Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2006 - VI ZR 4/06

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages, den er mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung geschlossen hat. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 37.500,25 (= 73.344,12 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehen, die Rückabtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung sowie die Feststellung, daß die Beklagte ihm alle weiteren im Zusammenhang mit dem Kauf und der Finanzierung der Ei-
gentumswohnung entstandenen Schäden zu ersetzen hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises von 69.215 DM für eine im November 1990 zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung, von 14.542 DM für einen Tiefgaragenplatz und der Nebenkosten nahm der Kläger mit Vertrag vom 19./22. November 1990 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Darlehen über 102.000 DM auf. Die Tilgung des Festdarlehens war zunächst ausgesetzt und sollte über eine gleichzeitig abgeschlossene Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde dem Kläger nicht erteilt.
Seit Januar 2001 leistet der Kläger auf das Darlehen keine Zahlungen mehr. Er hat seine am 19. November 1990 in den Geschäftsräumen der Beklagten abgegebene auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen und macht geltend, der Vermittler W. B. habe ihn Ende Oktober 1990 mehrfach in seiner Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem treffe die Beklagte ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen , auf die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises, die darin "versteckte Innenprovision" sowie auf die Nachteile hinzuweisen, die sich aus einer Finanzierung durch Festkredit und Kapitallebensversicherung ergäben.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf etwaige Ansprüche, die dem Kläger aus einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages nach § 3 HWiG zustehen können, beschränkt.
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen ausschließlich damit begründet, daß sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) möglicherweise Auswirkungen auf den Anwendungsbereich der nationalen Regelung des § 1 Abs. 1 HWiG ergeben könnten. Zu Recht weist die Revisionserwiderung auch darauf hin, daß sich eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung ergeben kann, die für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt ). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung enthalten
die Urteilsgründe hier aber jedenfalls keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; jeweils m.w.Nachw.). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf Ansprüche aus § 3 HWiG aus, da es sich insoweit nur um eine von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Zahlungs- und Freistellungsanspruch handelt.
Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 88, 85 ff. nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (MünchKomm-Wenzel, ZPO 2. Aufl., Aktualisierungsband § 543 Rdn. 29; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 16). Dies folgt schon daraus, daß das Revisionsgericht an die Zulassung, soweit sie reicht, gebunden ist (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO), auch wenn sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als fehlerhaft erweist (MünchKommWenzel aaO Rdn. 44).

B.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Abschluß des Darlehensvertrages eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Aufklärungspflichten habe die Beklagte nicht verletzt. Ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers müsse sie sich nicht über § 278 BGB zurechnen lassen. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag kein verbundenes Geschäft seien.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , daß der Kläger seine zum Abschluß des Darlehensvertrages führende Willenserklärung nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat.


a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einem Widerruf allerdings nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Senatsurteil vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, WM 1989, 354, 355; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, NJW 2003, 824; jeweils m.w. Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Schützenswertes Vertrauen in den Bestand eines die Voraussetzungen des § 1 HWiG a.F. erfüllenden Darlehensvertrages kann bei dem Kreditgeber nicht entstehen, wenn dem Kunden - wie hier - keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, läßt keinen Schluß darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen.

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund drei Wochen zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung des Klägers im Oktober 1990 und dem in den Räumen der Bank gestellten Antrag auf Gewährung eines Darlehens am 19. November 1990 sowie angesichts des zwischenzeitlich vom Kläger abgegebenen notariell beurkundeten Angebots zum Abschluß des
Kaufvertrages an der Fortdauer des Überrumpelungseffekts, vor dem das Haustürwiderrufsgesetz schützen wolle.
Zwar setzt § 1 Abs. 1 HWiG a.F. nicht den Abschluß des Vertrages in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluß ursächlich war. Auch wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Einen konkreten Verfahrensfehler zeigt die Revision nicht auf, sondern wendet sich unbehelflich gegen die tatrichterliche Würdigung.
Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) ist insoweit ohne Bedeutung. Der Europäische Gerichtshof hat darin zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-
räumen geschlossenen Verträgen (85/577/EWG, ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985) keine Stellung genommen, sondern eine Haustürsituation im Sinne dieser Richtlinie vorausgesetzt (aaO S. 2436).
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.

a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises, der doppelt so hoch wie der Wert der Wohnung gewesen sei, eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.

Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Das ist hier entgegen der Auffassung der Revision aber nicht der Fall. Nicht jedes , auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Einem Wert der Eigentumswohnung von mindestens 38.000 DM stand danach ein Kaufpreis von 69.215 DM gegenüber. Die hieraus folgende Überteuerung von rund 80% genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Der Hinweis der Revision auf den Gesamtkaufpreis von 83.757 DM rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Von diesem Betrag entfielen nämlich ausweislich des
notariellen Kaufvertrages 14.542 DM auf den Kauf eines Tiefgaragenstellplatzes.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis enthal- tenen "versteckten Innenprovision" aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 8 ff.; so für den Immobilienverkäufer auch BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, Umdruck S. 5 ff.).
Der Hinweis der Revision auf das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99, NStZ 1999, 555 f.) geht fehl. Der 1. Strafsenat hat dort lediglich eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betrugs aufgehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt worden war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß eine von der Revision angeregte Anrufung der Vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Auf- klärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch Festkredit kombiniert mit einer neu abgeschlossenen Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der von ihm gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht substantiiert dargetan (zu dieser Voraussetzung vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129). Die pauschale , ohne jeden Bezug zum konkreten Fall aufgestellte Behauptung, die gewählte Finanzierung sei um 1/3 teurer als ein Annuitätendarlehen, reicht hierfür nicht.
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten grundsätzlich nicht zu der vom Kläger begehrten Rückabwicklung des Darlehensvertrages, sondern nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des Schadens führen, dessen Eintritt die Ein-
haltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 213 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/01, Umdruck S. 10; BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806 f. m.w.Nachw.). Der Klä- ger könnte danach allenfalls die durch eine ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, aaO S. 667).
3. Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers B. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann Mayen Appl

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Ihre 1971 geschlossene Ehe ist seit 4. Januar 1994 rechtskräftig geschieden. Beide Parteien sind Diplom-Chemiker. Der Beklagte ist Universitätsbeamter und dienstunfähig erkrankt; er erhielt jedoch 1997/1998 seine Dienstbezüge in Höhe von monatlich rund 5.830 DM netto weiter. Nach der Geburt der beiden 1973 (Regina) und 1977 (Gabriele) aus der Ehe hervorgegangenen Kinder war die Klägerin zunächst nicht erwerbstätig. In den Jahren 1990 und 1991 bereitete sie durch den Besuch eines Seminars und durch ein Praktikum den beruflichen Wiedereinstieg vor. Vom 1. September 1991 bis 30. September
1997 arbeitete die Klägerin - mit kurzfristigen Unterbrechungen durch Arbeitslosigkeit und eine Tätigkeit bei der P. AG - zum Teil aufgrund eines Stipendiums , zum Teil im Rahmen befristeter Arbeitsverhältnisse als DiplomChemikerin und wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Universität. Im Sommer 1992 trennten sich die Parteien zunächst innerhalb des in ihrem hälftigen Miteigentum stehenden Einfamilienhauses. Während dieser Zeit zahlte der Beklagte weiterhin die Restkredite und sämtliche Hausnebenkosten. In einem vorausgegangenen Verfahren unter anderem über den Trennungsunterhalt schlossen die Parteien am 5. Oktober 1993 einen Prozeûvergleich mit folgendem Wortlaut: "Der Beklagte zahlt ab 01. September 1993 für die Klägerin eine monatliche Unterhaltsrente von 500,-- DM und für die Tochter Gabriele ... zu Händen der Klägerin ebenfalls eine monatliche Unterhaltsrente von 500,-- DM. Auf den Unterhalt für die Klägerin läût diese sich einen Anteil von 180,-- DM monatlich auf die vom Beklagten monatlich zu erbringenden Haus-Nebenkosten von zur Zeit 545,-- DM anrechnen, so daû der Beklagte monatlich einen Gesamt-Unterhaltsbetrag von 820,-- DM für die Klägerin und die Tochter Gabriele an die Klägerin auszuzahlen hat.
Diese Unterhaltsregelung gilt auch für die Zeit nach der Scheidung der Ehe der Parteien.
Bei der Bezifferung des Unterhaltsbetrags gehen die Parteien übereinstimmend von einem bereinigten Nettoeinkommen der Klägerin von mo-
natlich 2.400,-- DM, bei dem Beklagten von monatlich 4.800,-- DM aus. ..."
Später kamen die Parteien im Hinblick auf das von der Klägerin zwischenzeitlich erzielte Einkommen in Höhe von rund 3.600 DM auûergerichtlich überein, daû der Beklagte ab dem 1. Oktober 1995 keine Unterhaltsleistungen mehr an die Klägerin erbringen müsse. Ihr hälftiges Miteigentum am Haus der Parteien übertrug die Klägerin dem Beklagten. Als Entgelt erhielt sie im Juni 1997 vom Beklagten rund 154.000 DM, mit denen sie - unter Inanspruchnahme eines Darlehens in Höhe von 181.500 DM - ein Einfamilienhaus erwarb, in dem sie mit der jüngeren Tochter Gabriele wohnt. Die ältere Tochter Regina verblieb bis Mitte April 1998 bei dem Beklagten in dem ehemaligen Familienheim und wurde von ihm allein unterhalten. Für die Tochter Gabriele zahlte der Beklagte an die Klägerin zuletzt monatlich 600 DM. Beide Parteien bezogen das jeweilige Kindergeld für die jeweils bei ihnen lebende Tochter. Vom 1. Oktober 1997 bis 30. April 1998 war die Klägerin arbeitslos und bezog ein Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich rund 2621 DM bis Dezember 1997 und ab Januar 1998 in Höhe von wöchentlich rund 608 DM. Der Beklagte zahlte in dieser Zeit an die Klägerin einen monatlichen Unterhalt von 327,50 DM. Seit dem 1. Mai 1998 ist die Klägerin im Rahmen einer Arbeitsbeschaffungsmaûnahme am Institut für technische Chemie beschäftigt und verdiente 1998 durchschnittlich monatlich netto 3.115 DM und 1999 3.126 DM. Die Klägerin hat in erster Instanz zunächst im Wege einer Leistungsklage und - auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis - in einem nachgelassenen Schriftsatz hilfsweise im Wege der Abänderungsklage die Zahlung von Unter-
halt für die Zeit ab 1. Oktober 1997 begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgewiesen, weil eine Leistungsklage im Hinblick auf den von den Parteien geschlossenen Prozeûvergleich unzulässig sei. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin beantragt, den Beklagten in Abänderung des Vergleichs zu verurteilen, an sie ab dem 1. Oktober 1997 über die vereinbarten 500 DM monatlich hinaus weitere 529,43 DM monatlich , insgesamt also 1.029,43 DM monatlich, abzüglich der für die Zeit vom 1. Oktober 1997 bis 30. April 1998 bereits erbrachten Unterhaltsleistungen von 327,50 DM monatlich zu zahlen. Der Beklagte hat Anschluûberufung eingelegt und widerklagend beantragt , den Vergleich dahin abzuändern, daû er der Klägerin für die Zeit vom 1. Oktober 1997 bis 30. April 1998 keinen höheren als den von ihm bereits gezahlten Unterhalt und ab dem 1. Mai 1998 keinen Unterhalt mehr schulde. Das Oberlandesgericht hat dem Antrag der Klägerin - unter Zurückweisung ihrer Berufung im übrigen - teilweise entsprochen; die Anschluûberufung des Beklagten hat es zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, die das Oberlandesgericht - beschränkt auf die Frage der Zulässigkeit der Berufung - zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist insgesamt statthaft. Das Berufungsgericht hat zwar im Entscheidungssatz ausgesprochen, daû die Revision nur hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Berufung zugelassen werde. Diese Einschränkung hat jedoch nicht zur Folge, daû der Senat nur überprüfen darf, ob die Berufung zulässig war und das Berufungsgericht in der Sache entscheiden durfte. Auf die Frage der Zulässigkeit der Berufung kann die Revision nämlich nicht wirksam beschränkt werden (Senatsurteil vom 6. Mai 1987 - IVb ZR 52/86 - FamRZ 1987, 802 m.w.N.). Eine Einschränkung der Zulassung der Revision ist nur hinsichtlich solcher Streitpunkte möglich, über die das Berufungsgericht etwa durch ein selbständig anfechtbares Zwischenurteil hätte entscheiden können oder auf die der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Zu diesen Streitpunkten kann die Zulässigkeit der Berufung nicht gerechnet werden (Senat aaO). Hiernach ist von einer unbeschränkten Zulassung der Revision auszugehen.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Soweit das Oberlandesgericht allerdings die Berufung der Klägerin für zulässig angesehen hat, ist seine Entscheidung nicht zu beanstanden. Der Revision des Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, daû die Berufung der Klägerin unzulässig sei, weil mit ihr nicht die Fehlerhaftigkeit des amtsgerichtlichen Urteils geltend gemacht worden sei. Zwar ist nach einer Klagabweisung eine Berufung nur zulässig, wenn das vorinstanzliche Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird. Eine Be-
rufung, welche die Richtigkeit der vorinstanzlichen Klagabweisung nicht in Frage stellt und ausschlieûlich einen neuen, bisher noch nicht geltend gemachten Anspruch zum Gegenstand hat, ist unzulässig (BGH, Beschluû vom 26. Mai 1994 - III ZB 17/94 - NJW 1994, 2098, 2099). Diese Grundsätze stehen der Zulässigkeit der Berufung im vorliegenden Fall jedoch nicht entgegen. Die Klägerin hatte in erster Instanz im Wege der Leistungsklage die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Unterhalt begehrt. Das Amtsgericht hatte ihre Leistungsklage als unzulässig abgewiesen und die Klägerin auf die Möglichkeit einer Abänderungsklage verwiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin daraufhin beantragt, den Beklagten in Abänderung des zwischen den Parteien geschlossenen Prozeûvergleichs zur Zahlung des bereits zuvor begehrten Unterhalts zu verurteilen. Dieser Abänderungsantrag ist zwar eine prozessuale Gestaltungsklage, umfaût aber zugleich auch einen Leistungsantrag (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 22. Aufl., § 323 Rdn. 2). Mit ihrer Klagänderung hat die Klägerin keinen neuen materiellen Anspruch in den Prozeû eingeführt. Sie verfolgt vielmehr ihr Unterhaltsbegehren weiter, ergänzt um das prozessuale Verlangen, die in § 323 Abs. 4 i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO normierte Bindungswirkung des zuvor geschlossenen Prozeûvergleichs zu durchbrechen. Damit fehlt es weder an der für ein Rechtsmittel erforderlichen Beschwer noch an dem weiteren Erfordernis, daû die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel die Beseitigung dieser Beschwer erstrebt. Denn die Klägerin ist im ersten Rechtszug mit ihrem Unterhaltsverlangen gegen den Beklagten unterlegen und verfolgt eben dieses Begehren - wenn auch jetzt in Gestalt eines Abänderungsstatt eines Leistungsantrags - weiter. Der zugrundeliegende Lebenssachverhalt , auf den die Klägerin ihren Anspruch stützt - nämlich die seit Abschluû des
Unterhaltsvergleichs veränderte Einkommenssituation der Parteien - ist dabei derselbe. Auch wenn durch das amtsgerichtliche Urteil der Klägerin nicht der materielle Anspruch aberkannt, sondern rechtskraftfähig nur über die behandelte Prozeûfrage - nämlich die Frage nach der Zulässigkeit der Leistungsklage und der Notwendigkeit eines Abänderungsantrags - entschieden worden ist, wiederholt die Klägerin doch mit ihrem Berufungsbegehren die schon in erster Instanz - wenn auch im Ergebnis erfolglos - behauptete Begründetheit ihres Unterhaltsanspruchs; insoweit greift sie das vorinstanzliche Urteil jedenfalls im Ergebnis an (vgl. BGH, Beschluû vom 26. Mai 1994 aaO S. 2099). Der Klägerin kann nicht angesonnen werden, mit der Berufung zunächst die Abweisung der Leistungsklage als unzulässig zu bekämpfen, wenn sie im Berufungsrechtszug ohnehin wegen desselben Anspruchs sogleich zur Abänderungsklage übergehen will. Es wäre auch wenig prozeûökonomisch, der Klägerin aufzuerlegen , entweder im Berufungsrechtszug - jedenfalls zunächst - einen Haupt- und einen Hilfsantrag zu stellen oder gar erneut Klage zu erheben (BGH aaO). Dies gilt um so mehr, als die Abweisung der Klage als unzulässig auf einem Verfahrensfehler des Familiengerichts beruht und der Berufungsantrag der Klägerin geeignet ist, auch diese Beschwer der Klägerin zu beseitigen: Das Familiengericht hatte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf seine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Leistungsklage und die nach seiner Auffassung bestehende Notwendigkeit hingewiesen, ihre Unterhaltsforderung im Wege einer Klage auf Abänderung des Prozeûvergleichs zu verfolgen. Auf den Einwand der Klägerin, der Prozeûvergleich sei einvernehmlich aufgehoben, hat das Gericht der Klägerin aufgegeben, ihr Vorbringen binnen einer Frist schriftsätzlich einzureichen. Dieser Auflage ist die Klägerin mit einem fristgerecht eingegangenen Schriftsatz nachgekommen, in dem sie hilfsweise einen Abän-
derungsantrag angekündigt hat. Das Familiengericht hat die Klage jedoch abgewiesen , ohne die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, wie es an sich erforderlich gewesen wäre, und dies damit begründet, daû der Leistungsantrag im Hinblick auf den Prozeûvergleich unzulässig und der erst nach Schluû der mündlichen Verhandlung eingegangene Hilfsantrag unbeachtlich sei. Damit hat das Gericht seine Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Der Verfahrensfehler kann auf den mit der Berufung verfolgten Abänderungsantrag hin behoben werden. 2. Die erstrebte Abänderung des von den Parteien geschlossenen gerichtlichen Vergleichs ist auch ihrerseits zulässig. Dabei kann offenbleiben, ob, wie die Revision meint, eine auûergerichtliche Aufhebung der materiell-rechtlichen Wirkungen des Prozeûvergleichs durch die Parteien einer gerichtlichen Abänderung nach § 323 Abs. 4 i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO entgegenstünde. Die Parteien haben, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, diesen Vergleich nämlich nicht einvernehmlich aufgehoben. Zwar sind die Parteien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts übereingekommen, daû der Beklagte ab dem 1. Oktober 1995 keine Unterhaltsleistung für die Klägerin mehr erbringen müsse. Diese Abrede bezog sich aber nur auf die damalige Einkommenssituation der Klägerin, die aus einer auf den 30. September 1997 befristeten Anstellung als wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Technischen Universität C. ein Nettoeinkommen von 3.600 DM bezog. Daû mit dem situationsbezogenen Verzicht auf die gegenwärtige Geltendmachung weitergehender Unterhaltsansprüche ein dauerhafter Erlaû künftiger Unterhaltsforderungen und damit zugleich eine endgültige Aufhebung des früheren Unterhaltsvergleichs einhergehen sollte, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt; eine solche Abrede wäre nach den Lebensumständen der Klägerin auch nicht interessengerecht und im übrigen mit den im Oktober 1997 - also nach Beendi-
gung der befristeten Anstellung der Klägerin - wiederaufgenommenen Unterhaltszahlungen des Beklagten auch nicht vereinbar. 3. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch, daû das Oberlandesgericht keine Anpassung, sondern eine Neuberechnung des Unterhalts vorgenommen hat. Bei einem Prozeûvergleich erfolgt eine Abänderung nicht nach Maûgabe des § 323 Abs. 1 ZPO, sondern nach den aus § 242 BGB abgeleiteten Grundsätzen über die Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (BGHZ - GS - 85, 64, 73; Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, richtet sich nach dem Parteiwillen als dem Geltungsgrund des Vergleichs. Ist in den danach maûgeblichen Verhältnissen seit Abschluû des Vergleichs eine Änderung eingetreten , so muû die gebotene Anpassung der getroffenen Regelung an die veränderten Verhältnisse nach Möglichkeit unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgen. Haben sich diese Grundlagen allerdings so tiefgreifend geändert, daû dem Parteiwillen für die vorzunehmende Änderung kein hinreichender Anhaltspunkt mehr zu entnehmen ist, kann in Betracht kommen, die Abänderung ausnahmsweise ohne fortwirkende Bindung an die (unbrauchbar gewordenen) Grundlagen des abzuändernden Vergleichs vorzunehmen und - im Falle einer Unterhaltsregelung - den Unterhalt wie bei einer Erstfestsetzung nach den gesetzlichen Vorschriften zu bemessen (Senatsurteil vom 2. März 1994 - XII ZR 215/92 - FamRZ 1994, 696, 697 ff.). Diese Voraussetzungen sind zwar nicht, wie das Oberlandesgericht meint, schon deshalb erfüllt, weil alle im Vergleich genannten Berechnungsfaktoren - nämlich die beiderseitigen Einkünfte sowie die vom Beklagten für die
Klägerin mitgezahlten Hausnebenkosten und der für die Tochter Gabriele gezahlte Unterhalt - sich geändert hätten. Verschiebungen in den Einkommensverhältnissen der Ehegatten stellen sich grundsätzlich nicht als solche tiefgreifenden Änderungen dar, die es rechtfertigen könnten, den vom einen Ehegatten dem anderen Ehegatten geschuldeten Unterhalt losgelöst von den Grundlagen des von den Ehegatten zuvor geschlossenen Unterhaltsvergleichs neu zu berechnen. Die Veränderung der beiderseitigen Einkünfte erlaubt es vielmehr typischerweise, den abzuändernden Vergleich unter Wahrung seiner Grundlagen an die neue Einkommenssituation anzupassen. Dies gilt auch für einen Wandel in den Einkommensverhältnissen, der sich - wie unter anderem auch hier - aus dem Wegfall oder der Änderung der Unterhaltslast für ein unterhaltsberechtigtes Kind ergibt. Auch der Auszug eines Ehegatten aus dem nach der Trennung noch weiterhin gemeinsam bewohnten Familienheim stellt sich regelmäûig nicht als eine derart einschneidende Veränderung dar, daû sie nach dem im Unterhaltsvergleich zum Ausdruck kommenden Parteiwillen eine von den Vergleichsgrundlagen losgelöste Neuberechnung des Unterhalts erlaubt. Eine andere Beurteilung könnte sich möglicherweise bei einer völligen Umgestaltung der im Vergleich zugrunde gelegten Wohnsituation beider Ehegatten ergeben. Eine solche tiefgreifende Veränderung könnte im vorliegenden Fall im Erwerb und Bezug eines Einfamilienhauses durch die Klägerin, im Auszug der Tochter Regina aus dem bislang mit dem Beklagten gemeinsam bewohnten und früher im Miteigentum der Parteien stehenden Haus sowie aus dem von der Klägerin behaupteten Verkauf dieses Hauses durch den Beklagten gefunden werden. Diese Frage kann indes dahin stehen. Eine unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgende Anpassung eines Unterhaltsvergleichs ist nämlich naturgemäû immer dann
nicht möglich, wenn sich dem Vergleich nicht verläûlich entnehmen läût, auf welcher Geschäftsgrundlage er abgeschlossen worden ist (vgl. Wendl/Thalmann, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 5. Aufl., § 8 Rdn. 171; vgl. auch Senatsurteil vom 6. November 1985 - IVb ZR 69/84 - FamRZ 1986, 153). Dies gilt namentlich dann, wenn sich die Berechnung des im Vergleich titulierten Unterhalts unter Zugrundelegung der verschiedenen Faktoren nicht (mehr) nachvollziehen läût (vgl. Wendl/Thalmann aaO). In einem solchen Fall bleibt nur die Möglichkeit, den nunmehr geschuldeten Unterhalt - wie bei einer Erstfestsetzung - nach den gesetzlichen Vorschriften neu zu bemessen; eine Bindung durch oder an den Prozeûvergleich kommt dann nicht in Betracht. So liegen die Dinge hier: Der von den Parteien geschlossene Vergleich geht - ausweislich des Protokolls über die ihm vorausgegangene Besprechung der Parteien vom 31. August 1993 - davon aus, daû das damals gemeinsame Haus weiterhin gemeinsam genutzt und das gemeinschaftliche Eigentum daran nicht vor Beendigung des Studiums der Tochter Regina und vor dem Abitur der Tochter Gabriele aufgehoben wird. Ob und wie der Wert des von beiden Parteien genutzten Hauses als Wohnwert bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden ist, wird weder aus dem Vergleich noch aus dem Protokoll erkennbar. Ebenso ist nicht ersichtlich, ob und in welcher Weise die Unterhaltslast für die Tochter Regina in die Bemessung des Ehegattenunterhalts Eingang gefunden hat. Schlieûlich lassen sich auch in den übrigen Regelungen des Vergleichs keine nachvollziehbaren Berechnungsmaûstäbe für die Höhe des der Klägerin zuerkannten Unterhalts auffinden. Das Oberlandesgericht weist zu Recht darauf hin, daû die Parteien einen bestimmten Prozentsatz der Einkommensdifferenz, nach dem sich der vom Beklagten auf Dauer zu zahlende Unterhalt errechnen soll, in dem Vergleich nicht festgeschrieben haben. Auch mittelbar läût sich - wie eine Gegenüberstellung des für
eine Einkommensdifferenz von 2.400 DM ermittelten Unterhalts von 500 DM (= 20,83 %) und des im Protokoll für eine künftige Einkommensdifferenz von 3.000 DM errechneten Unterhalts von 700 DM (= 23,33 %) zeigt - ein bestimmter Schlüssel, den die Parteien der Verteilung ihrer Einkommen zugrundegelegt haben könnten, aus den getroffenen Abreden nicht herleiten. 4. Bedenken bestehen allerdings gegen die Art, wie das Oberlandesgericht die Einkünfte der Klägerin ermittelt und bei der Neufestsetzung des Unterhalts berücksichtigt hat. Der Vorteil, der einem Ehegatten aus dem mietfreien Wohnen im eigenen Haus zuwächst und der deshalb bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens dieses Ehegatten zu berücksichtigen ist, bemiût sich grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen (Senatsurteil vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951). Für die Ermittlung der der Klägerin zuflieûenden Einkünfte ist deshalb grundsätzlich von deren tatsächlichem , um ihren Zinsaufwand geminderten Wohnvorteil auszugehen (Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - FamRZ 1998, 87, 88). Zwar kann einen Ehegatten die Obliegenheit treffen, sein in einem Eigenheim gebundenes Vermögen zur Erzielung höherer Erträge umzuschichten. Ob eine solche Obliegenheit zur Vermögensumschichtung besteht, bestimmt sich jedoch nach Zumutbarkeitsgesichtspunkten, wobei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, auch der beiderseitigen früheren wie jetzigen Wohnverhältnisse , die Belange des Unterhaltsberechtigten und die des Unterhaltspflichtigen gegeneinander abzuwägen sind. Es kommt darauf an, ob den Unterhaltsverpflichteten die Unterhaltslast besonders hart trifft; andererseits muû dem Vermögensinhaber ein gewisser Entscheidungsspielraum belassen werden. Die tatsächliche Anlage des Vermögens muû sich als eindeutig unwirtschaftlich
darstellen, ehe der Unterhaltsberechtigte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Beträge verwiesen werden kann (Senatsurteile vom 18. Dezember 1991 - XII ZR 2/91 - FamRZ 1992, 423 ff. und vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - aaO S. 89). Das hat das Oberlandesgericht bisher nicht festgestellt. Soweit danach ein etwaiger Vorteil, welcher der Klägerin aus dem mietfreien Wohnen im eigenen Haus zuwächst, oder der Zinsgewinn, den die Klägerin - im Falle einer Obliegenheit zur Vermögensumschichtung - aus dem in ihrem Eigenheim gebundenen Kapital erzielen könnte, einkommenssteigernd zu berücksichtigen ist, handelt es sich um eheprägendes Einkommen der Klägerin , das nach der Differenzmethode zu berücksichtigen ist und nicht nach der Anrechnungsmethode vom Bedarf der Klägerin in Abzug gebracht werden darf. Das hat das Oberlandesgericht verkannt. Die Parteien haben bereits während der Ehe mietfrei im eigenen Haus gewohnt. Mit dem Auszug der Klägerin und der Veräuûerung ihres Miteigentumsanteils an den Beklagten ist der Wohnvorteil , den die Klägerin aus der mietfreien Mitbenutzung des bis dahin gemeinsamen Hauses der Parteien gezogen hat, nicht ersatzlos entfallen. Er findet sein Surrogat in den Nutzungen, welche die Klägerin aus dem Erlös ihres Miteigentumsanteils am ursprünglich gemeinsamen Haus zieht. Soweit die Klägerin mit diesem Erlös ihr neues Eigenheim finanziert hat, setzt sich der eheprägende Wohnvorteil an dem ursprünglich gemeinsamen Haus der Parteien gegebenenfalls in dem Vorteil fort, welcher der Klägerin aus mietfreiem Wohnen in ihrem neuen Eigenheim zuwächst. Für den Zinsgewinn, den die Klägerin - im Falle einer Obliegenheit zur Vermögensumschichtung - aus dem in ihrem Eigenheim gebundenen Eigenkapital ziehen könnte, gilt, soweit dieses Kapital aus dem Erlös des früheren Miteigentumsanteils stammt, nichts anderes (vgl.
Senatsurteil vom 19. Dezember 1989 - IVb ZR 9/89 - FamRZ 1990, 269, 272 unter 3 b) cc) am Ende). Das angefochtene Urteil konnte danach nicht bestehen bleiben. Der Senat ist nicht in der Lage, selbst abschlieûend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO). Das Oberlandesgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen zum Wohnvorteil der Klägerin getroffen. Die vom Oberlandesgericht angenommene Obliegenheit der Klägerin zur Vermögensumschichtung verlangt, wie gezeigt, zudem eine Abwägung, für welche die erforderlichen Tatsachenfeststellungen (vgl. dazu insbesondere Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - aaO) fehlen. Die Sache muû deshalb an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden, damit das Oberlandesgericht die erforderlichen Feststellungen nachholen und die gebotene Abwägung vornehmen kann.

III.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat noch auf folgendes hin: 1. Das Oberlandesgericht hat dem Einkommen des Beklagten den objektiven Nutzungswert des nach dem Auszug der Klägerin und nunmehr beider Töchter von ihm allein bewohnten Hauses als Einkommen zugerechnet. Dieser Wohnwert mindert sich jedoch um Zinsen, die der Beklagte zur Finanzierung des Erwerbs des früheren Miteigentumsanteils der Klägerin aufwenden muû (Senatsurteil vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - aaO S. 952 m.w.N.). Die erneute Verhandlung gibt dem Beklagten Gelegenheit, seinen Zinsaufwand, dessen Nichtberücksichtigung er mit der Revision gerügt hat, im einzelnen vorzu-
tragen. Zugleich erhält die Klägerin die Möglichkeit, auf ihre Behauptung, das Haus sei zwischenzeitlich veräuûert, zurückzukommen. 2. Berufsbedingte Aufwendungen des Beklagten, die das Oberlandesgericht mit pauschal 260 DM vom Erwerbseinkommen des Beklagten in Abzug bringen will, müssen auch bei der rechnerischen Ermittlung des der Klägerin geschuldeten Unterhalts einkommensmindernd berücksichtigt werden; das Oberlandesgericht hat dies - versehentlich - unterlassen. Hahne Krohn Gerber Weber-Monecke Wagenitz

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Be rufung sowie darüber , ob den Klägern wegen einer Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 10. April 2003 ganz überwiegend abgewiesen. Das Urteil ist den Prozeßbevollmächtigten der Kläger am 14. April 2003 zugestellt worden. Die Berufung der Kläger ist am 7. Mai 2003 eingegangen, die Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. August 2003 verlängert worden. Am 18. August 2003, einem Montag, ist beim Berufungsgericht als Computer-Fax eine Berufungsbegründung eingegangen, die eine eingescannte Unterschrift des Prozeß-
bevollmächtigten der Kläger nicht enthält. Der Schriftsatz schließt auf der letzten Seite mit dem in der gleichen Computerschrift geschriebenen Vor- und Nachnamen des Prozeßbevollmächtigten der Kläger sowie der Bezeichnung "Rechtsanwalt". Am 25. August 2003 ist die Berufungsbegründung per Post nochmals beim Berufungsgericht eingegangen, und zwar mit der handschriftlichen Unterschrift des Prozeßbevollmächtigten der Kläger.
Auf den gerichtlichen Hinweis vom 28. Oktober 2003 , daß die am 18. August 2003 als Fax eingegangene Berufungsbegründungsschrift nicht unterschrieben sei, haben die Kläger am selben Tage vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Die Kläger machen geltend, zur Fristwahrung reiche die Berufungsbegründungsschrift auch ohne eine eingescannte Unterschrift aus. Aus der Begründungsschrift lasse sich auch so die Urheberschaft des Prozeßbevollmächtigten und sein Wille, das Schreiben in den Verkehr zu bringen, entnehmen. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages tragen die Kläger vor, daß ihr Prozeßbevollmächtigter die Berufungsbegründungsschrift als Fax um 18.36 Uhr mit allen 26 Seiten versandt habe, und zwar auf der letzten Seite oberhalb der Wiedergabe seines Namens mit seiner eingescannten Unterschrift.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Berufungsgeri cht den Antrag der Kläger auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und ihre Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger, die das Berufungsgericht nur beschränkt zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Zwar hat das Berufungsgericht im Urteilstenor und in den Entscheidungsgründen die Revision nur zugelassen, "soweit die Berufung als unzulässig verworfen worden ist". Diese Beschränkung der Zulassung der Revision ist aber unzulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278 f.; 111, 158, 166, st.Rspr.). Unzulässig ist es hingegen, die Zulassung der Revision auf eine bestimmte Rechtsfrage oder ein Entscheidungselement des Urteils zu beschränken (BGHZ 90, 318, 320; 101, aaO; BGH, Urteil vom 26. März 1982 - V ZR 149/81, NJW 1982, 1535 m.w.Nachw.). Da auch die Frage der Zulässigkeit der Berufung ein solches nicht selbständig anfechtbares Urteilselement darstellt, ist die Beschränkung der Zulassung der Revision auf diese Frage unzulässig (BGH, Urteile vom 6. Mai 1987 - IVb ZR 52/86, NJW 1987, 3264 f. und vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99, NJW 2001, 2259).
Fehlt es danach an einer wirksamen Beschränkung de r Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (Senatsurteile vom 20. Mai
2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371, vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233, vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231 und vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 128). Die von den Klägern hinsichtlich der Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erhobene Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandslos.

B.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht (NJW 2004, 2024) hat im wesent lichen ausgeführt :
Die Berufung sei unzulässig, weil die Kläger sie i nnerhalb der bis zum 18. August 2003 laufenden Berufungsbegründungsfrist nicht wirksam begründet hätten. Wirksamkeitsvoraussetzung hierfür sei eine eingescannte Unterschrift oder zumindest ein Vermerk, daß eine Unterzeichnung wegen der gewählten Übertragungsform nicht erfolgen könne. Die an ein Oberlandesgericht gerichtete Berufungsbegründung bedürfe nach § 520 Abs. 5, § 130 Nr. 6, § 78 Abs. 1 ZPO grundsätzlich der Unterschrift eines bei einem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalts. Das Erfordernis der Unterschrift solle gewährleisten, daß der Schriftsatz tatsächlich vom Prozeßbevollmächtigten herrühre, dieser für
seinen Inhalt die Verantwortung übernehme und daß der Wille, das Schriftstück in den Verkehr zu bringen, hinreichend sicher festgestellt werden könne. Darauf, ob ohne die Unterschrift in einem dieser drei Punkte Zweifel bestünden, komme es nach der bisherigen Rechtsprechung in der ordentlichen Gerichtsbarkeit nicht an.
Bei der Einlegung und Begründung von Berufungen du rch Telefax (Telekopie) sei die Übermittlung des unterschriebenen anwaltlichen Schriftsatzes per Kopie erforderlich; dabei reiche die kopierte Unterschrift aus, sei aber auch notwendig. Hier sei die Berufungsbegründung durch ein sogenanntes Computer-Fax erfolgt. Diese Art der Übermittlung bestimmender Schriftsätze sei durch den Beschluß des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 5. April 2000 anerkannt. Danach sei aber erforderlich, daß die Person des Erklärenden dadurch eindeutig bestimmt werde, daß seine Unterschrift in dem Computer -Fax eingescannt oder darin der Hinweis enthalten sei, daß der benannte Urheber wegen der gewählten Übertragungsform nicht unterzeichnen könne. Auch ein derartiger Hinweis fehle hier. Über diese großzügige Handhabung könne nicht hinausgegangen und deshalb auf die Unterschrift bzw. ein Unterschriftssurrogat nicht völlig verzichtet werden. Insbesondere reiche der in gleicher Schrift wie im Schriftsatz verwendete darunter gesetzte Name des Prozeßbevollmächtigten nicht aus.
Das Berufungsgericht könne aus Gründen der Rechtss icherheit nicht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgen, nach der sich bei Fehlen einer erforderlichen Unterschrift die Erfüllung der Formerfordernisse nach den Umständen des Einzelfalls bestimme. Würde in vorliegendem Fall auf das Erfordernis einer eingescannten Unter-
schrift oder eines Vermerks, daß wegen der Übermittlung in elektronischer Form das Schriftstück nicht unterschrieben werde, verzichtet, so wäre das Unterschriftserfordernis für das Computer-Fax hinfällig, aber auch bei herkömmlich übermittelten Schriftsätzen kaum mehr zu rechtfertigen.
Der Wiedereinsetzungsantrag sei unbegründet. Es se i nicht glaubhaft gemacht, daß ein Bedienungsfehler des Prozeßbevollmächtigten der Kläger als Ursache für das Fehlen der eingescannten Unterschrift ausscheide.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Übe rprüfung im Ergebnis stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung der Kläger als unzulässig verworfen, weil die Berufung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nicht wirksam begründet worden ist (1.). Auch die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ist rechtlich nicht zu beanstanden (2.).
1. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgeri chtshofes und vor ihm schon des Reichsgerichts (RGZ 31, 375, 377; 151, 82, 83; BGHZ 37, 156, 157; 92, 251, 255 f.; 97, 283, 284 f.) muß die Berufungsbegründung als bestimmender Schriftsatz die Unterschrift des für sie verantwortlich Zeichnenden tragen. Die Unterschrift ist grundsätzlich Wirksamkeitserfordernis. Sie soll die Identifizierung des Urhebers der schrift-
lichen Prozeßhandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen und diesen bei Gericht einzureichen (BGHZ 37, 156, 157; 75, 340, 349; 97, 283, 285). Das letztgenannte Erfordernis soll sicherstellen , daß es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern daß es mit Wissen und Willen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist (BGHZ 75, 340, 349; 144, 160, 162). Für den Anwaltsprozeß bedeutet dies, daß die Berufungsbegründung von einem dazu Bevollmächtigten und bei dem Prozeßgericht zugelassenen Rechtsanwalt zwar nicht selbst verfaßt, aber nach eigenverantwortlicher Prüfung genehmigt und unterschrieben sein muß (BGHZ 97, 251, 253 f.; BGH, Urteile vom 29. Oktober 1997 - VIII ZR 141/97, NJW-RR 1998, 574 und vom 31. März 2003 - II ZR 192/02, NJW 2003, 2028).

b) Hat die Rechtsprechung bisher grundsätzlich für bestimmende fristwahrende Schriftsätze zur Sicherstellung dieser prozeßrechtlichen Anforderungen die handschriftliche Unterschriftsleistung des Berechtigten verlangt, so sind doch hiervon vor allem im Hinblick auf den technischen Fortschritt in einem erheblichen Umfang Ausnahmen zugelassen worden. So hat die Rechtsprechung bereits früh die Übermittlung einer Rechtsmittelschrift und anderer bestimmender Schriftsätze durch ein Telegramm oder mittels Fernschreiben für zulässig erachtet (vgl. die Nachweise bei BGHZ 144, 160, 162 ff.). Auch die Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax ist in allen Gerichtszweigen uneingeschränkt zulässig (vgl. BGHZ 144, 160, 164 m.w.Nachw.). Für eine - wie hier - durch Computer-Fax übermittelte Berufungsbegründung hat der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes am 5. April 2000 entschieden (BGHZ 144, 160), daß in Prozessen mit Vertretungszwang be-
stimmende Schriftsätze formwirksam durch elektronische Übertragung einer Textdatei mit eingescannter Unterschrift auf ein Faxgerät des Gerichts übermittelt werden können. Zur Begründung hat er ausgeführt (aaO S. 165), der Zweck der Schriftform, die Rechtssicherheit und insbesondere die Verläßlichkeit der Eingabe zu gewährleisten, könne auch im Falle einer derartigen elektronischen Übermittlung gewahrt werden. Entspreche ein bestimmender Schriftsatz inhaltlich den prozessualen Anforderungen , so sei die Person des Erklärenden in der Regel dadurch eindeutig bestimmt, daß seine Unterschrift eingescannt oder der Hinweis angebracht sei, daß der benannte Urheber wegen der gewählten Übertragungsform nicht unterzeichnen könne.

c) Nach § 130 Nr. 6 1. Halbs. ZPO sollen die vorbe reitenden Schriftsätze die Unterschrift der Person enthalten, die den Schriftsatz verantwortet. Halbs. 2 dieser von der Rechtsprechung für bestimmende Schriftsätze stets als zwingend angesehenen Vorschrift fordert bei Übermittlung durch einen Telefax-Dienst (Telekopie) "die Wiedergabe der Unterschrift in der Kopie". Der Wortlaut des § 130 Nr. 6 ZPO beruht auf der Neufassung durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001 (BGBl. I S. 1542). Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu diesem Gesetz (BTDrucks. 14/4987, S. 23) ist eine Korrektur der Rechtsprechung zum Unterschriftserfordernis nicht beabsichtigt; dies sei im Hinblick auf die Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 5. April 2000 nicht geboten. In der Gegenäußerung der Bundesregierung (BT-Drucks. 14/4987, S. 43 f.) zur Stellungnahme des Bundesrates werden Inhalt und Begründung des Beschlusses des Ge-
meinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 5. April 2000 ausführlich wiedergegeben. Wenn der Gesetzgeber dann in der Neufassung des § 130 Nr. 6 2. Halbs. ZPO in Kenntnis dieser Rechtsprechung und der technischen Entwicklung für den Fall der Übermittlung eines Schriftsatzes durch ein Telefax ausdrücklich "die Wiedergabe der Unterschrift in der Kopie" verlangt, spricht angesichts des eindeutigen Gesetzestextes sehr viel dafür, daß die vom Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes für den Fall eines ComputerFaxes für zulässig gehaltene Ersetzung der Unterschrift durch den Hinweis , daß der benannte Urheber wegen der gewählten Übertragungsform nicht unterzeichnen könne, nicht mehr als zulässig angesehen werden kann (so Musielak/Stadler, ZPO 4. Aufl. § 129 Rdn. 11; Stein/Jonas/ Leipold, ZPO 22. Aufl. § 130 Rdn. 49; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht 16. Aufl. § 65 Rdn. 14; Hannich/Meyer-Seitz/Schwartze, ZPO-Reform 2002 § 130 Rdn. 5 (S. 336); Krüger/Bütter MDR 2003, S. 181, 182). Dafür spricht auch, daß die Unterschrift beim ComputerFax ohne nennenswerte Schwierigkeiten eingescannt werden kann, so daß kein überzeugender Grund besteht, darauf entgegen dem Gesetzeswortlaut zu verzichten.
Diese Frage bedarf jedoch vorliegend keiner abschl ießenden Entscheidung. Weder enthält das am Abend des 18. August 2003 übermittelte Computer-Fax einen Hinweis, daß eine Unterschrift wegen der gewählten Übertragungsform nicht möglich sei, noch beabsichtigte der Prozeßbevollmächtigte der Kläger, der Berufungsbegründung einen derartigen Hinweis beizufügen. Vielmehr hat er nach eigenen Angaben versucht , das Computer-Fax mit seiner eingescannten Unterschrift zu übermitteln.

Die Wiedergabe des Vor- und Nachnamens des Prozeßb evollmächtigten der Kläger mit der daruntergesetzten Bezeichnung "Rechtsanwalt" am Ende des Computer-Faxes genügt als solche nicht den Anforderungen des § 130 Nr. 6 2. Halbs. ZPO. Diese Bestimmung fordert nach ihrem eindeutigen Wortlaut die Wiedergabe der Unterschrift in der Kopie, also des handschriftlichen Namenszuges. Dem entspricht eine maschinen- oder computerschriftliche "Unterzeichnung" nicht (Stein/ Jonas/Leipold, aaO § 130 Rdn. 48). Sofern der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes diesbezüglich eine andere Auffassung zu entnehmen sein sollte, genügt die Wiedergabe des Namens in Druckbuchstaben jedenfalls nach der Neufassung des § 130 Nr. 6 ZPO nicht mehr (Musielak/Stadler, aaO § 129 Rdn. 11; Dästner NJW 2001, 3469, 3470 Fn. 10; Krüger/Bütter, aaO).

d) aa) Stellt somit die eigenhändige Unterschrift eines Rechtsanwalts grundsätzlich eine unerläßliche Wirksamkeitsvoraussetzung für fristwahrende bestimmende Schriftsätze im Anwaltsprozeß dar, so sind jedoch auch von diesem Grundsatz Ausnahmen möglich. Das Erfordernis der Schriftlichkeit ist nämlich kein Selbstzweck (vgl. BGHZ 97, 283, 285). Es soll, wie der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes in seiner Entscheidung vom 30. April 1979 (BGHZ 75, 340, 348 f.) dargelegt hat, gewährleisten, daß aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht , hinreichend zuverlässig entnommen werden können; außerdem muß feststehen, daß es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern daß es mit Wissen und Willen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist. Deshalb kann das Fehlen einer Unter-
schrift bei Vorliegen besonderer Umstände ausnahmsweise unschädlich sein, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Willen ergibt, das Schreiben in den Rechtsverkehr zu bringen.
Das ist - was das Berufungsgericht verkannt hat - nicht nur ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 10, 1, 2; 81, 32, 36 f.; BVerwG NJW 1995, 2121, 2122; 2003, 1544), des Bundessozialgerichts (BSG NJW 1997, 1254, 1255; 2001, 2492, 2493), des Bundesfinanzhofs (BFHE 111, 278, 285; 148, 205, 207 f.; BFH, BFH/NV 2000, 1224) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG NJW 1979, 183), sondern - ungeachtet bestehender Unterschiede der verschiedenen Verfahrensordnungen - grundsätzlich auch des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 24, 179, 180; 37, 156, 160; 97, 251, 254; BGH, Beschluß vom 9. Dezember 2003 - VI ZB 46/03, BGH-Report 2004, 406). So hat der Bundesgerichthof mit Beschluß vom 3. Mai 1957 (BGHZ 24, 179, 180) entschieden, daß der Mangel der Unterschrift in dem als Urschrift der Berufung gedachten Schriftsatz durch die gleichzeitig eingereichte beglaubigte Abschrift dieses Schriftsatzes behoben wird, auf der der Beglaubigungsvermerk von dem Prozeßbevollmächtigten handschriftlich vollzogen worden ist. In einer anderen Entscheidung (BGHZ 97, 251, 254) hat der Bundesgerichtshof das Fehlen einer Unterschrift auf der Berufungsbegründung für unschädlich erachtet, wenn auch ohne die Unterschrift des Rechtsmittelanwalts aus anderen, eine Beweisaufnahme nicht erfordernden Umständen, zweifelsfrei feststeht, daß der Rechtsmittelanwalt die Verantwortung für den Inhalt der Rechtsmittelbegründungsschrift übernommen hat, und letzteres in einem Fall bejaht, in dem die Berufungsbegründungsschrift fest mit einem von dem Rechtsanwalt unter-
zeichneten Begleitschreiben verbunden war (vgl. auch BGHZ 37, 156, 160). Und mit Beschluß vom 9. Dezember 2003 (VI ZB 46/03, BGHReport 2004, 406) hat der Bundesgerichtshof für den Fall des Fehlens einer Unterschrift unter einer Berufungsbegründungsschrift entschieden, daß sich zumindest aus den Umständen eindeutig ergeben müsse, daß der Rechtsmittelanwalt die Verantwortung für den Inhalt der Begründungsschrift übernommen habe. Ob entsprechende Anforderungen bei einem Computer-Fax eines Klägers gegeben sind, das mit dem Satz endet "Dieser Brief wurde maschinell erstellt, wird nicht eigenhändig unterschrieben" (so BSG NJW 1997, 1254 f.), bedarf keiner Entscheidung, da es hier an einem solchen Hinweis fehlt. Eine Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes ist deshalb im Hinblick auf die angeblich abweichende Entscheidung des Bundessozialgerichts entgegen der Ansicht der Revision nicht veranlaßt, zumal der hier maßgebliche § 130 Nr. 6 2. Halbs. ZPO über die Anforderungen an eine Telekopie erst nach der zitierten Entscheidung des Bundessozialgerichts in die Zivilprozeßordnung eingefügt worden ist.
bb) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der anderen obersten Gerichtshöfe des Bundes zur ausnahmsweisen Wirksamkeit nicht unterzeichneter Rechtsmittelbegründungsschriften trägt dem Anspruch der Prozeßbeteiligten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip) sowie ihren Rechten aus Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG Rechnung, die es verbieten, den Zugang zur jeweiligen nächsten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfGE 40, 272, 274 f.; 41, 23, 26; 41, 323, 326 f.; 44, 302, 305 f.; 74, 228, 234; 77, 275, 284; 110, 339, 342). An die Beachtung formeller
Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Rechtsschutzbegehrens dürfen aus diesem Grund keine überspannten Anforderungen gestellt werden (BVerfG NJW 2002, 3534).
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ergeben h ier die Umstände im Zusammenhang mit der Übermittlung der Berufungsbegründungsschrift nicht eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft des Prozeßbevollmächtigten der Kläger sowie seinen Willen, für ihren Inhalt die Verantwortung zu übernehmen und sie an das Berufungsgericht zu übermitteln. Die Tatsache, daß der Prozeßbevollmächtigte der Kläger bereits rechtzeitig Berufung gegen das landgerichtliche Urteil eingelegt hat, reicht hierfür ebensowenig aus wie der gedruckte Briefkopf auf dem Begründungsschriftsatz; beides bietet keine der Unterschrift vergleichbare Gewähr dafür, daß das Schriftstück von einer beim Berufungsgericht postulationsfähigen Person stammt und mit deren Willen in den Verkehr gebracht worden ist (vgl. BVerwG NJW 2003, 1544). Auch der Umstand, daß nach Fristablauf beim Berufungsgericht ein mit dem Computer-Fax seinem Inhalt und seiner Form nach gleicher und von dem Prozeßbevollmächtigten der Kläger persönlich unterschriebener Begründungsschriftsatz eingegangen ist, reicht insoweit nicht aus (vgl. BVerwG Buchholz 310 § 81 VwGO Nr. 16), da nur spätestens bei Ablauf der Begründungsfrist bekannt gewordene Umstände berücksichtigungsfähig sind (BVerwG NJW 2003, 1544).
Der am Ende des Computer-Faxes mit dem Zusatz "Rec htsanwalt" wiedergegebene Vor- und Nachname des Prozeßbevollmächtigten der Kläger bietet ebenfalls keine ausreichende Gewähr dafür, daß dieser die Verantwortung für die Berufungsbegründung übernommen und diese wil-
lentlich an das Berufungsgericht übermittelt hat. Rechtsmittelbegründungsschriften müssen nicht von einem am Rechtsmittelgericht zugelassenen Rechtsanwalt gefertigt sein. Sie werden in der Praxis vielfach von Korrespondenzanwälten, wissenschaftlichen Mitarbeitern oder nicht am Rechtsmittelgericht zugelassenen Sozien unterschriftsreif vorbereitet. Dem Umstand, daß unter der für die Unterschrift vorgesehenen Stelle der Name eines Rechtsanwalts vermerkt ist, ist daher nicht ausreichend sicher zu entnehmen, daß der Entwurf von diesem Rechtsanwalt verfaßt worden ist, sondern kann auch bedeuten, daß der tatsächliche Verfasser die eigenverantwortliche Prüfung des Inhalts des bestimmenden Schriftsatzes und seine Unterzeichnung durch den namentlich genannten Rechtsanwalt vorgesehen hat. Ob dieser für den Inhalt des Schriftsatzes bereits die Verantwortung übernommen hat, ist danach in Fällen wie hier völlig offen.
Entgegen der Auffassung der Revision kann auch dem Umstand, daß das Computer-Fax dem Berufungsgericht am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist übermittelt worden ist, nicht mit einer für den Anwaltsprozeß erforderlichen Sicherheit entnommen werden, daß es sich dabei nicht um einen bloßen Entwurf handelte. Allein der Zeitpunkt der Übermittlung eines nicht unterzeichneten bestimmenden Schriftsatzes sagt für sich genommen noch nichts darüber aus, ob er von einem beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt verantwortet wird. Gerade der drohende Ablauf einer Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfrist kann einem nicht postulationsfähigen Verfasser der Rechtsmittelbegründung vielmehr Veranlassung geben, zur Fristwahrung einen Schriftsatz zu übermitteln, den der namentlich genannte Rechtsanwalt noch nicht eigenverantwortlich geprüft hat. Daß der Inhalt der als Computer-
Fax übermittelten Berufungsbegründung von dem Prozeßbevollmächtigten der Kläger verantwortet und von ihm bewußt in den Verkehr gebracht worden ist, läßt sich danach hier mit der erforderlichen Sicherheit nicht feststellen.
2. Auch die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist greift die Revision ohne Erfolg an. Das Berufungsgericht hat einen Fehler am Empfangsgerät des Oberlandesgerichts als fernliegend angesehen und ausgeführt , es komme entweder ein technischer Fehler im Sendegerät oder aber ein vom Prozeßbevollmächtigten der Kläger verschuldeter Bedienungsfehler als Ursache für das Fehlen einer eingescannten Unterschrift in dem Computer-Fax in Betracht. Es sei aber nicht glaubhaft gemacht, daß ein Bedienungsfehler des Prozeßbevollmächtigten als Ursache für das Fehlen der eingescannten Unterschrift ausscheide. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Nach § 233 ZPO ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten. Das Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten ist einer Partei zuzurechnen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann danach nicht gewährt werden, wenn nach den glaubhaft gemachten Tatsachen die Möglichkeit offenbleibt, daß die Fristversäumung von der Partei bzw. ihrem Prozeßbevollmächtigten verschuldet war (BGH, Beschlüsse vom 26. September 1991 - I ZB 12/91, NJW 1992, 574, 575, vom 18. Oktober 1995 - I ZB 15/95, NJW 1996, 319 und vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 10/04, NJW-RR 2005, 143, 145).
Zu Recht hat das Berufungsgericht hier einen Bedie nungsfehler des Prozeßbevollmächtigten der Kläger, der dazu geführt hat, daß das Fax ohne eingescannte Unterschrift übermittelt worden ist, nicht als ausgeschlossen angesehen. Der Prozeßbevollmächtigte einer Partei hat mit der Bedienung technischer Geräte, die er selbst zur Übermittlung bestimmender Schriftsätze einsetzt, soweit vertraut zu sein, daß die Übermittlung in der Form sichergestellt ist, die von § 130 Nr. 6 2. Halbs. ZPO vorgeschrieben ist. Daß das Berufungsgericht es als glaubhaft gemacht angesehen hat, daß der Prozeßbevollmächtigte der Kläger weder bei der Übermittlung noch später einen Bedienungsfehler bemerkt hat, schließt einen verschuldeten Bedienungsfehler nicht aus. Das Berufungsgericht weist insoweit zu Recht darauf hin, daß Bedienungsfehler am Computer unbemerkt bleiben können. Damit hat das Berufungsgericht die an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsanwalts zu stellenden Anforderungen nicht in verfassungsrechtlich zu beanstandender Weise überspannt.

III.

Die Revision der Kläger konnte danach keinen Erfol g haben und war deshalb zurückzuweisen.
Nobbe Richter am Bundes- Joeres gerichtsh of Dr. Müller ist wegen Urlaubs gehindert , seine Unterschrift b eizufügen. Nobbe Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Der Kläger, Eigner der Segelyacht "Sutje", verlangt vom Beklagten, Eigner der Yacht "Goldstern", Schadensersatz wegen der Beschädigung seines Sportboots.

2

Am 13. August 2003 ereignete sich auf der Yacht "Goldstern", die im Hafen des Wassersportvereins W. lag, eine Explosion mit nachfolgendem Brand, nachdem der Beklagte den Motor fünfzehn Minuten hatte laufen lassen. Dabei wurde die in unmittelbarer Nähe liegende Yacht des Klägers überwiegend durch Hitzeeinwirkung beschädigt. Die Wasserschutzpolizei kam zu dem Ermittlungsergebnis , dass aus dem voll gefüllten Kraftstofftank eines in einer Backskiste gelagerten externen Notstromaggregats Benzindämpfe oder Kraftstoff aufgrund der im Sommer 2003 herrschenden extremen Hitze ausgetreten sein müssten, wodurch sich ein Luft-Kraftstoff-Gemisch gebildet habe, das durch den laufen- den Motor so erhitzt worden sei, dass es explodierte. Sie konnte die Ursache der Explosion jedoch nicht abschließend klären, weil die Zündquelle nicht eindeutig festzustellen war.

3

Der Kläger verlangt mit seiner Klage Ersatz des an seinem Boot entstandenen Schadens in Höhe von 10.665 €. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die im zweiten Rechtszug geltend gemachte Klageerweiterung abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht verneint eine schuldhafte Verletzung der dem Beklagten obliegenden Verkehrssicherungspflicht. Ein vom Kläger behaupteter "ständiger Benzingeruch" auf dem Schiff des Beklagten, der hinreichende Anhaltspunkte für eine Verkehrssicherungspflichtverletzung ergeben hätte, sei durch die Beweisaufnahme nicht erwiesen; für andere behauptete Pflichtverletzungen sei kein Beweis angeboten worden.

5

Auch dem Vortrag des Beklagten sei keine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht zu entnehmen. Der Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, dass die auf dem Schiff eingebauten Tanks und/oder der Tank des Notstromaggregats zu einer Gefahr für Dritte werden könnten, weil aufgrund der außergewöhnlichen Hitze des Sommers 2003 Benzindämpfe aus ihnen austreten und sich entzünden könnten. Vielmehr habe er darauf vertrauen dürfen, dass die Tanks dicht seien, solange keine entgegenstehenden Anzeichen wie Benzingeruch vorgelegen hätten.

6

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 823 Abs. 1 BGB liege beim Kläger. Eine Umkehr der Beweislast in entsprechender Anwendung des § 836 Abs. 1 BGB sei nicht angezeigt.

7

Soweit der Kläger das Bestehen eines Erfahrungssatzes dahin behauptet habe, die Explosion eines Luft-Kraftstoff-Gemisches an Bord eines Schiffes sei typischerweise auf einen Bedienungs- oder Wartungsfehler zurückzuführen, sei dies nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

II.

8

1. Soweit das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils die Revision wegen der Frage zugelassen hat, ob die Beweislastregel des § 836 BGB auf die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten bezüglich beweglicher Sachen entsprechend anwendbar sei, liegt keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung vor. Wird eine Revision im Hinblick auf eine Rechtsfrage zugelassen, so erfasst die Zulassung den gesamten Streitgegenstand , über den das Berufungsgericht entschieden hat und für den die zur Zulassung führende Rechtsfrage von Bedeutung ist (vgl. Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 131/02 - VersR 2003, 1441, 1442 und vom 28. März 2006 - VI ZR 50/05 - z.V.b.).

9

2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision im Ergebnis stand; das angefochtene Urteil stellt sich jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

10

a) Es kann offen bleiben, ob entgegen der gefestigten Rechtsprechung (vgl. Senat, Urteil vom 30. Mai 1961 - VI ZR 310/56 - NJW 1961, 1670, 1672; BGH, Urteile vom 8. Juni 1961 - III ZR 66/60 - VersR 1961, 806, 808; vom 14. Juni 1976 - III ZR 81/74 - VersR 1976, 1084, 1085; vom 17. März 1983 - III ZR 116/81 - VersR 1983, 588; OLG Celle VersR 1991, 1382, 1383; OLG Stuttgart VersR 1997, 340 f.) die Beweislastverteilung des § 836 BGB auch - wie die Revision meint - auf bewegliche Sachen, insbesondere "komplexe" Anlagen wie Fahrzeuge und Schiffe, und auch für nicht auf Masseeinwirkung beruhende Schädigungen entsprechend anzuwenden wäre (allgemein für eine entsprechende Anwendung der Beweislastregel des § 836 BGB etwa Münchener Kommentar-BGB/Wagner, 4. Aufl., § 836, Rn. 4 ff.; Staudinger/Belling/ Eberl-Borges, BGB, Bearbeitung 2002, § 836, Rn. 42 ff.; Erman/Schiemann, BGB, 11. Aufl., § 836, Rn. 7; Bamberger-Roth/Spindler, BGB, § 836, Rn. 2; zweifelnd Soergel/Krause, BGB, 13. Aufl., § 836, Rn. 16; ablehnend RGR-Kommentar -BGB/Kreft, 12. Aufl., § 836, Rn. 27; jurisPK-BGB/Moritz, § 836, Rn. 12).

11

b) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wäre nämlich auch bei Anwendung der Beweislastregel des § 836 BGB kein Anscheinsbeweis für einen pflichtwidrigen Zustand des Boots anzunehmen und damit keine Haftung zu begründen.

12

aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass der das Schiff selbst führende Eigner aus dem Gesichtspunkt der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht nach § 823 Abs. 1 BGB für den gefahrlosen Zustand des Schiffs verantwortlich ist (vgl. OLG Hamburg, VersR 1972, 660; Rheinschifffahrtsobergericht Köln, Urteil vom 21. Dezember 1993 - 3 U 77/93 - zit. nach juris; vgl. auch Klein, VersR 1978, 197, 200). Die deliktische Haftung für eigenes Verschulden des Schiffseigners steht neben den Vorschriften des Binnenschifffahrtsgesetzes , das insoweit keine eigene Anspruchsgrundlage enthält (vgl. Vortisch/Bemm, Binnenschifffahrtsrecht, 4. Aufl., § 3 Rn. 9, § 4 Rn. 3; Klein, aaO). Eine Haftungsbegrenzung (vgl. § 4 BinSchG) ist dem Beklagten als Sportbooteigner verwehrt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 BinSchG n.F., der insoweit die schon zur vorigen Gesetzeslage bestehende Rechtsanwendung kodifiziert, vgl. Vortisch/Bemm, aaO, § 4 Rn. 25; Klein, aaO).

13

Eine Haftung ohne Verschulden (Gefährdungshaftung) gibt es im Bereich der Sportboote nicht (vgl. Klein, aaO, 203); eine solche Haftung ist wegen des für die Gefährdungshaftung geltenden Enumerationsprinzips (vgl. BGH, BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229, 232 f.) auch nicht in Gesetzesanalogie zum Straßenverkehrsgesetz , Luftverkehrsgesetz, Haftpflichtgesetz oder anderen gesetzlichen Regelungen zu begründen.

14

In diesem Haftungsrahmen enthält § 836 BGB - seine Anwendbarkeit unterstellt - keine eigenständige Rechtsgrundlage, sondern regelt einen lediglich hinsichtlich der Verschuldensvermutung eigens geregelten Sonderfall der Verletzung der für jedermann bestehenden und auf § 823 Abs. 1 BGB beruhenden privatrechtlichen allgemeinen Verkehrssicherungspflichten (vgl. Senatsurteile vom 30. Mai 1961 - VI ZR 310/56 - NJW 1961, 1670, 1671; vom 11. Dezember 1984 - VI ZR 218/83 - VersR 1985, 336, 337; BGH, BGHZ 55, 229, 235; Urteil vom 14. Juni 1976 - III ZR 81/74 - WM 1976, 1056, 1057 f.).

15

(1) Bei einer Anwendung des § 836 BGB greift dessen den Geschädigten begünstigende Beweislastregel wegen vermuteten Verschuldens des Schädigers erst ein, wenn nachgewiesen ist, dass der Schaden im Organisationsund Gefahrenbereich des Schädigers durch einen objektiven Mangel oder Zustand der Verkehrswidrigkeit ausgelöst worden ist. Der Geschädigte muss damit das Vorliegen eines objektiven Fehlers, eines Schadens und die Ursächlichkeit des Fehlers für den Schaden darlegen und gegebenenfalls beweisen.

16

Gleiches hat der erkennende Senat für die auf der Grundlage der Beweislastverteilung des § 836 BGB entwickelten Grundsätze zur Produkthaftung ausgesprochen, welche die Literatur zum Anlass für ihre Forderungen nach einer entsprechenden Anwendung des § 836 BGB nimmt (vgl. grundlegend Senatsurteile BGHZ 51, 91, 102, 105 - "Hühnerpest" und vom 11. Juni 1996 - VI ZR 202/95 - WM 1996, 1638, 1639; Erman/Schiemann, aaO, § 836, Rn. 14; MüKo-BGB/Wagner, aaO, Rn. 14; Soergel/Krause, aaO, Rn. 29; StaudingerBelling /Eberl-Borges, aaO, § 836, Rn. 2).

17

(2) Für den Eintritt der Verschuldensvermutung des § 836 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Nachweis ausreichend, dass das Gebäude oder ein baulicher Bestandteil des Gebäudes in einem objektiv mangelhaften Zustand war. Der Beweis einer Fehlerhaftigkeit des Bauwerkes wird dem Geschädigten nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats durch einen Beweis des ersten Anscheins erleichtert, weil ordnungsgemäß errichtete und unterhaltene Bauwerke normalerweise weder einstürzen noch Teile verlieren (vgl. Senatsurteil BGHZ 58, 149, 154 f.; Soergel/Krause, aaO). Dieser Anscheinsbeweis erstreckt sich über die Fehlerhaftigkeit des Bauwerkes hinaus auch auf deren Kausalität für das schädigende Ereignis (Einsturz oder Teilablösung; vgl. Senatsurteile BGHZ 58, 149, 154 m.w.N.; vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 271/92 - VersR 1994, 324, 325 m.w.N).

18

bb) Ein solcher Beweis des ersten Anscheins wird jedoch durch feststehende (erwiesene oder unstreitige) Tatsachen entkräftet, nach welchen die Möglichkeit eines anderen als des typischen Geschehensablaufs ernsthaft in Betracht kommt (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 271/92 - aaO; vom 4. März 1997 - VI ZR 51/96 - VersR 1997, 835, 836 m.w.N.; zum Anscheinsbeweis im Binnenschifffahrtsrecht vgl. bereits BGH Urteil vom 11. November 1976 - II ZR 191/74 - VersR 1977, 247, 248). Der Einstieg in die Vermu- tungsregel des § 836 BGB wird daher verhindert, wenn die ernsthafte Möglichkeit feststeht, dass das schädigende Ereignis auf einer anderen Ursache als der fehlerhaften Errichtung oder Bedienung oder der mangelhaften Unterhaltung beruht.

19

Von der ernsthaften Möglichkeit eines anderen als des typischen Geschehensablaufs ist das Berufungsgericht nach seinen tatsächlichen Feststellungen ausgegangen. Es hat nämlich dem Ermittlungsergebnis der Wasserschutzpolizei ohne Verstoß gegen § 286 ZPO entnommen, dass der Austritt von Gasen durch die länger andauernde ungewöhnliche Sommerhitze des Jahres 2003 verursacht worden sein konnte. Dass der Kläger diesen möglichen Hergang der Bildung des Luft-Gas-Gemisches bestritten und das Berufungsgericht insoweit einen Beweisantritt übergangen hätte, macht die Revision nicht geltend.

20

Hinzu kommt, dass das externe Notstromaggregat, dessen Kraftstofftank als Auslöser der Explosion in Frage steht, kein baulicher Bestandteil des Boots (vgl. Senatsurteile vom 4. März 1997 - VI ZR 51/96 - aaO und vom 27. April 1999 - VI ZR 174/98 - NJW 1999, 2593, 2594; BGH, MüKo-BGB/Wagner, aaO, Rn. 14; Staudinger-Belling/Eberl-Borges, aaO, Rn. 7) war.

21

Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Entzündung des Luft-Gas-Gemisches infolge der damals herrschenden großen Hitze durch das Laufenlassen des Motors dem Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, weil er mit einer Undichtigkeit der Tanks nicht rechnen musste, solange keine gegenteiligen Anzeichen (wie etwa länger dauernder Benzingeruch) vorlagen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass Benzingeruch auf dem Schiff des Beklagten nicht bewiesen sei, beanstandet die Revision nicht. Rechtsfehler sind hierzu nicht ersichtlich.

22

Da hiernach die damaligen Witterungsbedingungen als weitere mögliche Ursache der Explosion ernsthaft in Betracht kommen und die Explosion damit auf einer von Wartungs- und Bedienungsfehlern unabhängigen Verkettung von Umständen beruhen kann, spricht sie nicht, auch nicht im Wege des Anscheinsbeweises , für eine objektive Fehlerhaftigkeit der Yacht des Beklagten, die Voraussetzung für eine entsprechende Anwendung des § 836 BGB wäre. Selbst wenn man daher mit der Revision annehmen wollte, § 836 BGB sei entsprechend auf die Explosion eines Luft-Gas-Gemisches an Bord eines Schiffes anzuwenden und diese sei typischerweise auf einen Bedienungs- oder Wartungsfehler des Eigners zurückzuführen, weil sich ein solches Gemisch nicht ohne einen solchen Fehler bilde, wäre der auf einen solchen Erfahrungssatz gestützte Anschein im vorliegenden Fall wirksam erschüttert.

23

Auf die der Revisionszulassung zugrunde liegende Frage einer entsprechenden Anwendung des § 836 BGB und damit auch der Beweislastverteilung für Verschulden kommt es daher nicht an.

24

c) Aus denselben Gründen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht die Behauptung eines Satzes der Lebenserfahrung, die Explosion eines LuftKraftstoff -Gemisches an Bord eines Schiffes sei typischerweise auf einen Bedienungs - oder Wartungsfehler des Eigners zurückzuführen, nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen durfte. Auf diesen Vortrag kommt es wegen der ernsthaften Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs infolge der extremen Bedingungen im Sommer 2003 nicht an.

III.

25

Nach allem ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Greiner Wellner Pauge Stöhr Zoll

Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 12.08.2004 - 6 O 426/04 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 20.06.2005 - 5 U 56/04 -

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages, den er mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung geschlossen hat. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 37.500,25 (= 73.344,12 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehen, die Rückabtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung sowie die Feststellung, daß die Beklagte ihm alle weiteren im Zusammenhang mit dem Kauf und der Finanzierung der Ei-
gentumswohnung entstandenen Schäden zu ersetzen hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises von 69.215 DM für eine im November 1990 zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung, von 14.542 DM für einen Tiefgaragenplatz und der Nebenkosten nahm der Kläger mit Vertrag vom 19./22. November 1990 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Darlehen über 102.000 DM auf. Die Tilgung des Festdarlehens war zunächst ausgesetzt und sollte über eine gleichzeitig abgeschlossene Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde dem Kläger nicht erteilt.
Seit Januar 2001 leistet der Kläger auf das Darlehen keine Zahlungen mehr. Er hat seine am 19. November 1990 in den Geschäftsräumen der Beklagten abgegebene auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen und macht geltend, der Vermittler W. B. habe ihn Ende Oktober 1990 mehrfach in seiner Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem treffe die Beklagte ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen , auf die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises, die darin "versteckte Innenprovision" sowie auf die Nachteile hinzuweisen, die sich aus einer Finanzierung durch Festkredit und Kapitallebensversicherung ergäben.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf etwaige Ansprüche, die dem Kläger aus einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages nach § 3 HWiG zustehen können, beschränkt.
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen ausschließlich damit begründet, daß sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) möglicherweise Auswirkungen auf den Anwendungsbereich der nationalen Regelung des § 1 Abs. 1 HWiG ergeben könnten. Zu Recht weist die Revisionserwiderung auch darauf hin, daß sich eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung ergeben kann, die für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt ). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung enthalten
die Urteilsgründe hier aber jedenfalls keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; jeweils m.w.Nachw.). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf Ansprüche aus § 3 HWiG aus, da es sich insoweit nur um eine von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Zahlungs- und Freistellungsanspruch handelt.
Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 88, 85 ff. nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (MünchKomm-Wenzel, ZPO 2. Aufl., Aktualisierungsband § 543 Rdn. 29; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 16). Dies folgt schon daraus, daß das Revisionsgericht an die Zulassung, soweit sie reicht, gebunden ist (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO), auch wenn sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als fehlerhaft erweist (MünchKommWenzel aaO Rdn. 44).

B.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Abschluß des Darlehensvertrages eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Aufklärungspflichten habe die Beklagte nicht verletzt. Ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers müsse sie sich nicht über § 278 BGB zurechnen lassen. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag kein verbundenes Geschäft seien.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , daß der Kläger seine zum Abschluß des Darlehensvertrages führende Willenserklärung nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat.


a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einem Widerruf allerdings nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Senatsurteil vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, WM 1989, 354, 355; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, NJW 2003, 824; jeweils m.w. Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Schützenswertes Vertrauen in den Bestand eines die Voraussetzungen des § 1 HWiG a.F. erfüllenden Darlehensvertrages kann bei dem Kreditgeber nicht entstehen, wenn dem Kunden - wie hier - keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, läßt keinen Schluß darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen.

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund drei Wochen zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung des Klägers im Oktober 1990 und dem in den Räumen der Bank gestellten Antrag auf Gewährung eines Darlehens am 19. November 1990 sowie angesichts des zwischenzeitlich vom Kläger abgegebenen notariell beurkundeten Angebots zum Abschluß des
Kaufvertrages an der Fortdauer des Überrumpelungseffekts, vor dem das Haustürwiderrufsgesetz schützen wolle.
Zwar setzt § 1 Abs. 1 HWiG a.F. nicht den Abschluß des Vertrages in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluß ursächlich war. Auch wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Einen konkreten Verfahrensfehler zeigt die Revision nicht auf, sondern wendet sich unbehelflich gegen die tatrichterliche Würdigung.
Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) ist insoweit ohne Bedeutung. Der Europäische Gerichtshof hat darin zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-
räumen geschlossenen Verträgen (85/577/EWG, ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985) keine Stellung genommen, sondern eine Haustürsituation im Sinne dieser Richtlinie vorausgesetzt (aaO S. 2436).
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.

a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises, der doppelt so hoch wie der Wert der Wohnung gewesen sei, eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.

Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Das ist hier entgegen der Auffassung der Revision aber nicht der Fall. Nicht jedes , auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Einem Wert der Eigentumswohnung von mindestens 38.000 DM stand danach ein Kaufpreis von 69.215 DM gegenüber. Die hieraus folgende Überteuerung von rund 80% genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Der Hinweis der Revision auf den Gesamtkaufpreis von 83.757 DM rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Von diesem Betrag entfielen nämlich ausweislich des
notariellen Kaufvertrages 14.542 DM auf den Kauf eines Tiefgaragenstellplatzes.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis enthal- tenen "versteckten Innenprovision" aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 8 ff.; so für den Immobilienverkäufer auch BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, Umdruck S. 5 ff.).
Der Hinweis der Revision auf das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99, NStZ 1999, 555 f.) geht fehl. Der 1. Strafsenat hat dort lediglich eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betrugs aufgehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt worden war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß eine von der Revision angeregte Anrufung der Vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Auf- klärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch Festkredit kombiniert mit einer neu abgeschlossenen Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der von ihm gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht substantiiert dargetan (zu dieser Voraussetzung vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129). Die pauschale , ohne jeden Bezug zum konkreten Fall aufgestellte Behauptung, die gewählte Finanzierung sei um 1/3 teurer als ein Annuitätendarlehen, reicht hierfür nicht.
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten grundsätzlich nicht zu der vom Kläger begehrten Rückabwicklung des Darlehensvertrages, sondern nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des Schadens führen, dessen Eintritt die Ein-
haltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 213 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/01, Umdruck S. 10; BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806 f. m.w.Nachw.). Der Klä- ger könnte danach allenfalls die durch eine ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, aaO S. 667).
3. Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers B. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann Mayen Appl

Tatbestand:

1

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die S. GmbH in Bremen (im Weiteren: Beklagte), veräußerte mit insgesamt vier am 19. Dezember 1997 abgeschlossenen schriftlichen Verträgen den "Teilbetrieb Fuhrpark" an die Klägerin. Die mit "Vereinbarung" überschriebene Abrede hatte u.a. folgenden Wortlaut: "1. S. verkauft mit gesondertem Unternehmenskaufvertrag zum 01.01.1998 - 00.00 h - den Teilbetrieb Fuhrpark an B. . … 3. B. erhält von S. 13 Lkw auf Basis eines CharterwayVertrages. Die monatliche Rate beträgt DM 3.419,00 bei 60 Monaten Laufzeit. Die Lkw werden nach Ablauf der 60 Monate an S. zurückgegeben. Als Laufleistung wurden durchschnittlich 13.000 km pro Monat vereinbart. 4. S. übernimmt die Disposition der 13 Lkw in Vollcharter. … 6. Ein Mindestauftragsvolumen von DM 1.050,00 je Einsatz- und Arbeitstag (ohne Samstage und Sonn-/Feiertage) über alle Fahrzeuge bei einer durchschnittlichen Laufleistung von 600 km kalendertäglich wird vereinbart. Nicht realisierte Umsätze , die durch Ausfallzeiten von Fahrzeugen, Fahrern etc. verlorengegangen sind, werden von B. nicht gefordert. 7. Der beiden Parteien bekannte Rahmenvertrag zwischen der Firma S. und B. kann mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Monats von der Firma B. schriftlich ganz oder bezüglich einzelner Lkw gekündigt werden. Die Lkw können dann an S. zurückgegeben werden."

2

Die weiteren Verträge zwischen den Parteien waren mit "Unternehmenskaufvertrag" , "Rahmenvertrag" und "Mietvertrag Wechselbrücken-Koffer" überschrieben.

3

Die Klägerin erachtete die Zusammenarbeit mit der Beklagten in der Folgezeit als betriebswirtschaftlich unbefriedigend. Sie richtete deshalb am 4. April 2000 ein Schreiben an die Beklagte, das auszugsweise wie folgt lautete: "Aufgrund der am 30. sowie 31.03.2000 getroffenen Vereinbarung kündigen wir hiermit folgende Verträge mit fristloser und sofortiger Wirkung: 1.) Unternehmervertrag vom 19.12.1997 2.) Packmittel-Tauschvereinbarung vom 19.12.1997 3.) Charterway Mietvertrag vom 19.12.1997 4.) Mietvertrag Wechselbrücken vom 19.12.1997. Oben genannte Verträge werden fristlos gekündigt, da mit Wirkung zum 01.04.2000 grundlegende Veränderungen im Bereich der Fahrzeuggestellung sowie der Zusammenarbeit getroffen wurden. Die Kündigung sowie Neuordnung unserer Zusammenarbeit erfolgte aufgrund fehlender wirtschaftlicher FahrzeugAuslastungen. Die weitere Zusammenarbeit wird auf den nachfolgenden Seiten unsererseits bestätigt und wie folgt fixiert. …"

4

Die Beklagte widersprach der fristlosen Kündigung mit Schreiben vom 19. April 2000 unter Hinweis auf die im Rahmenvertrag fest vereinbarte Vertragslaufzeit von 60 Monaten (beginnend ab dem 1. Januar 1998), zeigte sich aber gesprächsbereit. In der Folgezeit kam es auch zu Gesprächen und weiterem Schriftwechsel zwischen den Parteien.

5

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2000 verlangte die Beklagte von der Klägerin schließlich die Rückgabe der 13 übernommenen Fahrzeuge bis zum 2. Januar 2001. Die Klägerin hat diesem Begehren entsprochen. Seitdem wurden die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien nicht mehr fortgeführt.

6

Mit ihrer am 17. August 2001 eingereichten und am 31. August 2001 zugestellten Klage hat die Klägerin die Beklagte zunächst auf Zahlung von 447.396,93 DM (229.739,59 DM = 117.463,98 € wegen Nichterreichens des vereinbarten Mindestauftragsvolumens in den Monaten Januar bis Juli 2000 und 217.657,34 DM = 111.286,43 € wegen offener Frachtansprüche) in Anspruch genommen.

7

Nach teilweiser Rücknahme der Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 212.818,29 € nebst Zinsen zu zahlen.

8

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgebracht, die einzelnen Zahlungsansprüche seien nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die am 19. Dezember 1997 getroffene Abrede über das Mindestauftragsvolumen sei zudem durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 4. April 2000 hinfällig geworden. Zumindest hätten die Parteien diese Abrede durch eine Ende Mai 2000 getroffene Vereinbarung aufgehoben. Darüber hinaus hat sich die Beklagte auf Verjährung der Klageansprüche berufen.

9

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 181.295,56 € nebst Zinsen zu zahlen, wobei es der Beklagten die Aufrechnung mit Gegenforderungen im Gesamtbetrag von 26.267,65 € vorbehalten hat.

10

Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Bremen OLG-Rep 2004, 148). Das Berufungsgericht hat die Revision beschränkt "auf die Entscheidung zu den der Klägerin zuerkannten Teilansprüchen von 117.463,98 € und 3.749,66 €" zugelassen, "soweit es um die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung geht".

11

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe von weiteren 121.213,64 € nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

12

I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin auf Zahlung von 121.213,64 € für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

13

Die Klägerin habe gegen die Beklagte für die Monate Januar bis Juli 2000 einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 117.463,98 € als "entgangene Fracht", weil die zwischen den Parteien am 19. Dezember 1997 getroffene Abrede über ein von der Beklagten geschuldetes "Mindestauftragsvolumen" für diesen Zeitraum fortbestanden habe. Die unter Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" niedergelegte Abrede sei nicht durch die von der Klägerin mit Schreiben vom 4. April 2000 erklärte Kündigung weggefallen. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die in Rede stehende Vereinbarung in einem zwischen den Parteien am 29. Mai 2000 geführten Gespräch aufgehoben worden sei.

14

Der Klägerin stehe weiterhin ein Anspruch in Höhe von insgesamt 3.749,66 € zu, der sich aus vier Teilbeträgen zusammensetze, über die Rechnungen wegen zu niedriger Frachtgutschriften erteilt worden seien.

15

Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Es handele sich bei den Ansprüchen auf Ausgleichszahlung wegen zu niedriger Frachtumsätze nicht um Forderungen aus einem Beförderungsvertrag i.S. von § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB. Die unter Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 getroffene Abrede sei ein Garantievertrag. Eine derartige Vereinbarung könne nicht als "Frachtgeschäft" i.S. von § 407 Abs. 1 HGB eingeordnet werden.

16

Nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Regelung verjährten die von der Klägerin erhobenen Ansprüche in 30 Jahren seit ihrer Entstehung. Seit dem 1. Januar 2002 sei auf die Ansprüche die Regelung des § 195 BGB anzuwenden , wonach die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre betrage. Die Verjährungsfrist habe frühestens am 1. Januar 2000 in Lauf gesetzt werden können. Die erstgenannte Verjährungsfrist sei mithin gemäß § 209 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung durch Erhebung der vorliegenden Klage unterbrochen worden. Infolgedessen sei die Verjährung der eingeklagten Ansprüche nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2002 gehemmt.

17

II. Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

18

1. Die Revision ist in dem Umfang, in dem sie von der Beklagten eingelegt worden ist, uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

19

a) Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung beschränkt. Diese Beschränkung der Zulassung ist jedoch unzulässig und damit wirkungslos. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; BGH, Urt. v. 23.9.2003 - XI ZR 135/02, NJW 2003, 3703; Urt. v. 9.12.2003 - VI ZR 404/02, NJW 2004, 766; Urt. v. 5.4.2006 - VIII ZR 163/05, BB 2006, 1358, 1359 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage der Verjährung, die von der materiellrechtlichen Natur des Anspruchs abhängt, zielt auf eine einzelne Rechtsfrage ab und ist deshalb unwirksam (BGH, Urt. v. 27.9.1995 - VIII ZR 257/94, NJW 1995, 3380, 3381; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 543 Rdn. 10; a.A. MünchKomm.ZPO/Wenzel, Aktualisierungsband, 2. Aufl., § 543 Rdn. 35; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 543 Rdn. 12).

20

b) Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam; die Revision ist daher unbeschränkt zugelassen (BGH, Urt. v. 5.4.2005 - XI ZR 167/04, ZIP 2005, 1024 f. = WM 2005, 1076; Urt. v. 4.4.2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098, 1099 = VersR 2006, 931 m.w.N.).

21

2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin in Höhe von 117.463,98 € aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 für begründet erachtet hat.

22

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Abrede über ein Mindestauftragsvolumen in Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 habe in dem hier maßgeblichen Zeitraum von Januar bis Juli 2000 noch Gültigkeit gehabt , da sie nicht durch die von der Klägerin mit Schreiben vom 4. April 2000 erklärte fristlose Kündigung entfallen sei.

23

aa) Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung u.a. darauf gestützt, dass die Beklagte der Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 19. April 2000 widersprochen habe. Eine Kündigung stelle zwar eine einseitige Willenserklärung des Kündigenden dar, die keiner "Annahme" durch den Erklärungsempfänger bedürfe. Eine aus wichtigem Grund erklärte Kündigung sei aber nur dann wirksam, wenn dem Kündigenden ein solcher Grund auch zustehe. Daran fehle es hier jedoch. Die Klägerin habe weder vor noch während des Rechtsstreits Tatsachen vorgetragen, die berechtigten Anlass für eine (fristlose) Kün- digung hätten geben können. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

24

bb) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen , dass der Klägerin kein wichtiger Grund für die sofortige Vertragsbeendigung zur Seite gestanden habe. Die Klägerin habe ihre Kündigung mit der fehlenden wirtschaftlichen Fahrzeugauslastung begründet. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, dass die bisherige Vertragsgestaltung für sie bis zum Ablauf der vereinbarten fünfjährigen Vertragsdauer wirtschaftlich nicht mehr tragbar gewesen sei. Dieser Umstand sei entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts als wichtiger Grund für die Kündigung anzuerkennen.

25

cc) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Es kann offen bleiben, ob die Kündigung der Klägerin vom 4. April 2000 - wie die Revision geltend macht - auch die in Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 niedergelegte Abrede über ein Mindestauftragsvolumen umfasst. Denn das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin keine Tatsachen dafür dargelegt hat, dass der angegebene Kündigungsgrund auch tatsächlich bestanden hat.

26

b) Die Revision macht auch ohne Erfolg geltend, dem Kündigungsschreiben der Klägerin vom 4. April 2000 sei jedenfalls eine schriftliche Bestätigung einer einvernehmlichen Vertragsänderung zu entnehmen, die auch die Aufhebung der Regelung betreffend das Mindestauftragsvolumen zum Gegenstand gehabt habe. Damit kann die Revision schon deshalb nicht gehört werden, weil sie nicht auf entsprechenden Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen verweist.

27

Der Annahme, die Klägerin habe mit ihrem Schreiben vom 4. April 2000 lediglich eine einvernehmliche Vertragsänderung bestätigt, steht zudem das Antwortschreiben der Beklagten vom 19. April 2000 entgegen. Darin hat sich diese nicht nur gegen die Verwendung des Begriffs der "fristlosen Kündigung" gewandt, sondern geltend gemacht, dass der am 19. Dezember 1997 abgeschlossene "Rahmenvertrag" - im Kündigungsschreiben vom 4. April 2000 als "Unternehmervertrag" bezeichnet - eine feste Laufzeit von 60 Monaten, beginnend ab 1. Januar 1998, vorsehe. Dementsprechend hat sich die Beklagte auch gegen die fristlose Kündigung der weiteren im Schreiben vom 4. April 2000 genannten Verträge gewandt. Von einer am 30./31. März 2000 einvernehmlich vereinbarten Vertragsänderung ist in dem Schreiben der Beklagten vom 19. April 2000 keine Rede.

28

Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht daher mit Recht davon ausgegangen, dass die Abrede in Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 auch nach dem 4. April 2000 noch Gültigkeit hatte.

29

c) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Vereinbarung über ein Mindestauftragsvolumen sei nicht in einem zwischen den Parteien am 29. Mai 2000 geführten Gespräch aufgehoben worden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, von einem Fortbestand der in Rede stehenden Vereinbarung sei auszugehen, weil diese nach den Bekundungen des Zeugen H. in dem Gespräch am 29. Mai 2000 nicht berührt worden sei. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Revision angeführten Schreiben der Klägerin vom 18. Mai 2000 an die Beklagte, in dem die Abrede über ein Mindestauftragsvolumen ebenfalls nicht erwähnt ist. Die Fortgeltung der nicht wirksam gekündigten "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 musste in dem Gespräch vom 29. Mai 2000 nicht ausdrücklich vereinbart werden. Ihre Aufhebung in einer gesonderten Vereinbarung behauptet auch die Beklagte nicht.

30

d) Die Revision wendet sich schließlich auch ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Ansprüche der Klägerin über 117.463,98 € seien nicht gemäß § 439 Abs. 1 HGB verjährt.

31

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass diese Ansprüche in den zeitlichen Anwendungsbereich des am 1. Juli 1998 in Kraft getretenen § 439 Abs. 1 HGB fallen. Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche haben ihre Grundlage zwar in einer vor dem 1. Juli 1998 abgeschlossenen Vereinbarung, nämlich in Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997. Die Forderungen sind jedoch erst im Jahre 2000 entstanden. Nach dem Rechtsgedanken des Art. 169 EGBGB beurteilt sich die Verjährung deshalb nach den zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Verjährungsvorschriften (vgl. auch BGH, Urt. v. 15.12.2005 - I ZR 9/03, TranspR 2006, 70, 71).

32

bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Ansprüche der Klägerin aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 wegen Nichterreichens des vereinbarten Mindestauftragsvolumens nicht dem sachlichen Anwendungsbereich des § 439 Abs. 1 HGB unterfallen.

33

(1) Nach § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB verjähren Ansprüche aus einer Beförderung , die den §§ 407 bis 450 HGB unterliegt, grundsätzlich in einem Jahr. Die Bestimmung lehnt sich in ihrem Regelungsgehalt an Art. 32 Abs. 1 Satz 1 CMR an und soll dem Interesse an einer schnellen Schadensabwicklung im Handelsverkehr dienen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes , BT-Drucks. 13/8445, S. 77). Die dem § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB unterfallenden Ansprüche müssen "aus einer Beförderung" entstanden sein. Erfasst sind somit alle vertraglichen Ansprüche, auch solche aus der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten, soweit diese unmittelbar zu der "Beförderung" gehören und sich nicht etwa aus einer selbständigen vertraglichen Abrede ergeben. Darüber hinaus unterfallen der Verjährungsregelung - ebenfalls in Übereinstimmung mit dem CMR-Vorbild - auch außervertragliche Ansprüche (vgl. BT-Drucks. 13/8445, S. 77). Ansprüche aus selbständigen Verträgen, die lediglich dem Umfeld der Beförderung zuzurechnen sind, verjähren nicht nach § 439 HGB, sondern nach den auf diese Verträge anwendbaren Verjährungsvorschriften (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.2005 - I ZR 18/03, TranspR 2006, 74, 75 f.; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 439 HGB Rdn. 12; Gass in Ebenroth/Boujong/Joost, Handelsgesetzbuch, 2001, § 439 Rdn. 9).

34

(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei den Ansprüchen der Klägerin aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 handele es sich nicht um solche "aus einer Beförderung" i.S. von § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB. Dies ergebe sich aus dem Zweck der Abrede über ein Mindestauftragsvolumen , der darin bestehe, der Klägerin Gewissheit zu verschaffen, dass ihr unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Beförderungsleistungen erbracht würden, je Arbeitstag und Fahrzeug ein Entgelt von 1.050 DM zustehe. Eine derartige vertragliche Vereinbarung sei ein Garantievertrag, der dadurch gekennzeichnet sei, dass der Garant für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen habe. Die Einordnung einer solchen Abrede als "Frachtgeschäft" widerspreche dem in § 407 Abs. 1 HGB angesprochenen Vertragstypus.

35

(3) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Der Anspruch aus Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 ist seiner Rechtsnatur nach ein Anspruch auf Garantieleistung bei Nichterreichen des Mindestfrachtumsatzes. Für den Fall, dass ihr keine Beförderungsaufträge erteilt würden, obwohl sie die Beförderungsleistungen erbringen könnte, sollte der Klägerin - unabhängig von den Gründen für das Ausbleiben der Aufträge - das vereinbarte Mindestentgelt je Arbeitstag und Fahrzeug zustehen. Der Anspruch sollte sich danach nicht aus einer bestimmten, den §§ 407 ff. HGB unterliegenden , Beförderung ergeben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass auf den Anspruch Entgelte für abgerufene Beförderungsleistungen angerechnet werden sollten und - gemäß Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 - berücksichtigt werden sollte, ob die Klägerin tatsächlich Beförderungsleistungen hätte erbringen können.

36

Entgegen der Auffassung der Revision kann die Anwendung von § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB auf die Ansprüche aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 auch nicht aus dem Wortlaut von § 439 Abs. 2 Satz 2 HGB hergeleitet werden. Denn die Anwendung der zuletzt genannten Bestimmung bezieht sich auf Ansprüche "aus einer Beförderung", woran es bei einem Anspruch aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 gerade fehlt.

37

e) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Ansprüche der Klägerin aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 seien demgemäß nach § 195 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, § 195 BGB n.F. nicht verjährt, ist rechtsfehlerfrei.

38

3. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Zahlung weiterer 3.749,66 € für begründet erachtet hat.

39

Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht, dessen Entscheidungsgründe es sich durch Bezugnahme zueigen gemacht hat (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), davon ausgegangen, dass die Klägerin den Anspruch über 3.749,66 € schlüssig dargelegt hat. Den Vortrag der Beklagten zu dieser Forderung hat das Berufungsgericht mangels hinreichender Substantiierung nicht berücksichtigt. Die dagegen vorgebrachten Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

40

III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 02.04.2003 - 11 O 402/01 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 04.12.2003 - 2 U 37/03 -

Tatbestand:

Die Beklagte beauftragte die Klägerin als Nachunternehmerin mit den Gewerken Heizung, Sanitär, Lüftung und Elektro für ein Bauvorhaben in L. . Während der Bauausführung vereinbarten die Parteien ca. 130 Nachträge über Mehr- und Minderleistungen. Es kam zu Streitigkeiten über den geschuldeten Leistungsumfang, den geschuldeten Werklohn und Abschlagszahlungen. Die Klägerin errechnete eine Vergütung von 8.119.316,70 DM und forderte am 2. Oktober 1996 mit Frist zum 10. Oktober 1996 eine Sicherheit nach § 648a BGB in dieser Höhe. Die Beklagte bezifferte mit Schreiben vom 16. Oktober 1996 die Werklohnforderung mit 1.981.352,68 DM und bot eine Bürgschaft über 2.000.000 DM an. Die Klägerin setzte am gleichen Tag eine Nachfrist bis zum 22. Oktober 1996 und drohte die Kündigung an. Die Schreiben der Klägerin vom 2. und 16. Oktober 1996 waren von dem nicht allein vertretungsberechtigten Prokuristen H. unterzeichnet. Am 23. Oktober 1996 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß der Vertrag mit Fristablauf als aufgehoben gelte und erklärte zur Klarstellung die Kündigung aus wichtigem Grund. Die Beklagte bot am gleichen Tag eine Bürgschaft über 4.000.000 DM an. Die Klägerin lehnte diese und die Fortführung der Arbeiten am 28. Oktober 1996 ab. Die Klägerin hat mit der Klage Werklohn in Höhe von 10.104.744,44 DM und einen behaupteten Kündigungsschaden von 1.051.988,69 DM verlangt. Aufgrund eines Zwischenvergleichs hat die Beklagte eine Abschlagszahlung von 1 Mio. DM gezahlt. Die Beklagte hat mit der Widerklage Rückzahlung der 1 Mio. DM, die nach ihrer Behauptung entstandenen Mehrkosten durch die Kündigung von 1.424.917,81 DM und 113.288,85 DM sowie Kosten für Ersatzvornahme , Mängelbeseitigung und Sonstiges von 202.235,69 DM, insgesamt 2.740.442,35 DM, verlangt. Das Landgericht hat durch Teilurteil die Widerklage abgewiesen, soweit mit ihr ein Betrag von 1.740.442,35 DM verlangt worden ist.
Die Berufung der Beklagten blieb, abgesehen von einer Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 6.167,50 DM, erfolglos. Auf die Anschlußberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der NachunternehmerBauwerkvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet hat. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Widerklageantrag auf Verurteilung der Klägerin zur Zahlung in Höhe von weiteren 1.606.508,47 DM; sie beantragt die Aufhebung des Zwischenfeststellungsurteils und insoweit Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung des Urteils zu dessen Aufhebung, zur Abweisung des Feststellungsantrages und im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB; § 26 Nr. 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht hält das Teilurteil für unzulässig, jedoch den Mangel für geheilt durch das Zwischenfeststellungsurteil. Der Zwischenfeststellungsantrag sei begründet. Der Vertrag sei von der Klägerin mit Ablauf des 22. Oktober 1996 wirksam beendet worden. Eine wirksame Frist- und Nachfristsetzung hinsichtlich der Sicherheitsleistung scheitere nicht daran, daß der Unterzeichner der entsprechenden Schreiben, der Prokurist H., nicht allein vertre-
tungsberechtigt gewesen sei. Beide Fristsetzungen seien mit Schreiben vom 28. Oktober 1996 konkludent genehmigt worden. Das Schreiben sei von zwei Prokuristen unterschrieben, die gemeinsam vertretungsbefugt gewesen seien. Die Genehmigung wirke gemäß § 184 Abs. 1 BGB zurück. Soweit die Beklagte Mehrkosten für die Fertigstellung in Höhe von 1.424.917,81 DM und 113.288,85 DM verlange, sei die Widerklage unbegründet , weil die Klägerin den Vertrag berechtigterweise aufgehoben habe. Gleiches gelte für die Positionen k), l), o) und p) aus der Zusammenstellung der Kosten für Ersatzvornahme, Mängelbeseitigung und Sonstiges. Die restliche Widerklage sei nur in Höhe von 6.167,50 DM begründet. Den unter der Position f) geltend gemachten Mietzins und die Nebenkosten für Bürocontainer in Höhe von 63.620 DM habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Sie hätte näher darlegen müssen, was die Parteien als Entgelt für die Nutzung der Bürocontainer vereinbart hätten, bzw. wie die abgerechneten Beträge zustande gekommen seien.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand. Der Verfahrensfehler eines unzulässigen Teilurteils durch das Landgericht ist durch das Zwischenfeststellungsurteil geheilt (1.). Die Zwischenfeststellungsklage ist unbegründet (2.). Soweit die Widerklage mit der Revision weiterverfolgt wird, ist sie zu Unrecht abgewiesen worden (3.). 1. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß das vom Landgericht erlassene Teilurteil unzulässig war. Denn das Landgericht hat im Rahmen
der teilweisen Abweisung des Widerklageantrags zugleich darüber entschieden, daß der Vertrag nach § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB aufgehoben ist, und damit über eine Vorfrage, die für den noch nicht entschiedenen Teil des Rechtsstreits von Bedeutung blieb. Ein Teilurteil darf nur erlassen werden, wenn es von der Entscheidung über den Rest des Anspruchs unabhängig ist, wenn also die Gefahr widersprechender Entscheidungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist. Im Rahmen des § 301 ZPO soll eine unterschiedliche Beurteilung von bloßen Urteilselementen , die nicht in Rechtskraft erwachsen, ausgeschlossen werden. Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (BGH, Urteil vom 13. April 2000 - I ZR 220/97, NJW 2000, 3716; Urteil vom 5. Dezember 2000 - VI ZR 275/99, NJW 2001, 760 jeweils m.w.N.).
b) Die Gefahr der Widersprüchlichkeit kann in geeigneten Fällen in der Berufungsinstanz dadurch beseitigt werden, daß über die Vorfrage ein Zwischenfeststellungsurteil gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ergeht, durch das die Möglichkeit eines Widerspruchs zwischen dem Teilurteil und dem Schlußurteil ausgeräumt wird (Zöller/Vollkommer, 23. Aufl., § 301 Rdn. 13 und Zöller/Gummer, a.a.O., § 525 Rdn. 8).
c) Von dieser Möglichkeit hat das Berufungsgericht verfahrensrechtlich zutreffend Gebrauch gemacht. aa) Die Klage festzustellen, daß der Nachunternehmer-Bauvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet hat, ist zulässig. Zwischen den Parteien war der Fortbestand des Vertrages nach dem Ablauf der mit Schreiben vom 16. Oktober 1996 gesetzten Nachfrist zur Leistung einer Sicherheit streitig. Sie stritten damit um ein Rechtsverhältnis im
Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Zwischenfeststellungsklage rechtsfehlerfrei festgestellt. Angriffe dagegen erhebt die Revision insoweit nicht. bb) Zu Unrecht macht die Revision geltend, der Zwischenfeststellungsausspruch darüber, daß der Vertrag mit dem 22. Oktober 1996 geendet habe, könne widersprüchliche Entscheidungen zwischen dem Teilurteil und dem Schlußurteil nicht vollständig vermeiden, weil nicht darüber entschieden werde, inwieweit die Parteien ein Verschulden an der Vertragsaufhebung treffe. Sie verkennt, daß über die Frage des Verschuldens in dem Teilurteil nicht entschieden worden ist. Vielmehr ist lediglich die Berechtigung der Aufhebung des Vertrages gemäß § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB Gegenstand des Urteils. Auch soweit die Widerklage abgewiesen wurde, spielte die Frage des Verschuldens keine Rolle. Nach der Beendigung des Zwischenfeststellungsstreits über die Frage, ob der Vertrag zum 22. Oktober 1996 aufgehoben wurde, scheiden Widersprüche zwischen dem Teilurteil und einem Schlußurteil aus. Das gilt auch für die Schlußentscheidung über den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag von 1 Mio. DM. Dieser ist Teil der Abrechnung, über die noch nicht entschieden worden ist. Die Revision hat nicht dargelegt, daß Widersprüche zwischen Teilurteil und Schlußurteil insoweit zu besorgen sind, als im Rahmen der Abrechnung über den Leistungsstand zur Zeit der Aufhebung des Vertrags entschieden werden muß und sowohl die Werklohnforderung als auch die mit der Widerklage geforderten Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten wegen der Kündigung von diesem Leistungsstand abhängen. Die Gefahr von Widersprüchen insoweit ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen der Vorinstanzen.
2. Der Zwischenfeststellungsantrag ist jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unbegründet. Der Nachunternehmer-Bauwerkvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 hat nicht mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet. Eine derartige Aufhebung des Vertrages kommt nur gemäß § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB durch Ablauf der Frist aus dem Schreiben des Prokuristen der Klägerin H. vom 16. Oktober 1996 in Betracht. Das Schreiben des Prokuristen H. konnte diese Wirkung nicht herbeiführen.
a) Die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung ist eine Willenserklärung, der nach fruchtlosem Fristablauf Gestaltungswirkung zukommt, weil danach die beiderseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - VIII ZR 214/90, BGHZ 114, 360, 366). Sie kann deshalb nur durch einen bevollmächtigten Vertreter wirksam abgegeben werden. Gesamtvertretung verlangt die Mitwirkung der dafür bestimmten Gesamtvertreter. Es reicht aus, daß ein Gesamtvertreter nach außen handelt, wenn er intern die Zustimmung des anderen Gesamtvertreters dazu hat (MünchKomm/Schramm, 4. Aufl., § 164 Rdn. 86 f.; RGZ 81, 325 ff.). Es besteht darüber hinaus die Möglichkeit, daß ein Gesamtvertreter eine Erklärung allein abgibt und der andere Gesamtvertreter diese Erklärung nachträglich analog § 177 Abs. 1 BGB - gegebenenfalls i.V.m. § 180 Satz 2 BGB - genehmigt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, NJW 2001, 3183). Eine derartige Genehmigung kommt jedoch bei einer Erklärung, mit der eine Frist gesetzt wird, nicht uneingeschränkt in Betracht. Hat die Fristsetzung Gestaltungswirkung dadurch, daß nach Fristablauf die gegenseitigen Verpflichtungen aus dem Vertrag erlöschen, muß die Genehmigung jedenfalls bis zum Ablauf der gesetzten Frist erfolgen (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - VIII ZR
214/90, BGHZ 114, 360, 366; Urteil vom 22. Oktober 1999 - V ZR 401/98, BGHZ 143, 41, 46). Eine nach Fristablauf erteilte Genehmigung der Erklärung eines vollmachtlosen Vertreters ist wirkungslos (BGH, Urteil vom 15. April 1998 - VIII ZR 129/97, NJW 1998, 3058, 3060).
b) Auf dieser Grundlage liegt eine wirksame Fristsetzung mit Kündigungsandrohung der Klägerin nicht vor. aa) Der Prokurist H. war nicht allein vertretungsberechtigt. Ihm war Prokura in der Weise erteilt worden, daß er in Gemeinschaft mit einem Geschäftsführer oder zusammen mit einem anderen Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt war. bb) Die Genehmigung aus dem Schreiben vom 28. Oktober 1996 konnte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mehr zu einer wirksamen Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung führen. Gleiches gilt für eine etwaige Genehmigung aus dem von einem Handlungsbevollmächtigten unterschriebenen Schreiben vom 23. Oktober 1996, so daß es nicht darauf ankommt, ob dessen Genehmigung ausgereicht hätte. cc) Zu Unrecht vertritt die Klägerin in ihrer Revisionserwiderung die Auffassung , sie habe vorgetragen, andere Gesamtvertreter hätten in die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vor Fristablauf eingewilligt. Eine derartige Einwilligung oder Genehmigung innerhalb der Frist hat die Klägerin ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schriftsätze nicht vorgetragen. Die Beklagte hatte bereits im ersten Rechtszug nach einem Hinweis des Landgerichts im Schriftsatz vom 14. Januar 2000 darauf hingewiesen, die Klägerin habe nicht behauptet, der Prokurist H. sei im Innenverhältnis bevollmächtigt gewesen. Dem ist die Klägerin nicht entgegen getre-
ten. Sie hat vielmehr nach dem abermaligen Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz , der Prokurist H. habe nicht die erforderliche Vertretungsmacht gehabt, lediglich darauf hingewiesen, daß dessen Erklärungen durch das von zwei Prokuristen unterschriebene Schreiben vom 28. Oktober 1996 genehmigt worden seien. Aus den von der Revisionserwiderung zitierten Schreiben vom 23. und 28. Oktober 1996 ergibt sich keine Einwilligung. Aus ihnen geht nur hervor, daß die Verfasser zum Zeitpunkt der Schreiben mit dem Vorgehen des Prokuristen H. einverstanden waren. Aus den Schreiben läßt sich weder entnehmen, daß sie im maßgeblichen Zeitpunkt mit der Angelegenheit befaßt waren, noch, daß sie vor Ablauf der Frist zugestimmt hätten. 3. Soweit die Widerklage in der Revision weiterverfolgt wird, hält ihre Abweisung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht stützt die Abweisung der Widerklage auf Zahlung von 1.424.917,81 DM Mehrkosten wegen Neuvergabe der Restgewerke an Fremdunternehmen und 113.288,85 DM infolge der Aufhebung des Vertrages entstandener eigener Mehrkosten allein darauf, daß die Klägerin das Vertragsverhältnis mit Wirkung zum 22. Oktober 1996 berechtigterweise beendet habe. Das hat keinen Bestand, weil die Klägerin das Vertragsverhältnis nicht zum 22. Oktober 1996 wirksam aufgehoben hat.
b) Gleiches gilt für die Widerklage, soweit unter den Positionen C. II. 1. k) und l) Kosten für die Vervielfältigung von Ausführungsplänen für Fremdunternehmen (3.472,21 DM) und für baubegleitende TÜV-Prüfungen (1.209,60 DM) geltend gemacht werden, die durch die Vertragsaufhebung entstanden sein sollen.

c) Die Revision ist auch begründet, soweit die Widerklage hinsichtlich der Position C. II. 2. f) über 63.620 DM abgewiesen worden ist. Das Berufungsgericht hat den Sachvortrag der Beklagten nicht ausgeschöpft. aa) Die Beklagte hat in der Berufung vorgetragen, es sei vereinbart worden , daß die Beklagte der Klägerin ein Baustellenbüro und für die gewerblichen Arbeiten Wohncontainer mietweise zur Verfügung stelle. Sie hat auf die Rechnungen aus der Anlage 9 Bezug genommen. Die Anlage 9 enthält Rechnungen, aus denen sich ergibt, welche Miete monatlich für Büro und Container berechnet wird, und die Rechnung für die Nebenkosten mit Belegen. bb) Danach ist der Abschluß eines Mietvertrages schlüssig vorgetragen. Die geltend gemachte Miete ergibt sich aus den in der Anlage 9 vorgelegten Rechnungen. Die Beklagte hat allerdings nicht ausdrücklich vorgetragen, daß diese Miete auch vereinbart worden sei. Diese Behauptung ergibt sich jedoch aus dem Gesamtzusammenhang des Vortrags. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Anlage 9 sei nicht zu entnehmen, wie die Beträge zustande kommen. Aus den vorgelegten Rechnungen ergibt sich der geltend gemachte Betrag von 63.620 DM als Summe der Nettobeträge. cc) Die insoweit erfolgte Abweisung der Widerklage kann nicht deshalb Bestand haben, weil die Beklagte ihre Behauptung, der berechnete Mietzins sei vereinbart worden, nicht unter Beweis gestellt hätte, wie die Revisionserwiderung geltend macht. Das Beweisangebot der Beklagten auf Vernehmung der Zeugen Kö., S. und Kr. bezieht sich auf die gesamte Vereinbarung, also auch auf die Vereinbarung des in Rechnung gestellten Mietzinses.

III.

Der Senat konnte über den Feststellungsantrag abschließend entscheiden , weil insoweit weitere Feststellungen nicht zu erwarten waren. Da Feststellungen zu den mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüchen und Einreden fehlen, ist es dem Senat nicht möglich, ein Grundurteil zu erlassen und die Sache gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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