auûerdem wird nur die Haftung des Auktionators geregelt, nicht aber die des Verkäufers. Für die Auslegung der Erklärungen der Beklagten zu 1 ist der Haftungsausschluû in den Versteigerungsbedingungen mithin ohne Bedeutung.
Ebensowenig wird die Zusicherung der Mieterträge durch die Versicherungen , die die Beklagte zu 1 zu ihrer fehlenden Kenntnis von nicht erkennbaren Mängeln und weiteren Umständen unter § 1 Nr. 3 des Einlieferungsvertrages machte, ausgeschlossen. Abgesehen davon, daû nichts für die - nicht weiter begründete - Annahme des Berufungsgerichts spricht, die aufgezählten
Punkte seien abschlieûend gemeint, kann diese Vertragsklausel schon nach ihrem Regelungsgehalt keinen Hinweis für die Auslegung der Angaben zum Mietertrag geben. Die Beklagte zu 1 versichert dort lediglich die Richtigkeit von Erklärungen zu ihrem Kenntnisstand, mit denen aber auch hinsichtlich versteckter Mängel nicht die Zusicherung einer Eigenschaft verbunden ist (vgl. Senat, Urt. v. 9. November 1990, V ZR 194/89 NJW 1991, 1181, 1182; Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333).

c) Gegenstand der Zusicherung ist allerdings nur, daû die Mieten - neben ihrer Erwirtschaftung in zulässiger Weise - im Zeitpunkt des Gefahrübergangs auch tatsächlich gezahlt werden (vgl. Senat, Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 126/89, NJW-RR 1990, 1161, 1162; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1997, aaO). Dies war hier der Fall; denn nach der Übergabe des Anwesens am 1. Februar 1997 konnte die Klägerin die fällige Miete für den laufenden Monat unstreitig vereinnahmen. Dagegen ist eine Zusicherung, die den Eintritt zukünftiger Ereignisse in Gestalt bestimmter Mieterträge als sicher darstellt, nicht möglich (vgl. BGH, Urt. v. 8. Februar 1995, VIII ZR 8/94, NJW 1995, 1547,1548).

d) Anders liegen die Dinge jedoch, sollte es sich bei dem Mietvertrag um ein Scheingeschäft gehandelt haben. Dann wäre ein Mietertrag unter Einschluû des Mietverhältnisses mit P. bzw. der A. H. mbH tatsächlich nicht gegeben , woran die Zahlung der "Februarmiete", die dann ohne rechtlichen Grund geleistet wurde, nichts ändern könnte.
aa) Das Berufungsgericht verneint ein Scheingeschäft, weil die Vertragsparteien mit Rechtsbindungswillen hätten handeln müssen, um durch einen überhöhten Mietwert den Grundstückswert steigern zu können. Dies beanstan-
det die Revision zu Recht. Ob ein Rechtsgeschäft ernst gemeint ist oder nur Scheincharakter hat, ist zwar überwiegend Tatfrage und als solche der Nachprüfung in der Revisionsinstanz weitgehend entzogen (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1991, III ZR 150/88, NJW 1991, 3095, 3098). Zu prüfen ist aber, ob der Tatrichter bei seiner Entscheidung alle relevanten Umstände des Falles berücksichtigt und gewürdigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 29. Oktober 1996, XI ZR 319/95, NJW-RR 1997, 238). Das ist im angefochtenen Urteil nicht geschehen. Entscheidend für die Annahme eines Scheingeschäfts ist der fehlende Geschäftswille und damit die Frage, ob die Vertragsparteien zur Erreichung des mit dem Rechtsgeschäft erstrebten Erfolges ein Scheingeschäft für genügend oder ein ernstgemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachtet haben (Senat, BGHZ 36, 84, 88). Um einen höheren Grundstückswert vorzuspiegeln, bedurfte es aber keines wirksamen Mietvertrages. Es reichte ohne weiteres aus, daû die Beklagten gegenüber den Kaufinteressenten den äuûeren Anschein eines Mietvertrages erweckten. Hier ist ein Scheingeschäft mithin keineswegs ausgeschlossen, sondern insbesondere dann anzunehmen, wenn - wie die Klägerin behauptet hat - P. bzw. die A. H. mbH nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien tatsächlich keine Miete schulden sollten (vgl. BGH, Urt. v. 22. Oktober 1981, III ZR 149/80, NJW 1982, 569, 570; Urt. v. 29. Oktober 1996, aaO).
bb) Indizien, die den Schluû auf diesen Willen der Vertragsparteien zulassen , hat die Klägerin vorgetragen und unter Beweis gestellt. So soll der von der Klägerin als Zeuge benannte Streithelfer der Beklagten bestätigen, daû von den Beklagten ein Geschäftsbetrieb der Mieterin, der A. H. mbH, nur vorgetäuscht worden und überdies keine Mietzahlung erfolgt sei. Können diese Behauptungen bewiesen werden, so kommt nach dem gegenwärtigen Vorbrin-
gen ein anderer Schluû als der auf ein Scheingeschäft nicht in Betracht, der Indizienbeweis wäre damit überzeugungskräftig (vgl. BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 938). Dies gilt um so mehr, als das Berufungsgericht selbst festgestellt hat, daû von der Beklagten zu 1 das Baugenehmigungsverfahren für das Werkstattgebäude nicht ernsthaft betrieben wurde. Zusammen mit den anderen Indizien bestätigt dies die Annahme eines Scheingeschäfts. Wären die Vereinbarungen tatsächlich gewollt gewesen, hätte sich die Beklagte zu 1 schon im eigenen Interesse mit Nachdruck um die rechtzeitige Erteilung der Baugenehmigung bemühen müssen.
Der Schluûfolgerung auf ein Scheingeschäft steht nicht entgegen, daû mit der Zusatzvereinbarung durch den Eintritt einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in das Mietverhältnis und die Verpflichtung zur Beschaffung einer Baugenehmigung eine Konstruktion geschaffen wurde, die die Inanspruchnahme einer natürlichen Person verhinderte und es zudem ermöglichte, das Mietverhältnis vorzeitig zu beenden. Dies war vielmehr erforderlich, um Mietverpflichtungen im Verhältnis zur Klägerin (§ 571 BGB a.F.) zu entgehen, ohne ihr den nur vorgetäuschten Mietvertrag offenbaren zu müssen.

e) Das Berufungsgericht wird daher den Beweisangeboten der Klägerin nachzugehen haben. Zwar darf und muû der Tatrichter vor einer Beweisaufnahme über Hilfstatsachen zunächst prüfen, ob der Indizienbeweis schlüssig ist, ob also die Gesamtheit aller vorgetragenen Indizien, ihre Richtigkeit unterstellt , ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen würde (BGHZ 53, 245, 261). Ist diese Frage aber - wie hier - zu bejahen, so ist die Beweisaufnahme zur Ausschöpfung aller zu Gebote stehender Beweismöglichkeiten er-
forderlich (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 1982, VI ZR 206/80, NJW 1982, 2447, 2448).
Sollte die Klägerin ein Scheingeschäft beweisen können, käme es auf die Frage, ob die Beklagte zu 1 den Auktionator über die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag unterrichtet hatte, nicht mehr an. Zu dem Betrag, um den der Kaufpreis nach § 472 BGB zu mindern ist, hat die Klägerin vorgetragen. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - noch nicht getroffen. Dies kann, wenn sich ein Anspruch dem Grunde nach feststellen läût, nachgeholt werden.
2. Für den Fall, daû das Berufungsgericht über den - zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 28. Februar 1996, VIII ZR 241/94, NJW 1996, 1962, 1963) - hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB zu entscheiden hat, weist der Senat darauf hin, daû die Ablehnung dieses Anspruchs nicht frei von Rechtsfehlern erfolgt ist.

a) Allerdings hat die Beklagte zu 1 keinen Fehler der Kaufsache verschwiegen. Da der Mietertrag nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sein kann (Senat, Urt. v. 8. Februar 1980, V ZR 174/78, NJW 1980, 1456, 1458), vermag der - hier wegen der Zusatzvereinbarung ungünstige - Inhalt eines Mietvertrages keinen Fehler (§ 459 Abs. 1 BGB) des verkauften Anwesens zu begründen. Auch ist in dem behaupteten Verschweigen der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag kein Vorspiegeln einer nicht vorhandenen Eigenschaft zu sehen. Inhalt der Zusicherung ist die Zahlung des betreffenden Mietzinses zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs, und dies war - wie ausgeführt - trotz der Zusatzvereinbarung gewährleistet.


b) Wurde der Mietvertrag allerdings nur zum Schein abgeschlossen, so fehlte nicht nur eine zugesicherte Eigenschaft (§ 463 Satz 1 BGB), sondern es wurde auf diese Weise von der Beklagten zu 1 auch eine höhere Ertragsfähigkeit des Anwesens und damit eine nicht vorhandene Eigenschaft arglistig vorgespiegelt. Für einen Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB ist demnach die Beweisaufnahme zum Vorliegen eines Scheingeschäfts ebenfalls erforderlich.
3. Auch einen Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten zu 1 wegen Verschuldens bei Vertragsschluû konnte das Berufungsgericht mit der gegebenen Begründung nicht verneinen.

a) Da die Beklagte zu 1 bei einem mit P. nur zum Schein abgeschlossenen Mietvertrag mit Vorsatz handelte, wäre ein Anspruch aus culpa in contrahendo nicht durch die spezielleren Vorschriften der §§ 459 ff BGB ausgeschlossen (vgl. Senat, BGHZ 60, 319, 231; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564, 2565). Wenn durch das Vorspiegeln einer erhöhten Ertragsfähigkeit unrichtige Tatsachenangaben gemacht werden, die für den Kaufentschluû von Bedeutung sein können, so sind damit zugleich vorvertragliche Pflichten verletzt (vgl. Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, NJW-RR 1988, 458, 459; Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302). Sollte ein Scheingeschäft bewiesen werden, könnte die Klägerin - würde sie nicht vorrangig auf Minderung klagen - daher auch einen ihr entstandenen Vertrauensschaden wegen Verschuldens bei Vertragsschluû ersetzt verlangen.

b) Falls sich ein nur zum Schein abgeschlossener Mietvertrag nicht feststellen läût, kommt eine schuldhafte Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten der Beklagten zu 1 in Betracht. Wurde die Klägerin, wie sie behauptet , wegen der fehlenden Übersendung der Zusatzvereinbarung von der Verkäuferin nur unvollständig über den Inhalt des mit der A. H. mbH bestehenden Mietverhältnisses unterrichtet, so ist die Beklagte zu 1 der sie treffenden Offenbarungspflicht nicht nachgekommen. Es bedarf keiner Entscheidung darüber , ob die Beklagte zu 1 Kaufinteressenten über die Zusatzvereinbarung schon deshalb ungefragt informieren muûte, weil es sich um einen Umstand handelte, der zur Vereitelung des Vertragszwecks geeignet und für die Willensbildung des Vertragspartners daher offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung war (vgl. BGH, Urt. v. 8. Mai 1980, IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461). Die Offenlegung der Zusatzvereinbarung war schon deshalb erforderlich , weil die Nichterfüllung der nur aus ihr ersichtlichen Pflicht des Vermieters zur kurzfristigen Beschaffung einer Baugenehmigung die künftigen Mieteinnahmen insbesondere für die Überlassung der Hoffläche schon vor Beendigung des Mietverhältnisses gefährden konnte. Ohne diese Information waren die Angaben, die die Beklagte zu 1 über das betreffende Mietverhältnis durch Vorlage nur des Mietvertrages vom 25. Juli 1996 gemacht hatte, mithin im Ergebnis unzutreffend. Hingegen bedurfte es einer zusätzlichen Unterrichtung über die eigenen, aus Sicht der Klägerin unzureichenden Bemühungen der Beklagten zu 1 zur Erlangung der Baugenehmigung nicht. Wuûte die Klägerin um die Bedeutung der Baugenehmigung für die Wirtschaftlichkeit des Objekts, so war sie in ihrem eigenen Interesse gehalten, sich selbst durch Nachfragen über den Stand des Genehmigungsverfahrens zu informieren.
Unter den gegebenen Umständen reichte es zur Erfüllung der Aufklärungspflicht aus, wenn die Beklagte zu 1 dem Auktionator die Unterlagen zum Mietverhältnis vollständig, also unter Einschluû der Zusatzvereinbarung, übergeben hatte. Da eine freiwillige Versteigerung des Grundstücks stattfinden sollte, kam es nicht zu Vertragsverhandlungen unmittelbar zwischen den späteren Vertragsparteien, bei denen die Klägerin ihren Verpflichtungen hätte nachkommen können. An deren Stelle trat insoweit die Aushändigung der Unterlagen an den Auktionator, zu der sich die Beklagte zu 1 unter § 1 Nr. 4 des Einlieferungsvertrages auch ausdrücklich verpflichtet hatte, verbunden mit der Möglichkeit der Einsichtnahme für die Kaufinteressenten beim Auktionator. Daû dieser nicht alle der ihm vollständig übersandten Vertragsunterlagen den Interessenten zugänglich machte, ist nicht behauptet worden, weshalb sich die Frage nicht stellt, ob sich die Beklagte zu 1 ein Verschulden des Auktionators entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen muû (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116; Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452 für Makler als Erfüllungsgehilfen). Ob die Übersendung der vollständigen Vertragsunterlagen an den von dem Auktionator mit der Wertermittlung beauftragten Sachverständigen ausreichen kann, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung; denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dem Sachverständigen die Zusatzvereinbarung nicht ausgehändigt. Dies läût Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision als ihr günstig hingenommen.
Für den Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklärungspflicht muû vorsätzliches Handeln nicht festgestellt werden. Vielmehr ist Fahrlässigkeit ausreichend, weil die Angaben zu den künftig erzielbaren Mieteinnahmen keine zusicherungsfähige Eigenschaften der Kaufsache gemäû § 459 Abs. 2 BGB zum Gegenstand haben. Der Anspruch aus culpa in contrahendo
kann daher nicht von den Vorschriften der §§ 459 ff BGB als vorgehender Sonderregelung für die Haftung des Verkäufers verdrängt werden (vgl. Senat, BGHZ 60, 319, 322 f; 114, 263, 266; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW 1992, 2564, 2565).

c) Soweit sie diesen Schadensersatzanspruch betreffen, sind die Ausführungen im Berufungsurteil ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. Die Revision rügt zu Recht die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, das die Übersendung einer unvollständigen Fassung des Mietvertrages - ohne die Zusatzvereinbarung - nicht hat feststellen können.
aa) Revisionsrechtlicher Überprüfung unterliegt auch das Beweismaû (BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Zwar hat der Tatrichter nach § 286 ZPO ohne Bindung an Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er an sich mögliche Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Jedoch setzt das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraus. Das Gericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unumstöûliche Gewiûheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Vielmehr darf und muû sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewiûheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet , ohne sie völlig auszuschlieûen (vgl. BGHZ 53, 245, 255 f; BGH, Urt. v. 27. Mai 1982, III ZR 201/80, NJW 1982, 2874, 2875; Urt. v. 14. Januar 1993, aaO). Daran gemessen hat das Berufungsgericht die Anforderungen überspannt.
Das Berufungsgericht tendiert zwar dahin, den Zeugen Pl., der bekundet hat, er habe die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag nicht zugesandt erhalten, als glaubwürdig einzuschätzen, läût diese Frage aber letztlich mit den Worten offen, von seiner Aussage, die Zusatzvereinbarung habe ihm nicht vorgelegen, solle "ausgegangen" werden. Selbst nach dem Inhalt der Aussage des Zeugen Pl. meint das Berufungsgericht nämlich nicht feststellen zu können, daû weniger als die zehn Seiten, die sich aus einem Vorblatt sowie dem Mietvertrag nebst Staffelmietvereinbarung, der Anlage vom 25. Juli 1996 und der Zusatzvereinbarung vom 8. August 1996 ergeben, übersandt wurden. Da sich aus dem Protokoll des Telefaxgerätes des Zeugen Al. und den mit der Telefaxkennung verbundenen Seitenzahlen ergebe, daû zehn Seiten per Telefax übermittelt worden seien, müsse es bei der denkbaren und praktisch nicht ausschlieûbaren Möglichkeit einer vollständigen Übersendung und des nachträglichen Verlustes einzelner Blätter vor der Vorlage an den Zeugen Pl. verbleiben. Zwar ist es unter den Besonderheiten des konkreten Falls von dem tatrichterlichen Ermessen gedeckt, daû das Berufungsgericht den Zugang von zehn Seiten beim Empfänger angenommen hat. Ein Verlust der einzelnen Seiten ist dann aber nur vorstellbar, wenn die Bürokräfte des Zeugen Pl. gegen die ihnen erteilte - und von dem Zeugen ebenfalls bekundete - Weisung, ihm alle eingehenden Telefaxe ohne Vorsortierung zu übergeben, verstoûen hätten. Wird weiter berücksichtigt, daû in diesem Fall gerade und ohne erkennbaren Grund die aus Sicht von Kaufinteressenten nachteiligen Vertragsbestandteile, insbesondere die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag, ausgesondert worden wären, und ferner beachtet, daû die nicht fortlaufende Seitennumerierung bei der Telefaxkennung eher für eine Manipulation - etwa durch Übersendung unbeschriebener oder doppelter Seiten - als für eine komplette Übersendung in ungeordneter Reihenfolge spricht, so ist der für das praktische Leben brauchbare
Grad der Gewiûheit hinsichtlich der unvollständigen Unterrichtung über den Inhalt des Mietvertrages erreicht. Insoweit schadet es - entgegen der offenbar von dem Berufungsgericht vertretenen Ansicht - nicht, daû die Möglichkeit einer vollständigen Übersendung nicht völlig ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 14. Dezember 1993, VI ZR 221/92, NJW-RR 1994, 567, 568). Das Berufungsgericht wird daher eine Entscheidung über die Glaubwürdigkeit des Zeugen Pl. sowie erforderlichenfalls auch zur Glaubhaftigkeit seiner Aussage (vgl. BGH, Urteil v. 13. März 1991, IV ZR 74/90, NJW 1991, 3284) nachzuholen haben.
bb) Unerheblich für die Entscheidung des Rechtsstreits gegenüber der Beklagten zu 1 ist die - von dem Berufungsgericht problematisierte - Frage, ob der Beklagte zu 2 oder der Zeuge Al. den Mietvertrag per Telefax an den Auktionator übermittelte. Nach der eigenen, im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht gemachten Darstellung des Beklagten zu 2 war der Zeuge Al. für die Beklagte zu 1 bei dem fraglichen Geschäft als Verhandlungsgehilfe tätig, so daû sie sich auch dessen Verschulden bei der Anknüpfung der Vertragsbeziehungen nach § 278 BGB zurechnen lassen muû (BGHZ 72, 92, 97; Senat, BGHZ 114, 263, 269).
cc) Mit der Höhe eines Schadensersatzanspruchs hat sich das Berufungsgericht - folgerichtig - noch nicht befaût. Sollten hierzu Feststellungen erforderlich werden, wird zu beachten sein, daû der Anspruch aus culpa in contrahendo regelmäûig auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet ist (BGHZ 114, 87, 94; 142, 51, 62). Schaden ist danach der Betrag, um den die Klägerin im Streitfall wegen der fehlenden Unterrichtung über die Zusatzvereinbarung das Grundstück zu teuer erworben hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April
2001, V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 m.w.N.). Schwierigkeiten bei der Ermittlung dieses Betrages sind nicht zu erwarten. Die Klägerin ist nämlich über Umstände getäuscht worden, die für den Verkehrswert maûgeblich sind. So können bei der Wertermittlung nach dem Ertragswertverfahren nur nachhaltig erzielbare Mieteinnahmen Berücksichtigung finden (Senat, Urt. v. 25. Oktober 1996, V ZR 212/95, NJW 1997, 129, 130; vgl. auch § 17 Abs. 1 WertV 1988 sowie zur Anwendbarkeit der WertV 1988 Senat, Urt. v. 12. Januar 2001, V ZR 420/99, WM 2001, 997 f). Durch die Zusatzvereinbarung wird aber die Nachhaltigkeit der Mieterträge, nämlich deren Erzielbarkeit bei ordnungsgemäûer Bewirtschaftung in überschaubarer Zukunft (vgl. Senat, Urt. v. 25. Oktober 1996, aaO), in Frage gestellt.
4. Auch die Abweisung der gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Klage ist von Rechtsfehlern beeinfluût.

a) Die Haftung des Beklagten zu 2 kann im Falle eines Scheingeschäfts wegen der damit verbundenen arglistigen Täuschung über die Mieterträge aus Deliktsrecht, insbesondere gemäû § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, begründet sein (vgl. Senat, Urt. v. 11. Oktober 1991, V ZR 341/89, NJW-RR 1992, 253, 254). Auch wenn die Beklagte zu 1 - entsprechend dem vorrangigen Ziel der Klägerin - auf Minderung haften sollte, steht dies einer Gesamtschuldnerschaft mit dem Beklagten zu 2 nicht entgegen (vgl. BGHZ 51, 275, 278; auch Senat, Urt. v. 11. Oktober 1991, aaO). Sollte sich eine Täuschung über den Mietertrag beweisen lassen, schuldet der Beklagte zu 2 der am Vertrag festhaltenden Klägerin als Schadensersatz den Betrag, um den sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben über die Mieterträge das Wohn- und Geschäftshaus zu teuer erworben hat. Insoweit hat für die Eigenhaftung des ge-
setzlichen Vertreters aus unerlaubter Handlung nichts anderes zu gelten als für die aus derselben arglistigen Täuschung infolge deren Zurechnung für die Verkäuferin sich ergebende vertragliche Gewährleistungshaftung aus § 463 Satz 2 BGB oder für die quasi vertragliche Haftung aus culpa in contrahendo (vgl. Senat , Urt. v. 11. Oktober 1991, aaO).

b) Eine deliktsrechtliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt auch dann in Betracht, wenn sich zwar ein Scheingeschäft nicht feststellen lassen sollte, der Beklagte zu 2 die Klägerin als Kaufinteressentin aber durch die unvollständige Übermittlung des Mietvertrages ohne die Zusatzvereinbarung vorsätzlich getäuscht haben sollte.

c) Daneben ist eine Eigenhaftung des Beklagten zu 2 wegen Verschuldens bei Vertragsschluû möglich, wenn er selbst an dem Vertragsabschluû wirtschaftlich stark interessiert war und aus dem Geschäft eigenen Nutzen erstrebte (Senat, Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511, 2512 m.w.N.). Sollte diese Anspruchsgrundlage für die Entscheidung Bedeutung erlangen , wird zu beachten sein, daû die Revision mit ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen einer Eigenhaftung des Beklagten zu 2 aus culpa in contrahendo zu Unrecht verneint, auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrages nicht durchdringen kann. Für ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Beklagten zu 2 als Vorstand der Beklagten zu 1 ist erforderlich, daû er "gleichsam in eigener Sache" handelte, insbesondere schon bei Abschluû des Kaufvertrages mit der Klägerin die Absicht hatte, deren Gegenleistung nicht ordnungsgemäû an die Gesellschaft weiterzuleiten, sondern sie zum eigenen Nutzen dafür geeigneten Zwecken zuzuführen (vgl. BGHZ 126, 181, 184 f; BGH, Urt. v. 23. Oktober 1985, VIII ZR 210/84, NJW 1986, 586,
588; Urt. v. 27. März 1995, II ZR 136/94, NJW 1995, 1544). Für eine von Anfang an beabsichtigte Vereinnahmung der Gelder durch den Beklagten zu 2 besteht aber - mangels eines planmäûigen Vorgehens - zumindest dann kein Anhalt, wenn der Zeuge Al. die Klägerin eigenmächtig durch die unvollständige Unterrichtung über den Mietvertrag täuschte. Der nach Ablösung der Grundstücksbelastung und Abzug der Kosten verbleibende Restbetrag des Kaufpreises wurde bereits am 19. Februar 1997 von dem Notar unstreitig an die Beklagte zu 1 gezahlt. Danach vergingen bis zum Wechsel im Amt des Vorstandes und zur anschlieûenden Beantragung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1 nahezu neun Monate, in denen diese erwerbswirtschaftlich tätig werden und eine Investition der vereinnahmten Gelder beabsichtigt gewesen sein konnte.

III.

Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufge-
zeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen treffen kann (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Tropf Schneider Krüger Klein Gaier

Gründe:

I.

1

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91a Abs. 1 ZPO. Dem steht § 98 Satz 2 ZPO nicht entgegen, wonach die Kosten eines Rechtsstreits, der sich - wie hier - durch Vergleich erledigt hat, als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind, ohne dass es auf weiteres ankäme (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 57/02, BGHReport 2003, 1046). Denn diese Norm kommt nicht zur Anwendung, wenn die Parteien sie ausgeschlossen und die Kostentragung einer gerichtlichen Entscheidung unterstellt haben (Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 98 Rdn. 3; Thomas/ Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 98 Rdn. 4; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 98 Rdn. 3, jew. mit weit. Nachw.). So liegt es hier. Der Vergleich enthält die Regelung , dass die Parteien übereinstimmend beantragen, "durch Beschluss gemäß § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben". Es soll danach eine Kostenentscheidung durch das Gericht nach dem Maßstab des § 91a ZPO herbeigeführt werden. Hätten die Parteien die Geltung des § 98 Satz 2 ZPO gewollt, wäre eine gerichtliche Entscheidung nicht in Betracht gekommen; die Rechtsfolge wäre unmittelbar eingetreten (daher ist die Entscheidung BGH, Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 57/02, BGH Report 2003 in einem solchen Fall ausdrücklich nur zur Klarstellung ergangen). Dass in dem Vergleich das Ziel bestimmt ist, "die Kosten … gegeneinander aufzuheben", kann folglich nur - wie stets bei beiderseitiger Erledigungserklärung - als Anregung verstanden werden, die der Kläger mit seinem Kostenantrag aufgenommen hat, während sich der Beklagte darauf beschränkt hat, um eine "Kostenentscheidung nach § 91a ZPO" nachzusuchen.

II.

2

Vorliegend entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstandes billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Die Revision hätte zur Aufhebung und Zurückverweisung geführt, die Entscheidung über die Gegenansprüche der Beklagten wäre offen geblieben.

3

1. Mit notariellem Vertrag kaufte der Kläger von den Beklagten ein Hausgrundstück unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel. Gestützt auf die Behauptung , bei starken Regenfällen dringe - was die Beklagten arglistig verschwiegen hätten - Oberflächen- und Grundwasser in die Garage und den Keller des Hauses ein, hat der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Er hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 257.030, 38 € (Kaufpreis und Erstattung von Vertragskosten) Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundstücks sowie die Feststellung beantragt, dass die Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet seien und sich mit der Rücknahme des Grundstücks in Verzug befänden.

4

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision hat der Kläger, bevor der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden ist, die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

5

2. Das Berufungsgericht hat einen Sachmangel des Kaufgrundstücks bejaht. Es hat ferner angenommen, dass sich die Beklagten auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen könnten, da sie den Mangel arglistig verschwiegen hätten. Es hat ein Rücktrittsrecht gleichwohl nicht für gegeben erachtet , weil der Kläger keine nach § 323 Abs. 1 BGB erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Die Nacherfüllung sei weder unmöglich noch unzumutbar gewesen noch sei die Fristsetzung ausnahmsweise nach Absatz 2 der Vorschrift entbehrlich gewesen. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung seitens der Beklagten liege nicht vor. Das arglistige Verschweigen des Mangels allein mache die Nacherfüllung bei nicht persönlich zu erbringenden Leistungen in der Regel nicht unzumutbar.

6

3. Diese Ausführungen hätten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht standgehalten. Die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2, 323, 346 BGB und auf Aufwendungs - bzw. Schadensersatz nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281, 284 BGB konnten mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

7

a) Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der unzureichende Schutz der Garage und des Kellers vor Überschwemmungen einen Mangel des verkauften Hausgrundstücks darstellt, den die Beklagten bei dem Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen haben, so dass sie sich nach § 444 BGB auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen können.

8

Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Fehler begründenden Umstände kennt (oder für möglich hält). Ob er sie rechtlich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Urt. v. 7. März 2003, V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). Damit kann - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - ein arglistiges Verhalten nicht mit dem Argument verneint werden, die Beklagten hätten die Gefahr gelegentlicher Überschwemmungen für den "Normalfall" gehalten. Maßgeblich und ausreichend ist vielmehr allein, dass ihnen diese Gefahr, die allein schon den Sachmangel begründet, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts tatsächlich bekannt war.

9

Neben der Kenntnis des Mangels setzt ein arglistiges Handeln des Verkäufers weiter voraus, dass dieser weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des BGH, vgl. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42; Urt. v. 7. März 2003, V ZR 437/01 NJW-RR 2003, 989, 990). Von einem solchen jedenfalls bedingten Vorsatz der Beklagten ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen.

10

b) Nicht zu folgen wäre ihm indes gewesen, soweit es gemeint hat, die verlangte Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie der geltend gemachte Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch scheiterten daran, dass der Kläger den Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.

11

aa) Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt, dass nämlich der Rücktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels wie auch das darauf gestützte Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung sowie von Aufwendungsersatz seit Inkrafttreten des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes in grundlegender Abkehr vom früheren Recht im Regelfall den erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung voraussetzt. Der Vorrang der Nacherfüllung ergibt sich für den Rücktritt aus §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB und für den Schadensbzw. Aufwendungsersatz aus §§ 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 Satz 1, 284 BGB.

12

bb) Er gilt indessen nicht ausnahmslos, §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2, 440 BGB. Eine Ausnahme greift namentlich dann ein, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Ausübung des Rücktrittsrechts oder Geltendmachung des Schadens- bzw. Aufwendungsersatzanspruchs rechtfertigen (§§ 281 Abs. 2 Alt. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Gemessen an den anderen normierten Ausnahmetatbeständen kommt diesen Regelungen Auffangcharakter zu. Sie sollen den Gerichten Bewertungsspielräume eröffnen und Einzelfälle erfassen. Beispielhaft wird dabei die verspätete und daher nicht mehr verwendbare Lieferung von Saisonware oder Dünger für die Landwirtschaft genannt (BT-Drucks. 14/6040, S. 186). Ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes überwiegendes Käuferinteresse wird von der Literatur und der untergerichtlichen Rechtsprechung ganz überwiegend auch dann bejaht, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen hat (AnwKomm-BGB/Dauner-Lieb, § 281 Rdn. 42 und § 323 Rdn. 28; Henssler /Graf von Westphalen/Dedek, Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., § 281 Rdn. 36; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdn. 521; KK-Schuldrecht/Willingmann/Hirse, § 281 Rdn. 16 und § 323 Rdn. 17; im Ergebnis ebenso, doch gestützt auf § 440 Satz 1 BGB [Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ], LG Köln, Urt. v. 30. August 2005, 5 O 479/04, Rdn. 25, zitiert nach juris; LG Bonn, NJW 2004, 74, 75; AnwKomm-BGB/Büdenbender § 440 Rdn. 18; AnwKomm-BGB/Raab § 636 Rdn. 23; Bamberger/Roth/Faust, BGB, § 440 Rdn. 37; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 440 Rdn. 3; Gruber, JbjZivRWiss 2001, 187, 199; KK-Schuldrecht/Tonner/Crellwitz § 440 Rdn. 16, MünchKomm-BGB/Westermann, 4. Aufl., § 440 Rdn. 8; Palandt/Putzo, BGB, 65. Aufl., § 440 Rdn. 8; Prütting/Wegen/Weinreich/Schmidt, BGB, § 440 Rdn. 8; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 440 Rdn. 22; Schur, ZGS 2002, 243, 248; vgl. ferner zum internationalen Recht Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 4. Aufl., Art. 46 Rdn. 30 und Art. 49 Rdn. 9; differenzierend OLG Celle, OLGR 2005, 185, 186; Lorenz, NJW 2004, 26 f; ders., NJW 2006, 1925, 1927; MünchKomm-BGB/Ernst, § 281 Rdn. 60 und § 323 Rdn. 130; a.A. lediglich LG Berlin, Urt. v. 1. Februar 2005, 5 O 176/04, Rdn. 161, zitiert nach juris).

13

Dem tritt der Senat bei. Hat der Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags eine Täuschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszugehen , dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist (so bereits BGHZ 46, 242, 246 zu § 634 Abs. 2 BGB a.F.). Dies gilt insbesondere, aber nicht nur, dann, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll (Lorenz, NJW 2004, 26, 27). In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen.

14

Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Interessen des Verkäufers gegenüber. Nach den Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz dient der Vorrang der Nacherfüllung allein dem Zweck, dem Verkäufer eine Chance zu geben, den mit der Rückabwicklung verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drucks. 14/6040 S. 221). Diese Chance zur nachträglichen Fehlerbeseitigung verdient der Verkäufer allerdings nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Die Chance, eine spätere Rückabwicklung des Vertrages zu vermeiden, wird dem Verkäufer daher in diesem Fall bereits im Vorfeld der vertraglichen Beziehungen eingeräumt. Entschließt sich der Verkäufer jedoch, den Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (vgl. hierzu auch Senat, Urt. v. 24. März 2006, V ZR 173/05, NJW 2006, 1960, 1961 mit zust. Anm. Saenger, BGHReport 2006, 826, 827; Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983, 1984).

15

cc) Gemessen daran war auch im vorliegenden Fall eine Frist zur Nacherfüllung entbehrlich, da die Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrags die bestehende Überschwemmungsgefahr nicht offenbart haben. Ohne Belang ist dabei, aus welchem Grund die Beklagten ihrer Offenbarungspflicht nicht nachgekommen sind, so dass nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht auf diesbezügliche tatsächliche Feststellungen verzichtet hat. Die nach §§ 281 Abs. 2 2. Alt., 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB gebotene Interessenabwägung rechtfertigte nämlich eine sofortige Geltendmachung von Rücktritt, Schadens- und Aufwendungsersatz selbst dann, wenn die Beklagten - wie von der Revisionserwiderung angeführt - die ihnen bekannte Überschwemmungsgefahr als "Normalfall" und damit nicht als Mangel im Rechtssinne bewertet haben sollten. Das lässt weder den Vorwurf der Arglist entfallen (s. o.) noch erhält das Verhalten der Beklagten aus der Sicht des Klägers ein für die Bewertung der Zumutbarkeit wesentlich anderes Gewicht.

16

4. Das angefochtene Urteil hätte daher keinen Bestand gehabt. Eine abschließende Entscheidung wäre dem Senat aber nicht möglich gewesen, da das Berufungsgericht - aus seiner rechtlichen Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zu den von den Beklagten geltend gemachten Gegenansprüchen auf Nutzungsersatz sowie auf Wertersatz wegen angeblicher Verschlechterungen des Grundstücks getroffen hat. Insoweit bestand Erfolgsaussicht.

17

Obwohl diese Gegenansprüche, misst man sie am Gebührenstreitwert, nicht annähernd den Wert der Klage erreichen, entspricht es billigem Ermessen , die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Dafür spricht zum einen, dass die Parteien selbst eine solche Kostenverteilung in dem geschlossenen Vergleich als angemessen und daher anzustreben angesehen haben. Ist der Senat hieran auch nicht gebunden, so kann er diese Einschätzung aber im Rahmen des billigen Ermessens berücksichtigen (vgl. Zöller /Vollkommer aaO, § 91a Rdn. 58 "Vergleich"; Thomas/Putzo/Hüßtege aaO, § 91a Rdn. 48; s. auch OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 654). Zum anderen sind, wirtschaftlich betrachtet, die negativen Auswirkungen bei einer die Gegenansprüche zusprechenden Entscheidung für den Kläger wenigstens ebenso erheblich wie die positiven Auswirkungen eines dem Klageantrag stattgebenden Urteils. Denn die in erster Linie verfolgte Rückabwicklung des Kaufvertrages hat nur den Leistungsaustausch zum Gegenstand, ohne dass damit eine wesentliche Änderung im Vermögen einhergeht. Was vermögensrechtlich zu Buche schlägt, sind einerseits die Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche des Klägers und andererseits die Schadensersatz- und Nutzungsherausgabeansprüche der Beklagten. Sieht man darauf, so erscheint, auch unter Berücksichtigung des noch offen gebliebenen Prozessrisikos, eine Kostenteilung in der von den Parteien vorgesehenen Weise billig.

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 22.12.2004 - 7 O 28/03 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.10.2005 - 8 U 23/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin kaufte von den Beklagten am 20. November 2002 den 1999 geborenen Wallach "Diokletian" als Dressurpferd zum Preis von 45.000 €. Mit Schreiben ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 2. November 2004 begehrte sie Minderung in Höhe von 50% des Kaufpreises mit der Begründung , das Pferd sei mangelhaft, weil es sich um einen "(residualen) Kryptorchiden" handele, das heißt um ein Pferd, dem bei der Kastration das Hodengewebe nicht vollständig entfernt worden ist.

2

Die Klägerin hat Klage auf Rückzahlung von 22.500 € nebst Zinsen sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 445,90 € nebst Zin- sen erhoben. Sie hat vorgetragen, das Pferd zeige aufgrund der unvollständigen Kastration hengstisches Verhalten und sei deshalb als Dressurpferd weniger geeignet als ein Wallach. Den Beklagten sei die hengstische Eigenart des Pferdes bereits vor dem Kauf bekannt gewesen; sie hätten die Klägerin darüber arglistig getäuscht.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

6

Es könne offen bleiben, ob der von der Klägerin geltend gemachte Mangel bereits im Vorhandensein noch aktiven Hodengewebes gesehen werden müsse oder ob er in der Kombination der nicht komplett gelungenen Kastration und der darauf beruhenden Folgen ("hengstisches Verhalten") bestehe. Denn Gewährleistungsansprüche scheiterten bereits daran, dass die Klägerin die Beklagten nicht unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert habe. Eine Fristsetzung sei hier nicht entbehrlich gewesen (§ 440 BGB). Die Beklagten hätten die durch eine Operation des Pferdes mögliche Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Auch sei eine Nacherfüllung für die Klägerin nicht wegen der mit der Operation verbundenen Risiken unzumutbar gewesen.

7

Eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergebe sich auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, von den Beklagten arglistig getäuscht worden zu sein. Insoweit könne offen bleiben, ob die hierzu erforderlichen Umstände ausreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt worden seien. Jedenfalls führe nicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite. Insbesondere dann, wenn die eigentliche Nacherfüllung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von einem Dritten vorgenommen werden solle, sei kein Grund erkennbar, warum aufgrund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Leistung des mit der Nachbesserung betrauten Dritten verloren haben könnte. Für den Streitfall bedeute dies, dass keine Gründe ersichtlich seien, warum die Klägerin, die trotz des von ihr als arglistig bewerteten Verhaltens der Beklagten am Kauf des Pferdes festhalten wolle, auch das Vertrauen in den Tierarzt, der die Nachkastration vornehmen würde, verloren haben könnte.

II.

8

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin kann das von ihr geltend gemachte Recht auf Minderung des Kaufpreises für das Pferd "Diokletian" (§ 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, §§ 440, 441, 90a BGB) nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. Dem Minderungsrecht steht nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, entgegen, dass es die Klägerin versäumt hat, den Beklagten eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) zu setzen.

9

1. Es kann offenbleiben, ob dem Berufungsurteil, wie die Revision meint, die Tatsachenfeststellung zu entnehmen ist, dass das Pferd mit einem bei Gefahrübergang bereits vorhandenen Mangel behaftet ist (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). Jedenfalls ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin davon auszugehen, dass das als Wallach verkaufte Pferd nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht, weil die vor Gefahrübergang durchgeführte Kastration nicht zu einer vollständigen Entfernung des Hodengewebes geführt hat und das Pferd infolgedessen hengstisches Verhalten zeigt.

10

2. Das Recht des Käufers, wegen eines behebbaren Mangels vom Vertrag zurückzutreten oder den Kaufpreis zu mindern (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 441 BGB), setzt - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände eingreift - ebenso wie der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat; dies gilt auch beim Tierkauf (vgl. zum Schadensersatzanspruch: Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433, unter II; Senatsurteil vom 7. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05, NJW 2006, 988, unter II 2). Zur Nacherfüllung hat die Klägerin die Beklagten nicht aufgefordert. Dies steht dem Minderungsrecht der Klägerin jedoch nicht entgegen, weil hier nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einer der in § 440 BGB genannten Ausnahmefälle vorliegt, in denen eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist.

11

a) Vergeblich wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht die Entbehrlichkeit der Fristsetzung unter dem Gesichtspunkt einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nacherfüllung (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) verneint hat.

12

Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in seinem Antwortschreiben vom 4. November 2004 auf das Schreiben des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 2. November 2004, in dem die Klägerin sogleich Minderung verlangte, ohne die Beklagten zur Mangelbeseitigung aufzufordern, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klägerin zunächst verpflichtet sei, den Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Darin liegt keine Verweigerung der Mangelbeseitigung seitens der Beklagten. Eine solche kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Anschluss an seinen Hinweis zusätzlich beanstandete , dass die von der Klägerin vorgelegten Befundberichte aus medizinischer Sicht nicht ausreichend seien, um rechtlich einen Sachmangel anzunehmen. Dem steht bereits entgegen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in seinem Schreiben abschließend nochmals ausdrücklich um einen Nachweis bat, welchen Mangel die Beklagten im Wege der Nachbesserung beseitigen sollten.

13

Die Klägerin ist der vorprozessualen Aufforderung der Beklagten, ihnen Gelegenheit zur Mangelbeseitigung einzuräumen, nicht nachgekommen, sondern hat sogleich Klage auf Minderung des Kaufpreises erhoben. Auch im Rechtsstreit haben die Beklagten eine Mangelbeseitigung nicht verweigert. Sie haben wiederum beanstandet, dass ihnen die Möglichkeit der Nacherfüllung nicht eingeräumt wurde. Unter diesen Umständen kann allein darin, dass die Beklagten (daneben) auch das Vorliegen eines Mangels bestritten haben, keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung gesehen werden.

14

b) Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass eine Mangelbeseitigung wegen der mit einer erneuten Operation des Pferdes verbundenen Risiken für die Klägerin unzumutbar sei (§ 440 Satz 1 BGB).

15

Die Beurteilung, ob die Nacherfüllung dem Käufer aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 BGB), obliegt dem Tatrichter. Das Berufungsgericht ist aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. und dessen mündlicher Erläuterung davon ausgegangen , dass mit einer erneuten Operation des Pferdes eine vollständige Beseitigung des Mangels möglich ist. Es hat die damit verbundenen - gegenüber dem ersten Eingriff erhöhten - Operationsrisiken insbesondere unter dem Gesichtspunkt für zumutbar gehalten, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen eine Entfernung des noch vorhandenen Hodengewebes ohnehin medizinisch indiziert sei, um der Gefahr einer Entartung des Gewebes vorzubeugen. Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Für die Annahme, dass das Berufungsgericht die Ausführungen des Sachverständigen hinsichtlich einer medizinischen Indikation der Entfernung des Hodengewebes, wie die Revision meint, missverstanden habe, besteht kein Anhaltspunkt.

16

c) Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für die Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt verneint hat, dass die Klägerin - nach ihrer Behauptung - von den Beklagten über die Hengstigkeit des Pferdes arglistig getäuscht worden ist.

17

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die von der Klägerin vorgetragenen und unter Beweis gestellten Tatsachen ausreichten, um eine arglistige Täuschung durch die Beklagten anzunehmen. Revisionsrechtlich ist damit davon auszugehen, dass die Klägerin von den Beklagten über den behaupteten Mangel des Pferdes arglistig getäuscht worden ist.

18

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass nicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite führt, der eine Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar macht. Ihm kann jedoch nicht darin gefolgt werden, dass insbesondere dann, wenn die Mangelbeseitigung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von ei- nem Dritten vorgenommen werden soll, kein Grund erkennbar sei, warum aufgrund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Leistungen des mit der Nachbesserung betrauten Dritten verloren haben könnte.

19

Der Bundesgerichtshof hat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden , dass ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes Interesse des Käufers (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB) im Regelfall anzunehmen ist, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Bei einer vom Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags begangenen Täuschungshandlung ist in der Regel die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt; dies gilt insbesondere, aber nicht nur, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll. In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen. Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Interessen des Verkäufers gegenüber. Denn die Chance zur nachträglichen Fehlerbeseitigung , die dem Verkäufer mit dem Vorrang der Nacherfüllung gegeben werden soll, verdient dieser nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn dagegen, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Entschließt sich der Verkäufer, den ihm bekannten Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern , so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835, unter II 3 b bb).

20

Dieser Rechtsprechung, mit der sich der V. Zivilsenat die in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung zu eigen gemacht hat (BGH, aaO m.N.), schließt sich der erkennende Senat an. Für das Recht des Käufers, den Kaufpreis sofort - ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung - zu mindern, gelten die dargelegten Grundsätze gleichermaßen (§ 323 Abs. 3 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB). Besondere Umstände, aufgrund derer im vorliegenden Fall die für die Beseitigung des Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage durch die den Beklagten vorgeworfene arglistige Täuschung nicht beschädigt worden wäre, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. Insbesondere liegen solche besonderen Umstände entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon dann vor, wenn der Mangel durch einen Dritten - hier: durch einen Tierarzt - zu beseitigen ist. Vielmehr ist, wie ausgeführt, auch bei einer Mangelbeseitigung, die durch einen vom Verkäufer zu beauftragenden Dritten vorzunehmen ist, in der Regel die für die Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt (BGH, aaO).

III.

21

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu einer arglistigen Täuschung der Klägerin durch die Beklagte getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Dr.Frellesen Hermanns Dr.Hessel

Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 28.10.2005 - 16 O 582/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2006 - 11 U 143/05 -

Gründe:

I.

1

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91a Abs. 1 ZPO. Dem steht § 98 Satz 2 ZPO nicht entgegen, wonach die Kosten eines Rechtsstreits, der sich - wie hier - durch Vergleich erledigt hat, als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind, ohne dass es auf weiteres ankäme (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 57/02, BGHReport 2003, 1046). Denn diese Norm kommt nicht zur Anwendung, wenn die Parteien sie ausgeschlossen und die Kostentragung einer gerichtlichen Entscheidung unterstellt haben (Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 98 Rdn. 3; Thomas/ Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 98 Rdn. 4; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 98 Rdn. 3, jew. mit weit. Nachw.). So liegt es hier. Der Vergleich enthält die Regelung , dass die Parteien übereinstimmend beantragen, "durch Beschluss gemäß § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben". Es soll danach eine Kostenentscheidung durch das Gericht nach dem Maßstab des § 91a ZPO herbeigeführt werden. Hätten die Parteien die Geltung des § 98 Satz 2 ZPO gewollt, wäre eine gerichtliche Entscheidung nicht in Betracht gekommen; die Rechtsfolge wäre unmittelbar eingetreten (daher ist die Entscheidung BGH, Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 57/02, BGH Report 2003 in einem solchen Fall ausdrücklich nur zur Klarstellung ergangen). Dass in dem Vergleich das Ziel bestimmt ist, "die Kosten … gegeneinander aufzuheben", kann folglich nur - wie stets bei beiderseitiger Erledigungserklärung - als Anregung verstanden werden, die der Kläger mit seinem Kostenantrag aufgenommen hat, während sich der Beklagte darauf beschränkt hat, um eine "Kostenentscheidung nach § 91a ZPO" nachzusuchen.

II.

2

Vorliegend entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstandes billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Die Revision hätte zur Aufhebung und Zurückverweisung geführt, die Entscheidung über die Gegenansprüche der Beklagten wäre offen geblieben.

3

1. Mit notariellem Vertrag kaufte der Kläger von den Beklagten ein Hausgrundstück unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel. Gestützt auf die Behauptung , bei starken Regenfällen dringe - was die Beklagten arglistig verschwiegen hätten - Oberflächen- und Grundwasser in die Garage und den Keller des Hauses ein, hat der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Er hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 257.030, 38 € (Kaufpreis und Erstattung von Vertragskosten) Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundstücks sowie die Feststellung beantragt, dass die Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet seien und sich mit der Rücknahme des Grundstücks in Verzug befänden.

4

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision hat der Kläger, bevor der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden ist, die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

5

2. Das Berufungsgericht hat einen Sachmangel des Kaufgrundstücks bejaht. Es hat ferner angenommen, dass sich die Beklagten auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen könnten, da sie den Mangel arglistig verschwiegen hätten. Es hat ein Rücktrittsrecht gleichwohl nicht für gegeben erachtet , weil der Kläger keine nach § 323 Abs. 1 BGB erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Die Nacherfüllung sei weder unmöglich noch unzumutbar gewesen noch sei die Fristsetzung ausnahmsweise nach Absatz 2 der Vorschrift entbehrlich gewesen. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung seitens der Beklagten liege nicht vor. Das arglistige Verschweigen des Mangels allein mache die Nacherfüllung bei nicht persönlich zu erbringenden Leistungen in der Regel nicht unzumutbar.

6

3. Diese Ausführungen hätten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht standgehalten. Die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2, 323, 346 BGB und auf Aufwendungs - bzw. Schadensersatz nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281, 284 BGB konnten mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

7

a) Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der unzureichende Schutz der Garage und des Kellers vor Überschwemmungen einen Mangel des verkauften Hausgrundstücks darstellt, den die Beklagten bei dem Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen haben, so dass sie sich nach § 444 BGB auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen können.

8

Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält, wobei es genügt, dass er die den Fehler begründenden Umstände kennt (oder für möglich hält). Ob er sie rechtlich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Urt. v. 7. März 2003, V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). Damit kann - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - ein arglistiges Verhalten nicht mit dem Argument verneint werden, die Beklagten hätten die Gefahr gelegentlicher Überschwemmungen für den "Normalfall" gehalten. Maßgeblich und ausreichend ist vielmehr allein, dass ihnen diese Gefahr, die allein schon den Sachmangel begründet, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts tatsächlich bekannt war.

9

Neben der Kenntnis des Mangels setzt ein arglistiges Handeln des Verkäufers weiter voraus, dass dieser weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des BGH, vgl. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42; Urt. v. 7. März 2003, V ZR 437/01 NJW-RR 2003, 989, 990). Von einem solchen jedenfalls bedingten Vorsatz der Beklagten ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen.

10

b) Nicht zu folgen wäre ihm indes gewesen, soweit es gemeint hat, die verlangte Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie der geltend gemachte Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch scheiterten daran, dass der Kläger den Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.

11

aa) Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt, dass nämlich der Rücktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels wie auch das darauf gestützte Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung sowie von Aufwendungsersatz seit Inkrafttreten des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes in grundlegender Abkehr vom früheren Recht im Regelfall den erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung voraussetzt. Der Vorrang der Nacherfüllung ergibt sich für den Rücktritt aus §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB und für den Schadensbzw. Aufwendungsersatz aus §§ 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 Satz 1, 284 BGB.

12

bb) Er gilt indessen nicht ausnahmslos, §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2, 440 BGB. Eine Ausnahme greift namentlich dann ein, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Ausübung des Rücktrittsrechts oder Geltendmachung des Schadens- bzw. Aufwendungsersatzanspruchs rechtfertigen (§§ 281 Abs. 2 Alt. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Gemessen an den anderen normierten Ausnahmetatbeständen kommt diesen Regelungen Auffangcharakter zu. Sie sollen den Gerichten Bewertungsspielräume eröffnen und Einzelfälle erfassen. Beispielhaft wird dabei die verspätete und daher nicht mehr verwendbare Lieferung von Saisonware oder Dünger für die Landwirtschaft genannt (BT-Drucks. 14/6040, S. 186). Ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes überwiegendes Käuferinteresse wird von der Literatur und der untergerichtlichen Rechtsprechung ganz überwiegend auch dann bejaht, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen hat (AnwKomm-BGB/Dauner-Lieb, § 281 Rdn. 42 und § 323 Rdn. 28; Henssler /Graf von Westphalen/Dedek, Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., § 281 Rdn. 36; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdn. 521; KK-Schuldrecht/Willingmann/Hirse, § 281 Rdn. 16 und § 323 Rdn. 17; im Ergebnis ebenso, doch gestützt auf § 440 Satz 1 BGB [Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ], LG Köln, Urt. v. 30. August 2005, 5 O 479/04, Rdn. 25, zitiert nach juris; LG Bonn, NJW 2004, 74, 75; AnwKomm-BGB/Büdenbender § 440 Rdn. 18; AnwKomm-BGB/Raab § 636 Rdn. 23; Bamberger/Roth/Faust, BGB, § 440 Rdn. 37; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 440 Rdn. 3; Gruber, JbjZivRWiss 2001, 187, 199; KK-Schuldrecht/Tonner/Crellwitz § 440 Rdn. 16, MünchKomm-BGB/Westermann, 4. Aufl., § 440 Rdn. 8; Palandt/Putzo, BGB, 65. Aufl., § 440 Rdn. 8; Prütting/Wegen/Weinreich/Schmidt, BGB, § 440 Rdn. 8; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 440 Rdn. 22; Schur, ZGS 2002, 243, 248; vgl. ferner zum internationalen Recht Schlechtriem/Schwenzer/Müller-Chen, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 4. Aufl., Art. 46 Rdn. 30 und Art. 49 Rdn. 9; differenzierend OLG Celle, OLGR 2005, 185, 186; Lorenz, NJW 2004, 26 f; ders., NJW 2006, 1925, 1927; MünchKomm-BGB/Ernst, § 281 Rdn. 60 und § 323 Rdn. 130; a.A. lediglich LG Berlin, Urt. v. 1. Februar 2005, 5 O 176/04, Rdn. 161, zitiert nach juris).

13

Dem tritt der Senat bei. Hat der Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags eine Täuschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszugehen , dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist (so bereits BGHZ 46, 242, 246 zu § 634 Abs. 2 BGB a.F.). Dies gilt insbesondere, aber nicht nur, dann, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll (Lorenz, NJW 2004, 26, 27). In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen.

14

Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Interessen des Verkäufers gegenüber. Nach den Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz dient der Vorrang der Nacherfüllung allein dem Zweck, dem Verkäufer eine Chance zu geben, den mit der Rückabwicklung verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drucks. 14/6040 S. 221). Diese Chance zur nachträglichen Fehlerbeseitigung verdient der Verkäufer allerdings nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Die Chance, eine spätere Rückabwicklung des Vertrages zu vermeiden, wird dem Verkäufer daher in diesem Fall bereits im Vorfeld der vertraglichen Beziehungen eingeräumt. Entschließt sich der Verkäufer jedoch, den Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräußern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer verdient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (vgl. hierzu auch Senat, Urt. v. 24. März 2006, V ZR 173/05, NJW 2006, 1960, 1961 mit zust. Anm. Saenger, BGHReport 2006, 826, 827; Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983, 1984).

15

cc) Gemessen daran war auch im vorliegenden Fall eine Frist zur Nacherfüllung entbehrlich, da die Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrags die bestehende Überschwemmungsgefahr nicht offenbart haben. Ohne Belang ist dabei, aus welchem Grund die Beklagten ihrer Offenbarungspflicht nicht nachgekommen sind, so dass nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht auf diesbezügliche tatsächliche Feststellungen verzichtet hat. Die nach §§ 281 Abs. 2 2. Alt., 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB gebotene Interessenabwägung rechtfertigte nämlich eine sofortige Geltendmachung von Rücktritt, Schadens- und Aufwendungsersatz selbst dann, wenn die Beklagten - wie von der Revisionserwiderung angeführt - die ihnen bekannte Überschwemmungsgefahr als "Normalfall" und damit nicht als Mangel im Rechtssinne bewertet haben sollten. Das lässt weder den Vorwurf der Arglist entfallen (s. o.) noch erhält das Verhalten der Beklagten aus der Sicht des Klägers ein für die Bewertung der Zumutbarkeit wesentlich anderes Gewicht.

16

4. Das angefochtene Urteil hätte daher keinen Bestand gehabt. Eine abschließende Entscheidung wäre dem Senat aber nicht möglich gewesen, da das Berufungsgericht - aus seiner rechtlichen Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zu den von den Beklagten geltend gemachten Gegenansprüchen auf Nutzungsersatz sowie auf Wertersatz wegen angeblicher Verschlechterungen des Grundstücks getroffen hat. Insoweit bestand Erfolgsaussicht.

17

Obwohl diese Gegenansprüche, misst man sie am Gebührenstreitwert, nicht annähernd den Wert der Klage erreichen, entspricht es billigem Ermessen , die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Dafür spricht zum einen, dass die Parteien selbst eine solche Kostenverteilung in dem geschlossenen Vergleich als angemessen und daher anzustreben angesehen haben. Ist der Senat hieran auch nicht gebunden, so kann er diese Einschätzung aber im Rahmen des billigen Ermessens berücksichtigen (vgl. Zöller /Vollkommer aaO, § 91a Rdn. 58 "Vergleich"; Thomas/Putzo/Hüßtege aaO, § 91a Rdn. 48; s. auch OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 654). Zum anderen sind, wirtschaftlich betrachtet, die negativen Auswirkungen bei einer die Gegenansprüche zusprechenden Entscheidung für den Kläger wenigstens ebenso erheblich wie die positiven Auswirkungen eines dem Klageantrag stattgebenden Urteils. Denn die in erster Linie verfolgte Rückabwicklung des Kaufvertrages hat nur den Leistungsaustausch zum Gegenstand, ohne dass damit eine wesentliche Änderung im Vermögen einhergeht. Was vermögensrechtlich zu Buche schlägt, sind einerseits die Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche des Klägers und andererseits die Schadensersatz- und Nutzungsherausgabeansprüche der Beklagten. Sieht man darauf, so erscheint, auch unter Berücksichtigung des noch offen gebliebenen Prozessrisikos, eine Kostenteilung in der von den Parteien vorgesehenen Weise billig.

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 22.12.2004 - 7 O 28/03 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.10.2005 - 8 U 23/05 -