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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2006 - XI ZR 320/04

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24.01.2006

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2006 - XI ZR 320/04

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Landgericht Koblenz, 3 O 25/03, 15.10.2003

Oberlandesgericht Koblenz, 6 U 1336/03, 09.09.2004

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 320/04 Verkündet am:

24. Januar 2006

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

WpHG §§ 31, 32, 34

BAWeRL vom 9. Mai 2000 Abschnitt D

Kreditinstitute haben keine zivilrechtliche Pflicht oder Obliegenheit zur

schriftlichen Dokumentation der Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten

gegenüber Kapitalanlegern.

BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter

Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 9. September 2004 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die beklagte Bank wegen angeblicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Umschichtung eines Wertpapierdepots auf Schadensersatz in Anspruch.

2: Die Klägerin, Ehefrau eines Zahnarztes im Rentenalter, unterhielt bei der Beklagten ein Depot, in dem sich am 31. Dezember 1999 zu 40,96% Anteile an Aktienfonds und zu 59,04% Anteile an Rentenfonds befanden. Sie hatte am 5. September 1996 mit der Beklagten einen "Beratungsvertrag zum D. -Depot" abgeschlossen und in der Folgezeit ihr Anlagevermögen in eine von der Beklagten angebotene "Vermögensverwaltung mit Investmentzertifikaten" eingebracht. Nach einer Besprechung am 28. Februar 2000, an der die Klägerin, ihr Ehemann und zwei Angestellte der Beklagten teilnahmen, verkaufte die Klägerin alle im Depot befindlichen Wertpapiere mit einem Erlös in Höhe von 304.333,27 DM. Stattdessen erwarb sie für insgesamt 300.024,32 DM Anteile an von der Gruppe der Beklagten emittierten Multimedia -, Biotechnologie-, Software- und Internetfonds. Außerdem nahm sie zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch ihren Sohn ein Darlehen in Höhe von 150.000 DM zu einem effektiven Jahreszins von 5,906% auf. Als Sicherheit verpfändete sie die neu erworbenen Wertpapiere. Deren Kurs verfiel in der Folgezeit. Hierüber führten die Parteien in regelmäßigen Zeitabständen Telefongespräche. Im April 2002 verkaufte die Klägerin sämtliche Anteile für 48.327,60 €.

3: Die Klägerin hat behauptet, sie habe am 28. Februar 2000 Teile ihres Depots veräußern wollen, um ihrem Sohn 150.000 DM zuwenden zu können. Ein Angestellter der Beklagten habe ihr trotz ihres konservativen Anlageverhaltens die Umschichtung des Depots und die Aufnahme eines Kredits empfohlen, ohne sie über die Risiken der neu erworbenen Fondsanteile und die Gefahr, dass bei einem etwaigen Kursverfall das Darlehen nicht mehr ausreichend gesichert sei, aufzuklären. In den späteren Telefongesprächen habe der Angestellte trotz des Kursverfalls zum Halten der Anteile geraten.

4: Klage Die auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 114.659,12 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision ist unbegründet.

I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus einem Beratungs - oder Aufklärungsverschulden der Beklagten nicht zu. Zwischen den Parteien habe unabhängig davon, ob der Beratungsvertrag vom 5. September 1996 und die spätere Vermögensverwaltung beendet worden seien, ein am 28. Februar 2000 stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag bestanden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die beweisbelastete Klägerin für ihre Behauptung beweisfällig geblieben, die Beklagte habe ihre Beratungs- und Aufklärungspflichten am 28. Februar 2000 verletzt, weil sie die Depotumschichtung von einer konservativen in eine hochspekulative Anlageform initiiert habe, ohne auf die damit verbundenen Risiken hinzuweisen. Die Darstellung des Gesprächs vom 28. Februar 2000 durch die Beklagte sei nicht widerlegt. Danach habe der Ehemann der Klägerin den entscheidenden Anstoß zur Änderung des Anlageverhaltens gegeben. Die Klägerin sei dem Drängen ihres Ehemannes gefolgt, obwohl der Angestellte der Beklagten S. sie über die erheblichen Risiken der neuen hochspekulativen Anlageform , die nicht ihrer bisherigen Anlagementalität entspreche, aufgeklärt habe. Die diesbezüglichen Zeugenaussagen des Ehemannes der Klägerin und des Angestellten der Beklagten S. stünden einander unvereinbar gegenüber und ließen keine sicheren Feststellungen zu. Ein wichtiges , für die Darstellung des Zeugen S. sprechendes Indiz sei ein Schreiben vom 25. April 2002, in dem der Ehemann der Klägerin sich nicht gegen die Beratung am 28. Februar 2000, sondern nur gegen das spätere Verhalten des Zeugen S. gewandt habe.

8: Die angebliche Empfehlung der neu erworbenen Fondsanteile sei für sich betrachtet keine Pflichtverletzung. Nach den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen sei der spätere Kursverfall am 28. Februar 2000 noch nicht vorhersehbar gewesen.

9: Die Klägerin habe auch nicht nachweisen können, dass der Zeuge S. sie von ihrem ursprünglichen Vorhaben, die zur Unterstützung ihres Sohnes benötigten 150.000 DM durch den Verkauf von Wertpapieren aufzubringen, abgebracht und ihr zur Aufnahme eines Darlehens geraten habe. Auch hier widersprächen sich die Bekundungen des Ehemannes der Klägerin und des Zeugen S. , ohne dass die Richtigkeit einer dieser Darstellungen feststellbar sei.

10: Auch für eine fehlerhafte Beratung nach dem 28. Februar 2000 sei die Klägerin beweisfällig geblieben. Ihr Vortrag, sie selbst habe sich wegen des fortschreitenden Kursverfalls alle drei Monate telefonisch an den Zeugen S. gewandt und stets den Rat "Kaufen" oder "Halten" bekommen , sei nicht erwiesen. Während der Ehemann diesen Vortrag aufgrund von Erzählungen der Klägerin bestätigt habe, habe der Zeuge S. bekundet, er habe die Klägerin immer wieder gebeten, die Entscheidung für die neu erworbenen Fondsanteile erneut zu überdenken.

11: Voraussetzungen Die der §§ 447, 448 ZPO für die Vernehmung der Klägerin als Partei lägen nicht vor. Die - vom Berufungsgericht angehörte - Klägerin habe den Anbeweis für die Richtigkeit ihres Vortrags nicht erbracht. Auch der Grundsatz der Waffengleichheit (EGMR NJW 1995, 1413 ff.) gebiete ihre Vernehmung als Partei nicht. Die Klägerin und der Zeuge S. seien bei dem Gespräch am 28. Februar 2000 und den späteren Telefonaten nicht beide Repräsentanten der jeweiligen Partei gewesen. Die Klägerin sei vielmehr selbst Partei, während der Zeuge S. ein Angestellter der Beklagten sei.

II.

12: Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

13: 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Sachvortrag keine Beratungs- oder Aufklärungspflichten verletzt hat, ist rechtsfehlerfrei und wird von der Revision nicht angegriffen.

14: Rechtlich 2. zutreffend ist auch die Meinung des Berufungsgerichts , die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht der Beklagten.

15: a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet , dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH, Urteile vom 16. September 1981 - IVa ZR 85/80, WM 1982, 13, 16, vom 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, WM 1987, 590, 591, vom 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115 f., vom 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 512 und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (Senat, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1443 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686).

16: DieRechtsprechungde s Bundesgerichtshofs hat in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt/Main WM 1993, 1030, 1032; OLG Frankfurt/Main ZIP 1998, 2148, 2149 f.; KG Berlin WM 2002, 746, 748 f.; OLG Köln OLGR 2004, 133; OLG Köln OLGR 2004, 176, 177) und im Schrifttum (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.93; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast 2. Aufl. Anhang § 282 Rdn. 23; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 154; Musielak/ Foerste, ZPO 4. Aufl. § 286 Rdn. 40; Grüneberg, in: Bamberger/Roth, BGB § 280 Rdn. 68; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1341; Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 92; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rdn. 79 f.; Waldeck, in: Cramer/Rudolph, Handbuch für Anlageberatung und Vermögensverwaltung S. 647, 654; Wieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz S. 215; Drygala WM 1992, 1213, 1221 f.; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; Tilp, in: Horn/Krämer, Bankrecht 2002 S. 419, 437 ff.) ganz überwiegend Zustimmung gefunden.

17: Eine b) Beweislastumkehr oder Beweiserleichterungen ergeben sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer Verletzung einer Dokumentationsobliegenheit. Nach dem Sachvortrag der Parteien hat die Beklagte die Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten zwar nicht schriftlich dokumentiert. Eine Obliegenheit oder Pflicht zur Dokumentation bestand aber auch nicht. Sie ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem Wertpapierhandelsgesetz oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BAnz. S. 6586) bzw. gemäß § 35 Abs. 6 WpHG vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792).

18: Aus aa) einem Vertragsverhältnis kann sich zwar gemäß § 242 BGB eine Dokumentationspflicht des Vertragspartners ergeben, der die Belange des anderen wahrzunehmen hat und dabei Maßnahmen oder Feststellungen trifft, die der andere nicht selbst erkennen oder beurteilen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1984 - IX ZR 157/83, WM 1985, 138, 139). Eine solche Pflicht, die etwa Ärzte trifft (BGHZ 72, 132, 138; BGH, Urteil vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, 3409 f.), besteht aber bei der Anlageberatung durch Kreditinstitute ebenso wenig wie bei der Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1992 - IX ZR 105/91, WM 1992, 701, 703). Der beratene Anleger kann auch ohne besondere Fachkunde eigene Aufzeichnungen über das Beratungsgespräch fertigen oder zu dem Gespräch einen Zeugen hinzuziehen. Selbst ohne Zeugen besteht im Prozess die Möglichkeit, durch Abtretung oder durch Parteivernehmung eine beweisrechtlich ebenbürtige Stellung mit der Bank herzustellen (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 93 f.; Schwennicke WM 1998, 1101, 1109; a.A. Roller/ Hackenberg VuR 2005, 127, 129).

19: Eine bb) Aufzeichnungspflicht folgt auch nicht aus dem Wertpapierhandelsgesetz.

20: (1) Die in § 34 Abs. 1 WpHG enumerativ aufgeführten gesetzlichen Aufzeichnungspflichten beziehen sich nur auf den Geschäftsabschluss und setzen damit erst nach der (unterlassenen) Aufklärung bzw. Beratung ein (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.96; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 253 f.; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1341; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1 und § 19 Rdn. 16; Schäfer /Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Kapitel 1 Rdn. 81; Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 34 Rdn. 13; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108). Die nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 WpHG aufzuzeichnenden Anweisungen des Kunden schließen dessen inhaltliche Aufklärung nicht ein. Der Begriff der Anweisung umfasst nur den Auftrag als solchen, d.h. seine Konditionen und Abwicklung.

21: Eine Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG zur Begründung weiterer Aufzeichnungspflichten ist bislang nicht erlassen worden.

22: (2) §§ 31, 32 WpHG begründen ebenfalls keine Dokumentationspflicht oder -obliegenheit (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 94; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 94 a, 119 a; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1; Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803; Eisele, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 109 Rdn. 34; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108; Balzer WM 2000, 441, 446 Fn. 69; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; vgl. auch Roller/Hackenberg VuR 2005, 127, 128 f.; Tilp, in: Horn/Krämer, Bankrecht 2002 S. 419, 437 ff.).

23: Wohlverhaltensregeln Die der §§ 31, 32 WpHG sehen eine Aufzeichnung des Aufklärungs- bzw. Beratungsgespräches nicht ausdrücklich vor. Ein Dokumentationserfordernis kann auch nicht im Wege der Auslegung aufgrund der anlegerschützenden Funktion der §§ 31, 32 WpHG angenommen werden. Dadurch würde den in § 34 Abs. 1 WpHG ausdrücklich geregelten Aufzeichnungspflichten (vgl. Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803) und der Ermächtigung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG, weitere Aufzeichnungspflichten durch Rechtsverordnung festzulegen, ein sinnvoller Anwendungsbereich entzogen (vgl. Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803). Gerade diese Ermächtigung spricht dafür, dass der Gesetzgeber eine Erweiterung der Aufzeichnungspflichten allein dem förmlichen Weg einer Rechtsverordnung vorbehalten wollte.

24: Aus cc) Nr. 3.7 der zur Zeit des Beratungsgesprächs am 28. Februar 2000 geltenden Richtlinie gemäß § 35 Abs. 2 WpHG des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz. S. 6586) und aus Abschnitt D der zur Zeit der späteren Telefongespräche geltenden Richtlinie vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792), wonach die Aufklärung des Kunden so durchzuführen ist, dass sie im Rahmen der Prüfung nach § 35 Abs. 1 oder § 36 Abs. 1 WpHG nachvollzogen werden kann, ergibt sich ebenfalls keine Dokumentationspflicht oder -obliegenheit. Bei der Richtlinie handelt es sich um eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die keine neuen Pflichten begründen kann und die die Zivilgerichte nicht bindet (BGHZ 147, 343, 350; Döhmel, in: Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung § 4 Rdn. 104; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 3). Dies verkennen Kieninger (AcP 199 (1999), 190, 246) und Wieneke (DiscountBroking und Anlegerschutz S. 215 f.), der die Richtlinie fälschlich als Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG ansieht. Der Senat teilt außerdem die im Schrifttum vertretene Auffassung (Ellenberger, in: Ellenberger /Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 95; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108; a.A. Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Anlageberatung S. 254), dass die gebotene Nachvollziehbarkeit keine schriftliche Dokumentation erfordert. Dafür spricht bereits der Wortlaut der Richtlinie vom 26. Mai 1997, die in Nr. 3.4 und 4.6 ausdrücklich die Dokumentation der Verweigerung der Kundenangaben bzw. der Ausführung des Auftrages, in Nr. 3.7 aber lediglich die Nachvollziehbarkeit der Aufklärung des Kunden vorschreibt. Die Nachvollziehbarkeit kann entgegen der Ansicht der Revision auch durch organisatorische Maßnahmen, z.B. durch Mitarbeiterschulungen, Handbücher und Kontrollen, sichergestellt werden (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.606; vgl. auch Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. WpHG § 31 Rdn. 42).

25: Das 3. Berufungsgericht hat, anders als die Revision meint, die Darlegungs- und Beweislast auch nicht bei der Verneinung einer Pflichtverletzung in der Zeit nach dem 28. Februar 2000 verkannt. Es hat die vom Zeugen S. bekundete wiederholte Empfehlung, die getroffene Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, als ausreichende Beratung angesehen und bei dieser Beurteilung die Möglichkeit zugrunde gelegt , dass die Klägerin zuvor die Depotumschichtung gegen den Rat des Bankangestellten S. veranlasst hatte.

26: ist Dies rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin trägt, wie dargelegt, die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung einer Beratungs - oder Aufklärungspflicht. Sie hat deshalb die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sie einen bestimmten Umfang der Beratungs - oder Aufklärungspflicht herleiten will (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115, 116). Dazu gehört im vorliegenden Zusammenhang, dass die Klägerin die Depotumschichtung nicht gegen den Rat der Beklagten veranlasst hat. Denn bei einer gegen seinen Rat vorgenommenen Anlage enthält die wiederholte Empfehlung, die Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, die höflich formulierte Information, dass er der Anlage weiterhin negativ gegenüberstehe.

27: 4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klägerin nicht als Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen, weil sie den Anbeweis für die Richtigkeit ihrer Darstellung der Telefongespräche nach dem 28. Februar 2000 nicht erbracht habe, verstößt entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit.

28: a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Grundsatz der Waffengleichheit erfordere eine Vernehmung der Klägerin als Partei bereits deshalb nicht, weil die streitigen Telefongespräche nicht auf beiden Seiten von "Repräsentanten" der Parteien, sondern auf Seite der Klägerin von ihr selbst geführt worden seien, ist allerdings rechtsfehlerhaft. Auch in einem solchen Falle gebietet der Grundsatz der Waffengleichheit, der Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit zu geben, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen (Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2005, 61, 63).

29: Die b) Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen auch insoweit als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Grundsatz der Waffengleichheit gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. dazu EGMR NJW 1995, 1413 ff.) nicht verletzt, wenn ein Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1742 m.w.Nachw.). Dem Grundsatz der Waffengleichheit, dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und dem Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG ist Genüge getan, wenn die Partei gemäß § 141 ZPO angehört wird (Senat, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63, m.w.Nachw.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, dass das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1742). Ein Gericht ist nicht gehindert, im Rahmen der Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme einer Parteierklärung, auch wenn sie außerhalb einer förmlichen Parteivernehmung erfolgt ist, den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen zu geben (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364, m.w.Nachw.). Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn nicht nur die Glaubhaftigkeit der Aussage, sondern auch die Glaubwürdigkeit der Partei in Frage steht. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung sind stets beide Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Den zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit erforderlichen persönlichen Eindruck (vgl. Senat, Urteil vom 3. Mai 1995 - XI ZR 236/94, NJW-RR 1995, 1210, 1211) gewinnt das Gericht auch durch die Anhörung gemäß § 141 ZPO.

III.

30: Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Ellenberger
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 15.10.2003 - 3 O 25/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 09.09.2004 - 6 U 1336/03 -

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Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 32 Prüfung der Einhaltung bestimmter Pflichten der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und der Verordnung (EU) Nr. 600/2014

1.: OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.: mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

eingegangen sind, haben durch einen geeigneten Prüfer innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres prüfen und bescheinigen zu lassen, dass sie über geeignete Systeme verfügen, die die Einhaltung der Anforderungen nach Artikel 4 Absatz 1, 2 und 3 Unterabsatz 2, Artikel 9 Absatz 1 bis 3, Artikel 10 Absatz 1 bis 3 sowie Artikel 11 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 und Absatz 5 bis 11 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, nach Artikel 28 Absatz 1 bis 3 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 sowie nach einer auf Grund des § 31 dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung sicherstellen. Für die Zwecke der Berechnung der Schwelle nach Satz 1 Nummer 1 und 2 sind solche Geschäfte nicht zu berücksichtigen, die als gruppeninterne Geschäfte der Ausnahme des Artikels 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 unterliegen oder von den Anforderungen des Artikels 11 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 befreit sind. Die Pflichten nach Satz 1 gelten nicht für solche Unternehmen, die den Prüfungspflichten nach § 35 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder den Prüfungspflichten nach § 29 des Kreditwesengesetzes unterliegen.

(2) Geeignete Prüfer im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 sind Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer sowie Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften, die hinsichtlich des Prüfungsgegenstandes über ausreichende Kenntnisse verfügen. Die Kapitalgesellschaft hat den Prüfer spätestens 15 Monate nach Beginn des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, zu bestellen.

(3) Der Prüfer hat die Bescheinigung zu unterzeichnen und innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, den gesetzlichen Vertretern und dem Aufsichtsrat vorzulegen, falls die Kapitalgesellschaft über einen solchen verfügt. Vor der Zuleitung der Bescheinigung an den Aufsichtsrat ist der Geschäftsleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In der Bescheinigung hat der Prüfer über die Ergebnisse der Prüfung schriftlich zu berichten. Werden dem Prüfer bei der Prüfung schwerwiegende Verstöße gegen die Anforderungen des Absatzes 1 bekannt, hat er die Bundesanstalt unverzüglich zu unterrichten. § 323 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(4) Enthält die Bescheinigung des Prüfers die Feststellung von Mängeln, hat die Kapitalgesellschaft die Bescheinigung unverzüglich der Bundesanstalt zu übermitteln. Stellt ein Prüfer fest, dass die Geschäftsleitung eine entsprechende Übermittlung an die Bundesanstalt in einem Geschäftsjahr, das vor dem Prüfungszeitraum liegt, unterlassen hat, hat er dies der Bundesanstalt unverzüglich mitzuteilen. Tatsachen, die auf das Vorliegen einer Berufspflichtverletzung durch den Prüfer schließen lassen, übermittelt die Bundesanstalt der Wirtschaftsprüferkammer. § 110 Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.

(5) Die Pflichten nach Absatz 1 in Verbindung mit den Absätzen 2 bis 4 gelten auch für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften im Sinne des § 264a Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs. § 264a Absatz 2 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz nähere Bestimmungen über Art, Umfang und Zeitpunkt der Prüfung nach Absatz 1 sowie über Art und Umfang der Bescheinigungen nach Absatz 3 erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere um auf die Einhaltung der in Absatz 1 Satz 1 genannten Pflichten und Anforderungen hinzuwirken und um einheitliche Unterlagen zu erhalten. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz auf die Bundesanstalt übertragen.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 34 Zurechnung von Stimmrechten

1.: die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören,
2.: die einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden,
3.: die der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, es sei denn, der Dritte ist zur Ausübung der Stimmrechte aus diesen Aktien befugt und bekundet die Absicht, die Stimmrechte unabhängig von den Weisungen des Meldepflichtigen auszuüben,
4.: an denen zugunsten des Meldepflichtigen ein Nießbrauch bestellt ist,
5.: die der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann,
6.: die dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen,
7.: aus denen der Meldepflichtige die Stimmrechte ausüben kann auf Grund einer Vereinbarung, die eine zeitweilige Übertragung der Stimmrechte ohne die damit verbundenen Aktien gegen Gegenleistung vorsieht,
8.: die bei dem Meldepflichtigen als Sicherheit verwahrt werden, sofern der Meldepflichtige die Stimmrechte hält und die Absicht bekundet, diese Stimmrechte auszuüben.

Für die Zurechnung nach Satz 1 Nummer 2 bis 8 stehen dem Meldepflichtigen Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gleich. Stimmrechte des Tochterunternehmens werden dem Meldepflichtigen in voller Höhe zugerechnet.

(2) Dem Meldepflichtigen werden auch Stimmrechte eines Dritten aus Aktien des Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, in voller Höhe zugerechnet, mit dem der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf diesen Emittenten auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt; ausgenommen sind Vereinbarungen in Einzelfällen. Ein abgestimmtes Verhalten setzt voraus, dass der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten in sonstiger Weise zusammenwirken. Für die Berechnung des Stimmrechtsanteils des Dritten gilt Absatz 1 entsprechend.

(3) Wird eine Vollmacht im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 6 nur zur Ausübung der Stimmrechte für eine Hauptversammlung erteilt, ist es für die Erfüllung der Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 ausreichend, wenn die Mitteilung lediglich bei Erteilung der Vollmacht abgegeben wird. Die Mitteilung muss die Angabe enthalten, wann die Hauptversammlung stattfindet und wie hoch nach Erlöschen der Vollmacht oder des Ausübungsermessens der Stimmrechtsanteil sein wird, der dem Bevollmächtigten zugerechnet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 447 Vernehmung der beweispflichtigen Partei auf Antrag

Das Gericht kann über eine streitige Tatsache auch die beweispflichtige Partei vernehmen, wenn eine Partei es beantragt und die andere damit einverstanden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2000 - XI ZR 159/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 159/99 Verkündet am:

9. Mai 2000

Weber

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

_____________________

BGB §§ 276 Cc, 676

a) Die Empfehlung der im August 1993 emittierten DM-Fokker-Anleihe war bei

einem begrenzt risikobereiten, renditeorientierten Anleger im Oktober 1993

anlegergerecht, nicht aber bei einem Anleger, der eine sichere Anlage zur

Alterssicherung wünschte.

b) Die Bezeichnung des Risikos der DM-Fokker-Anleihe als "tragbar" war

im Oktober 1993 anlagegerecht.

BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 - OLG Koblenz

LG Mainz

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat aufgrund der

mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2000 durch den Vorsitzenden

Richter Nobbe und die Richter Dr. Schramm, Dr. Bungeroth,

Dr. van Gelder und Dr. Joeres

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 7. Mai 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger, ein selbständiger Kaufmann, begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung von Beratungspflichten beim Kauf einer DM-Auslandsanleihe.
Nach Verkauf eines Grundstücks legte der Kläger im September 1992, beraten durch den Zeugen E., Leiter der Abteilung Vermögensberatung /Wertpapiere bei der Beklagten, zur Vermeidung der Zinsabschlagsteuer 400.000 DM, die er "zur steuerlichen Optimierung" in bar
nach Luxemburg gebracht hatte, dort als Festgeld zu 8,25% Zinsen für etwa ein Jahr an. Kurz bevor dieses Geld fällig wurde, wandte er sich am 4. Oktober 1993 erneut an den Zeugen E., um sich über die Wiederanlage beraten zu lassen. Der Inhalt des anschließenden Beratungsgesprächs ist streitig.
Der Kläger behauptet, er habe eine risikolose Anlage zum Zweck der Alterssicherung gewünscht. Der Zeuge E. habe ihm darauf die im August 1993 emittierte Fokker-Anleihe mit einem Zinssatz von 6,5% und einer Laufzeit von drei Jahren mit der Erklärung empfohlen, die Anleihe sei "ohne jegliches Risiko" und "so gut wie mündelsicher". Daraufhin habe er über Anleihen im Nennwert von 300.000 DM eine Kauforder gegeben, die von der Beklagten in zwei Tranchen (am 4. Oktober 1993 195.000 DM und am 8. Oktober 1992 105.000 DM) zum Kurs von 100,40% ausgeführt worden sei.
Die Beklagte behauptet, der Kläger, der - was unstreitig ist - schon im Jahre 1991 für 85.000 DM eine DM-Auslandsanleihe der Lufthansa International Finance im Nennwert von 100.000 DM gekauft und ein Devisentermingeschäft über 200.000 US-Dollar getätigt habe, sei mit dem Wunsch an sie herangetreten, eine gegenüber einer Festgeldanlage höhere Rendite zu erzielen. Von mündelsicherer Anlage zur Alterssicherung sei keine Rede gewesen. Der Zeuge E., der das frühere Engagement des Klägers in einer DM-Auslandsanleihe gekannt habe, habe dem Kläger Einblick in eine Liste der Landesbank Rheinland-Pfalz International S.A. Luxemburg mit verschiedenen solcher Anleihen unter Empfehlung einer Streuung gegeben. Der Kläger habe sich für eine Anlage nur in Fokker-Anleihen entschieden. Der Zeuge E. habe daraufhin geraten, nur 195.000 DM in dieser Anleihe anzulegen, und über das Risiko von Industrieanleihen unterrichtet. Weiterhin habe er erläutert,
daß bei Fokker inzwischen die DASA mit Daimler-Benz sowie der niederländische Staat beteiligt seien und er keine Anhaltspunkte dafür habe , daß die Anleihe bei Fälligkeit nicht zurückgezahlt werde. Der Kläger habe am 4. Oktober 1993 zunächst Fokker-Anleihen im Nennwert von 195.000 DM und - nach einem Gespräch mit einem Anlageberater in Luxemburg - am 8. Oktober 1993 von weiteren 105.000 DM gekauft.
Nachdem Fokker im Jahre 1996 in Konkurs gefallen war, hat der Kläger gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von 300.000 DM zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe der Fokker-Anleihen erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 1999, 1667 ff. veröffentlicht ist, hat ihr unter Abzug der auf die Anleihe gezahlten 19.500 DM Zinsen in Höhe von 280.500 DM zuzüglich Prozeßzinsen stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf - vollständige - Abweisung der Klage weiterverfolgt. Der Kläger, der aus der Konkursmasse von Fokker inzwischen 60.000 DM erhalten und die Klage insoweit für erledigt erklärt hat, erstrebt mit der Anschlußrevision die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit seine Berufung zurückgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Anschlußrevision sind begründet; sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Die Beklagte habe ihre daraus folgende Pflicht zur sorgfältigen , sachlich richtigen und vollständigen Beratung und umfassenden Auskunftserteilung unter Berücksichtigung der Interessen des Klägers verletzt. Dies gelte unabhängig davon, ob der Kläger, wie die Zeugin L. bekundet habe, betont habe, er wünsche eine sichere Anlage für seine Altersversorgung, und ob der Anlageberater E. erklärt habe, FokkerAnleihen seinen so gut wie mündelsicher und so sicher wie ein "holländischer Bundesschatzbrief". Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege schon darin, daß E. dem Kläger eine Anlage empfohlen habe, ohne sich nach dessen Wünschen und Risikobereitschaft zu erkundigen. Außerdem habe die Beklagte es unterlassen, den Kläger über die Bonität sowie die "besonderen Verhältnisse" des Emittenten Fokker aufzuklären. Die wirtschaftliche Lage von Fokker im Oktober 1993 sei in der Fachpresse trotz des Einstiegs der DASA als alles andere als unproblematisch bewertet worden. Da für die Fokker-Anleihe kein Rating vorgelegen habe, sei die Beklagte verpflichtet gewesen, dem Kläger die für die Bewertung wesentlichen Faktoren mitzuteilen. Dabei habe der Kläger darauf hingewiesen werden müssen, daß Fokker sich noch Anfang 1993 in wirtschaftlich ganz prekärer Situation befunden habe und ein Sanierungsfall gewesen sei. Die Beteiligung der DASA und des niederländischen Staates habe nur unmittelbare Liquiditätsschwierigkeiten beseitigt. Wegen dieser Beteiligung habe E. das Risiko nicht, wie geschehen , als tragbar bezeichnen dürfen, zumal Daimler-Benz nicht als Mehrheitsaktionärin eingestiegen sei. Die danach fehlerhafte Beratung
sei für die Entscheidung des Klägers, Fokker-Anleihen im Nennwert von 300.000 DM zu erwerben, ursächlich geworden. Die Beklagte sei dem Kläger daher schadensersatzpflichtig. Bei der Berechnung des Schadens habe berücksichtigt werden müssen, daß der Kläger aus der Anlage 19.500 DM Zinsen gezogen habe. Um diesen Betrag sei die Klageforderung zu kürzen, da der Kläger nicht vorgetragen habe, welche Zinsen er mit einer sicheren Geldanlage in drei Jahren erzielt hätte.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision der Beklagten nicht stand; das Berufungsgericht hat es versäumt, zu einem Beratungsverschulden der Beklagten ausreichende Feststellungen zu treffen.
1. Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß zwischen den Parteien konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Tritt - wie hier der Kläger - ein Anlageinteressent an eine Sparkasse heran, um bezogen auf eine Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen der Sparkasse in Anspruch zu nehmen und über die Anlage eines bestimmten Geldbetrages beraten zu werden, dann liegt darin ein Angebot auf Abschluß eines Beratungsvertrages. Dieses Angebot nimmt die Sparkasse dadurch an, daß sie mit der gewünschten Tätigkeit beginnt (BGHZ 100, 117, 118 f.; 123, 126, 128).
2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ihre aus dem Beratungsvertrag folgenden Pflichten schuldhaft verletzt, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen.

a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind entscheidend einerseits der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist, und andererseits die allgemeinen Risiken , wie etwa Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarktes, und die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben. Über diese Umstände hat die Bank richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten, soweit diese für das konkrete Anlagegeschäft von Bedeutung sind (BGHZ 123, 126, 128 f.).

b) Ausgehend von der Aussage des Zeugen E., die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, liegt ein Beratungsverschulden der Beklagten nicht vor.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestand keine Pflicht der Beklagten, sich nach dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und den Anlagewünschen des Klägers zu erkundigen.
Der Beklagten war bekannt, daß der Kläger zur Vermeidung der Zinsabschlagsteuer bereits in eine DM-Auslands-Industrieanleihe investiert hatte. Er kannte das damit verbundene Risiko, auf das er im Beratungsgespräch zusätzlich aufmerksam gemacht worden war. Nachdem sein in Luxemburg angelegtes Festgeld fällig geworden und ihm eine weitere Festgeldanlage, wie im Beratungsgespräch zum Ausdruck kam, wegen des gesunkenen Zinsniveaus nicht attraktiv genug war, wünschte der Kläger eine Anlage mit einer über dem erzielbaren Festgeldzins liegenden Rendite. Er zeigte sich damit begrenzt risikobereit
und renditeorientiert. Diesen Anlagewünschen entsprechend eröffnete ihm der Zeuge E. die Bildschirmliste der Landesbank Rheinland-Pfalz in Luxemburg mit verschiedenen Möglichkeiten der Anlage in festverzinslichen Wertpapieren, aus denen die Fokker-Anleihe ausgewählt wurde.
Der Vorschlag, in die Fokker-Anleihe zu investieren, war auf der Grundlage der Aussage des Zeugen E. anlegergerecht. Das Berufungsgericht , das dem Urteil des OLG Nürnberg WM 1998, 379 ff. folgt, übersieht bei seiner gegenteiligen Auffassung, daß vorliegend der mit den Risiken einer DM-Auslands-Industrieanleihe vertraute Kläger - ausgehend von der Aussage des Zeugen E. - eine renditeorientierte Anlage und nicht, wie die Klägerin in dem vom OLG Nürnberg entschiedenen Fall, eine "konservative und sichere" Anlage wünschte.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte , ausgehend von der Aussage des Zeugen E., auch nicht ihre Pflicht zur Aufklärung über die Risiken der vorgeschlagenen Anlage verletzt.
(1) Die Belehrung über das allgemeine Risiko einer DM-Auslands -Industrieanleihe, nämlich die Abhängigkeit der Rückzahlung von der geschäftlichen Lage, also die Solvenz des Emittenten, war zutreffend und für den Kläger als Kaufmann verständlich und eindeutig.
(2) Nach der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Aussage des Zeugen E. ist der Kläger auch über besondere Risiken der FokkerAnleihe nicht fehlerhaft beraten worden. Die im August 1993 emittierte Anleihe wurde Anfang Oktober 1993 über pari notiert; der Markt schätzte die Bonität des Unternehmens also als gut ein. Der vom Klä-
ger konsultierte Anlageberater in Luxemburg äußerte ebenfalls keine Sicherheitsbedenken.
Die Markterwartung einer gesicherten Rückzahlung der Anleihe hatte nicht zuletzt ihren Grund in der Beteiligung der DASA und des niederländischen Staates. Der Zeuge E. hat diese Beteiligung zwar nicht korrekt, sondern laienhaft verkürzt dargestellt, wenn er davon sprach, daß Daimler-Benz als Mehrheitsgesellschafter eingestiegen sei, während Daimler-Benz lediglich über die Mehrheitsbeteiligung an der DASA und deren Mehrheitsbeteiligung bei Fokker entscheidenden Einfluß ausüben konnte. Diese Fehlinformation über das Beherrschungsverhältnis ist indessen nicht schadensursächlich geworden.
Nach dem der Öffentlichkeit mitgeteilten strategischen Ziel, das mit der Beteiligung verfolgt wurde, sollte Fokker zu einem erfolgreichen und schlagkräftigen Unternehmen ausgebaut werden, das bei wirtschaftlichen Engpässen der finanziellen Unterstützung durch die DASA (und den niederländischen Staat) sicher sein könne. Deshalb wurde nach deren Beteiligung der Fortbestand des Unternehmens und die Anleiherückzahlung nicht als gefährdet angesehen. Die Anleihe wurde daher auch in den Jahren 1994/95 im Bereich des Emissionskurses gehandelt. Der Ausstieg der DASA im Januar 1996, der zum Konkurs von Fokker führte, war im Zeitpunkt der Anlageempfehlung nicht vorhersehbar. Bis dahin war es nämlich noch nicht vorgekommen, daß ein großes deutsches Industrieunternehmen für Verbindlichkeiten eines beherrschten Tochterunternehmens nicht mehr aufkommen wollte. Der Markterwartung entsprechend meldete die Börsenzeitung noch am 21. Februar 1995, Fokker habe die volle Unterstützung der DASA, und am 8. Juli 1995, die DASA stehe zu Fokker und werde Fokker nicht in
den Konkurs abstürzen lassen, weil die strategische Bedeutung der Beteiligung viel zu groß sei.
Bei dieser allgemein verbreiteten Einschätzung war es vertretbar, gegenüber einem renditeorientierten und damit begrenzt risikobereiten Anlageinteressenten wie dem Kläger im Oktober 1993 das Risiko als "tragbar" zu bezeichnen. Auf der Grundlage der Bekundungen des Zeugen E. war die erfolgte Beratung im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts also auch anlagegerecht.

c) Die Anlageberatung durch die Beklagte wäre jedoch fehlerhaft, wenn der Kläger, wie er behauptet und die Zeugin L. in ihrer Aussage bestätigt hat, eine sichere Anlage zur Alterssicherung gewünscht hätte und der Zeuge E. die Fokker-Anleihe als sichere Anlagedargestellt und als "so gut wie mündelsicher" und eine Art "holländischer Bundesschatzbrief" bezeichnet hätte. Eine solche Beratung wäre nicht anlegergerecht gewesen (vgl. OLG Nürnberg WM 1998, 378 ff.; OLG Braunschweig WM 1998, 375 ff.). Dazu hat das Berufungsgericht indessen keine Feststellungen getroffen; es hat vielmehr dahinstehen lassen, ob die Aussage der Zeugin L. oder die ihr widersprechende Bekundung des Zeugen E. zutreffend ist. Diese Würdigung hat das Berufungsgericht nachzuholen.

III.

Die Anschlußrevision des Klägers, mit der er eine Verurteilung der Beklagten auch in Höhe der vom Berufungsgericht abgesetzten Zinserträge (19.500 DM) erstrebt, ist ebenfalls begründet.
Das Berufungsgericht ist bei Absetzung der Zinserträge davon ausgegangen, daß der Kläger zwar einen Anspruch auf Ersatz eines ihm entstandenen Zinsschadens habe; zu einem solchen Schaden habe er jedoch nichts vorgetragen, so daß sich sein Anspruch auf die gesetzlichen Zinsen ab Rechtshängigkeit beschränke.
Das hält der Überprüfung nicht stand. Die Anschlußrevision macht mit einer Verfahrensrüge zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründungsschrift und im Schriftsatz vom 27. August 1997 übergangen , daß er bei richtiger Beratung 300.000 DM bis zur Möglichkeit einer attraktiven Festgeldanlage oder bis zur Emission eines neuen Bundesschatzbriefs anderweitig angelegt und dabei Zinseinnahmen in Höhe von mindestens 5% erzielt hätte. Erweist sich dieser Vortrag als richtig, sind dem Kläger Zinseinnahmen entgangen, die die ihm aus der Fokker-Anleihe zugeflossenen Zinserträge deutlich übersteigen. Das Berufungsgericht durfte deshalb ohne weitere Aufklärung nicht 19.500 DM vom Schadensbetrag absetzen.

IV.

Das Berufungsurteil war somit insgesamt aufzuheben. Aufgrund der erneuten Verhandlung hat das Berufungsgericht den der Entscheidung zugrundezulegenden und zur Beweislast des Klägers stehenden Inhalt des Beratungsgesprächs festzustellen und, soweit sich danach
ein Beratungsverschulden ergeben sollte, dem Vortrag des Klägers zu einem erlittenen Zinsschaden nachzugehen. Bei der erneuten Entscheidung wird gegebenenfalls die Teilerledigungserklärung des Klägers zu berücksichtigen sein.
Nobbe Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth Dr. Schramm ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe Dr. van Gelder Richter am Bundesgerichtshof Dr. Joeres ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 35 Tochterunternehmenseigenschaft; Verordnungsermächtigung

(1) Vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 sind Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts Unternehmen,

1.: die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs gelten oder
2.: auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann,

ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt.

(2) Nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts gilt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen hinsichtlich der Beteiligungen, die von ihm im Rahmen einer Wertpapierdienstleistung nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 verwaltet werden, wenn

1.

das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,

2.

das Wertpapierdienstleistungsunternehmen

a): die Stimmrechte nur auf Grund von in schriftlicher Form oder über elektronische Hilfsmittel erteilten Weisungen ausüben darf oder
b): durch geeignete Vorkehrungen sicherstellt, dass die Finanzportfolioverwaltung unabhängig von anderen Dienstleistungen und unter Bedingungen erfolgt, die gleichwertig sind denen der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32) in der jeweils geltenden Fassung,

3.

das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und

4.

das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(3) Nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts gelten Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs und EU-Verwaltungsgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs hinsichtlich der Beteiligungen, die zu den von ihnen verwalteten Investmentvermögen gehören, wenn

1.: die Verwaltungsgesellschaft die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,
2.: die Verwaltungsgesellschaft die zu dem Investmentvermögen gehörenden Beteiligungen im Sinne der §§ 33 und 34 nach Maßgabe der Richtlinie 2009/65/EG verwaltet,
3.: das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen der Verwaltungsgesellschaft und die für deren Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
4.: das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(4) Ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, das nach § 32 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 3 des Kreditwesengesetzes einer Zulassung für die Finanzportfolioverwaltung oder einer Erlaubnis nach § 20 oder § 113 des Kapitalanlagegesetzbuchs bedürfte, wenn es seinen Sitz oder seine Hauptverwaltung im Inland hätte, gilt nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts, wenn

1.: das Unternehmen bezüglich seiner Unabhängigkeit Anforderungen genügt, die denen nach Absatz 2 oder Absatz 3, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6, jeweils gleichwertig sind,
2.: das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen dieses Unternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
3.: das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(5) Abweichend von den Absätzen 2 bis 4 gelten Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Verwaltungsgesellschaften jedoch dann als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts, wenn

1.: das Mutterunternehmen oder ein anderes Tochterunternehmen des Mutterunternehmens seinerseits Anteile an der von dem Unternehmen verwalteten Beteiligung hält und
2.: das Unternehmen die Stimmrechte, die mit diesen Beteiligungen verbunden sind, nicht nach freiem Ermessen, sondern nur auf Grund unmittelbarer oder mittelbarer Weisungen ausüben kann, die ihm vom Mutterunternehmen oder von einem anderen Tochterunternehmen des Mutterunternehmens erteilt werden.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zu erlassen über die Umstände, unter denen in den Fällen der Absätze 2 bis 5 eine Unabhängigkeit vom Mutterunternehmen gegeben ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 34 Zurechnung von Stimmrechten

1.: die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören,
2.: die einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden,
3.: die der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, es sei denn, der Dritte ist zur Ausübung der Stimmrechte aus diesen Aktien befugt und bekundet die Absicht, die Stimmrechte unabhängig von den Weisungen des Meldepflichtigen auszuüben,
4.: an denen zugunsten des Meldepflichtigen ein Nießbrauch bestellt ist,
5.: die der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann,
6.: die dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen,
7.: aus denen der Meldepflichtige die Stimmrechte ausüben kann auf Grund einer Vereinbarung, die eine zeitweilige Übertragung der Stimmrechte ohne die damit verbundenen Aktien gegen Gegenleistung vorsieht,
8.: die bei dem Meldepflichtigen als Sicherheit verwahrt werden, sofern der Meldepflichtige die Stimmrechte hält und die Absicht bekundet, diese Stimmrechte auszuüben.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 32 Prüfung der Einhaltung bestimmter Pflichten der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und der Verordnung (EU) Nr. 600/2014

1.: OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.: mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 32 Prüfung der Einhaltung bestimmter Pflichten der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und der Verordnung (EU) Nr. 600/2014

1.: OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.: mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 32 Prüfung der Einhaltung bestimmter Pflichten der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und der Verordnung (EU) Nr. 600/2014

1.: OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.: mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 34 Zurechnung von Stimmrechten

1.: die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören,
2.: die einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden,
3.: die der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, es sei denn, der Dritte ist zur Ausübung der Stimmrechte aus diesen Aktien befugt und bekundet die Absicht, die Stimmrechte unabhängig von den Weisungen des Meldepflichtigen auszuüben,
4.: an denen zugunsten des Meldepflichtigen ein Nießbrauch bestellt ist,
5.: die der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann,
6.: die dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen,
7.: aus denen der Meldepflichtige die Stimmrechte ausüben kann auf Grund einer Vereinbarung, die eine zeitweilige Übertragung der Stimmrechte ohne die damit verbundenen Aktien gegen Gegenleistung vorsieht,
8.: die bei dem Meldepflichtigen als Sicherheit verwahrt werden, sofern der Meldepflichtige die Stimmrechte hält und die Absicht bekundet, diese Stimmrechte auszuüben.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 35 Tochterunternehmenseigenschaft; Verordnungsermächtigung

(1) Vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 sind Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts Unternehmen,

1.: die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs gelten oder
2.: auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann,

ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt.

1.

das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,

2.

das Wertpapierdienstleistungsunternehmen

a): die Stimmrechte nur auf Grund von in schriftlicher Form oder über elektronische Hilfsmittel erteilten Weisungen ausüben darf oder
b): durch geeignete Vorkehrungen sicherstellt, dass die Finanzportfolioverwaltung unabhängig von anderen Dienstleistungen und unter Bedingungen erfolgt, die gleichwertig sind denen der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32) in der jeweils geltenden Fassung,

3.

das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und

4.

das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

1.: die Verwaltungsgesellschaft die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,
2.: die Verwaltungsgesellschaft die zu dem Investmentvermögen gehörenden Beteiligungen im Sinne der §§ 33 und 34 nach Maßgabe der Richtlinie 2009/65/EG verwaltet,
3.: das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen der Verwaltungsgesellschaft und die für deren Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
4.: das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

1.: das Unternehmen bezüglich seiner Unabhängigkeit Anforderungen genügt, die denen nach Absatz 2 oder Absatz 3, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6, jeweils gleichwertig sind,
2.: das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen dieses Unternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
3.: das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(5) Abweichend von den Absätzen 2 bis 4 gelten Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Verwaltungsgesellschaften jedoch dann als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts, wenn

1.: das Mutterunternehmen oder ein anderes Tochterunternehmen des Mutterunternehmens seinerseits Anteile an der von dem Unternehmen verwalteten Beteiligung hält und
2.: das Unternehmen die Stimmrechte, die mit diesen Beteiligungen verbunden sind, nicht nach freiem Ermessen, sondern nur auf Grund unmittelbarer oder mittelbarer Weisungen ausüben kann, die ihm vom Mutterunternehmen oder von einem anderen Tochterunternehmen des Mutterunternehmens erteilt werden.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 36 Nichtberücksichtigung von Stimmrechten

(1) Stimmrechte aus Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, bleiben bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils unberücksichtigt, wenn ihr Inhaber

1.: ein Kreditinstitut oder ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist,
2.: die betreffenden Aktien im Handelsbuch hält und dieser Anteil nicht mehr als 5 Prozent der Stimmrechte beträgt und
3.: sicherstellt, dass die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien nicht ausgeübt und nicht anderweitig genutzt werden, um auf die Geschäftsführung des Emittenten Einfluss zu nehmen.

(2) Unberücksichtigt bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils bleiben Stimmrechte aus Aktien, die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 2273/2003 zu Stabilisierungszwecken erworben wurden, wenn der Aktieninhaber sicherstellt, dass die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien nicht ausgeübt und nicht anderweitig genutzt werden, um auf die Geschäftsführung des Emittenten Einfluss zu nehmen.

(3) Stimmrechte aus Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, bleiben bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils unberücksichtigt, sofern

1.: die betreffenden Aktien ausschließlich für den Zweck der Abrechnung und Abwicklung von Geschäften für höchstens drei Handelstage gehalten werden, selbst wenn die Aktien auch außerhalb eines organisierten Marktes gehandelt werden, oder
2.: eine mit der Verwahrung von Aktien betraute Stelle die Stimmrechte aus den verwahrten Aktien nur aufgrund von Weisungen, die schriftlich oder über elektronische Hilfsmittel erteilt wurden, ausüben darf.

(4) Stimmrechte aus Aktien, die die Mitglieder des Europäischen Systems der Zentralbanken bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Währungsbehörden zur Verfügung gestellt bekommen oder die sie bereitstellen, bleiben bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils am Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, unberücksichtigt, soweit es sich bei den Transaktionen um kurzfristige Geschäfte handelt und die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien nicht ausgeübt werden. Satz 1 gilt insbesondere für Stimmrechte aus Aktien, die einem oder von einem Mitglied im Sinne des Satzes 1 zur Sicherheit übertragen werden, und für Stimmrechte aus Aktien, die dem Mitglied als Pfand oder im Rahmen eines Pensionsgeschäfts oder einer ähnlichen Vereinbarung gegen Liquidität für geldpolitische Zwecke oder innerhalb eines Zahlungssystems zur Verfügung gestellt oder von diesem bereitgestellt werden.

(5) Für die Meldeschwellen von 3 Prozent und 5 Prozent bleiben Stimmrechte aus solchen Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, unberücksichtigt, die von einer Person erworben oder veräußert werden, die an einem Markt dauerhaft anbietet, Finanzinstrumente im Wege des Eigenhandels zu selbst gestellten Preisen zu kaufen oder zu verkaufen, wenn

1.: diese Person dabei in ihrer Eigenschaft als Market Maker handelt,
2.: sie eine Zulassung nach der Richtlinie 2004/39/EG hat,
3.: sie nicht in die Geschäftsführung des Emittenten eingreift und keinen Einfluss auf ihn dahingehend ausübt, die betreffenden Aktien zu kaufen oder den Preis der Aktien zu stützen und
4.: sie der Bundesanstalt unverzüglich, spätestens innerhalb von vier Handelstagen mitteilt, dass sie hinsichtlich der betreffenden Aktien als Market Maker tätig ist; für den Beginn der Frist gilt § 33 Absatz 1 Satz 3 und 4 entsprechend.

Die Person kann die Mitteilung auch schon zu dem Zeitpunkt abgeben, an dem sie beabsichtigt, hinsichtlich der betreffenden Aktien als Market Maker tätig zu werden.

(6) Stimmrechte aus Aktien, die nach den Absätzen 1 bis 5 bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils unberücksichtigt bleiben, können mit Ausnahme von Absatz 3 Nummer 2 nicht ausgeübt werden.

(7) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf,

1.: eine geringere Höchstdauer für das Halten der Aktien nach Absatz 3 Nummer 1 festlegen,
2.: nähere Bestimmungen erlassen über die Nichtberücksichtigung der Stimmrechte eines Market Maker nach Absatz 5 und
3.: nähere Bestimmungen erlassen über elektronische Hilfsmittel, mit denen Weisungen nach Absatz 3 Nummer 2 erteilt werden können.

(8) Die Berechnung der Stimmrechte, die nach den Absätzen 1 und 5 nicht zu berücksichtigen sind, bestimmt sich nach den in Artikel 9 Absatz 6b und Artikel 13 Absatz 4 der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 34 Zurechnung von Stimmrechten

1.: die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören,
2.: die einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden,
3.: die der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, es sei denn, der Dritte ist zur Ausübung der Stimmrechte aus diesen Aktien befugt und bekundet die Absicht, die Stimmrechte unabhängig von den Weisungen des Meldepflichtigen auszuüben,
4.: an denen zugunsten des Meldepflichtigen ein Nießbrauch bestellt ist,
5.: die der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann,
6.: die dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen,
7.: aus denen der Meldepflichtige die Stimmrechte ausüben kann auf Grund einer Vereinbarung, die eine zeitweilige Übertragung der Stimmrechte ohne die damit verbundenen Aktien gegen Gegenleistung vorsieht,
8.: die bei dem Meldepflichtigen als Sicherheit verwahrt werden, sofern der Meldepflichtige die Stimmrechte hält und die Absicht bekundet, diese Stimmrechte auszuüben.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2005 - XI ZR 216/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 216/04 Verkündet am:

27. September 2005

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

EMRK Art. 6 Abs. 1

GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3, Art. 103 Abs. 1

ZPO §§ 141, 448

Erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, dass der Partei, die für ein Gespräch

keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs

persönlich in den Prozess einzubringen, kann nicht sowohl die Vernehmung

der Partei gem. § 448 ZPO als auch ihre Anhörung gem. § 141 ZPO von

einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für ihr Vorbringen abhängig gemacht

werden.

BGH, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. Juni 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerinnen und die beklagte Bank streiten übe r Ansprüche im Zusammenhang mit angeblichen Pflichtverletzungen bei der Valutierung eines Darlehens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin zu 2) ist eine in Liquidation befindl iche Bauträgerin, die Klägerin zu 1) Liquidatorin und Geschäftsführerin der KomplementärGmbH. Die Klägerin zu 2) kaufte durch notariell beurkundeten Vertrag vom 23. Januar 1992 zwei Grundstücke zum Preis von 1,6 Millionen DM. Zur Finanzierung gewährte die Beklagte ihr am 13. März 1992 einen Kredit , der durch eine Bürgschaft der Klägerin zu 1) und Grundschulden auf mehreren Grundstücken der Klägerinnen gesichert war. Nachdem die Klägerin zu 2) 0,5 Millionen DM an den Verkäufer gezahlt hatte und Zweifel an der Bebaubarkeit eines der Grundstücke aufgetreten waren, verpflichtete sich der Verkäufer in einer notariell beglaubigten Vereinbarung vom 7./15. September 1992 mit der Klägerin zu 2) für den Fall, dass diese nicht binnen zwei Jahren eine rechtskräftige Baugenehmigung erhalten sollte, zum Tausch dieses Grundstücks gegen ein anderes. Ferner heißt es in der Vereinbarung: "Der Restkaufpreis aus dem Vertrag vom 23.01.1992 wird am 8.09.1992 bezahlt. Der Verkäufer erklärt sodann unmittelbar die Auflassung." Am 11. September 1992 beauftragte die Klägerin zu 2) die Beklagte, von ihrem Kreditkonto 1,1 Millionen DM auf das Konto des Verkäufers bei einem anderen Kreditinstitut zu überweisen. Dabei gab sie auf dem Überweisungsformular in dem Feld "Verwendungszweck (nur für Empfänger)" an: "Grundstückszahlung unter Vorbehalt baulicher Nutzung ... oder Tausch ge. Vereinbarung vom 07.09.1992". Aufgrund einer Absprache mit dem Verkäufer verbuchte die
Beklagte den Überweisungsbetrag zunächst auf ihrem CpD-Konto. Sodann überwies sie 300.000 DM auf das im Überweisungsauftrag angegebene Konto und schrieb, unter entsprechender Änderu ng des Empfängerkontos auf dem Überweisungsformular, 800.000 DM einem bei ihr neu eröffneten Festgeldkonto des Verkäufers gut. Der Verkäufer erklärte daraufhin die Auflassung, die im Grundbuch vollzogen wurde.
Nachdem die Baugenehmigung rechtskräftig abgelehnt worden war und der Verkäufer sich auf die Formunwirksamkeit der Vereinbarung vom 7./15. September 1992 berufen hatte, erklärte das Oberlandesgericht S. die Klage der Klägerin zu 2) gegen den Verkäufer auf Schadensersatz in Höhe von 1.260.000 DM nebst Zinsen gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. sowie wegen vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen durch rechtskräftiges Urteil vom 22. Juni 1999 dem Grunde nach für gerechtfertigt und verwies die Sache zur Entscheidung über den Betrag des streitigen Anspruchs an das Landgericht zurück.
Am 28. November 1996 kündigte die Beklagte die Ges chäftsverbindung und forderte die Klägerin zu 2) zur Kreditrückzahlung auf. Sie betreibt die Zwangsvollstreckung aus zwei Grundschulden.
Die Klägerinnen sind der Auffassung, die Beklagte habe den Überweisungsauftrag vom 11. September 1992 nicht, jedenfalls nicht weisungsgemäß ausgeführt und sei zur Wiedergutschrift des Überweisungsbetrages verpflichtet. Die Beklagte habe Warn- und Aufklärungspflichten verletzt, indem sie nicht auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 7./15. September 1992 hingewiesen habe. Die Klägerinnen behaupten, die Beklagte habe dem Verkäufer die Angabe des Verwendungszwecks
auf dem Überweisungsformular nicht zur Kenntnis gebracht. Die Klägerin zu 1) habe mit dem zuständigen Angestellten der Beklagten besprochen, dass die Beklagte mit der im Überweisungsauftrag angegebenen Empfängerbank des Verkäufers vereinbare, dass diese den Überweisungsbetrag bis zum Nachweis der Bebaubarkeit des verkauften Grundstücks oder bis zur Übereignung des Tauschgrundstücks treuhänderisch verwalte. Diese Verpflichtung habe die Beklagte nicht erfüllt.
Mit der Klage erstreben die Klägerinnen die Festst ellungen, dass zwischen der Klägerin zu 2) und der Beklagten hinsichtlich eines Betrages von 1,1 Millionen DM und den darauf berechneten Zinsen und Kosten kein Schuldverhältnis entstanden und die Beklagte zur Ausbuchung der entsprechenden Kontobelastungen verpflichtet sei, dass die Klägerin zu 1) der Beklagten für den Betrag von 1,1 Millionen DM nebst Zinsen und Kosten weder als Bürgin noch aus einem anderen Rechtsgrund hafte und diesbezügliche Sicherheiten zurückverlangen könne, dass Grundschulden in Höhe von 200.000 DM und 300.000 DM auf Grundstücken der Klägerin zu 1) von der Beklagten nicht als Sicherheit für den der Klägerin zu 2) gewährten Kredit in Höhe von 1,6 Millionen DM in Anspruch genommen werden könnten und dass die Beklagte den Klägerinnen für den Ersatz des Schadens verantwortlich sei, der ihnen dadurch entstanden sei und noch entstehen werde, dass die Beklagte den Überweisungsauftrag vom 11. September 1992 nicht ausgeführt, sondern den Überweisungsbetrag auf einem CpD-Konto gutgeschrieben und von dort aus nach den Anweisungen des Verkäufers darüber verfügt habe. Außerdem nehmen die Klägerinnen die Beklagte auf Zustimmung zur Löschung einer Grundschuld in Höhe von 1,3 Millionen DM auf einem Grundstück der Klägerin zu 2) und auf Herausgabe des Grundschuldbrie-
fes an die Klägerin zu 2) in Anspruch. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Klägerinnen ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Zulässigkeit des auf Feststellung der Verpflic htung der Beklagten zum Schadensersatz gerichteten Antrages könne dahinstehen. Im Übrigen sei die Klage zulässig.
Die Klage sei insgesamt unbegründet, weil die Kläg erin zu 2) keine Ansprüche habe, die dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten und der Zwangsvollstreckung entgegengesetzt werden könnten.
Die Beklagte sei nicht zur Rückerstattung des Über weisungsbetrages in Höhe von 1,1 Millionen DM zuzüglich Nebenkosten verpflichtet. Sie habe den Überweisungsauftrag zwar nicht weisungsgemäß ausge-
führt, sondern das Empfängerkonto geändert. Dadurch sei das Interesse der Klägerin zu 2) im Ergebnis aber nicht verletzt worden. Der von ihr mit der Überweisung verfolgte Zweck, die Tilgung des Restkaufpreisanspruches des Verkäufers, sei trotz der abweichenden Buchung erreicht worden. Der Verkäufer habe die Leistung als Erfüllung angenommen und seine Pflicht zur Auflassung umgehend erfüllt.
Der Zweck der Überweisung sei auch dann nicht vere itelt worden, falls die Beklagte ihre Pflicht, den im Überweisungsformular angegebenen Verwendungszweck an den Verkäufer weiter zu leiten, verletzt habe. Gegen die Auffassung der Klägerinnen, der Zweck der Überweisung sei nicht die Erfüllung des Restkaufpreisanspruches gewesen, spreche, dass nach der Vereinbarung vom 7./15. September 1992 die Zahlung des Restkaufpreises am 8. September 1992 nicht von weiteren Bedingungen abhängig gewesen sei. Auch im Grundstückskaufvertrag vom 23. Januar 1992 fänden sich keine Hinterlegungs- oder Treuhandabreden. Mit dem in der Angabe des Verwendungszwecks zum Ausdruck gebrachten Vorbehalt hätten die Klägerinnen nur dem Verständnis der Leistung als Anerkenntnis entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen wollen. Die Klägerinnen hätten deshalb durch die etwa unterbliebene Weiterleitung der Verwendungszweckangabe keinen Schaden erlitten.
Die Parteien hätten auch keine Treuhandabrede oder sonstige vertragliche Vereinbarung geschlossen, derzufolge die Beklagte die Empfängerbank in eine überwachte Zahlungsabwicklung gegenüber dem Verkäufer hätte einbinden sollen. Dies stehe aufgrund der Aussage des Zeugen L. , eines Angestellten der Beklagten, fest.
Die Beklagte habe ferner keine Hinweis-, Warn- ode r Aufklärungspflichten verletzt. Selbst wenn der Zeuge L. die Vereinbarung vom 7./15. September 1992 gekannt haben sollte, sei er nicht zu einem Hinweis auf deren Formunwirksamkeit verpflichtet gewesen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings d ie Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei nicht als unzulässig abzuweisen. Soweit die Klage auf Feststellung gerichtet ist, liegt ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 BGB vor.
Ein solches fehlt zwar im Allgemeinen, soweit eine Leistungsklage möglich ist. Der Vorrang der Leistungsklage gilt aber nicht ausnahmslos. Wenn eine Feststellungsklage zur endgültigen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt, etwa weil von der Bereitschaft des Beklagten zur Leistung schon auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin auszugehen ist, bestehen gegen die Zulässigkeit keine Bedenken (Senat BGHZ 130, 115, 119 f. und Urteil vom 30. März 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insoweit in BGHZ 130, 59 ff. nicht abgedruckt; jeweils m.w.Nachw.).
So liegt es hier. Die endgültige Erledigung des St reits durch ein Feststellungsurteil ist zu erwarten, weil die beklagte Bank die Zulässig-
keit der Feststellungsanträge nicht in Zweifel zieht und durch ihr prozessuales Verhalten gezeigt hat, dass auch ihr an der Klärung des Rechtsverhältnisses durch die von den Klägerinnen erhobene Feststellungsklage gelegen ist. Dies gilt auch hinsichtlich des Antrages festzustellen, dass die Beklagte den Klägerinnen zum Ersatz des entstandenen und künftig entstehenden Schadens verpflichtet ist.
2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Begründung, mit d er das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung verneint hat.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgega ngen, dass die Beklagte gegenüber den Klägerinnen keine Hinweis-, Warn- oder Aufklärungspflichten verletzt hat.
Eine kreditgebende Bank ist zur Risikoaufklärung ü ber das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass der Kreditnehmer entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient hat. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kreditnehmer schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn
sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Kreditnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr.; vgl. Senat, Urteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 f. und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, jeweils m.w.Nachw.).
Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgerich t rechtsfehlerfrei nicht festgestellt. Die Klägerinnen berufen sich insoweit ohne Erfolg darauf, die Klägerin zu 1) habe die Beklagte auf Bedenken gegen die Bebaubarkeit des Grundstücks und die Formwirksamkeit des Vertrages vom 7./15. September 1992 angesprochen. Die Beklagte durfte ohne weiteres davon ausgehen, dass die Klägerin zu 2) als gewerbliche Bauträgerin diese Bedenken ebenso wie alle sonstigen Risiken des finanzierten Grundstückskaufs selbst prüfen würde. Dass die Beklagte sich ausdrücklich verpflichtet hätte, die Klägerin zu 2) in dieser Frage zu beraten, haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.

b) Rechtlich zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Klägerinnen durch die etwaige Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten zur vollständigen und richtigen Weiterleitung der Verwendungszweckangabe (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1976 - II ZR 116/74, WM 1976, 904, 906 f.; Schimansky, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 49 Rdn. 28) keinen Schaden erlitten haben.
Das Berufungsgericht hat den in der Verwendungszwe ckangabe zum Ausdruck gebrachten Vorbehalt rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, dass die Klägerin zu 2) lediglich dem Verständnis ihrer Leistung als An-
erkenntnis (§ 208 BGB a.F.) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offen halten wollte, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern (vgl. Senat, BGHZ 139, 357, 367 f.). Diese Auslegung einer Individualerklärung ist revisionsrechtlich nur beschränkt, nämlich darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denk- oder Erfahrungssätze verletzt oder den unterbreiteten Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt hat (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 270/01, WM 2003, 1089, 1090 und vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, WM 2003, 795, 796, jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Rechtsfehler liegt nicht vor. Die Revision versucht lediglich, andere Auslegungsmöglichkeiten , etwa die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung oder einer Beweislastumkehr, an die Stelle der Auslegung durch das Berufungsgericht zu setzen. Damit kann sie keinen Erfolg haben.
Die von den Klägerinnen gegen den Verkäufer erhobe nen Rückforderungsansprüche , deren Offenhaltung die Verwendungszweckangabe diente, sind durch das rechtskräftige Urteil des Oberlandesgerichts S. vom 22. Juni 1999 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden. Dass das Oberlandesgericht Ansprüche gemäß §§ 812, 123 BGB wegen Versäumung der Anfechtungsfrist gemäß § 124 BGB verneint und statt dessen Ansprüche gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. und wegen vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen bejaht hat, ist unerheblich. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen gleichwohl durch die angeblich unterbliebene Weiterleitung der Verwendungszweckangabe einen Schaden erlitten haben könnten. Soweit die Revision sich auf eine Erschwerung oder Verzögerung der Rechtsverfolgung, auf Beweislastprobleme und die Unzulässigkeit eines Urkundenprozesses be-
ruft, reicht dies zur Darlegung eines konkreten Vermögensschadens nicht aus.
3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht ei nen Anspruch der Klägerin zu 2) gemäß §§ 667, 675 Abs. 1 BGB auf Rückbuchung (vgl. BGHZ 121, 98, 106; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 47 Rdn. 28) des Überweisungsbetrages in Höhe von 1,1 Millionen DM nebst Zinsen und Kosten verneint hat, hält rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand.

a) Rechtlich zutreffend ist allerdings die Auffass ung des Berufungsgerichts , dass dieser Anspruch nicht bereits deshalb begründet ist, weil die Beklagte den Überweisungsbetrag nach Absprache mit dem Überweisungsempfänger nicht auf das von den Klägerinnen angegebene Empfängerkonto, sondern zunächst auf ihr CpD-Konto und sodann teilweise auf ein bei ihr neu eröffnetes Konto des Verkäufers überwiesen hat.
Die Geltendmachung eines Anspruches auf Rückgängig machung von Kontobelastungen verstößt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn eine weisungswidrige Erledigung eines Überweisungsauftrags das Interesse des Überweisungsauftraggebers nicht verletzt, insbesondere, wenn der mit der Überweisung verfolgte Zweck trotz der Fehlbuchung erreicht worden ist (Senat, Urteile vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, WM 1991, 1912, 1913 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1567; jeweils m.w.Nachw.).
So liegt es hier. Der mit der Überweisung verfolgt e Zweck war die Erfüllung der Restkaufpreisforderung aufgrund der Vereinbarungen vom 23. Januar 1992 und vom 7./15. September 1992. Der auf dem Überweisungsformular angegebene Verwendungszweck ändert daran nichts. Er sollte nach der, wie dargelegt, rechtsfehlerfreien Auslegung des Berufungsgerichts die Möglichkeit, das Geleistete zurückzufordern, offen halten und stellte den mit der Überweisung verfolgten Zweck, nämlich die ordnungsgemäße Erfüllung (vgl. Senat, BGHZ 139, 357, 368) der Restkaufpreisforderung , nicht in Frage. Die Erfüllungswirkung ist mit der Überweisung erreicht worden. Da die Abweichung von dem im Überweisungsauftrag angegebenen Empfängerkonto auf einer Absprache der Beklagten mit dem Empfänger beruhte, hat dieser die Überweisung in der tatsächlich ausgeführten Form als Erfüllung seiner Kaufpreisforderung angenommen und umgehend den Anspruch der Klägerin zu 2) auf Auflassung des Grundstücks erfüllt. Dass die Beklagte nicht versehentlich , sondern absichtlich von dem im Überweisungsauftrag angegebenen Empfängerkonto abgewichen ist, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision keine andere Beurteilung. Die Beklagte konnte aufgrund der Absprache mit dem Empfänger davon ausgehen, dass der mit der Überweisung verfolgte Zweck trotz dieser Abweichung erreicht werde. Sie trug hierfür das alleinige Risiko, weil sie andernfalls zur Rückgängigmachung der Kontobelastung verpflichtet gewesen wäre. Da sie auch die volle Beweislast für die Erreichung des mit der Überweisung verfolgten Zwecks trug, sind den Klägerinnen entgegen der Ansicht der Revision auch keine Beweisnachteile entstanden.

b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, m it der das Berufungsgericht einen Rückbuchungsanspruch der Klägerin zu 2) verneint
hat, soweit die Klägerinnen diesen damit begründen, die Beklagte habe ihre Weisung missachtet, mit der Empfängerbank eine treuhänderische Verwaltung des Überweisungsbetrages bis zum Nachweis der Bebaubarkeit des verkauften Grundstückes bzw. bis zur Übereignung des Tauschgrundstücks zu vereinbaren.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kläger innen hätten eine solche Weisung nicht erteilt, ist rechtsfehlerhaft. Sie beruht ausschließlich auf der Zeugenaussage eines Angestellten der Beklagten. Die Klägerin zu 1) hat das Berufungsgericht trotz eines entsprechenden Antrages der Klägerinnen zu dem Vier-Augen-Gespräch, in dem die Weisung erteilt worden sein soll, weder gemäß § 448 ZPO vernommen noch gemäß § 141 ZPO angehört. Diese Verfahrensweise verstößt gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. EGMR NJW 1995, 1413, 1414) und Art. 103 Abs. 1 GG sowie Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG (vgl. BVerfG NJW 2001, 2531). Der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordern, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen. Zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO anzuhören (BGH, Urteile vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 und vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1741 f.; jeweils m.w.Nachw.). Die Notwendigkeit , der Partei Gelegenheit zur Äußerung in einer dieser beiden Formen zu geben, setzt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für ihr Vorbringen voraus (BVerfG NJW 2001, 2531, 2532).

Etwas anderes gilt allerdings, wenn der Tatrichter seine Feststellungen über den Gesprächsverlauf nicht nur auf die Aussage des von der Gegenpartei benannten Zeugen, sondern zusätzlich auf sonstige Beweismittel oder Indizien stützt (Senat, Beschluss vom 11. Februar 2003 - XI ZR 153/02, WM 2003, 702, 703; BGH, Beschluss vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636). So liegt es hier aber nicht. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die von den Klägerinnen behauptete Weisung sei nicht erteilt worden, beruht allein auf der Zeugenaussage des Angestellten der Beklagten. Dass die Klägerin zu 2) dem Verkäufer ausweislich des Tauschvertrages unabhängig vom Eintritt weiterer Bedingungen zur sofortigen Zahlung des Restkaufpreises verpflichtet war und eine Überweisung zu treuen Händen der Empfängerbank dem widersprochen hätte, führt das Berufungsgericht nicht zur Rechtfertigung dieser Feststellung, sondern nur in anderem Zusammenhang an.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Ab s. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2002 - VII ZR 176/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 176/02 Verkündet am:

19. Dezember 2002

Heinzelmann,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 301, 240

a) Die Unterbrechung eines Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen wegen

der Eröffnung des Konkurs- oder Insolvenzverfahrens gemäß § 240 ZPO berührt

das Verfahren der übrigen Streitgenossen nicht.

b) Dieses Verfahren kann regelmäßig durch Teilurteil abgeschlossen werden.

BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - OLG Dresden

LG Leipzig

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Teilurteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 10. April 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner Zahlung von Restwerklohn aus einem Bauvertrag. Die Beklagte zu 1 sowie die in der Objektgesellschaft Auepark GbR zusammengeschlossenen Beklagten zu 2 und 3 beauftragten die Klägerin mit Erschließungsleistungen. Die Klägerin hat die nach ihrer Auffassung vertraglich geschuldete Vergütung für die Bereitstellung von Containern verlangt. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 158.527,50 DM nebst Zinsen verurteilt. Während des Berufungsverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen und der Anhö-
rung des Geschäftsführers der Klägerin die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage durch Teilurteil abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht kommt aufgrund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung, die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 hätten sich während der Baumaßnahmen dahin geeinigt, daß die Klägerin aus der Position für die Bereitstellung des Baucontainers ungeachtet einer längeren Nutzungsdauer lediglich eine Vergütung für 4 Wochen verlangen könne. Das ergebe sich aus der Aussage des Zeugen G. und dem damit in Übereinstimmung zu bringenden Akteninhalt. Die Angaben des als Partei gehörten Geschäftsführers der Klägerin seien dagegen nicht glaubhaft. Für eine von der Klägerin angeregte Parteivernehmung ihres Geschäftsführers lägen die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vor. Gegen die Richtigkeit der Sachdarstellung der Klägerin sprächen in Würdigung der Gesamtumstände weitaus überwiegende und letztlich überzeugende Gesichtspunkte. Die Parteivernehmung zum Zwecke des Gegenbeweises sei nicht zulässig. Der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit rechtfertige keine andere Beurteilung. Dieser sei
durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet. Die Vernehmung des nicht gehörten Geschäftsführers der Beklagten zu 2 sei ebenfalls entbehrlich, wie sich bereits aus dem in § 445 Abs. 2 ZPO normierten Rechtsgedanken ergebe. Die Klägerin habe keine Ansprüche mehr, weil die sich aus der nachträglichen Einigung ergebende Vergütung bezahlt sei. Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 könne durch Teilurteil abgewiesen werden. Der Grundsatz, dass ein Teilurteil nur ergehen dürfe, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten Anspruchs unabhängig sei, gelte bei einer subjektiven Klagehäufung nur eingeschränkt. Den Beklagten zu 1 und 3 sei es nicht zumutbar, nach der Beweisaufnahme die Verfahrensverzögerung bis zur Beendigung der Unterbrechung hinsichtlich der Beklagten zu 2 hinzunehmen. Ohne diese Unterbrechung hätte der Senat die Verfahren gemäß § 145 ZPO trennen können.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht durch Teilurteil entschieden (1.) und von einer Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 abgesehen (2.). 1. Das Berufungsurteil hat die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 ohne Verfahrensfehler durch Teilurteil abgewiesen.
a) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich ein Teilurteil nur dann ergehen darf, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander
widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00, MDR 2002, 1068 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Klage über einen Anspruch gegen mehrere Personen erhoben wird (BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035). In diesem Fall darf sich jedenfalls dann, wenn eine Beweisaufnahme stattzufinden hat, ein Gericht grundsätzlich nicht auf ein Prozeßrechtsverhältnis beschränken und gleichzeitig über das andere vorab durch Teilurteil entscheiden. Denn die Beweise sind wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens nur einmal zu erheben und einheitlich frei zu würdigen, so daß unterschiedliche Ergebnisse gegen einzelne Streitgenossen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242, 243).
b) Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen das Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist. Das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen nicht berührt. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof trotz der jeweils offen liegenden Gefahr, daß bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die Möglichkeit bejaht, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2001 - VI ZR 284/00, BGHZ 148, 214, 216; Urteil vom 10. März 1988 - IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Urteil vom 1. April 1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367, 2368). Diese Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein Teilurteil dann nicht ergehen soll, wenn die Gefahr widerstreitender Erkenntnisse besteht, ist im Falle der Unterbrechung des Verfahrens durch Konkurs oder Insolvenz eines einfachen Streitgenossen regelmäßig gerechtfertigt, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt. Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiß. Sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das
Konkurs- oder Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Konkurs- oder Insolvenzverfahren beendet ist. Dieses Verfahren kann sich in Einzelfällen viele Jahre lang hinziehen. Ob und gegebenenfalls wann eine Aufnahme des Verfahrens erfolgt, ist in aller Regel nicht voraussehbar. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit , die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozeßbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Anders kann es zu beurteilen sein, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann. Solche Anhaltspunkte lagen nicht vor. 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 von Amts wegen als Partei vernehmen müssen.
a) Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist. Die Parteivernehmung von Amts wegen darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die in § 448 ZPO geregelten
Voraussetzungen für eine Parteivernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 verneint. Es ist zu der Überzeugung gekommen, daß die im einzelnen festgestellten Ergebnisse der Beweisaufnahme überzeugend gegen die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin sprächen. Damit hat es zum Ausdruck gebracht, daß die Behauptung der Klägerin unwahrscheinlich ist. Die von der Revision angeführten Gründe, die für eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Behauptung der Klägerin sprechen sollen, hat das Berufungsgericht umfassend berücksichtigt.
b) Durch die Ablehnung der Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und, soweit zulässig, der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstoßen, wie er aus dem Gleichheitssatz, dem Rechtsstaatsgebot und Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleitet werden kann (vgl. die Entscheidung des EGMR, NJW 1995, 1413, 1414 - Dombo Beheer B.V.; BVerfG, Beschluß vom 25. Juli 1979 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131, 156; Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531, 2532). aa) Erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, daß der Partei, die für ein Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozeß persönlich einzubringen, so ist dem grundsätzlich Genüge getan, wenn die Partei nach § 141 ZPO angehört wird. Die dagegen von der Revision und teilweise auch von der Literatur erhobenen Bedenken (Kluth/Böckelmann, MDR 2002, 476, 480; Messer, Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof , S. 67, 81 f.) sind unbegründet. Sie tragen nicht dem Umstand Rechnung, daß der Bundesgerichtshof einerseits den Anwendungsbereich und den Beweiswert einer Parteianhörung gesteigert und andererseits die Anforderungen an die Zulässigkeit der Vernehmung einer Partei, die sich in Beweisnot befindet, abgesenkt hat (vgl. BVerfG, Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR
140/00, aaO; BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR 244/88, BGHZ 110, 363, 365 f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, daß das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998, aaO). Durch die Anhörung der Partei wird das Gericht freilich nicht von der Prüfung der Frage entbunden, ob nach § 448 ZPO eine förmliche Parteivernehmung stattzufinden hat. Bei dieser Prüfung kann es jedoch unter Heranziehung aller Umstände wie auch der Anhörung der Partei nach § 141 ZPO zu dem Ergebnis kommen, daß keine Wahrscheinlichkeit für die unter Beweis gestellte Behauptung besteht (vgl. Lange, NJW 2002, 476, 482). Das Berufungsgericht hat den Geschäftsführer der Klägerin nach § 141 ZPO angehört. Es hat seine Angaben bei der persönlichen Anhörung in der Beweiswürdigung ausführlich berücksichtigt. bb) Der Grundsatz der Waffengleichheit wird nicht verletzt, wenn das Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, NJW 2002, 2247).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 141 Anordnung des persönlichen Erscheinens

(2) Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht.

(3) Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Dies gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens in der Ladung hinzuweisen.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2005 - XI ZR 216/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 216/04 Verkündet am:

27. September 2005

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

EMRK Art. 6 Abs. 1

GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3, Art. 103 Abs. 1

ZPO §§ 141, 448

Erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, dass der Partei, die für ein Gespräch

keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs

persönlich in den Prozess einzubringen, kann nicht sowohl die Vernehmung

der Partei gem. § 448 ZPO als auch ihre Anhörung gem. § 141 ZPO von

einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für ihr Vorbringen abhängig gemacht

werden.

BGH, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

II.

III.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2002 - VII ZR 176/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 176/02 Verkündet am:

19. Dezember 2002

Heinzelmann,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 301, 240

a) Die Unterbrechung eines Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen wegen

der Eröffnung des Konkurs- oder Insolvenzverfahrens gemäß § 240 ZPO berührt

das Verfahren der übrigen Streitgenossen nicht.

b) Dieses Verfahren kann regelmäßig durch Teilurteil abgeschlossen werden.

BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - OLG Dresden

LG Leipzig

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

II.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner