Bundesgerichtshof Urteil, 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

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Sie hatten im Januar 2000 die Ehe geschlossen, aus der ihr im November 2001 geborener Sohn hervorgegangen ist. Nach der Trennung im September 2003 wurde die Ehe im April 2006 rechtskräftig geschieden.

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Der Sohn lebt seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin. Seit 2005 besuchte er eine Kindertagesstätte mit Nachmittagsbetreuung, seit September 2007 geht er zur Schule und danach bis 16.00Uhr in einen Hort. Er leidet unter chronischem Asthma.

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Die Klägerin ist verbeamtete Studienrätin und seit August 2002 mit knapp 7/10 einer Vollzeitstelle (18 Wochenstunden) erwerbstätig.

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Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung nachehelichen Betreuungs - und Aufstockungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab November 2007 in Höhe von monatlich 837 € verurteilt. Das Kammergericht hat die Berufung des Beklagten, mit der er eine Herabsetzung des monatlichen Unterhalts auf 416,32 € für die Zeit ab November 2007 und eine zeitliche Befristung der Unterhaltszahlungen bis Juni 2009 begehrt hat, zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, "weil die Fragen, ob die Klägerin aufgrund des seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrechts gehalten ist, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen ist, grundsätzliche Bedeutung haben".

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Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil verfolgt der Beklagte seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

A

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Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.

9

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

B

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Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Kammergericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 1948 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Klägerin jedenfalls ein Anspruch auf Betreuungs- und Aufstockungsunterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gegenwärtig nicht in Betracht komme.

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Die für die Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus darlegungs- und beweispflichtige Klägerin habe schlüssig dargelegt, dass es ihr aus Kindeswohlgründen derzeit nicht zumutbar sei, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das gemeinsame Kind sei im November 2007 erst sechs Jahre alt geworden und gehe seit September 2007 zur Schule. Es leide unstreitig an chronischem Asthma. Selbst wenn der Gesetzgeber für das neue Unterhaltsrecht das frühere Altersphasenmodell aufgegeben habe, folge daraus nicht automatisch , dass der betreuende Elternteil mit Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu verweisen sei. Vielmehr entspreche es jedenfalls bei der hier gegebenen Konstellation der Billigkeit, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu verlängern. Eine vollschichtige Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils beeinträchtige auch die Belange des Kindes. Ein gerade erst eingeschultes Kind benötige noch die Zuwendung und Betreu- ung eines Elternteils, was mit erheblichem zeitlichem Aufwand verbunden sei. Jedes Kind solle sich darauf verlassen können, dass es jedenfalls nach einem Hortbesuch zu Hause auf einen Elternteil treffe, der genügend Zeit habe, sich ihm zu widmen und nicht durch die Führung des Haushalts oder andere der Grundversorgung dienende Tätigkeiten daran gehindert sei.

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Die Klägerin sei nicht darauf verwiesen, die Großeltern mütterlicherseits oder andere Privatpersonen zu Betreuungszwecken in Anspruch zu nehmen, weil das Kind sich nicht zugunsten des unterhaltspflichtigen Elternteils darauf verweisen lassen müsse, zwischen den einzelnen Betreuungsinstitutionen hin und her geschoben zu werden, damit der betreuende Elternteil seinen Lebensunterhalt verdienen oder berufliche Nachteile ausgleichen könne. Eine regelmäßige Inanspruchnahme dritter Bezugspersonen neben der Hortbetreuung stelle eine Zumutung dar, zumal die Klägerin ohnehin im Falle einer Erkrankung des Kindes auf diese Betreuungsmöglichkeit angewiesen sei. Schließlich sei die Klägerin bereits jetzt zu fast 70 % teilschichtig erwerbstätig.

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Vom Nettoeinkommen des Beklagten seien keine negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung abzusetzen, weil es sich bei den wesentlichen Aufwendungen für die Eigentumswohnung nicht um Erhaltungs-, sondern um Modernisierungsarbeiten handele, die in den hier relevanten Folgejahren nicht entstünden. Es seien deswegen insoweit zusätzliche Einnahmen in Höhe von 389 € monatlich zu berücksichtigen. Vom Nettoeinkommen der Klägerin seien neben den Kosten für die Kranken- und Pflegeversicherung auch weitere Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge abzusetzen. Die Aufwendungen seien allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf 4 % des Bruttoeinkommens, also auf rund 105 €, begrenzt.

15

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei weder zeitlich zu befristen noch zur Höhe zu begrenzen. Zwar lege die Aufspaltung des Unterhaltsanspruchs in einen Basisunterhalt von drei Jahren und einen Folgeunterhalt aus kind- und ehebezogenen Gründen nahe, in Anknüpfung an den Verlängerungsgrund eine Befristung auszusprechen, soweit der Wegfall des Verlängerungsgrundes absehbar sei. Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt sei aus sich heraus durch die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes begrenzt, dessen genaue Dauer nicht exakt absehbar sei. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs und eine Verweisung des betreuenden Elternteils auf eine prozessuale Durchsetzung seines künftigen Anspruchs widersprächen auch dem Grundsatz der nachehelichen Solidarität. Denn der Anspruch solle die wirtschaftlichen Grundlagen für eine stabile Betreuungs- und Lebenssituation schaffen.

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Zurzeit komme eine Befristung schon deswegen nicht in Betracht, weil die weitere Entwicklung des Kindes nicht vorhersehbar sei. Außerdem könne noch keine sichere Prognose abgegeben werden, ob und in welchem Umfang der Klägerin infolge der Kindesbetreuung weitere ehebedingte Nachteile entstünden. Derzeit stehe lediglich fest, dass die Klägerin wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes keine vollschichtige Erwerbstätigkeit ausüben könne. Ehebedingte Nachteile könnten sich daraus ergeben, dass sie wegen der Kindesbetreuung nicht an wichtigen Fortbildungsveranstaltungen oder Klassenfahrten teilnehmen könne. Eine Herabsetzung vom eheangemessenen auf den angemessenen Unterhaltsbedarf nach der eigenen Lebensstellung der Klägerin als Studienrätin komme ebenfalls nicht in Betracht. Zwar beruhe der Unterhaltsanspruch der Klägerin nur teilweise auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB und im Übrigen auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs komme aber nur in Betracht, wenn die Unterhaltspflicht in Höhe des eheangemessenen Bedarfs für den Beklagten auch unter Berücksichtigung der Belange des gemeinsamen Kindes unbillig sei.

Besondere Gründe für eine solche Unbilligkeit habe der insoweit darlegungsund beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen. Solches lasse sich auch aus dem vorgetragenen Sachverhalt nicht entnehmen. Gegen eine Herabsetzung des Unterhalts spreche zum einen, dass gegenwärtig noch nicht absehbar sei, welche ehebedingten Nachteile der Klägerin durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes entstünden. Außerdem solle die in § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB verankerte Kinderschutzklausel davor schützen, dass der Unterhalt des betreuenden Elternteils so weit abgesenkt werde, dass zwischen dem Unterhaltsniveau des betreuenden Ehegatten und des Kindes ein erheblicher Unterschied bestehe. Das wäre im Falle einer Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf den eigenen angemessenen Bedarf der Klägerin der Fall.

II.

17

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

18

Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).

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1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).

20

a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber die Regelung übernommen, die er mit dem Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. August 1995 (BGBl. I S. 2942) für den Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes in § 1615 l Abs. 2 BGB eingeführt hatte. Der betreuende Elternteil kann danach frei entscheiden, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will (vgl. Dose Jugendamt 2009, 1).

21

Ein gleichwohl während der ersten drei Lebensjahre erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch. Der betreuende Elternteil kann deswegen in dieser Zeit auch eine schon bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Erzielt er allerdings eigene Einkünfte, weil das Kind auf andere Weise betreut wird, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nicht völlig unberücksichtigt zu lassen, sondern nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

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b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).

23

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Kind- oder elternbezogene Gründe , die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

24

2. Die im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigenden kindbezogenen Verlängerungsgründe finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 GG, wonach die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuförderst ihnen obliegende Pflicht ist. Da den nichtehelich geborenen Kindern nach Art. 6 Abs. 5 GG durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern, sind kindbezogene Verlängerungsgründe bei den Ansprüchen auf nachehelichen Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB und auf Unterhalt bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes gemäß § 1615 l Abs. 2 BGB gleich zu behandeln. Der Gesetzgeber hat die kindbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Billigkeitsgründen in § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB und § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB deswegen auch wortgleich ausgestaltet. Wegen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Kinder sind diese Verlängerungsgründe stets vorrangig zu prüfen und entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; vgl. auch Dose Jugendamt 2009, 1, 3).

25

a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; Puls FamRZ 1998, 865, 870 f.; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; zur früheren Regelung in § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. schon Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - XII ZR 11/04 - FamRZ 2006, 1362, 1365).

26

Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist.

27

b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (BVerfGE FamRZ 2007, 965, 968; OLG Celle FamRZ 2008, 997, 998; OLG München FamRZ 2008, 1945 f.; vgl. auch Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 67; Viefhues ZFE 2008, 44, 45; Wever FamRZ 2008, 553, 555 f.; Graba FamRZ 2008, 1217, 1221 f.; Zimmermann FPR 2009, 97, 98). Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf (vgl. Meier FamRZ 2008, 101, 104).

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Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (OLG Köln FamRZ 2008, 2119, 2129; OLG Celle FF 2009, 81, 82; wohl auch OLG Jena FamRZ 2008, 2203, 2205; Wellenhofer FamRZ 2007, 1282, 1283; Büttner FPR 2009, 92, 94; Leitlinien des OLG Hamm unter Nr. 17.1.1 NJW 2008 Beilage zu Heft 10 S. 50; vgl. dazu Born FF 2009, 92, 94 ff. und Borth FamRZ 2008, 1, 6), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar.

29

c) Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie z.B. schwere Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind die individuellen Umstände des jeweiligen Falles zu beachten.

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Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

31

3. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Wie sich schon aus der Systematik des § 1570 BGB ergibt, sind elternbezogene Verlängerungsgründe im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

32

Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.

33

4. Diesen Vorgaben des neuen Unterhaltsrechts trägt die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend Rechnung.

34

a) Das Berufungsgericht hat bei der Bemessung der Erwerbspflicht der Klägerin vorrangig auf das Alter des gemeinsamen Kindes abgestellt und nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Kind nach Beendigung der Schulzeit bis 16.00 Uhr einen Hort aufsucht. Die Beaufsichtigung und Betreuung des Kindes ist deswegen werktäglich bis 16.00 Uhr sichergestellt. Weil das Berufungsge- richt über die pauschale Angabe, das Kind leide unter chronischem Asthma, hinaus keine konkreten Auswirkungen festgestellt hat, sind auch keine Umstände ersichtlich, die zusätzliche Betreuungsleistungen der Klägerin in der Zeit bis 16.00 Uhr erfordern könnten. Andererseits hat das Berufungsgericht auch nicht festgestellt, dass die Klägerin als Lehrerin im Falle einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (26 Wochenstunden) über 16.00 Uhr hinaus berufstätig sein müsste. Kindbezogene Gründe für eine eingeschränkte Erwerbsobliegenheit und somit für eine Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus hat das Berufungsgericht damit nicht festgestellt.

35

Auch die Billigkeitsabwägung, ob elternbezogene Gründe, insbesondere der Aspekt einer überobligationsmäßigen Beanspruchung durch Erwerbstätigkeit und Kindesbetreuung, zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit führen , obliegt grundsätzlich dem Tatrichter und kann vom Senat nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Zwar mag die Entscheidung des Kammergerichts im Ergebnis gerechtfertigt sein. An den hierzu erforderlichen Feststellungen fehlt es indessen. Denn das Berufungsgericht hat im Rahmen der kindbezogenen Gründe vorrangig auf das Alter des Kindes abgestellt und deswegen schon kindbezogene Verlängerungsgründe angenommen. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit oder zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes nach Beendigung der Hortbetreuung, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III.

36

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

37

1. Soweit sich die Revision auch gegen die Unterhaltsberechnung wendet , sind ihre Angriffe gegen das angefochtene Urteil nicht begründet.

38

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Einkommen des Beklagten - abweichend von der Entscheidung des Amtsgerichts - zusätzliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von monatlich 389 € hinzugerechnet. Zwar hatte der Beklagte in der für die Einkommensbemessung herangezogenen Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 erhebliche Beträge für die Badsanierung investiert. Zutreffend hat das Berufungsgericht aber darauf abgestellt, dass es sich dabei um einmalige Modernisierungsarbeiten und nicht um wiederkehrenden Erhaltungsaufwand handelt. Im Rahmen der Prognose für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 kann deswegen nicht von derartigen Kosten ausgegangen werden.

39

b) Auch soweit die Revision die Bemessung des Einkommens der Klägerin angreift, hat dies - vorbehaltlich des Umfangs ihrer Erwerbsobliegenheit - keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat von den Kosten der Klägerin für ihre Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung einen Anteil von 4 % ihres Bruttoeinkommens abgesetzt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1822). Danach ist sowohl ein Unterhaltspflichtiger als auch ein Unterhaltsberechtigter im Rahmen des Ehegattenunterhalts berechtigt, von seinen eigenen Einkünften 4 % des Bruttoeinkommens für eine zusätzliche Altersvorsorge zu verwenden. Jedenfalls unter Berücksichtigung der jüngsten Kürzungen der Beamtenpensionen gilt dies auch für die Klägerin als Lehrerin.

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2. Eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin hat das Berufungsgericht gegenwärtig noch zu Recht abgelehnt.

41

a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts ist jedenfalls nicht schon nach der Systematik des § 1570 BGB geboten. Danach steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt für mindestens drei Jahre nach der Geburt mit Verlängerungsmöglichkeit aus kind- und elternbezogenen Gründen zu. Der Betreuungsunterhalt während der ersten drei Lebensjahre des Kindes und ein daran anschließender weiterer Betreuungsunterhalt bilden somit einen einheitlichen Unterhaltsanspruch (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; vgl. auch Dose Jugendamt 2009, 1, 4 f.). Nur dann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen, ist ein künftiger Betreuungsunterhalt abzuweisen (Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 83).

42

b) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Schwab FamRZ 2005, 1417, 1419; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 155; Peschel-Gutzeit Unterhaltsrecht aktuell Rdn. 57; Viefhues/Mleczko Das neue Unterhaltsrecht 2008 Rdn. 335; Palandt/Brudermüller BGB 68. Aufl. § 1578 b BGB Rdn. 5).

43

c) Soweit nach bisheriger Rechtsprechung des Senats hier neben einem Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in Betracht kommen sollte (vgl. insoweit Senatsurteile vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407 f. [zu § 1572 BGB]; vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 [zu § 1571 BGB] und vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. [zu § 1570 BGB]; so auch Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 1 Rdn. 423 ff.; a.A. für das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 76 und FA-FamR/Gerhardt 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 355; vgl. auch OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450) scheidet eine Befristung schon mangels hinreichend klarer Prognose über den Umfang einer künftigen Erwerbsobliegenheit aus. Einer Befristung dieses Anspruchs steht aber auch entgegen , dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gegenwärtig nicht hinreichend sicher absehbar ist, ob die Klägerin infolge der Kindererziehung ehebedingte Nachteile erlitten hat oder noch erleiden wird.

44

d) Zu Recht hat das Berufungsgericht hier auch noch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin der Höhe nach - vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung - abgelehnt. Zwar kommt eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt (Graba FamRZ 2008, 1217, 1222). Besonders in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung bis auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung des gemeinsamen Kindes trotz des abgesenkten Un- terhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, während eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Soweit das Berufungsgericht hier eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, weil der Umfang eventueller ehebedingter Nachteile noch nicht hinreichend feststehe , ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

Hahne Weber-Monecke Fuchs Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 29.08.2007 - 20 F 5145/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 25.04.2008 - 18 UF 160/07 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt im Wege der Abänderungsklage die Heraufsetzung des Unterhalts, den der Beklagte an sie aufgrund einer vollstreckbaren Jugendamtsurkunde zu zahlen hat.
Die am 10. März 1984 geborene Klägerin ist die Tochter des Beklagten aus dessen zwischenzeitlich geschiedener Ehe mit der Mutter der Klägerin. Aus der Ehe ist außerdem die Tochter Andrea, geboren am 15. Oktober 1981, hervorgegangen. Beide Mädchen leben bei ihrer Mutter, die das Kindergeld bezieht. Die Klägerin geht zur Schule. Andrea, die die allgemeine Schulausbildung im Juli 2000 abgeschlossen hat, befindet sich seit 1. September 2000 mit einem Bruttoverdienst von rund 1.000 DM in der Berufsausbildung. Die Mutter der Klägerin ist seit Ende 1989 wieder verheiratet. Aus dieser Ehe hat sie ein im September 1990 geborenes Kind. Sie verrichtet eine Teilzeitarbeit , mit der sie monatlich rund 1.000 DM netto verdient. Der Beklagte ist ebenfalls wieder verheiratet. Sein bereinigtes monatliches Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit beläuft sich nach Abzug von 5 % berufsbedingten Aufwendungen auf 2.789 DM. Er bewohnt mit seiner Ehefrau und einem von deren volljährigen Kindern ein Einfamilienhaus, welches er zusammen mit seiner Ehefrau im Juni 1999 gekauft hat. Im Rahmen der Finanzierung des Kaufes sind monatliche Raten von insgesamt 1.783 DM aufzubringen. Der Mietwert des Hausgrundstücks beträgt 1.000 DM. Die Ehefrau des Beklagten haftet gesamtschuldnerisch für die genannten Verbindlichkeiten. Sie ist vollschichtig erwerbstätig; ihr Einkommen hat der Beklagte nicht offengelegt. 1992 verpflichtete sich der Beklagte in einer Jugendamtsurkunde, an die Klägerin einen monatlichen Unterhalt von 325 DM zu bezahlen. Nachdem er von der Klägerin zur Auskunft über seine Einkommensverhältnisse und zur Erhöhung des Unterhalts aufgefordert worden war, verpflichtete er sich in Abänderung des vorgenannten Titels durch vollstreckbare Jugendamtsurkunde vom 5. April 2000 an die Klägerin ab 1. April 2000 einen monatlichen Unterhalt von 546 DM abzüglich hälftigen Kindergelds zu zahlen.
Das Familiengericht hat den Beklagten auf die Abänderungsklage der Klägerin antragsgemäß verurteilt, in Abänderung der Jugendamtsurkunde an die Klägerin ab 1. April 2000 121 % und ab 1. September 2000 128 % des jeweiligen Regelbetrags der dritten Altersstufe nach § 1 der RegelbetragVerordnung jeweils abzüglich hälftiges Kindergeld sowie ab 1. Januar 2001 einen monatlichen Unterhalt von 554 DM zu bezahlen. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung eingelegt. Er hat im wesentlichen geltend gemacht, daß die Verbindlichkeiten aus dem Hauskauf einkommensmindernd zu berücksichtigen seien und daß die ab 1. Januar 2001 geltende Neuregelung des § 1612 b Abs. 5 BGB, wonach für ihn eine Kindergeldanrechnung auf den zu leistenden Unterhalt teilweise entfalle, offensichtlich verfassungswidrig sei. Das Oberlandesgericht hat das Urteil des Familiengerichts abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit die Klägerin für die Zeit von April bis Juli 2000 einen höheren als den in der Jugendamtsurkunde titulierten Unterhalt geltend gemacht hat. Im übrigen hat es die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein zweitinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten hat nur teilweise Erfolg.

A.

Die Revision ist nicht zulässig, soweit der Beklagte eine Herabsetzung des der Klägerin für die Zeit von August 2000 bis einschließlich Dezember 2000 zuerkannten Unterhalts begehrt; denn hierzu fehlt es an einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Berufungsgericht. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich jedoch auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. nur BGHZ 48, 134, 136; Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01 - zur Veröffentlichung bestimmt). Dies ist hier der Fall. In den Gründen seines Urteils hat das Oberlandesgericht zur Frage der Zulassung der Revision nach § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO a.F. ausgeführt, daß die Frage, ob der Mindestbedarf des minderjährigen Kindes nach der Neuregelung des § 1612 b Abs. 5 BGB für die Zeit ab 1. Januar 2001 mit 135 % des Regelbetrags nach der Regelbetrag-Verordnung anzusetzen sei, grundsätzliche Bedeutung habe. Darin ist eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf den ab 1. Januar 2001 geltend gemachten Unterhaltsanspruch zu sehen. Bezieht sich nämlich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des Zeitraums, für den ein Unterhaltsanspruch im Streit steht, treten keine Schwierigkeiten auf, den Umfang des Rechtsmittels zu bestimmen. In einem solchen Fall liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils des Unterhaltszeitraums zulassen wollen (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89 - BGHR ZPO § 546 Abs. 1 Satz 1 Revisionszulassung, beschränkte). Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung und verhindert umgekehrt, daß durch eine
formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streit- stoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen. Gerade im Unterhaltsrecht, das vielfach mehrere aufeinanderfolgende Zeiträume einer ganz unterschiedlichen rechtlichen Betrachtung unterwirft, kommt diesen Zielen eine gesteigerte Bedeutung zu. Besondere Gründe, die im vorliegenden Fall ein anderes Verständnis der Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zulassung der Revision als das einer bloßen Teilzulassung nahelegen könnten, sind nicht erkennbar.

B.

Hingegen ist die Revision in bezug auf die Unterhaltsansprüche der Klägerin ab 1. Januar 2001 zulässig. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, soweit sich der Beklagte gegen seine Verurteilung bis einschließlich Februar 2002 wehrt; für die Zeit danach, nämlich mit Rücksicht auf den Eintritt der Volljährigkeit der Klägerin im März 2002, führt die Revision zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. I. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin sei von einem bereinigten durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von 2.789 DM auszugehen. Hiervon seien die Kreditverbindlichkeiten zur Finanzierung des Einfamilienhauses des Beklagten und seiner Ehefrau auch insoweit nicht abzusetzen, als die Verbindlichkeiten den Wohnwert überstiegen. Denn Kredite, die der Unterhaltspflichtige zur Vermögensbildung aufnehme, müßten sich in einem angemessenen Rahmen
zum Wert des gebildeten Vermögens, hier also zum Wohnwert, halten. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Kredite, wie vorliegend, in Kenntnis der Unterhaltspflicht aufgenommen worden seien. Der Beklagte habe nicht dargetan , daß es für ihn unmöglich gewesen sei, die Finanzierung in einem angemessenen Rahmen zu halten. Ab Januar 2001 sei allerdings unabhängig vom Einkommen des Unterhaltsverpflichteten allgemein ein Betrag von 135 % des Regelbetrags (= 689 DM) als Mindestbedarf eines Kindes der dritten Altersstufe anzusehen. Es errechne sich somit ein Zahlbetrag von 554 DM (689 DM abzüglich 135 DM hälftiges Kindergeld). Denn der Gesetzgeber habe durch die Neuregelung des § 1612 b Abs. 5 BGB zum Ausdruck gebracht, daß ab diesem Zeitpunkt das Barexistenzminimum des Kindes gewährleistet sein müsse. Auch wenn in dieser Vorschrift der Mindestunterhalt nicht normiert sei, so weise sie jedoch authentisch darauf hin, daß der angemessene Kindesbedarf im Sinne von § 1610 Abs. 1 BGB wenigstens mit dem Existenzminimum zu bemessen sei. Dieses aber werde mit 135 % des Regelbetrags konkretisiert. Die Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB sei nicht verfassungswidrig. Ihre Neufassung stelle das Interesse des Kindes, Unterhalt in bedarfsdeckender Höhe vom barunterhaltspflichtigen Elternteil erhalten zu können, über das Interesse dieses Elternteils nach finanzieller Entlastung durch das staatliche Kindergeld. Dies sei verfassungsrechtlich gerechtfertigt. § 1612 b Abs. 5 BGB führe nur dazu, daß der Unterhaltspflichtige der Verpflichtung, um derentwillen ihm das Kindergeld gewährt werde, auch tatsächlich nachkommen könne. Das Existenzminimum des Barunterhaltspflichtigen sei in jedem Falle durch den Selbstbehalt gewahrt. Zwischen dem barunterhaltspflichtigen Elternteil und dem Kinde liege daher keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor. Zu einer solchen komme es auch nicht im Verhältnis zwischen dem barunterhaltspflichtigen und dem betreuenden Elternteil, da beide Formen des Unterhalts gleichwertig seien.
Schließlich sei die Schlechterstellung der Geringverdienenden, die das Kindergeld einsetzen müßten, gegenüber den Höherverdienenden, denen es belassen werde, jedenfalls durch das gesetzgeberische Ziel gerechtfertigt, das Existenzminimum des barunterhaltsbedürftigen Kindes zu sichern. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nur zum Teil stand. 1. Zu Unrecht macht die Revision allerdings geltend, das Oberlandesgericht hätte die Darlehensbelastungen des Beklagten aus der Finanzierung des mit seiner Ehefrau gekauften Einfamilienhauses einkommensmindernd berücksichtigen müssen. Das ist nach den vorliegenden Gegebenheiten nicht der Fall. Minderjährige Kinder ohne Einkünfte besitzen keine eigene unterhaltsrechtlich relevante Lebensstellung im Sinne des § 1610 Abs. 2 BGB. Sie leiten ihre Lebensstellung vielmehr von derjenigen ihrer unterhaltspflichtigen Eltern ab. Wird das Kind von einem Elternteil versorgt und betreut und leistet der andere Teil Barunterhalt, so bestimmt sich die Lebensstellung des Kindes grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils. Da der für die Unterhaltsbemessung maßgebliche Lebensstandard im wesentlichen durch tatsächlich vorhandene Mittel geprägt ist, richtet sich auch die abgeleitete Lebensstellung des Kindes nach diesen Verhältnissen. Deshalb sind unterhaltsrechtlich relevante Verbindlichkeiten zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 25. Oktober 1995 - XII ZR 297/94 - FamRZ 1996, 160, 161 und vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 537). Ob die Verbindlichkeiten unterhaltsrechtlich berücksichtigungsfähig sind, ist unter umfassender Interessenabwägung zu beurteilen, wobei es insbesondere auf den Zweck der Verbindlichkeiten, den Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung , die Kenntnis von der Unterhaltsschuld und auf andere Umstände an-
kommt (Senatsurteile vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 184 und vom 6. Februar 2002 aaO S. 537). Im Rahmen dieser in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Interessen- abwägung ist das Oberlandesgericht - bei der Prüfung des Bedarfs der Klägerin - für die Zeit vor dem 1. Januar 2001 zu dem Ergebnis gelangt, daß die monatlichen Raten von 1.783 DM, auch soweit sie den Wohnwert überstiegen, nicht anzurechnen seien, weil der Beklagte, der die Kredite in Kenntnis seiner Unterhaltspflicht aufgenommen habe, nicht zu Lasten der Beklagten Vermögen bilden dürfe, und er außerdem nicht dargelegt habe, daß es ihm nicht möglich gewesen sei, die Finanzierung in einem angemessenen Rahmen zum Wohnwert zu halten. Dabei hat es auch dem Umstand Bedeutung beigemessen, daß die Tilgungsrate des werthöchsten Darlehens von 245.000 DM nicht 1 %, sondern 2 % beträgt. Dies läßt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Beklagte auch nicht dargetan hat, ob und in welchem Umfang sich seine berufstätige zweite Ehefrau an den Lasten beteiligt. Die Revision zeigt solche Rechtsfehler auch nicht auf. 2. Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Klägerin auch für die Zeit ab 1. Januar 2001, dem Inkrafttreten der Neufassung des § 1612 b Abs. 5 BGB durch Art. 1 des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhalts vom 2. November 2000 (BGBl. I S. 1479) bemessen müssen. Es durfte nicht unabhängig vom Einkommen des Beklagten von einem Unterhaltsbedarf der Klägerin von 135 % des Regelbetrags nach der Regelbetrag-Verordnung ausgehen. Wie der Senat im Urteil vom 6. Februar 2002 (aaO S. 538 ff.) im einzelnen dargelegt hat, regelt § 1612 b BGB nicht den Mindestbedarf des Kindes, sondern allein die Anrechnung staatlicher kindbezogener Leistungen auf den Kindesunterhalt. Mit der Neufassung des § 1612 b Abs. 5 BGB hat der Gesetzgeber le-
diglich den Ausgleichsanspruch zwischen den Eltern dahingehend geändert, daß der barunterhaltspflichtige Elternteil seinen hälftigen Kindergeldanteil einzusetzen hat und keine Anrechnung erfolgt, bis wenigstens 135 % des Regelbetrages - abzüglich hälftiges Kindergeld - an Barunterhalt geleistet wird. Zwar verfolgte der Gesetzgeber damit das Anliegen, den Barunterhalt des Kindes in Höhe des Existenzminimums des Kindes möglichst sicherzustellen (vgl. BVerfG FamRZ 2001, 541). Doch hat dies mit dem zivilrechtlichen Anspruch des Kindes gegen den barunterhaltspflichtigen Elternteil unmittelbar nichts zu tun (Senatsurteil vom 6. Februar 2002 aaO S. 541). Dies führt jedoch nicht zu einer Abänderung des Berufungsurteils. Vielmehr erweist sich dieses insoweit, als der Beklagte ab 1. Januar 2001 bis Februar 2002 an die Klägerin einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 554 DM zu zahlen hat, aus anderen Gründen als richtig (§ 563 a.F. ZPO): Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, hat sich durch die Neufassung des § 1612 b Abs. 5 BGB zum 1. Januar 2001 der Unterhaltsbedarf der Klägerin nicht geändert. Vielmehr ist über diesen Zeitpunkt hinaus von dem Bedarf auszugehen, den die Klägerin bereits zuvor hatte. Diesen hatte das Oberlandesgericht für die Zeit vor dem 1. Januar 2001 im Hinblick auf das bereinigte Einkommen des Beklagten von monatlich 2789 DM mit monatlich 128 % (= 653 DM) des Regelbetrags der dritten Altersstufe nach § 1 Regelbetrag -Verordnung angenommen, wobei es den Beklagten, da er nur noch einem Kind unterhaltspflichtig war, in Gruppe 5 der Düsseldorfer Tabelle eingestuft hatte. Dies gilt auch über den genannten Zeitpunkt hinaus, da sich die maßgebenden Verhältnisse in keiner Beziehung geändert haben. Vielmehr ist ab diesem Zeitpunkt lediglich das Kindergeld in anderer Weise zu berücksichtigen.
Nach der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung des § 1612 b Abs. 5 BGB unterbleibt nämlich eine Anrechnung des Kindergelds, soweit der Unterhaltspflichtige außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrags der Regelbetrag-Verordnung zu leisten. Dies sind nach der RegelbetragVerordnung in der Fassung vom 28. Mai 1999 (BGBl. I S. 1110) in bezug auf die Klägerin 689 DM. Der Beklagte ist jedoch nach seinen Einkommensverhältnissen nur verpflichtet, 128 % des Regelbetrags zu leisten, was in bezug auf die Klägerin einem Betrag von 653 DM entspricht. Der Unterschied der beiden Beträge beläuft sich auf 36 DM. In dieser Höhe hat daher nach § 1612 b Abs. 5 BGB die Anrechnung des dem Beklagten zustehenden hälftigen Kindergeldes zu unterbleiben. Anzurechnen sind daher nur 99 DM (135 DM – 36 DM), so daß sich ein Zahlbetrag von 554 DM errechnet. 3. Die Revision dringt nicht mit der Rüge durch, § 1612 b Abs. 5 BGB sei verfassungswidrig. Der Senat hält die Vorschrift für verfassungsgemäß. Die Aussetzung des Verfahrens und die Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 Abs. 1 GG über die Gültigkeit der Norm kommen daher nicht in Betracht.
a) Nach Meinung der Revision verstößt § 1612 b Abs. 5 BGB gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Norm sehe nämlich vor, daß derjenige, der außerstande sei, mit Hilfe seines anrechenbaren Einkommens das Barexistenzminimum des Kindes zu sichern, seinen Kindergeldanteil für Unterhaltszwecke einsetzen müsse. Dabei würden die Geringverdiener schlechter gestellt als die Bezieher höherer Einkommen, die ohnehin in der Lage seien, das Existenzminimum des Kindes aus ihrem Einkommen zu bestreiten. Allein weil die "Besserverdienenden" über ein höheres Einkommen verfügten , dürften sie zusätzlich noch das Kindergeld behalten. Dies sei eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung (vgl. in diesem
Sinne auch AG Kamenz FamRZ 2001, 1090, 1094 f.; Böttner NJ 2001, 169; zweifelnd zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift Scholz FamRZ 2000, 1541, 1544 und MünchKomm/Born 4. Aufl. § 1612 b Rdn. 118, die in der Regelung eine "bedenkliche Gleichmacherei" sehen, da in den ersten sechs Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle jeweils der gleiche Unterhaltsbetrag zu bezahlen sei). Dem kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, daß § 1612 b Abs. 5 BGB, auf den es nach dem Vorstehenden bei der Entscheidung ankommt, die Bezieher niedrigerer Einkommen insofern ungünstiger behandelt als die Bezieher höherer Einkommen, als die Vorschrift den Beziehern niedrigerer Einkommen die Anrechnung des Kindergeldes (teilweise) versagt. Dies führt dazu, daß die Barunterhaltspflichtigen, die aufgrund ihres Einkommens in die Gruppen 1 bis 6 der Düsseldorfer Tabelle einzuordnen sind, trotz ihrer unterschiedlichen Leistungsfähigkeit regelmäßig den gleichen Unterhaltsbetrag zu zahlen haben (vgl. im einzelnen die Berechnungen bei Vossenkämper FamRZ 2000, 1547, 1548 f.). Der Senat sieht mit der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. OLG Brandenburg - 10. Senat - NJ 2002 320, 321; OLG Brandenburg - 9. Senat - RPfleger 2002, 204, 205; OLG München - 2. Senat - NJW-RR 2001, 1664, 1665; OLG München - 26. Senat - MDR 2001, 1354, 1355; OLG Celle JAmt 2001, 368; OLG Hamm JAmt 2001, 368; OLG Stuttgart - 16. Senat - FamRZ 2002, 177, 179; OLG Stuttgart - 17. Senat - FamRZ 2002, 901, 903; OLG München - 12. Senat - FamRZ 2002, 903, 904; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 904, 905; OLG Düsseldorf FamRZ 2001, 1096, 1097) und mit der überwiegend in der Literatur vertretenen Meinung (vgl. Graba NJW 2001, 249, 252; Heger, FamRZ 2001, 1409, 1413; Schwonberg JAmt 2001, 309 ff. und 392 ff.) in der geschilderten Ungleichbehandlung aber keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Diffe- renzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls verletzt, wenn sich ein vernünftiger , aus der Natur der Sache ergebender oder sonst einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt. Weiterhin ist der allgemeine Gleichheitssatz dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dafür kommt es wesentlich auch darauf an, in welchem Maße sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann. Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen im Einzelfall das Willkürverbot oder das Gebot verhältnismäßiger Gleichbehandlung durch den Gesetzgeber verletzt ist, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur bezogen auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (BVerfG NJW 2002, 1103, 1104 m.N.). Mit der Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, die wirtschaftliche Lage minderjähriger Barunterhaltsberechtigter zu stärken und ihnen unter Wahrung des Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen einen Barunterhalt in Höhe ihres Barexistenzminimums zu sichern (vgl. BVerfG FamRZ 2001, 541). Gleichzeitig sollen in Ergänzung zu dem Familienförderungsgesetz , das auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. November 1998 (FamRZ 1999, 285 ff.) in einer ersten Stufe zusätzlich zum Kinderfreibetrag einen Betreuungsfreibetrag in das Einkommensteuergesetz
(vgl. § 32 Abs. 6 EStG) eingeführt hatte, die Alleinerziehenden unterhaltsrechtlich entlastet werden. Beide Ziele wurden dadurch erreicht, daß das Existenzminimum des Kindes auch Anknüpfungspunkt für die unterhaltsrechtliche Verteilung des Kindergeldes zwischen den Eltern wurde. Der barunterhaltleistende Elternteil soll so lange verpflichtet werden, die ihm an sich nach § 1612 b Abs. 1 BGB zustehende Hälfte des Kindergeldes für den Unterhalt des Kindes zu verwenden , bis das Barexistenzminimum des Kindes gesichert ist (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/3781, S. 7 f.). Die hierzu in § 1612 b Abs. 5 BGB festgelegte Anrechnungsgrenze von 135 % des Regelbetrags entspricht in etwa dem von der Bundesregierung auf der Grundlage des Sozialhilfebedarfs ermittelten, steuerfrei zu stellenden sächlichen Existenzminimum für ein Kind (vgl. hierzu den 3. Bericht der Bundesregierung über die Höhe des Existenzminimums von Kindern und Familien für das Jahr 2001, BT-Drucks. 14/1926, S. 5 sowie Senatsurteil vom 6. Februar 2002 aaO S. 538 f.). Die unterhaltsrechtliche Sicherung des sächlichen Existenzminimums des Kindes ist Teil der dem Gesetzgeber nach Art. 6 Abs. 1 GG obliegenden Familienförderung. Hierbei handelt es sich um ein gewichtiges im Allgemeininteresse liegendes Ziel. Zur Förderung dieses Ziels ist die in § 1612 b Abs. 5 BGB vorgesehene Nichtanrechnung des Kindergeldes auf den aufzubringenden Unterhalt geeignet und auch erforderlich, da ansonsten das sächliche Existenzminimum des Kindes gefährdet wäre. Insbesondere ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, die Geringverdienenden durch ein höheres Kindergeld, als gegenwärtig bezahlt wird, zu entlasten. Vielmehr steht die staatliche Familienförderung durch finanzielle Leistungen unter dem Vorbehalt des Möglichen und im Kontext anderer Fördernotwendigkeiten. Der Gesetzgeber bewegt sich, was die gegenwärtige Höhe des Kindergelds betrifft, in dem ihm hierbei zukommenden Gestaltungsspielraum (vgl. BVerfG FamRZ 2001, 605, 607). Die unterschiedliche Behandlung von Beziehern höherer und niedri-
gerer Einkommen rechtfertigt sich aus dem Umstand, daß die Bezieher höherer Einkommen das sächliche Existenzminimum des Kindes auch bei voller Anrechnung des Kindergelds aus ihrem Einkommen sicherstellen können. Hingegen wäre das Barexistenzminimum der Kinder nicht gewährleistet, wenn auch bei Beziehern niedriger Einkommen, die ihren Kindern Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrags nicht leisten können, eine Anrechnung des Kindergeldes stets in voller Höhe erfolgte. Der Einsatz ihres Kindergeldanteils ist den Beziehern geringerer Einkommen bis zur Sicherstellung des Barexistenzminimums der Kinder zuzumuten. Dies gilt auch insoweit, als das Kindergeld nach § 31 Satz 1 und 3 EStG als Steuervergütung bezahlt wird. Denn der Steuerpflichtige erhält das Kindergeld als Steuervergütung wegen des Kindes, eben weil er bis zur Gewährleistung des Existenzminimums des Kindes steuerlich nicht leistungsfähig ist. Dann ist es aber dem Steuerpflichtigen auch zuzumuten, entsprechend § 1612 b Abs. 5 BGB diese Steuervergütung bis zur Sicherstellung des Existenzminimums des Kindes einzusetzen (vgl. Schwonberg aaO 313; Heger aaO S. 1412). Dies gilt erst recht, soweit es sich bei dem Kindergeld gemäß § 31 Satz 2 EStG um eine staatliche Sozialleistung zur Förderung der Familie handelt. Deren Zweckbestimmung steht ohnehin im weiten Ermessen des Gesetzgebers. Der Sozialanteil am Kindergeld ist im übrigen um so höher, je niedriger das zu versteuernde Einkommen des Barunterhaltspflichtigen ist (vgl. Schürmann FamRZ 2002, S. 1440, 1443 f.).
b) Aber auch im Vergleich zum betreuenden Elternteil liegt keine ungerechtfertigte Schlechterstellung des barunterhaltspflichtigen Elternteils vor. Zwar wird dem betreuenden Elternteil sein Kindergeldanteil belassen. Die Verpflichtung des barunterhaltspflichtigen Elternteils, seinen Kindergeldanteil vorrangig vor dem betreuenden Elternteil zur Gewährleistung des Barexistenzminimums einzusetzen, ist jedoch schon angesichts der allgemein anerkannten Gleichwertigkeit von Bar- und Betreuungsunterhalt sachgerecht und führt keineswegs
zu einer unverhältnismäßigen Benachteiligung des barunterhaltspflichtigen Elternteils (vgl. auch OLG Stuttgart FamRZ 2002, 901, 903). Denn der betreuende Elternteil erfüllt den ihm obliegenden Unterhalt durch die Betreuung regelmäßig in vollem Umfang. Der barunterhaltspflichtige Elternteil, der außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrags zu leisten, erfüllt zwar durch Zahlung des entsprechenden geringeren Unterhalts seine Unterhaltsverpflichtung ebenfalls in vollem Umfang. Es bleibt aber insofern eine Lücke, als diese Leistung nicht ausreicht, das Barexistenzminimum des Kindes zu decken. Der Gesetzgeber handelt daher sachgerecht, wenn er anordnet, daß diese Lücke nunmehr durch Heranziehung des Kindergeldanteils des barunterhaltspflichtigen und nicht mehr durch den faktischen Einsatz des Anteils des betreuenden Elternteils zu füllen ist. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang, daß die steuerrechtlichen Vorschriften zum Kinderfreibetrag, der allein das sächliche Existenzminimum betrifft, und dem Freibetrag für Betreuung in § 36 Abs. 6 EStG in der Fassung des Gesetzes zur Familienförderung vom 22. Dezember 1999 (BGBl. 1999 I S. 2552) bzw. die Vorschriften zum Kinderfreibetrag und dem Freibetrag für Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf in § 36 Abs. 6 EStG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Familienförderung vom 16. August 2001 (BGBl. I 2001 S. 2074) mit der in § 1612 b Abs. 5 BGB getroffenen Regelung über die Anrechnung des Kindergelds zwischen den Elternteilen nicht harmonieren (vgl. zu den Regelungen zum Familienleistungsausgleich in den beiden Gesetzen im einzelnen Seer/Wendt NJW 2000, 1904 und Felix NJW 2001, 3073). So erhält der barunterhaltspflichtige Elternteil, auch wenn er seiner Unterhaltspflicht in vollem Umfang nachkommt und auch das Existenzminimum des Kindes sicherstellt, nur den halben Kinderfreibetrag, obwohl nur der volle Freibetrag das Existenzminimum betragsmäßig erreicht (vgl. Schürmann aaO 1443). Zwar wird ihm auch der halbe Freibetrag für Betreuung bzw. für Betreu-
ungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf gegebenenfalls vom zu versteuernden Einkommen abgezogen. Doch kann der betreuende Elternteil die- sen (halben) Freibetrag unter den Voraussetzungen des § 36 Abs. 6 Satz 6 EStG auch gegen den Willen des barunterhaltspflichtigen Elternteils auf sich übertragen lassen, obwohl dieser seiner Unterhaltsverpflichtung in vollem Umfang nachkommt (vgl. Heuermann DStR 2000, 1546, 1548 f.). Eine Übertragung des halben Kindergeldanteils des betreuenden Elternteils auf den barunterhaltleistenden ist hingegen nicht möglich. Ungeklärt erscheint weiter, ob der barunterhaltpflichtige Elternteil, dem nach § 1612 b Abs. 5 BGB die Anrechnung des Kindergelds versagt wird, bei der sogenannten Günstigerprüfung gemäß § 31 EStG die Verrechnung des halben Kindergelds als bereits erhaltene Steuervergütung hinnehmen muß (vgl. FG Sachsen Anhalt EFG 1999, 1283; Schmidt/Glanegger Kommentar zum Einkommensteuergesetz 21. Aufl. § 31 EStG Rdn. 31, 35). Außerdem wird Alleinerziehenden in § 32 Abs. 7 EStG ein Haushaltsfreibetrag bis zum Veranlagungszeitraum 2004, wenn auch in abgeschmolzenem Umfang (vgl. § 52 Abs. 40 a EStG), gewährt, der regelmäßig allein dem betreuenden Elternteil zugute kommt. All dies mag Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der genannten steuerlichen Regelungen begründen (vgl. zu weiteren Bedenken aus steuerrechtlicher Sicht Tipke/Lang Steuerrecht § 9 Rdn. 92 ff.). Eine etwaige Verfassungswidrigkeit dieser steuerlichen Vorschriften und ihre fehlende Abstimmung mit der zivilrechtlichen Aufteilung des Kindergeldes zwischen den unterhaltspflichtigen Elternteilen in § 1612 b BGB bewirkt aber nicht die Verfassungswidrigkeit der zivilrechtlichen Aufteilung der Kindergeldanteile nach § 1612 b Abs. 5 BGB. Vielmehr sind die steuerrechtliche Ebene, die das Verhältnis des Bürgers zum Staat betrifft, und die privatrechtliche Ebene streng voneinander zu scheiden (vgl. Graba aaO S. 252). Eine etwaige im Steuerrecht bestehende, gegen Art. 6 Abs. 1, Art. 3 Abs. 2 GG verstoßende Bevorzugung des betreuenden Elternteils
gegenüber dem barunterhaltspflichtigen ist daher ohne Auswirkungen auf die Verfassungsmäßigkeit der zivilrechtlichen Anrechnungsvorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB.
c) Der (teilweise) Entzug des Kindergelds durch § 1612 b Abs. 5 BGB verstößt auch nicht im Hinblick auf die Umgangsrechte und -pflichten des barunterhaltspflichtigen Elternteils mit dem Kind gegen Art. 6 GG. Zwar stehen die in § 1684 Abs. 1 BGB genannten Rechte und Pflichten unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (vgl. BVerfG FamRZ 2002, 809). Aus Art. 6 Abs. 1 GG folgen aber keine konkreten Ansprüche auf Teilhabe an bestimmten staatlichen Leistungen (BVerfGE 39, 316, 326; 87, 1, 35; vgl. auch BVerfG FamRZ 95, 86 zum Anspruch auf Sozialhilfe zur Wahrnehmung des Umgangsrechts). Jedenfalls war der Gesetzgeber durch Art. 6 GG nicht gehindert, in § 1612 b Abs. 5 BGB anzuordnen, daß der Kindergeldanteil des Barunterhaltspflichtigen vorrangig der Gewährleistung des Barexistenzminimums des Kindes dienen soll. Eine solche Regelung liegt im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers. Allerdings wird die Rechtsprechung zu erwägen haben, ob und in welchem Umfang Umgangskosten eines Barunterhaltsverpflichteten, dem sein Kindergeldanteil infolge der Anrechnungsvorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB (teilweise) nicht verbleibt, nunmehr mit Blick auf die Neuregelung des § 1612 b Abs. 5 BGB zu einer angemessenen Minderung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens oder einer angemessenen Erhöhung des Selbstbehalts des Unterhaltsverpflichteten führen können (zur bisherigen Rechtsprechung vgl. Senatsurteil vom 9. November 1994 - XII ZR 206/93 - FamRZ 1995, 215). 4. Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht, soweit der Unterhaltsanspruch der Klägerin ab März 2002 betroffen ist. Die Klägerin ist in diesem Monat volljährig geworden. Damit hat sich möglicherweise ihr Unterhaltsanspruch gegen den
Beklagten verringert. Zwar hat sich einerseits der Unterhaltsbedarf der Klägerin aufgrund ihrer Volljährigkeit erhöht; andererseits ist jedoch mit Eintritt der Volljährigkeit der Klägerin, auch wenn es sich bei ihr um ein im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB privilegiertes Kind handelt, die Mutter der Klägerin dieser gegenüber grundsätzlich ebenfalls barunterhaltpflichtig geworden (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2002 - XII ZR 34/00 - FamRZ 2002, 815, 817). Allerdings wäre die Mutter, die nach den bisherigen Feststellungen des Oberlandesgerichts lediglich 1.000 DM netto monatlich verdient, nur dann leistungsfähig, wenn ihr eigener Unterhalt aufgrund eines Unterhaltsanspruchs nach §§ 1360, 1360 a BGB gegenüber ihrem Ehemann gesichert wäre. Das Oberlandesgericht hat zu diesen Punkten - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Das wird nachzuholen sein. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, hierzu weiter vorzutragen.
Hahne Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Vézina

Tatbestand:

1

Die Antragsgegnerin begehrt von dem Antragsteller in dem vom Scheidungsverbund abgetrennten Verfahren nachehelichen Ehegattenunterhalt für die Zeit ab rechtskräftiger Scheidung.

2

Die Antragsgegnerin, deren Erwerbsfähigkeit aufgrund einer psychischen Erkrankung erheblich eingeschränkt ist, bezieht seit der Scheidung der Ehe laufend Hilfe zum Lebensunterhalt. Das Sozialamt hat die übergegangenen Unterhaltsansprüche zur gerichtlichen Durchsetzung auf die Antragsgegnerin zurückübertragen.

3

Der Antragsteller ist als kaufmännischer Angestellter berufstätig. Er ist wieder verheiratet und hat mit seiner zweiten Ehefrau eine im März 1999 geborene Tochter. Er wohnt mit seiner neuen Familie mietfrei in einem eigenen Einfamilienhaus.

4

Die Ehe der Parteien ist seit dem 8. März 1999 rechtskräftig geschieden. Während des Scheidungsverfahrens begehrte die Antragsgegnerin u.a. im Wege eines Stufenantrags nachehelichen Ehegattenunterhalt. Den Auskunftsantrag erklärten die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 6. Juli 1998 übereinstimmend für teilweise erledigt. Abschließende Auskunft erteilte der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Dezember 1998. Einen bezifferten Unterhaltsantrag stellte die Antragsgegnerin in der Folgezeit trotz Aufforderung des Gerichts vom 12. Januar 1999, rechtskräftiger Ehescheidung am 8. März 1999, weiterer Erinnerung vom 30. April 1999 und Abrechnung der Verfahrenskosten im September 1999 zunächst nicht. Erst mit Schriftsatz vom 15. Mai 2002 kündigte die Antragsgegnerin einen bezifferten Zahlungsantrag an.

5

Das Amtsgericht hat den Antragsteller nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Erwerbsfähigkeit der Antragsgegnerin zur Zahlung nachehelichen Ehegattenunterhalts in Höhe von monatlich 665 € ab April 1999 verurteilt. Auf die Berufung des Antragstellers hat das Oberlandesgericht die Entscheidung abgeändert und den Antragsteller unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags verurteilt, an die Antragsgegnerin (erst) ab Juni 2002 nachehelichen Unterhalt in dieser Höhe zu zahlen. Gegen die Abweisung des Antrags für die Zeit von April 1999 bis Mai 2002 richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Antragsgegnerin.

Entscheidungsgründe:

6

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Antragsteller ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).

7

Die Revision ist teilweise begründet und führt insoweit zur Abänderung des Berufungsurteils.

I.

8

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 722 veröffentlicht ist, hat dem Antrag auf nachehelichen Ehegattenunterhalt nur für die Zeit ab Juni 2002 stattgegeben, weil die Antragsgegnerin sich erst ab diesem Zeitpunkt auf die Verzugswirkung der Rechtshängigkeit berufen könne. Zwar könne die Antragsgegnerin grundsätzlich auch für die weiter zurückliegende Zeit Unterhalt verlangen, weil sich der Antragsteller durch die Rechtshängigkeit des Stufenantrags in Verzug befunden habe. Auf diese einmal eingetretene Rechtsfolge habe es "an sich" keinen Einfluss, dass das Verfahren von den Parteien seit 1999 nicht mehr betrieben und die Akte vom Gericht weggelegt worden sei.

9

Gleichwohl sei es der Antragsgegnerin verwehrt, Rechte aus der fortbestehenden Rechtshängigkeit herzuleiten, soweit sie Unterhalt für die Zeit vor Juni 2002 beanspruche. Insoweit sei es ihr unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung verwehrt, sich auf die mit der Rechtshängigkeit verbundenen Rechtsfolgen zu stützen. Als besondere Form widersprüchlichen Verhaltens komme die Verwirkung eines Rechts dann in Betracht, wenn ein Gläubiger von diesem Recht über längere Zeit keinen Gebrauch mache und sich der Schuldner unter diesen Umständen berechtigterweise darauf einstellen dürfe, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Eine Verwirkung stehe nicht nur der Durchsetzung von einzelnen in der Vergangenheit fällig gewordenen Unterhaltsansprüchen entgegen, sondern versage es dem Gläubiger auch, sich auf die Rechtsfolgen einer Mahnung zu berufen.

10

Unterhalt sei vom Verpflichteten aus seinem laufenden Einkommen aufzubringen und solle die Kosten der laufenden Lebensführung decken. Daraus folge ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit , so dass für die Vergangenheit grundsätzlich kein Unterhalt beansprucht werden könne. Dieses Prinzip sei zwar durch die §§ 1613, 1585 b BGB durchbrochen, soweit der Unterhaltsschuldner durch Mahnung oder Klageerhebung Kenntnis von seiner Inanspruchnahme erhalte. Eine Mahnung verliere aber ihre Warnfunktion, wenn der Unterhaltsgläubiger anschließend untätig bleibe und aus dem einmal erworbenen Recht, Unterhalt bereits für die Zeit ab deren Zugang fordern zu können, keine Ansprüche geltend mache. Dabei sei es unerheblich, ob die verfolgten Zahlungsansprüche angemahnt oder aufgrund einer Stufenklage bereits rechtshängig gewesen seien. Habe der Unterhaltsberechtigte durch seine Untätigkeit die warnende Wirkung einer früheren Mahnung beseitigt, könne es nicht mehr darum gehen, in welchem Umfang sich die Verwirkung auf einzelne, erst kurz zuvor fällig gewordene Unterhaltsansprüche erstrecke. Für den Unterhaltsschuldner stelle sich die entstandene Situation im Ergebnis so dar, als sei er nie zu einer Zahlung aufgefordert worden. Rückständiger Unterhalt sei deswegen in solchen Fällen nur von dem Zeitpunkt an geschuldet , von dem an der Unterhaltsberechtigte seine Ansprüche wieder geltend mache.

11

Die Voraussetzungen der Verwirkung seien vorliegend sowohl in Bezug auf den Zeitablauf als auch hinsichtlich der sonst erforderlichen Umstände gegeben. Nachdem die Antragsgegnerin auf ihren Auskunftsantrag die notwendigen Informationen erhalten habe, habe sie es für einen Zeitraum von mehr als drei Jahren unterlassen, ihren Zahlungsanspruch durch einen bezifferten Antrag geltend zu machen. Aus diesem Verhalten habe der Antragsteller "schlechterdings" nur den Schluss ziehen können, dass die Antragsgegnerin keine Ansprüche mehr geltend machen wolle, zumal er im Rahmen der vorangegangenen Auseinandersetzung wiederholt deren eigene Erwerbsverpflichtung geltend gemacht habe. Zudem sei vollkommen ungewiss gewesen, in welcher Höhe die Antragsgegnerin einen Unterhaltsanspruch gegebenenfalls noch geltend machen würde. Die Erkrankung der Antragsgegnerin sei erst 2001 aufgetreten und habe einer zeitnahen Verfolgung ihrer Ansprüche nicht entgegengestanden. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der in zweiter Ehe wieder verheiratete Antragsteller aus seinem Einkommen auch den Unterhalt für die Kinder seiner jetzigen Ehefrau aus erster Ehe sichere, so dass von einem tatsächlichen Verbrauch seines Einkommens in der Vergangenheit auszugehen sei.

II.

12

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nur teilweise stand.

13

1. Nach dem Inhalt des amtsgerichtlichen Urteils schuldet der Antragsteller der Antragsgegnerin nachehelichen Ehegattenunterhalt nach § 1572 BGB in Höhe von monatlich 665 €. Diese Unterhaltspflicht hat der Antragsteller im Berufungsverfahren - vom Einwand der Verwirkung abgesehen - weder dem Grunde nach noch zur Höhe angegriffen. Auch die Revision wendet sich dagegen nicht.

14

2. Im Gegensatz zum Amtsgericht hat das Oberlandesgericht der Antragsgegnerin nachehelichen Ehegattenunterhalt erst ab Juni 2002 zugesprochen , weil der bei Zustellung des Zahlungsantrags rückständige Unterhalt verwirkt sei. Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung nur teilweise stand.

15

a) Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Antragsteller ursprünglich auch rückständigen nachehelichen Ehegattenunterhalt für die Zeit ab April 1999 schuldete. Nach § 1585 b Abs. 2 BGB kann der Unterhaltsberechtigte Unterhalt für die Vergangenheit von dem Zeitpunkt an fordern, in dem der Unterhaltspflichtige in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist.

16

aa) Dabei kommt es auf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob § 1613 Abs.1 Satz 1 BGB auf den nachehelichen Unterhalt entsprechend anwendbar ist, nicht an.

17

Nach dieser - durch das Kindesunterhaltsgesetz vom 6. April 1998 zum 1. Juli 1998 geänderten - Vorschrift kann ein Unterhaltsgläubiger Verwandtenunterhalt für die Vergangenheit schon von dem Zeitpunkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen. Mit dieser Neuregelung wollte der Gesetzgeber eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens erreichen und den Weg zu einer außergerichtlichen Einigung erleichtern (BT-Drucks. 13/7338 S. 31). Der Gläubiger eines Anspruchs auf Verwandtenunterhalt muss deswegen auch keinen unbezifferten Zahlungsantrag rechtshängig machen, um sich den Unterhaltsanspruch für die Vergangenheit zu erhalten (Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 4. Aufl. Rdn. 5014; Gerhardt in FA-FamR Kap. 6 Rdn. 533; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 6 Rdn. 104a; Hoppenz/Hülsmann Familienrecht 8. Aufl. § 1613 BGB Rdn. 2; Weinreich/Klein Familienrecht 2. Aufl. § 1613 BGB Rdn. 8, 11; Johannsen/Henrich /Graba Eherecht 4. Aufl. § 1613 Rdn. 2; a. A. wohl Budde FamRZ 2005, 1217 ff.). Notwendig, aber auch ausreichend ist es vielmehr, dass der mit dem Auskunftsverlangen verfolgte Zweck, ein Unterhaltsbegehren vorzubereiten, deutlich gemacht wird.

18

Für den Familien- und Trennungsunterhalt wird in den §§ 1360 a Abs. 3, 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB ausdrücklich auf diese Vorschrift Bezug genommen. Für den nachehelichen Ehegattenunterhalt, um den die Parteien hier streiten, enthält § 1585 b Abs. 2 BGB in der gegenwärtigen Fassung (anders aber § 1585 b Abs. 2 in der Fassung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 15. Juni 2006, BT-Drucks. 16/1830 S. 8, 21 f.) weder eine entsprechende Regelung noch eine Bezugnahme auf § 1613 Abs. 1 BGB. Das ist regelmäßig auch nicht notwendig, weil ein geschiedener Ehegatte seinen Unterhaltsanspruch, der im Einsatzzeitpunkt der Ehescheidung gegeben sein muss, im Scheidungsverbund geltend machen kann, was bei gleichzeitiger Entscheidung mit dem Scheidungsausspruch Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit ausschließt. Die weit überwiegende Auffassung in der Literatur, der auch der Senat zuneigt, geht deswegen davon aus, dass § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB auch nicht analog auf den nachehelichen Ehegattenunterhalt anwendbar ist und ein bloßes Auskunftsverlangen den geschiedenen Ehegatten nicht auch schon hinsichtlich des Zahlungsanspruchs in Verzug setzt (vgl. Wendl/Gerhardt aaO § 6 Rdn. 100; Eschenbruch/Klinkhammer aaO; Lier in AnwK-BGB § 1585 b Rdn. 2; Gerhardt aaO; Hoppenz/Hülsmann § 1585 b BGB Rdn. 3; Weinreich /Klein aaO § 1585 b BGB Rdn. 7; Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 3105; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 220; Johannsen/Henrich /Büttner aaO § 1585 b Rdn. 1; Bäumel/Büte/Poppen Unterhaltsrecht § 1585 b Rdn. 2; Göppinger/Wax/Kodal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 1137; a.A. Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Teil IV Rdn. 1214; Budde FamRZ 2005, 1217, 1219 f.).

19

bb) Im vorliegenden Fall hat sich die Antragsgegnerin indes nicht auf ein Auskunftsverlangen beschränkt, sondern schon im Scheidungsverbundverfahren einen Stufenantrag zum nachehelichen Ehegattenunterhalt erhoben. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats setzt ein solcher Stufenantrag - wie eine vorgerichtliche Stufenmahnung - den Schuldner auch wegen des noch unbezifferten Zahlungsanspruchs in Verzug, was dem Unterhaltsgläubiger Ansprüche ab diesem Zeitpunkt sichert (Senatsurteil vom 15. November 1989 - IVb ZR 3/89 - FamRZ 1990, 2283, 285 - insoweit in BGHZ 109, 211 nicht veröffentlicht - und BGH Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80 - NJW 1981, 1729, 1731 = BGHZ 80, 269, 276 f.).

20

b) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht wegen eines Teils der rückständigen Unterhaltsforderung die Voraussetzungen der Verwirkung bejaht und die Klage insoweit abgewiesen.

21

Eine Verwirkung kommt nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Insoweit gilt für Unterhaltsrückstände, die hier allein Gegenstand der Revision sind, nichts anderes als für andere in der Vergangenheit fällig gewordene Ansprüche, wenngleich die kurze Verjährungsfrist von drei Jahren (§§ 195, 197 Abs. 2 BGB) dem Anwendungsbereich der Verwirkung enge Grenzen setzt (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80 - FamRZ 1982, 898 = BGHZ 84, 280, 282).

22

Gerade bei Unterhaltsansprüchen spricht andererseits aber vieles dafür, an das so genannte Zeitmoment der Verwirkung keine strengen Anforderungen zu stellen. Nach § 1585 b Abs. 2 BGB kann Unterhalt für die Vergangenheit ohnehin nur ausnahmsweise gefordert werden. Von einem Unterhaltsgläubiger, der auf laufende Unterhaltsleistungen angewiesen ist, muss eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht. Anderenfalls können Unterhaltsrückstände zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen. Abgesehen davon sind im Unterhaltsrechtsstreit die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommensverhältnisse der Parteien nach längerer Zeit oft nur schwer aufklärbar. Diese Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung des Un- terhalts nahe legen, sind so gewichtig, dass das Zeitmoment der Verwirkung auch schon dann erfüllt sein kann, sobald die Rückstände Zeitabschnitte betreffen , die ein Jahr oder länger zurückliegen. Denn nach den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 1585 b Abs. 3, 1613 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit §§ 1360 a Abs. 3, 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB verdient der Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes bei mindestens ein Jahr zurückliegenden Unterhaltsrückständen besondere Beachtung. Diesem Rechtsgedanken kann im Rahmen der Bemessung des Zeitmoments in der Weise Rechnung getragen werden, dass das Verstreichenlassen einer Frist von mehr als einem Jahr für die Verwirkung früherer Unterhaltsansprüche ausreichen kann (Senatsurteile vom 13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87 - FamRZ 1988, 370, 372 f. = BGHZ 103, 62, 69 und vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99 - FamRZ 2002, 1698 f. = BGHZ 152, 217, 220 f.).

23

Neben dem Zeitmoment kommt es für die Verwirkung auf das so genannte Umstandsmoment an. Beide Voraussetzungen hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt. Dabei hat es zu Recht darauf abgestellt, dass die Antragsgegnerin ihren Anspruch auf nachehelichen Ehegattenunterhalt erst mehr als drei Jahre nach der letzten Auskunft des Antragstellers zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen beziffert hat. Die Auskunft war bereits im Dezember 1998 erteilt und die Parteien wurden sodann im März 1999 rechtskräftig geschieden. Die Antragsgegnerin war deswegen von diesem Zeitpunkt an auf nachehelichen Ehegattenunterhalt angewiesen. Gleichwohl verfolgte sie ihren Anspruch trotz mehrerer Anfragen des Gerichts über mehr als drei Jahre bis zum Mai 2002 nicht weiter. Weil die Parteien zudem über die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Aufnahme einer eigenen Erwerbstätigkeit gestritten hatten, durfte der Antragsteller die Untätigkeit der Antragsgegnerin so verstehen, dass sie keinen nachehelichen Ehegattenunterhalt mehr geltend machen werde. Erfahrungsgemäß pflegt ein Unterhaltsverpflichteter , der in ähnlichen wirtschaftlichen Verhältnissen wie der An- tragsteller lebt, seine Lebensführung an die ihm zur Verfügung stehenden Einkünfte anzupassen, so dass er bei unerwarteten Unterhaltsnachforderungen nicht auf Rücklagen zurückgreifen kann und dadurch regelmäßig in Bedrängnis gerät (BGHZ 103 aaO, 71 und BGHZ 152 aaO, 223).

24

Der Verwirkung rückständiger Unterhaltsansprüche steht auch nicht entgegen , dass diese seit dem im Scheidungsverbund eingereichten Stufenantrag rechtshängig waren. Denn weil die Antragsgegnerin das Verfahren trotz mehrfacher Anfragen des Gerichts nicht betrieben hat, wäre nach § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB (in § 211 Abs. 2 BGB a.F. noch im Rahmen der Unterbrechung geregelt ) sogar die die verjährungshemmende Wirkung der Rechtshängigkeit beendet gewesen.

25

c) Das Berufungsgericht (ebenso wie im Ergebnis KG NJW-RR 2005, 1308) verkennt aber, dass durch die Nichtgeltendmachung nur der jeweilige, für einen bestimmten Zeitraum entstandene Unterhaltsanspruch als solcher verwirkt werden kann, nicht aber ein einzelnes, diesen Anspruch qualifizierendes Merkmal wie etwa der Umstand, dass insoweit Schuldnerverzug vorliegt.

26

Der Schuldnerverzug (§ 286 BGB) ist ein Unterfall der Verletzung der Leistungspflicht, nämlich die rechtswidrige Verzögerung der geschuldeten Leistung aus einem vom Schuldner zu vertretenden Grund, und damit zugleich die gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich "Vorfrage" für deren Beurteilung. Ein gegenüber dem ursprünglichen Schuldverhältnis eigenständiges "Verzugsverhältnis" kennt das Gesetz hingegen nicht. Dass der nicht leistende Schuldner in Verzug ist, bedeutet nämlich nur, dass er - vom Sonderfall des § 286 Abs. 2 BGB abgesehen - zur Erfüllung der fälligen Forderung gemahnt wurde und das weitere Unterbleiben der Leistung zu vertreten hat (vgl. insoweit Senatsurteile vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - NJW 2000, 2280, 2281 und vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - NJW 2000, 2663, 2664). Deswegen kann nicht der Schuldnerverzug als solcher verwirkt werden, sondern nur die jeweils rückständige Forderung, hinsichtlich derer er besteht.

27

Anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Berufungsgericht zitierten früheren Senatsrechtsprechung. Mit Urteil vom 17. September 1986 (- IVb ZR 59/85 - FamRZ 1987, 40, 41 f.) hat der Senat ausgesprochen, dass die durch eine Mahnung ausgelösten Rechtsfolgen nicht dadurch rückwirkend beseitigt werden, dass der Unterhaltsgläubiger die Mahnung einseitig zurücknimmt. Die eingetretenen Rechtsfolgen einer Mahnung können vielmehr nur durch eine Vereinbarung rückgängig gemacht werden, die auf einen Erlass des Unterhaltsanspruchs für die fragliche Zeit hinausläuft. Soweit der Senat daneben in Betracht gezogen hat, dass der Gläubiger sich aus besonderen Gründen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) - insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung - nicht auf die Rechtsfolgen einer Mahnung berufen kann (Senatsurteile vom 17. September 1986 aaO und vom 9. Dezember 1987 - IVb ZR 99/86 - FamRZ 1988, 478, 479), sagt das noch nichts dazu aus, welche in der Vergangenheit liegenden Zeitabschnitte von der Verwirkung erfasst werden.

28

Auch weil ein Unterhaltsanspruch nicht verwirkt sein kann, bevor er überhaupt fällig geworden ist, müssen die in Rede stehenden Zeitabschnitte gesondert betrachtet werden. Dabei ergibt sich, dass im Zeitpunkt der Weiterverfolgung des nachehelichen Ehegattenunterhalts durch den Eingang des bezifferten Zahlungsantrags Mitte Mai 2002 nur der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin bis Mai 2001 mehr als ein Jahr zurücklag und damit die an das Zeitmoment der Verwirkung zu stellenden Anforderungen erfüllte (vgl. Senatsurteile BGHZ 152 aaO, 221 und BGHZ 103 aaO, 69). Der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin für die Zeit ab Juni 2001 war deswegen - ebenso wie der laufende Unterhaltsanspruch ab Eingang des bezifferten Zahlungsantrags - noch nicht verwirkt. Insoweit hat das Berufungsgericht die Klage deswegen zu Unrecht abgewiesen.

Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Dose

Vorinstanzen:
AG Bersenbrück, Entscheidung vom 16.02.2004 - 12 F 34/98 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 29.06.2004 - 12 UF 22/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus übergegangenem Recht auf Zahlung von Elternunterhalt in Anspruch. Die 1911 geborene Mutter des Beklagten, die am 1. März 2001 verstorben ist, lebte seit dem 3. April 1996 in einem Seniorenheim. Da sie die Kosten des Heimaufenthalts aus ihren Einkünften und den Leistungen der Pflegeversicherung nicht vollständig aufbringen konnte, gewährte ihr die Klägerin Sozial-
hilfe. Mit Rechtswahrungsanzeige vom 17. April 1996 teilte sie dies dem Beklagten mit. Der verheiratete Beklagte erzielt Einkünfte aus nichtselbständiger Erwerbstätigkeit. Seine Ehefrau ist halbschichtig berufstätig. Die Eheleute hatten im Februar 1995 eine Eigentumswohnung erworben, die sie vermietet haben. Aus den Mieteinnahmen können die Aufwendungen zur Finanzierung der Wohnung sowie die sonstigen anfallenden Kosten nicht in vollem Umfang bestritten werden. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin Unterhaltsansprüche der Mutter für die Zeit von April 1999 bis Juni 2000 geltend. In dieser Zeit hat sie für die Mutter Sozialhilfeleistungen erbracht, die zwischen monatlich 572,42 DM und 903,86 DM liegen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei bis zu einem Betrag von monatlich 750 DM unterhaltspflichtig, so daß sich ein Gesamtbetrag von 10.711,04 DM errechne. Hierauf habe der Beklagte monatlich 361,02 DM gezahlt, weshalb noch 5.295,74 DM geschuldet würden. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten , unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen, insbesondere des seiner Ehefrau geschuldeten Unterhalts, nicht zu weitergehenden Unterhaltsleistungen für seine Mutter verpflichtet zu sein. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten verurteilt, an diese 840 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren, soweit diesem nicht bereits stattgegeben worden ist, weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 1. Rechtlich zutreffend ist das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2002, 123 ff. veröffentlicht ist, allerdings davon ausgegangen, daß der Beklagte seiner inzwischen verstorbenen Mutter nach den §§ 1601, 1602 BGB dem Grunde nach unterhaltspflichtig ist. Hierüber sowie über die Höhe des dem Klagebegehren zugrundegelegten Unterhaltsbedarfs besteht zwischen den Parteien auch kein Streit. 2. Das Berufungsgericht hat den Beklagten aber nur in eingeschränktem Umfang für leistungsfähig gehalten. Hierzu hat es ausgeführt: Auf seiten des Beklagten sei für das Jahr 1999 ein - um die gesetzlichen Abzüge einschließlich Kranken- und Pflegeversicherung, der vermögenswirksamen Leistungen sowie der Steuerberater- und Fahrtkosten bereinigtes - monatliches Nettoeinkommen von 4.686,24 DM zugrunde zu legen. Als weitere abzugsfähige Aufwendung sei die hinsichtlich der im Februar 1995 erworbenen Eigentumswohnung bestehende Unterdeckung anzusehen, auch wenn der Beklagte und seine Ehefrau diese Wohnung nicht selbst bewohnten. Denn der Erwerb stelle eine vertretbare wirtschaftliche Vorsorgemaßnahme dar, die getroffen worden sei, bevor die Mutter in das Seniorenheim eingezogen sei. Daß der Beklagte schon bei dem Erwerb der Eigentumswohnung damit habe rechnen müssen, die Mutter werde künftig der Heimpflege bedürfen, sei weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Dem Beklagten und seiner Ehefrau habe auch nicht zugemutet werden können, die Wohnung zu veräußern, da dies eine nicht hinzunehmende Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit bedeuten würde. Die geltend ge-
machte Unterdeckung von monatlich 514,81 DM, die rechnerisch zutreffend dargestellt und von der Klägerin nicht bestritten worden sei, sei deshalb jeweils zur Hälfte von dem Einkommen des Beklagten und demjenigen seiner Ehefrau in Abzug zu bringen. Das Einkommen des Beklagten belaufe sich danach auf monatlich 4.428,84 DM. Für seine Ehefrau sei im Jahre 1999 von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 1.198,93 DM auszugehen. Davon seien die anteiligen Aufwendungen für die Eigentumswohnung sowie (in diesem Jahr angefallene) Zahnarztkosten von monatlich 121,81 DM abzuziehen , so daß ein Betrag von monatlich 819,72 DM verbleibe. Im Jahr 2000 habe sich das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten auf monatlich 4.470,20 DM belaufen und dasjenige seiner Ehefrau auf 991,94 DM. Von seinem Einkommen habe der Beklagte vorrangig für den Unterhalt seiner nicht über ausreichende eigene Einkünfte verfügenden Ehefrau aufzukommen. Insoweit stelle sich die Frage, ob letzterer mit einem Mindestbetrag oder nach den konkreten Einkommensverhältnissen zu bemessen sei. Eine Lösung dieser Frage, die allen dogmatischen Bedenken gerecht werde, biete sich nicht an. Die in den Leitlinien der Oberlandesgerichte vorgeschlagene Handhabung mit Selbstbehaltsbedarfsgrenzen lasse sich jedenfalls dann am besten vertreten, wenn diese Grenzen in der Weise flexibel ausgestaltet würden, daß nur 50 % des den Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen übersteigenden Betrages als Elternunterhalt geschuldet würden. Die dann über dem Selbstbehalt liegenden freien Mittel kämen beiden Ehegatten zugute und milderten so die Beeinträchtigung des unterhaltsrechtlichen Vorrangs des Ehegatten. Ob diesem entsprechend den Leitlinien nur ein Bedarf von mindestens 1.750 DM oder auch, wie dem Unterhaltspflichtigen selbst, ein solcher von 2.250 DM zuzubilligen sei, brauche im vorliegenden Fall nicht abschließend entschieden zu werden. In den Fällen, in denen der Ehegatte des Unterhaltspflichtigen eigene Einkünfte erziele , sei dessen Bedarf jedenfalls mit 2.250 DM zu bemessen. Andernfalls komme
die Berufstätigkeit des Ehegatten dem - diesem gegenüber nicht unterhaltsberechtigten - Schwiegerelternteil zugute, weil sie den eigenen offenen Bedarf ermäßige und dadurch die für den Elternunterhalt einsetzbaren Mittel des Unterhaltspflichtigen erhöht würden. Ein solches Ergebnis sei nicht zu billigen. Deshalb sei sowohl dem Beklagten als auch seiner Ehefrau ein Bedarf von jeweils 2.250 DM zuzugestehen. Die Mittel, die dem Beklagten nach Bestreitung des - unter Berücksichtigung ihrer eigenen Einkünfte - offenen Bedarfs der Ehefrau verblieben, könnten nur zur Hälfte für den Unterhalt der Mutter herangezogen werden. Auf dieser Grundlage errechne sich für April bis Dezember 1999 ein Unterhaltsanspruch der Mutter von monatlich 374,28 DM [4.428,84 DM - (2.250 DM - 819,72 DM) 1.430,28 DM = 2.998,56 DM - 2.250 DM = 748,56 DM : 2] und für Januar bis Juni 2000 ein solcher von monatlich 481,07 DM [4.470,20 DM - (2.250 DM - 991,94 DM) 1.258,06 DM = 3.212,14 DM - 2.250 DM = 962,14 DM : 2). Unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen von monatlich 361,02 DM verbleibe ein geschuldeter Betrag von insgesamt rund 840 DM. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand. 3. Die Ermittlung des der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legenden Einkommens des Beklagten begegnet allerdings keinen rechtlichen Bedenken. Das gilt auch, soweit die nicht durch die Mieteinnahmen gedeckten Kosten der Eigentumswohnung anteilig als abzugsfähig anerkannt worden sind. Der Beklagte hat insoweit geltend gemacht, die Wohnung in erster Linie zum Zweck der Altersversorgung erworben zu haben. Zwar erfolgt die primäre Altersversorgung des Beklagten als nichtselbständig Erwerbstätigem durch die gesetzliche Rentenversicherung. Nachdem sich jedoch zunehmend die Erkenntnis durchgesetzt hat, daß die primäre Vorsorge in Zukunft nicht mehr für eine angemes-
sene Altersversorgung ausreichen wird, sondern zusätzlich private Vorsorge zu treffen ist (vgl. Art. 6 des Altersvermögensgesetzes vom 26. Juni 2001, BGBl I 1310, 1335), darf einem Unterhaltspflichtigen diese Möglichkeit nicht mit dem Hinweis auf eine Beeinträchtigung seiner Leistungsfähigkeit zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen genommen werden. Denn die eigene angemessene Altersvorsorge geht der Sorge für die Unterhaltsberechtigten grundsätzlich vor. Das gilt jedenfalls dann, wenn dem Unterhaltspflichtigen - wie bei der Inanspruchnahme auf Elternunterhalt - vorrangig die Sicherung seines eigenen angemessenen Unterhalts gewährleistet wird (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2003 - XII ZR 123/00 - FamRZ 2003, 1179, 1182). Ihm ist deshalb die Möglichkeit zu eröffnen, geeignete Vorkehrungen dafür zu treffen, daß er nicht seinerseits im Alter seine Kinder auf Unterhalt in Anspruch zu nehmen braucht. Vor diesem Hintergrund müssen auch der zusätzlichen Altersversorgung dienende Aufwendungen in einem angemessenen Umfang grundsätzlich als abzugsfähig anerkannt werden. Was die Höhe des entsprechenden Aufwands anbelangt, so läßt sich im voraus kaum abschätzen, welche Leistungen für eine im Alter angemessene Versorgung erforderlich sind. Deshalb muß auf die derzeitigen Verhältnisse abgestellt werden. Insofern liegt es mit Rücksicht auf den Umstand, daß die in den Unterhaltstabellen ausgewiesenen Mindestselbstbehaltssätze, die der Unterhaltsverpflichtete bei der Inanspruchnahme auf Elternunterhalt verteidigen kann, die bei anderen Unterhaltsrechtsverhältnissen heranzuziehenden Sätze um 25 % übersteigen, nahe, auch einen um etwa 25 % über der gesetzlichen Altersversorgung liegenden Betrag als zusätzlich absetzbar anzuerkennen (vgl. auch Büttner Festschrift für Dieter Henrich S. 54 f.). Auf diese Weise kann in dem rechtlich schwächer ausgestalteten Unterhaltsrechtsverhältnis zwischen erwachsenen Kindern und ihren unterhaltsbedürftigen Eltern (vgl. Senatsurteil vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99 - FamRZ 2002, 1698, 1701) der notwen-
dige Handlungsspielraum gewahrt werden, der es dem Unterhaltspflichtigen erlaubt, sich selbst im Alter angemessen abzusichern. Da die gesetzliche Al- tersversorgung in Höhe von rund 20 % des Bruttoeinkommens erfolgt, kann es in der Regel nicht als unangemessen bewertet werden, wenn etwa in Höhe weiterer 5 % (nämlich 25 % von 20 %) zusätzliche Altersversorgung betrieben wird. Diese Höhe erreichen die vom Berufungsgericht als abzugsfähig anerkannten 257,40 DM nicht. Daß eine zusätzliche Altersversorgung des Beklagten nicht erforderlich sei, weil er bereits anderweit - etwa durch sonstiges Immobilieneigentum oder Lebensversicherungen - Vorsorge getroffen habe, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Revision hat insofern auch nicht gerügt, daß entsprechender Sachvortrag übergangen worden sei. 4. Zu den zu berücksichtigenden sonstigen Verpflichtungen des Beklagten gehört, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, auch die Unterhaltspflicht gegenüber seiner Ehefrau, da diese nicht über ausreichendes eigenes Einkommen verfügt.
a) Insofern ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht hinsichtlich des entsprechenden Anspruchs von einem Geldbetrag ausgegangen ist. Auch wenn der Beklagte seiner Ehefrau gemäß §§ 1360, 1360 a BGB Familienunterhalt schuldet, der nach seiner Ausgestaltung nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, daß jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet, bestimmt sich sein Maß nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so daß § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den - hier maßgeblichen - Anspruch auf Familienunterhalt im Fall der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die
einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen (Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 864 m.w.N.).
b) Welcher Betrag bei dem auf Elternunterhalt in Anspruch genommenen Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt seines Ehegatten anzusetzen ist, wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. Der Senat hat inzwischen entschieden, daß der Unterhaltsanspruch der mit dem Unterhaltspflichtigen zusammenlebenden Ehefrau nicht auf einen Mindestbedarf beschränkt, sondern nach den individuell ermittelten Lebens -, Einkommens- und Vermögensverhältnissen, die den ehelichen Lebensstandard bestimmen, zu bemessen ist. Für die Ehefrau ist deshalb nicht von vornherein ein bestimmter Mindestbedarf anzusetzen (Senatsurteile vom 19. Februar 2003 aaO S. 865 und vom 25. Juni 2003 - XII ZR 63/00 - FamRZ 2004, 186, 187 f.). Dem entspricht die Beurteilung in dem angefochtenen Urteil nicht. Das Berufungsgericht hat für die Ehefrau des Beklagten zwar nicht den in den Unterhaltstabellen für den Ehegatten des Unterhaltspflichtigen vorgesehenen Mindestbedarf von (seinerzeit) 1.750 DM zugrunde gelegt, sondern denjenigen, der für den Unterhaltspflichtigen selbst galt. Das ändert aber nichts daran, daß ein Mindestbetrag berücksichtigt und nicht der nach den individuellen ehelichen Lebensverhältnissen geschuldete Unterhalt ermittelt worden ist. Abgesehen davon wäre auch eine Heranziehung des für den Unterhaltspflichtigen selbst geltenden Mindestbedarfs von 2.250 DM nicht gerechtfertigt. Die Anwendung der unterschiedlichen Mindestbedarfssätze für den Unterhaltspflichtigen und dessen Ehegatten hängt nämlich nicht von dem vom Berufungsgericht zur Begründung herangezogenen Umstand ab, daß auch der Ehegatte einer Erwerbstätigkeit nachgeht und den Unterhaltspflichtigen dadurch - teilweise - ent-
lastet. Diese Folge tritt regelmäßig aufgrund einer Erwerbstätigkeit des Unterhaltsberechtigten ein. Die unterschiedlichen Mindestbedarfssätze finden ihre innere Rechtfertigung vielmehr in der durch die gemeinsame Haushaltsführung der Ehegatten erfahrungsgemäß eintretenden Ersparnis, die unberücksichtigt bleibt, wenn auch für den Ehegatten des Unterhaltspflichtigen der höhere Mindestbedarf von 2.250 DM angesetzt wird.
c) Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Unterhaltsbedarf der Ehefrau ist nach den konkret vorliegenden Einkommensund Vermögensverhältnissen der Ehegatten festzustellen und sodann die Leistungsfähigkeit des Beklagten erneut zu bestimmen. Hierbei wird die durch die gemeinsame Haushaltsführung eintretende Ersparnis zu berücksichtigen sein, die mit wachsendem Lebensstandard regelmäßig steigt. Da nämlich der Gesamtbedarf der Ehefrau angesichts des beiderseitigen Einkommens von rund 5.248 DM (1999) bzw. von rund 5.462 DM (2000) - selbst nach Vorwegabzug des verlangten Unterhalts für die Mutter - über dem Mindestbedarf von 1.750 DM liegen wird, ist die Haushaltsersparnis nicht bereits insgesamt über diesen Mindestbedarf erfaßt, sondern ist - soweit der Unterhalt für die Ehefrau den Betrag von monatlich 1.750 DM übersteigt - zusätzlich zu berücksichtigen. Den entsprechenden Betrag unter Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu schätzen, ist - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag - Aufgabe des Tatrichters (vgl. Senatsurteil vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 185). 5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
a) Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Ehefrau des Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen stellt sich die Frage, ob diese bereits durch Unterhaltsleistungen für die Mutter geprägt waren. Das kann da-
durch zum Ausdruck gekommen sein, daß bereits tatsächlich Unterhalt für diese geleistet worden ist. Darüber hinaus kann aber auch schon die latente Unterhaltslast für ein Elternteil die ehelichen Lebensverhältnisse mitbestimmen. Insofern ist jedenfalls davon auszugehen, daß die ehelichen Lebensverhältnisse um so eher von einer Unterhaltsverpflichtung mitbestimmt werden, je höher die Wahrscheinlichkeit einzuschätzen ist, für den Unterhalt von Eltern aufkommen zu müssen. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse, die von den sich wandelnden wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnissen der Ehegatten abhängen , können durch derartige Umstände ebenfalls beeinflußt werden. Mit Rücksicht darauf kann es auch nicht allein auf die Verhältnisse bei der Eheschließung des Unterhaltspflichtigen ankommen, sondern auch auf deren spätere Entwicklung (Senatsurteile vom 19. Februar 2003 aaO S. 865 und vom 25. Juni 2003 aaO S. 188). Feststellungen zu einer Prägung der ehelichen Lebensverhältnisse durch die Unterhaltspflicht für die Mutter des Beklagten hat das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig nicht getroffen. Unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände, insbesondere der Tatsache, daß der Beklagte sich bereits seit dem Aufenthalt der Mutter in einem Seniorenheim von April 1996 an darauf einstellen mußte, für deren Unterhalt teilweise aufkommen zu müssen und bis März 1999 bereits monatlich 183 DM für sie gezahlt hat, spricht vieles dafür, von einer Prägung der ehelichen Lebensverhältnisse durch den Elternunterhalt auszugehen.
b) Familienunterhalt steht der Ehefrau grundsätzlich in Höhe der Hälfte der beiderseitigen Einkommen der Ehegatten zu (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742), soweit diese die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben und nicht zur Vermögensbildung verwandt worden sind. Falls die Unterhaltspflicht für die Mutter des Beklagten die eheli-
chen Lebensverhältnisse mitbestimmt haben sollte, wird der Unterhaltsanspruch der Ehefrau nach Vorwegabzug der für den Elternunterhalt einzusetzenden Mittel zu bemessen sein. Letztere ergeben sich, wenn der geltend gemachte Betrag nicht ohnehin geringer ist, als Höchstbetrag aus der Differenz zwischen dem tatrichterlich festzustellenden angemessenen Selbstbehalt und dem Einkommen des Beklagten. Der - nach entsprechendem Vorwegabzug - errechnete Ehegattenunterhalt ist auf seine Angemessenheit zu überprüfen (vgl. Senatsurteil vom 19. Februar 2003 aaO S. 865).
c) Hinsichtlich der Bemessung des angemessenen Selbstbehalts des Beklagten wird auf die Senatsurteile vom 23. Oktober 2002 (aaO S. 1700 ff.) und vom 19. März 2003 (aaO S. 1182) hingewiesen.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

2

Die 1956 geborene Antragstellerin und der 1957 geborene Antragsgegner hatten am 23. Juni 1989 die Ehe geschlossen, aus der die am 30. Oktober 1989 geborene Tochter C. hervorgegangen ist. Die Antragstellerin hatte ihre vorehelich geborenen Töchter K., geboren am 15. Februar 1984, und F., gebo- ren am 8. Januar 1988, mit in die Ehe gebracht. In dem ehelichen Haushalt lebte zudem die am 21. Oktober 1983 geborene Pflegetochter D., die der Antragsgegner und seine verstorbene erste Ehefrau aufgenommen hatten.

3

Im Juli 2002 zog die Antragstellerin mit ihren drei Töchtern aus der Ehewohnung aus. Der Antragsgegner verblieb mit seiner Pflegetochter in dem in seinem Eigentum stehenden Haus.

4

Mit gerichtlichem Vergleich vom 29. September 2003 verpflichtete sich der Antragsgegner, an die Antragstellerin ab Oktober 2003 Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 557 € zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von einem Nettoeinkommen der Antragstellerin aus Teilzeittätigkeit in einem Seniorenheim in Höhe von 800 € sowie monatlichen Nebeneinkünften in Höhe von 155 € aus. Schon ab Dezember 2003 erzielte die Antragstellerin aus ihrer halbschichtigen Erwerbstätigkeit in dem erlernten Beruf als Krankenschwester durchschnittliche Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 1.184 € sowie weiterhin Nebeneinkünfte in der zuvor berücksichtigten Höhe. Dieses höhere Einkommen teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner erst im Rahmen der Verhandlungen über den nachehelichen Unterhalt auf ausdrückliche Anfrage mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2004 mit.

5

Mit Teilvergleich vom 20. April 2005 verpflichtete sich der Antragsgegner, an die Antragstellerin einen Zugewinnausgleich in Höhe von 66.500 € zu zahlen. Mit Verbundurteil vom 11. Juli 2005 wurde die Ehe der Parteien geschieden , der Versorgungsausgleich durchgeführt und der Antragsgegner zur Zahlung nachehelichen Altersvorsorge- und Aufstockungsunterhalts in Höhe von insgesamt 609 € monatlich verurteilt. Von dem Rentenversicherungskonto des Antragsgegners wurden auf das Versicherungskonto der Antragstellerin zusätzlich zu den ehezeitlich selbst erworbenen 86,76 € monatlich weitere 451,27 € übertragen. Der Scheidungsausspruch und die Entscheidung zum Versorgungsausgleich sind seit dem 29. November 2005 rechtskräftig.

6

Die Antragstellerin hat nachehelich zunächst monatliche Einkünfte aus ihrer Teilzeittätigkeit als Krankenschwester in Höhe von 1.184 € sowie Nebeneinkünfte in Höhe von 155 € erzielt. Der Antragsgegner hat zunächst unterhaltsrelevante Einkünfte in Höhe von 2.769,69 € erzielt, denen eine anteilige Steuererstattung sowie der Vorteil des mietfreien Wohnens im eigenen Haus hinzuzurechnen sind. Seit Juli 2006 bezieht er Kurzarbeitergeld. Von diesen Einkünften schuldet der Antragsgegner auch der gemeinsamen Tochter C. Barunterhalt.

7

Auf die Berufung des Antragsgegners gegen den Unterhaltsausspruch in dem Verbundurteil hat das Oberlandesgericht die amtsgerichtliche Entscheidung abgeändert und den Antragsgegner zu zeitlich gestaffelten Unterhaltsleistungen , zuletzt für die Zeit ab Dezember 2006 in Höhe von monatlich 48,63 € Altersvorsorgeunterhalt und 192,52 € Elementarunterhalt, verurteilt. Gegen diese Entscheidung richten sich die zugelassenen Revisionen beider Parteien. Während die Antragstellerin Zurückweisung der Berufung des Antragsgegners begehrt, beantragt der Antragsgegner vollständige Abweisung des Antrags auf nachehelichen Unterhalt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Antragstellerin ist unbegründet. Die Revision des Antragsgegners führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A

9

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 215 veröffentlicht ist, hat die Unterhaltspflicht des Antragsgegners aus dem angefochtenen Urteil herabgesetzt und den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin zusätzlich für die Dauer eines Jahres um monatlich 100 € gekürzt. Die vom Antragsgegner begehrte Befristung des nachehelichen Unterhalts hat es hingegen abgelehnt.

10

Für die Antragstellerin sei von einem fiktiven monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 1.900 € auszugehen, da ihr im Hinblick auf das Alter der gemeinsamen Tochter von 16 Jahren bei Rechtskraft der Ehescheidung eine vollschichtige Tätigkeit zumutbar sei und sie sich nicht hinreichend um eine Ausweitung ihrer Teilzeittätigkeit bemüht habe. Das aus ihrer Tätigkeit im Umfang von wöchentlich 19,25 Stunden erzielte Bruttojahreseinkommen von 18.892,36 € sei deswegen auf 37.785 € zu verdoppeln, woraus sich ein Nettomonatseinkommen in Höhe von 1.842 € ergebe. Unter Berücksichtigung steuerfreier Bezüge und möglicher beruflicher Aufwendungen erscheine ein Nettoeinkommen aus Vollzeittätigkeit in Höhe von 1.900 € monatlich als angemessen. Abzüglich des Erwerbstätigenbonus seien somit Einkünfte in Höhe von 1.628,57 € unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen. Von dem im Zugewinnausgleich erhaltenen Betrag könne die Antragstellerin 60.000 € zu einem Zinssatz von 3 % anlegen und daraus - nach Abzug von Steuern - monatlich 140 € erzielen , die ebenfalls im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen seien.

11

Auf Seiten des Antragsgegners sei zunächst von seinem Einkommen als technischer Angestellter in Höhe von 2.769,69 € netto auszugehen. Dem sei ein Anteil der Steuererstattung in Höhe von monatlich 217,26 € hinzuzurechnen. Den Wohnvorteil des vom Antragsgegner genutzten Einfamilienhauses mit ei- ner Wohnfläche von 120 m² hat das Berufungsgericht auf monatlich 600 € geschätzt. Davon hat es verbrauchsunabhängige Kosten in Höhe von monatlich 178 € sowie Kosten für Instandhaltung in Höhe von monatlich 54 € abgesetzt. Von dem verbleibenden Einkommen sei der Kindesunterhalt für die gemeinsame Tochter C. nach der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle abzusetzen. Aus der Differenz des verbleibenden Einkommens zu dem Einkommen der Antragstellerin ergebe sich der ausgeurteilte Altersvorsorge- und Elementarunterhalt.

12

Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin sei allerdings für die Dauer eines Jahres um monatlich 100 € zu kürzen, weil die Antragstellerin ihren Anspruch insoweit nach § 1579 Nr. 4 BGB a.F. verwirkt habe. In dem am 29. September 2003 abgeschlossenen Vergleich über den Trennungsunterhalt seien die Parteien von einem Nettoeinkommen der Antragstellerin in Höhe von 800 € monatlich ausgegangen. Tatsächlich habe sie seit Dezember 2003 ein deutlich höheres Einkommen erzielt, das sie dem Antragsgegner aber erst mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2004 zur Kenntnis gebracht habe. Die Antragstellerin sei verpflichtet gewesen, dem Antragsgegner die Steigerung ihres Einkommens auch ungefragt mitzuteilen. Denn aus dem Unterhaltsvergleich ergebe sich eine vertragliche Treuepflicht, die eine Obliegenheit des Unterhaltsberechtigten begründe, dem Unterhaltspflichtigen jederzeit und unaufgefordert Umstände zu offenbaren, die dessen Verpflichtung aus dem Vergleich berührten. Dabei könne offen bleiben, ob und in welcher Höhe durch die Verletzung dieser Treuepflicht tatsächlich ein Schaden des Antragsgegners entstanden sei. Eine Verwirkung könne schon bei schwerwiegender Gefährdung seiner Vermögensinteressen eintreten, auch wenn wegen der im März 2004 an den Antragsgegner ausgezahlten Steuererstattung allenfalls ein geringer Schaden entstanden sei. Gleichwohl sei eine Sanktionierung des Fehlverhaltens geboten, weil die Antragstellerin nicht davon habe ausgehen können, dass der Antragsgegner ebenfalls höhere Einkünfte zur Verfügung habe. Unter Abwägung aller Gesamtumstände erscheine eine Kürzung des nachehelichen Elementarunterhalts um monatlich 100 € für die Dauer eines Jahres angemessen.

13

Eine Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. hat das Berufungsgericht abgelehnt. Zwar habe die Antragstellerin ihre Berufstätigkeit schon vor der Schwangerschaft mit dem gemeinsamen Kind C. aufgegeben. Außerdem könne sie seit der Scheidung wieder vollschichtig in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester arbeiten. Einer Befristung des Unterhaltsanspruchs stehe allerdings die ehezeitliche Betreuung des gemeinsamen Kindes entgegen, zumal die Antragstellerin deswegen während der Ehezeit lediglich Rentenanwartschaften in Höhe von monatlich 86,76 € erworben habe. Gegen eine Befristung sprächen auch die lange Ehedauer von fast 13 Jahren und die dadurch eingetretene ehebedingte Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse. Außergewöhnliche Umstände, die hier gleichwohl eine Befristung rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Die 50 Jahre alte Angestellte arbeite zwar wieder in ihrem alten Beruf. Dabei sei allerdings zu bedenken, dass aufgrund der Betreuung des gemeinsamen Kindes die Gelegenheit zu Fort- und Weiterbildungen eingeschränkt gewesen sei und deshalb Gehaltseinbußen nicht ausgeschlossen werden könnten. Dabei verkenne das Berufungsgericht nicht, dass die zu berücksichtigende Ehe- und Kinderbetreuungsdauer praktisch zu einem dauerhaften Unterhaltsanspruch führe, obwohl die im Falle einer späteren vollschichtigen Erwerbstätigkeit verbleibenden ehebedingten Nachteile des Unterhaltsberechtigten in der Regel von dem Unterhaltspflichtigen durch den Versorgungsausgleich aufgefangen würden und damit auch diesen träfen. Im Ergebnis sei eine Begrenzung des Unterhalts aber nicht möglich, weil außergewöhnliche Umstände nicht vorlägen.

14

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

B

I.

15

Die Revision der Antragstellerin ist unbegründet, weil die Bemessung der unterhaltsrelevanten Einkünfte mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang steht und die vorübergehende Kürzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 5 BGB (§ 1579 Nr. 4 BGB a.F.) aus Rechtsgründen keinen Bedenken begegnet.

16

1. Soweit das Berufungsgericht den Wohnvorteil des Einfamilienhauses des Antragsgegners mit 600 € monatlich bemessen hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

17

a) Zwar hatte die Antragstellerin insoweit einen Wert von 750 € monatlich behauptet und dafür Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Der Sachvortrag der Antragstellerin geht allerdings nicht über die Umstände hinaus, die das Berufungsgericht in zulässiger Weise bei der Bemessung der erzielbaren Marktmiete nach § 287 ZPO berücksichtigt hat. Denn das Berufungsgericht hat sowohl die unstreitige Wohnfläche und Ausstattung als auch die Lage des Objekts zwischen einem Landschaftsschutzgebiet und dem nahe gelegenen Flughafen berücksichtigt. Damit hat das Berufungsgericht die wertbildenden Faktoren in hinreichendem Umfang in seine Schätzung einbezogen und sein tatrichterliches Ermessen bei der Ermittlung des Wohnwerts in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532, 1534). Das Berufungsgericht hat seine Bemessung weder auf falsche Erwägungen gestützt noch hat es für die Bemessung der Marktmiete (vgl. insoweit Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965) wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen (zur tatrichterlichen Schätzung vgl. BGHZ 3, 162, 175 f. und BGHZ 6, 62, 63). Insbesondere lässt sich dem Berufungsurteil auch entnehmen , dass das Berufungsgericht die Investitionen des Antragsgegners durch Einbau einer Gas-Zentralheizung, eines Parkettbodens und durch die Erneuerung der Sanitärausstattung berücksichtigt hat.

18

b) Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin trifft den Antragsgegner hier auch keine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung, selbst wenn der Abzug verbrauchsunabhängiger Kosten und der Instandhaltungskosten zu einem geringeren Wohnwert führen würde, als dem Antragsgegner als Zinsgewinn im Falle einer Veräußerung des Hauses verbliebe. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann zwar eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung bestehen, wenn nach den gegenwärtigen Verhältnissen keine wirtschaftlich angemessene Nutzung des vorhandenen Vermögens verwirklicht wird. Davon kann aber nicht schon dann ausgegangen werden, wenn der verbleibende Wohnvorteil nicht den Ertrag erreicht, den der Ehegatte nach einem Verkauf des Wohneigentums erzielen könnte. Vielmehr muss sich die tatsächliche Anlage des Vermögens - unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles - als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, bevor der geschiedene Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Erträge verwiesen werden kann (Senatsurteil vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 391). Danach ergibt sich hier jedenfalls keine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung durch Verkauf des Einfamilienhauses. Zu Recht weist der Antragsgegner nämlich darauf hin, dass er dieses Haus in die Ehe eingebracht hatte und darin außer ihm auch seine Pflegetochter wohnt. Im Hinblick darauf und unter Berücksichtigung des auch sonst gewährleisteten Schutzes für ein angemessenes , selbst bewohntes Hausgrundstück (vgl. insoweit § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII) ist dem Antragsgegner eine Umschichtung seines Grundvermögens nicht zumutbar.

19

2. Auch das Einkommen der Antragstellerin hat das Berufungsgericht zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats bemessen.

20

a) Weil die gemeinsame Tochter der Parteien im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung bereits 16 Jahre alt war, ist das Berufungsgericht auch auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung zur früheren Fassung des § 1570 BGB von einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin ausgegangen.

21

Bei der Bemessung des aus einer solchen Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkommens ist es von dem seinerzeit erzielten Bruttoeinkommen aus der Teilzeittätigkeit von 19,25 Stunden wöchentlich ausgegangen und hat dieses verdoppelt. Dagegen ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Aus dem so errechneten Bruttoeinkommen hat das Berufungsgericht durch Abzug der gesetzlichen Abgaben und unter Berücksichtigung beruflicher Aufwendungen einerseits sowie steuerfreier Bezüge als Krankenschwester andererseits ein durchschnittlich erzielbares Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 1.900 € ermittelt. Auch das wird von der Revision der Antragstellerin nicht substantiiert angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden. Insbesondere wird diese konkrete Berechnung nicht durch die pauschale Behauptung der Antragstellerin erschüttert, sie könne allenfalls monatlich 1.500 € netto erzielen. Mangels hinreichend substantiierten Sachvortrags war das Berufungsgericht deswegen auch nicht gehalten, das von der Antragstellerin beantragte Sachverständigengutachten zur Höhe des erzielbaren Einkommens einzuholen.

22

Auch soweit das Berufungsgericht von einer realen Beschäftigungsmöglichkeit der im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung 49 Jahre alten Antragstellerin ausgegangen ist, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Denn sie arbeitet bereits einige Zeit wieder in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester. Konkrete Umstände, die einer Ausweitung dieser Berufstätigkeit auf eine Vollzeittätigkeit entgegenstehen, hat die Antragstellerin in den Tatsacheninstanzen ebenfalls nicht vorgetragen. Die beiden vorliegenden Absagen auf Bewerbungen der Antragstellerin um eine Vollzeittätigkeit können die Annahme einer fehlenden Beschäftigungschance nicht rechtfertigen.

23

Entgegen der Rüge der Antragstellerin hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des fiktiv zu berücksichtigenden Einkommens der Antragstellerin auch nicht ihre eventuellen Fahrtkosten übergangen. Denn es hat solche beruflichen Aufwendungen den steuerlichen Vorteilen aus steuerfreien Bezügen gegenübergestellt. Auch diese Schätzung ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

24

b) Nach § 1579 Nr. 5 BGB (§ 1579 Nr. 4 BGB a.F.) ist ein Unterhaltsanspruch zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre, weil der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat.

25

aa) Die Begrenzung des Unterhalts verlangt somit neben dem Härtegrund der Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen stets auch eine grobe Unbilligkeit für den Unterhaltspflichtigen unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten (Senatsurteil BGHZ 146, 391, 399 = FamRZ 2001, 541, 543 f.). Je schwerer ein Härtegrund wiegt, umso mehr ist es dem Unterhaltsberechtigten zuzumuten, die unterhaltsrechtlichen Folgen seines Verhaltens weitgehend selbst zu tragen und entsprechende Einschränkungen auf sich zu nehmen , soweit nicht das Kindeswohl eine andere Beurteilung erfordert (vgl. auch Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 4 Rdn. 615, 618).

26

bb) Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin hat das Berufungsgericht zu Recht eine mutwillige Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen des Antragsgegners angenommen.

27

Zwar setzt der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB objektiv ein gravierendes Verhalten des Unterhaltsberechtigten voraus, was sich aus der Wortwahl "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" ergibt. Damit stellt die Vorschrift nicht allein auf den Umfang der Vermögensgefährdung ab, sondern auch auf die Intensität der Pflichtverletzung. Nicht erforderlich ist es, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entsteht. Es genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen, die - wie hier - dadurch entstehen kann, dass der Unterhaltsschuldner bereits geleisteten Unterhalt trotz angestiegenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten später nicht zurückfordern kann (vgl. insoweit Senatsurteil vom 22. April 1998 - XII ZR 221/96 - FamRZ 1998, 951 ff.).

28

Diese objektive Voraussetzung der Verwirkung hat das Berufungsgericht zu Recht als erfüllt angesehen, weil die Antragstellerin die erhebliche Steigerung ihres unterhaltsrelevanten Einkommens seit dem Abschluss des Vergleichs dem Antragsgegner nicht mitgeteilt hat. Damit hat sie gegen ihre Obliegenheit zur ungefragten Information über spätere Einkommensänderungen verstoßen. Nach der Rechtsprechung des Senats sind jedenfalls die Parteien eines Unterhaltsvergleichs verpflichtet, sich gegenseitig ungefragt zu informieren, wenn ihr Verdienst das für die Bemessung des Unterhalts berücksichtigte Einkommen deutlich übersteigt (Senatsurteile vom 29. Januar 1997 - XII ZR 257/95 - FamRZ 1997, 483, 484 und vom 19. Februar 1986 - IVb ZR 71/84 - FamRZ 1986, 450, 453). Weil sich die Parteien hier im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs über den Trennungsunterhalt geeinigt hatten, kommt es nicht darauf an, ob sich diese Verpflichtung zur ungefragten Information nur aus der vertraglichen Treuepflicht nach Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs oder unabhängig von der Art des Unterhaltstitels schon aus dem unterhaltsrechtlichen Treueverhältnis ergibt (so Büttner FF 2008, 15; vgl. auch Hoppenz FamRZ 1989, 337, 338 f. und Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 696 ff.).

29

Subjektiv erfordert der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB ein mutwilliges Handeln, das zumindest leichtfertiges Verhalten des Unterhaltsberechtigten voraussetzt (Senatsurteile BGHZ 146, 391, 399 f. = FamRZ 2001, 541, 544 und vom 13. Juli 1988 - IVb ZR 39/87 - FamRZ 1988, 1031, 1033; Gerhardt/ von Heintschel-Heinegg/Klein Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 6. Aufl. Kap. 6 Rdn. 458). Auch dies hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen.

30

Der Auffassung der Antragstellerin, ihr könne allenfalls Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, weil sie die Erhöhung ihrer Einkünfte nicht bewusst verschwiegen , sondern nicht daran gedacht habe, folgt der Senat nicht. Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt vielmehr den Schluss des Oberlandesgerichts, dass die Beklagte zumindest mit bedingtem Vorsatz handelte, wenn es ihr nicht sogar darauf ankam, sich durch das Verschweigen der Höhe ihres Verdienstes Vermögensvorteile zu verschaffen. Denn im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses über den Trennungsunterhalt war das Scheidungsverfahren der Parteien bereits anhängig und die Parteien verhandelten außergerichtlich über die Höhe des nachehelichen Unterhalts. Mit dem außergerichtlichen Schreiben vom 9. Dezember 2004 wurde dem Antragsgegner die Verdienstabrechnung für den Zeitraum von Dezember 2003 bis November 2004 "wunschgemäß" überreicht.

Erst im Anschluss daran hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11. Januar 2005 ihren Unterhaltsantrag im Verbundverfahren eingereicht.

31

cc) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Verwirkung nach § 1579 Nr. 5 BGB auch unter Berücksichtigung des strengen Maßstabs der groben Unbilligkeit hier zu Recht angenommen. Denn die Antragstellerin hat über die Dauer eines Jahres Unterhalt auf der Grundlage deutlich geringerer eigener Einkünfte bezogen, obwohl ihr Einkommen aus Teilzeit- und Nebentätigkeit um annähernd 400 € monatlich angestiegen war. Zwar hat der Antragsgegner im März 2004 eine Steuererstattung erhalten, die jedenfalls teilweise unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist. Dies schließt eine grobe Unbilligkeit als Folge der verschwiegenen höheren Einkünfte der Antragstellerin allerdings nicht aus, weil es auch in Anbetracht dieser Steuererstattung dabei bleibt, dass die Antragstellerin in der Zeit von Dezember 2003 bis März 2004 deutlich höheren Trennungsunterhalt bezogen hat, als ihr nach den höheren eigenen Einkünften zustand. Das Verschweigen der Steuererstattung durch den Antragsgegner kann das Verschweigen der deutlichen Einkommenserhöhung durch die Antragstellerin nicht ungeschehen machen und das unterhaltsbezogen vorwerfbare Verhalten deswegen nicht wieder aufheben. Zu Recht hat das Berufungsgericht das Verhalten des Antragsgegners hier deswegen erst bei der Bemessung der Rechtsfolge des § 1579 BGB berücksichtigt. Wenn das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin lediglich maßvoll um 100 € monatlich und auch nur befristet auf ein Jahr herabgesetzt hat, ist auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

II.

32

Die Revision des Antragsgegners ist hingegen begründet und führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Berufungsgericht.

33

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die von der Antragstellerin erzielbaren Zinsen aus dem erhaltenen Zugewinnausgleich im Wege der Differenzmethode berücksichtigt, weil entsprechende Zinsen schon während der Ehezeit der Parteien angefallen waren. Zinseinkünfte, die dem Unterhaltsberechtigten aus dem im Zugewinnausgleich erlangten Vermögen zugerechnet werden, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats bereits bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen. Denn wenn das entsprechende Vermögen - wie hier - auch schon vor der Durchführung des Zugewinnausgleichs vorhanden war und die Vermögenserträge (§ 100 BGB) schon seinerzeit die ehelichen Lebensverhältnisse bestimmt hatten, macht es keinen Unterschied, ob sie nach wie vor von einem Ehegatten gezogen werden oder ob sie jetzt - nach Durchführung des Zugewinnausgleichs – anteilig auf beide Ehegatten verteilt sind. In beiden Fällen beeinflussen die dann zu berücksichtigenden Vermögenseinkünfte auch die ehelichen Lebensverhältnisse und sind deswegen im Wege der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532, 1537).

34

2. Mit Erfolg rügt die Revision des Antragsgegners allerdings die Ablehnung der Befristung des nachehelichen Ehegattenunterhalts durch das Berufungsgericht.

35

a) Schon die im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts geltende Rechtslage sah in § 1573 Abs. 5 BGB a.F. und in § 1578 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. eine Möglichkeit zur zeitlichen Begrenzung des Aufstockungs- unterhalts vor, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig war. Bei der Subsumtion unter diese Ausnahmetatbestände hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer, sondern darauf abgestellt, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen kann. Schon nach dieser früheren Rechtslage bot der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB a. F. deswegen keine - von ehebedingten Nachteilen unabhängige - Lebensstandardgarantie i.S. einer fortwirkenden Mitverantwortung. War die nacheheliche Einkommensdifferenz nicht auf ehebedingte Nachteile, sondern darauf zurückzuführen, dass beide Ehegatten schon vorehelich infolge ihrer Berufsausbildung einen unterschiedlichen Lebensstandard erreicht hatten, konnte es im Einzelfall dem unterhaltsberechtigten Ehegatten nach einer Übergangszeit zumutbar sein, auf einen Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu verzichten und sich statt dessen mit dem Lebensstandard zu begnügen, den er auch ohne die Ehe erreicht hätte (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 f.).

36

b) Diese Rechtsprechung ist in die Neuregelung des § 1578 b BGB zum 1. Januar 2008 eingeflossen. Nach § 1578 b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Maßgebend ist deswegen darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt der Entscheidung des Tatrichters ehebedingte Nachteile absehbar sind.

37

Wie das frühere Recht setzt auch die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1578 b BGB nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799). Ob die für die Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig vorhersehbar sind, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantworten (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135 f.).

38

c) Nach diesen rechtlichen Maßstäben hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine Befristung des nachehelichen Unterhalts zu Unrecht abgelehnt.

39

aa) Zwar kommt es entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht darauf an, dass die Antragstellerin ihre Berufstätigkeit schon vor Beginn der Schwangerschaft mit der gemeinsamen Tochter aufgegeben hatte, um die Betreuung ihrer beiden aus einer anderen Beziehung stammenden Kinder sicherzustellen. Denn jedenfalls mit der Geburt des gemeinsamen Kindes war die Antragstellerin auch wegen der Betreuung dieses Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert. Unterhaltsansprüche gegen den Vater ihrer weiteren Kinder waren nach § 1586 Abs. 1 BGB erloschen. Nach § 1586 a BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung leben solche Ansprüche, die nicht auf § 1570 BGB beruhen, auch nicht wieder auf (vgl. BT-Drucksache 16/1830 S. 22).

40

bb) Das Berufungsgericht verkennt allerdings, dass es nach der neueren Rechtsprechung des Senats nicht entscheidend auf die Dauer der Ehe und der Kindererziehung, sondern auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile ankommt, wofür die Ehedauer und die zunehmende Verflechtung der gemeinsamen Verhältnisse lediglich Indizien sind.

41

Hier hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Antragstellerin verpflichtet und in der Lage ist, eine vollschichtige Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf auszuüben. Schon dieser Umstand spricht gegen fortdauernde ehebedingte Nachteile. Soweit das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass während der Betreuung des gemeinsamen Kindes die Gelegenheit zu Fort- und Weiterbildungen eingeschränkt gewesen sei und deshalb Gehaltseinbußen nicht ausgeschlossen werden könnten, verkennt es die Darlegungs- und Beweislast. Diese trägt für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, grundsätzlich der Unterhaltsverpflichtete, weil § 1578 b BGB - wie schon die früheren Vorschriften der §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB - als Ausnahmetatbestand konzipiert ist. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie z.B. die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere "Schonfrist" sprechen (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136).

42

Solche Umstände, die trotz der Obliegenheit zur Übernahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit fortdauernde ehebedingte Nachteile begründen könnten, nämlich dass sie infolge ihrer Berufspause an keiner Fortbildung teilnehmen konnte und deswegen heute über ein geringeres Einkommen verfügt, als es ohne die Ehe und Kindererziehung der Fall wäre, hat die Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgen diese auch nicht aus den infolge der Kindererziehung und Haushaltstätigkeit nicht unerheblich reduzierten eigenen Rentenanwartschaften. Zwar weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass die Antragstellerin während der Ehezeit lediglich Anwartschaften in Höhe von monatlich 86,76 € erworben hat. Im Rahmen des Versorgungsausgleichs sind ihr allerdings vom Versicherungskonto des Antragsgegners weitere Anwartschaften in Höhe von 451,27 € übertragen worden. Allein aus der knapp 13-jährigen Ehezeit verfügt die Antragstellerin deswegen über Rentenanwartschaften in Höhe von 538,03 €. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass dieser Anteil der Altersversorgung deutlich unter dem Wert liegt, den die Antragstellerin auf der Grundlage der erzielbaren Einkünfte in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester ohne Ehe und Kindererziehung während derselben Zeit erworben hätte.

43

Unabhängig von der Höhe der im Versorgungsausgleich übertragenen Anrechte können ehebedingte Nachteile i.S. von § 1578 b BGB regelmäßig nicht mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe und den dadurch bedingten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit der Versorgungsausgleich vollständig durchgeführt worden ist. Der Nachteil in der Versorgungsbilanz ist dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und damit in der Regel vollständig ausgeglichen, was einen zusätzlichen unterhaltsrechtlichen Ausgleich ausschließt.

44

3. Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte Aufgabe des Tatrichters ist. Sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgeblichen Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800 m.w.N.). Das Berufungsgericht wird deswegen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Neuregelung in § 1578 b BGB erneut über die Befristung des Anspruchs der Antragstellerin auf Aufstockungsunterhalt zu befinden haben. Hahne Sprick Weber-Monecke RiBGH Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Dose

Vorinstanzen:
AG Dortmund, Entscheidung vom 11.07.2005 - 172 F 2200/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 08.06.2006 - 4 UF 208/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

2

Sie hatten im Januar 2000 die Ehe geschlossen, aus der ihr im November 2001 geborener Sohn hervorgegangen ist. Nach der Trennung im September 2003 wurde die Ehe im April 2006 rechtskräftig geschieden.

3

Der Sohn lebt seit der Trennung der Parteien bei der Klägerin. Seit 2005 besuchte er eine Kindertagesstätte mit Nachmittagsbetreuung, seit September 2007 geht er zur Schule und danach bis 16.00Uhr in einen Hort. Er leidet unter chronischem Asthma.

4

Die Klägerin ist verbeamtete Studienrätin und seit August 2002 mit knapp 7/10 einer Vollzeitstelle (18 Wochenstunden) erwerbstätig.

5

Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung nachehelichen Betreuungs - und Aufstockungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab November 2007 in Höhe von monatlich 837 € verurteilt. Das Kammergericht hat die Berufung des Beklagten, mit der er eine Herabsetzung des monatlichen Unterhalts auf 416,32 € für die Zeit ab November 2007 und eine zeitliche Befristung der Unterhaltszahlungen bis Juni 2009 begehrt hat, zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, "weil die Fragen, ob die Klägerin aufgrund des seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrechts gehalten ist, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen ist, grundsätzliche Bedeutung haben".

6

Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil verfolgt der Beklagte seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

A

7

Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

8

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier der Fall.

9

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

B

10

Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Kammergericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 1948 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Klägerin jedenfalls ein Anspruch auf Betreuungs- und Aufstockungsunterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gegenwärtig nicht in Betracht komme.

12

Die für die Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus darlegungs- und beweispflichtige Klägerin habe schlüssig dargelegt, dass es ihr aus Kindeswohlgründen derzeit nicht zumutbar sei, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das gemeinsame Kind sei im November 2007 erst sechs Jahre alt geworden und gehe seit September 2007 zur Schule. Es leide unstreitig an chronischem Asthma. Selbst wenn der Gesetzgeber für das neue Unterhaltsrecht das frühere Altersphasenmodell aufgegeben habe, folge daraus nicht automatisch , dass der betreuende Elternteil mit Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu verweisen sei. Vielmehr entspreche es jedenfalls bei der hier gegebenen Konstellation der Billigkeit, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu verlängern. Eine vollschichtige Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils beeinträchtige auch die Belange des Kindes. Ein gerade erst eingeschultes Kind benötige noch die Zuwendung und Betreu- ung eines Elternteils, was mit erheblichem zeitlichem Aufwand verbunden sei. Jedes Kind solle sich darauf verlassen können, dass es jedenfalls nach einem Hortbesuch zu Hause auf einen Elternteil treffe, der genügend Zeit habe, sich ihm zu widmen und nicht durch die Führung des Haushalts oder andere der Grundversorgung dienende Tätigkeiten daran gehindert sei.

13

Die Klägerin sei nicht darauf verwiesen, die Großeltern mütterlicherseits oder andere Privatpersonen zu Betreuungszwecken in Anspruch zu nehmen, weil das Kind sich nicht zugunsten des unterhaltspflichtigen Elternteils darauf verweisen lassen müsse, zwischen den einzelnen Betreuungsinstitutionen hin und her geschoben zu werden, damit der betreuende Elternteil seinen Lebensunterhalt verdienen oder berufliche Nachteile ausgleichen könne. Eine regelmäßige Inanspruchnahme dritter Bezugspersonen neben der Hortbetreuung stelle eine Zumutung dar, zumal die Klägerin ohnehin im Falle einer Erkrankung des Kindes auf diese Betreuungsmöglichkeit angewiesen sei. Schließlich sei die Klägerin bereits jetzt zu fast 70 % teilschichtig erwerbstätig.

14

Vom Nettoeinkommen des Beklagten seien keine negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung abzusetzen, weil es sich bei den wesentlichen Aufwendungen für die Eigentumswohnung nicht um Erhaltungs-, sondern um Modernisierungsarbeiten handele, die in den hier relevanten Folgejahren nicht entstünden. Es seien deswegen insoweit zusätzliche Einnahmen in Höhe von 389 € monatlich zu berücksichtigen. Vom Nettoeinkommen der Klägerin seien neben den Kosten für die Kranken- und Pflegeversicherung auch weitere Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge abzusetzen. Die Aufwendungen seien allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf 4 % des Bruttoeinkommens, also auf rund 105 €, begrenzt.

15

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei weder zeitlich zu befristen noch zur Höhe zu begrenzen. Zwar lege die Aufspaltung des Unterhaltsanspruchs in einen Basisunterhalt von drei Jahren und einen Folgeunterhalt aus kind- und ehebezogenen Gründen nahe, in Anknüpfung an den Verlängerungsgrund eine Befristung auszusprechen, soweit der Wegfall des Verlängerungsgrundes absehbar sei. Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt sei aus sich heraus durch die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes begrenzt, dessen genaue Dauer nicht exakt absehbar sei. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs und eine Verweisung des betreuenden Elternteils auf eine prozessuale Durchsetzung seines künftigen Anspruchs widersprächen auch dem Grundsatz der nachehelichen Solidarität. Denn der Anspruch solle die wirtschaftlichen Grundlagen für eine stabile Betreuungs- und Lebenssituation schaffen.

16

Zurzeit komme eine Befristung schon deswegen nicht in Betracht, weil die weitere Entwicklung des Kindes nicht vorhersehbar sei. Außerdem könne noch keine sichere Prognose abgegeben werden, ob und in welchem Umfang der Klägerin infolge der Kindesbetreuung weitere ehebedingte Nachteile entstünden. Derzeit stehe lediglich fest, dass die Klägerin wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes keine vollschichtige Erwerbstätigkeit ausüben könne. Ehebedingte Nachteile könnten sich daraus ergeben, dass sie wegen der Kindesbetreuung nicht an wichtigen Fortbildungsveranstaltungen oder Klassenfahrten teilnehmen könne. Eine Herabsetzung vom eheangemessenen auf den angemessenen Unterhaltsbedarf nach der eigenen Lebensstellung der Klägerin als Studienrätin komme ebenfalls nicht in Betracht. Zwar beruhe der Unterhaltsanspruch der Klägerin nur teilweise auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB und im Übrigen auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs komme aber nur in Betracht, wenn die Unterhaltspflicht in Höhe des eheangemessenen Bedarfs für den Beklagten auch unter Berücksichtigung der Belange des gemeinsamen Kindes unbillig sei.

Besondere Gründe für eine solche Unbilligkeit habe der insoweit darlegungsund beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen. Solches lasse sich auch aus dem vorgetragenen Sachverhalt nicht entnehmen. Gegen eine Herabsetzung des Unterhalts spreche zum einen, dass gegenwärtig noch nicht absehbar sei, welche ehebedingten Nachteile der Klägerin durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes entstünden. Außerdem solle die in § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB verankerte Kinderschutzklausel davor schützen, dass der Unterhalt des betreuenden Elternteils so weit abgesenkt werde, dass zwischen dem Unterhaltsniveau des betreuenden Ehegatten und des Kindes ein erheblicher Unterschied bestehe. Das wäre im Falle einer Begrenzung des Unterhaltsanspruchs auf den eigenen angemessenen Bedarf der Klägerin der Fall.

II.

17

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

18

Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung (BGBl. 2007 I S. 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB).

19

1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1746 ff.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9).

20

a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber die Regelung übernommen, die er mit dem Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. August 1995 (BGBl. I S. 2942) für den Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes in § 1615 l Abs. 2 BGB eingeführt hatte. Der betreuende Elternteil kann danach frei entscheiden, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will (vgl. Dose Jugendamt 2009, 1).

21

Ein gleichwohl während der ersten drei Lebensjahre erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch. Der betreuende Elternteil kann deswegen in dieser Zeit auch eine schon bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Erzielt er allerdings eigene Einkünfte, weil das Kind auf andere Weise betreut wird, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nicht völlig unberücksichtigt zu lassen, sondern nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

22

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748).

23

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Kind- oder elternbezogene Gründe , die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

24

2. Die im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigenden kindbezogenen Verlängerungsgründe finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 Abs. 2 GG, wonach die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuförderst ihnen obliegende Pflicht ist. Da den nichtehelich geborenen Kindern nach Art. 6 Abs. 5 GG durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern, sind kindbezogene Verlängerungsgründe bei den Ansprüchen auf nachehelichen Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB und auf Unterhalt bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes gemäß § 1615 l Abs. 2 BGB gleich zu behandeln. Der Gesetzgeber hat die kindbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Billigkeitsgründen in § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB und § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB deswegen auch wortgleich ausgestaltet. Wegen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Kinder sind diese Verlängerungsgründe stets vorrangig zu prüfen und entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; vgl. auch Dose Jugendamt 2009, 1, 3).

25

a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG FamRZ 2007, 965, 969 ff.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; Puls FamRZ 1998, 865, 870 f.; vgl. auch § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II und § 11 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB XII). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII; BT-Drucks. 16/6980 S. 8; zur früheren Regelung in § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. schon Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - XII ZR 11/04 - FamRZ 2006, 1362, 1365).

26

Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist.

27

b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (BVerfGE FamRZ 2007, 965, 968; OLG Celle FamRZ 2008, 997, 998; OLG München FamRZ 2008, 1945 f.; vgl. auch Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 67; Viefhues ZFE 2008, 44, 45; Wever FamRZ 2008, 553, 555 f.; Graba FamRZ 2008, 1217, 1221 f.; Zimmermann FPR 2009, 97, 98). Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf (vgl. Meier FamRZ 2008, 101, 104).

28

Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (OLG Köln FamRZ 2008, 2119, 2129; OLG Celle FF 2009, 81, 82; wohl auch OLG Jena FamRZ 2008, 2203, 2205; Wellenhofer FamRZ 2007, 1282, 1283; Büttner FPR 2009, 92, 94; Leitlinien des OLG Hamm unter Nr. 17.1.1 NJW 2008 Beilage zu Heft 10 S. 50; vgl. dazu Born FF 2009, 92, 94 ff. und Borth FamRZ 2008, 1, 6), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar.

29

c) Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie z.B. schwere Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind die individuellen Umstände des jeweiligen Falles zu beachten.

30

Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

31

3. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Wie sich schon aus der Systematik des § 1570 BGB ergibt, sind elternbezogene Verlängerungsgründe im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

32

Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748 f.), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.

33

4. Diesen Vorgaben des neuen Unterhaltsrechts trägt die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend Rechnung.

34

a) Das Berufungsgericht hat bei der Bemessung der Erwerbspflicht der Klägerin vorrangig auf das Alter des gemeinsamen Kindes abgestellt und nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Kind nach Beendigung der Schulzeit bis 16.00 Uhr einen Hort aufsucht. Die Beaufsichtigung und Betreuung des Kindes ist deswegen werktäglich bis 16.00 Uhr sichergestellt. Weil das Berufungsge- richt über die pauschale Angabe, das Kind leide unter chronischem Asthma, hinaus keine konkreten Auswirkungen festgestellt hat, sind auch keine Umstände ersichtlich, die zusätzliche Betreuungsleistungen der Klägerin in der Zeit bis 16.00 Uhr erfordern könnten. Andererseits hat das Berufungsgericht auch nicht festgestellt, dass die Klägerin als Lehrerin im Falle einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (26 Wochenstunden) über 16.00 Uhr hinaus berufstätig sein müsste. Kindbezogene Gründe für eine eingeschränkte Erwerbsobliegenheit und somit für eine Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus hat das Berufungsgericht damit nicht festgestellt.

35

Auch die Billigkeitsabwägung, ob elternbezogene Gründe, insbesondere der Aspekt einer überobligationsmäßigen Beanspruchung durch Erwerbstätigkeit und Kindesbetreuung, zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit führen , obliegt grundsätzlich dem Tatrichter und kann vom Senat nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Zwar mag die Entscheidung des Kammergerichts im Ergebnis gerechtfertigt sein. An den hierzu erforderlichen Feststellungen fehlt es indessen. Denn das Berufungsgericht hat im Rahmen der kindbezogenen Gründe vorrangig auf das Alter des Kindes abgestellt und deswegen schon kindbezogene Verlängerungsgründe angenommen. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit oder zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes nach Beendigung der Hortbetreuung, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III.

36

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

37

1. Soweit sich die Revision auch gegen die Unterhaltsberechnung wendet , sind ihre Angriffe gegen das angefochtene Urteil nicht begründet.

38

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Einkommen des Beklagten - abweichend von der Entscheidung des Amtsgerichts - zusätzliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von monatlich 389 € hinzugerechnet. Zwar hatte der Beklagte in der für die Einkommensbemessung herangezogenen Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 erhebliche Beträge für die Badsanierung investiert. Zutreffend hat das Berufungsgericht aber darauf abgestellt, dass es sich dabei um einmalige Modernisierungsarbeiten und nicht um wiederkehrenden Erhaltungsaufwand handelt. Im Rahmen der Prognose für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 kann deswegen nicht von derartigen Kosten ausgegangen werden.

39

b) Auch soweit die Revision die Bemessung des Einkommens der Klägerin angreift, hat dies - vorbehaltlich des Umfangs ihrer Erwerbsobliegenheit - keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat von den Kosten der Klägerin für ihre Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung einen Anteil von 4 % ihres Bruttoeinkommens abgesetzt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1822). Danach ist sowohl ein Unterhaltspflichtiger als auch ein Unterhaltsberechtigter im Rahmen des Ehegattenunterhalts berechtigt, von seinen eigenen Einkünften 4 % des Bruttoeinkommens für eine zusätzliche Altersvorsorge zu verwenden. Jedenfalls unter Berücksichtigung der jüngsten Kürzungen der Beamtenpensionen gilt dies auch für die Klägerin als Lehrerin.

40

2. Eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin hat das Berufungsgericht gegenwärtig noch zu Recht abgelehnt.

41

a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts ist jedenfalls nicht schon nach der Systematik des § 1570 BGB geboten. Danach steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt für mindestens drei Jahre nach der Geburt mit Verlängerungsmöglichkeit aus kind- und elternbezogenen Gründen zu. Der Betreuungsunterhalt während der ersten drei Lebensjahre des Kindes und ein daran anschließender weiterer Betreuungsunterhalt bilden somit einen einheitlichen Unterhaltsanspruch (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; vgl. auch Dose Jugendamt 2009, 1, 4 f.). Nur dann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen, ist ein künftiger Betreuungsunterhalt abzuweisen (Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 83).

42

b) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Schwab FamRZ 2005, 1417, 1419; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 155; Peschel-Gutzeit Unterhaltsrecht aktuell Rdn. 57; Viefhues/Mleczko Das neue Unterhaltsrecht 2008 Rdn. 335; Palandt/Brudermüller BGB 68. Aufl. § 1578 b BGB Rdn. 5).

43

c) Soweit nach bisheriger Rechtsprechung des Senats hier neben einem Anspruch der Klägerin auf Betreuungsunterhalt noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in Betracht kommen sollte (vgl. insoweit Senatsurteile vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407 f. [zu § 1572 BGB]; vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 [zu § 1571 BGB] und vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. [zu § 1570 BGB]; so auch Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 1 Rdn. 423 ff.; a.A. für das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 76 und FA-FamR/Gerhardt 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 355; vgl. auch OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450) scheidet eine Befristung schon mangels hinreichend klarer Prognose über den Umfang einer künftigen Erwerbsobliegenheit aus. Einer Befristung dieses Anspruchs steht aber auch entgegen , dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gegenwärtig nicht hinreichend sicher absehbar ist, ob die Klägerin infolge der Kindererziehung ehebedingte Nachteile erlitten hat oder noch erleiden wird.

44

d) Zu Recht hat das Berufungsgericht hier auch noch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin der Höhe nach - vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 Abs. 1 BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung - abgelehnt. Zwar kommt eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt (Graba FamRZ 2008, 1217, 1222). Besonders in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung bis auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung des gemeinsamen Kindes trotz des abgesenkten Un- terhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, während eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Soweit das Berufungsgericht hier eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, weil der Umfang eventueller ehebedingter Nachteile noch nicht hinreichend feststehe , ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

Hahne Weber-Monecke Fuchs Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 29.08.2007 - 20 F 5145/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 25.04.2008 - 18 UF 160/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

2

Die 1956 geborene Antragstellerin und der 1957 geborene Antragsgegner hatten am 23. Juni 1989 die Ehe geschlossen, aus der die am 30. Oktober 1989 geborene Tochter C. hervorgegangen ist. Die Antragstellerin hatte ihre vorehelich geborenen Töchter K., geboren am 15. Februar 1984, und F., gebo- ren am 8. Januar 1988, mit in die Ehe gebracht. In dem ehelichen Haushalt lebte zudem die am 21. Oktober 1983 geborene Pflegetochter D., die der Antragsgegner und seine verstorbene erste Ehefrau aufgenommen hatten.

3

Im Juli 2002 zog die Antragstellerin mit ihren drei Töchtern aus der Ehewohnung aus. Der Antragsgegner verblieb mit seiner Pflegetochter in dem in seinem Eigentum stehenden Haus.

4

Mit gerichtlichem Vergleich vom 29. September 2003 verpflichtete sich der Antragsgegner, an die Antragstellerin ab Oktober 2003 Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 557 € zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von einem Nettoeinkommen der Antragstellerin aus Teilzeittätigkeit in einem Seniorenheim in Höhe von 800 € sowie monatlichen Nebeneinkünften in Höhe von 155 € aus. Schon ab Dezember 2003 erzielte die Antragstellerin aus ihrer halbschichtigen Erwerbstätigkeit in dem erlernten Beruf als Krankenschwester durchschnittliche Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 1.184 € sowie weiterhin Nebeneinkünfte in der zuvor berücksichtigten Höhe. Dieses höhere Einkommen teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner erst im Rahmen der Verhandlungen über den nachehelichen Unterhalt auf ausdrückliche Anfrage mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2004 mit.

5

Mit Teilvergleich vom 20. April 2005 verpflichtete sich der Antragsgegner, an die Antragstellerin einen Zugewinnausgleich in Höhe von 66.500 € zu zahlen. Mit Verbundurteil vom 11. Juli 2005 wurde die Ehe der Parteien geschieden , der Versorgungsausgleich durchgeführt und der Antragsgegner zur Zahlung nachehelichen Altersvorsorge- und Aufstockungsunterhalts in Höhe von insgesamt 609 € monatlich verurteilt. Von dem Rentenversicherungskonto des Antragsgegners wurden auf das Versicherungskonto der Antragstellerin zusätzlich zu den ehezeitlich selbst erworbenen 86,76 € monatlich weitere 451,27 € übertragen. Der Scheidungsausspruch und die Entscheidung zum Versorgungsausgleich sind seit dem 29. November 2005 rechtskräftig.

6

Die Antragstellerin hat nachehelich zunächst monatliche Einkünfte aus ihrer Teilzeittätigkeit als Krankenschwester in Höhe von 1.184 € sowie Nebeneinkünfte in Höhe von 155 € erzielt. Der Antragsgegner hat zunächst unterhaltsrelevante Einkünfte in Höhe von 2.769,69 € erzielt, denen eine anteilige Steuererstattung sowie der Vorteil des mietfreien Wohnens im eigenen Haus hinzuzurechnen sind. Seit Juli 2006 bezieht er Kurzarbeitergeld. Von diesen Einkünften schuldet der Antragsgegner auch der gemeinsamen Tochter C. Barunterhalt.

7

Auf die Berufung des Antragsgegners gegen den Unterhaltsausspruch in dem Verbundurteil hat das Oberlandesgericht die amtsgerichtliche Entscheidung abgeändert und den Antragsgegner zu zeitlich gestaffelten Unterhaltsleistungen , zuletzt für die Zeit ab Dezember 2006 in Höhe von monatlich 48,63 € Altersvorsorgeunterhalt und 192,52 € Elementarunterhalt, verurteilt. Gegen diese Entscheidung richten sich die zugelassenen Revisionen beider Parteien. Während die Antragstellerin Zurückweisung der Berufung des Antragsgegners begehrt, beantragt der Antragsgegner vollständige Abweisung des Antrags auf nachehelichen Unterhalt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Antragstellerin ist unbegründet. Die Revision des Antragsgegners führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A

9

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 215 veröffentlicht ist, hat die Unterhaltspflicht des Antragsgegners aus dem angefochtenen Urteil herabgesetzt und den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin zusätzlich für die Dauer eines Jahres um monatlich 100 € gekürzt. Die vom Antragsgegner begehrte Befristung des nachehelichen Unterhalts hat es hingegen abgelehnt.

10

Für die Antragstellerin sei von einem fiktiven monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 1.900 € auszugehen, da ihr im Hinblick auf das Alter der gemeinsamen Tochter von 16 Jahren bei Rechtskraft der Ehescheidung eine vollschichtige Tätigkeit zumutbar sei und sie sich nicht hinreichend um eine Ausweitung ihrer Teilzeittätigkeit bemüht habe. Das aus ihrer Tätigkeit im Umfang von wöchentlich 19,25 Stunden erzielte Bruttojahreseinkommen von 18.892,36 € sei deswegen auf 37.785 € zu verdoppeln, woraus sich ein Nettomonatseinkommen in Höhe von 1.842 € ergebe. Unter Berücksichtigung steuerfreier Bezüge und möglicher beruflicher Aufwendungen erscheine ein Nettoeinkommen aus Vollzeittätigkeit in Höhe von 1.900 € monatlich als angemessen. Abzüglich des Erwerbstätigenbonus seien somit Einkünfte in Höhe von 1.628,57 € unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen. Von dem im Zugewinnausgleich erhaltenen Betrag könne die Antragstellerin 60.000 € zu einem Zinssatz von 3 % anlegen und daraus - nach Abzug von Steuern - monatlich 140 € erzielen , die ebenfalls im Wege der Differenzmethode zu berücksichtigen seien.

11

Auf Seiten des Antragsgegners sei zunächst von seinem Einkommen als technischer Angestellter in Höhe von 2.769,69 € netto auszugehen. Dem sei ein Anteil der Steuererstattung in Höhe von monatlich 217,26 € hinzuzurechnen. Den Wohnvorteil des vom Antragsgegner genutzten Einfamilienhauses mit ei- ner Wohnfläche von 120 m² hat das Berufungsgericht auf monatlich 600 € geschätzt. Davon hat es verbrauchsunabhängige Kosten in Höhe von monatlich 178 € sowie Kosten für Instandhaltung in Höhe von monatlich 54 € abgesetzt. Von dem verbleibenden Einkommen sei der Kindesunterhalt für die gemeinsame Tochter C. nach der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle abzusetzen. Aus der Differenz des verbleibenden Einkommens zu dem Einkommen der Antragstellerin ergebe sich der ausgeurteilte Altersvorsorge- und Elementarunterhalt.

12

Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin sei allerdings für die Dauer eines Jahres um monatlich 100 € zu kürzen, weil die Antragstellerin ihren Anspruch insoweit nach § 1579 Nr. 4 BGB a.F. verwirkt habe. In dem am 29. September 2003 abgeschlossenen Vergleich über den Trennungsunterhalt seien die Parteien von einem Nettoeinkommen der Antragstellerin in Höhe von 800 € monatlich ausgegangen. Tatsächlich habe sie seit Dezember 2003 ein deutlich höheres Einkommen erzielt, das sie dem Antragsgegner aber erst mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2004 zur Kenntnis gebracht habe. Die Antragstellerin sei verpflichtet gewesen, dem Antragsgegner die Steigerung ihres Einkommens auch ungefragt mitzuteilen. Denn aus dem Unterhaltsvergleich ergebe sich eine vertragliche Treuepflicht, die eine Obliegenheit des Unterhaltsberechtigten begründe, dem Unterhaltspflichtigen jederzeit und unaufgefordert Umstände zu offenbaren, die dessen Verpflichtung aus dem Vergleich berührten. Dabei könne offen bleiben, ob und in welcher Höhe durch die Verletzung dieser Treuepflicht tatsächlich ein Schaden des Antragsgegners entstanden sei. Eine Verwirkung könne schon bei schwerwiegender Gefährdung seiner Vermögensinteressen eintreten, auch wenn wegen der im März 2004 an den Antragsgegner ausgezahlten Steuererstattung allenfalls ein geringer Schaden entstanden sei. Gleichwohl sei eine Sanktionierung des Fehlverhaltens geboten, weil die Antragstellerin nicht davon habe ausgehen können, dass der Antragsgegner ebenfalls höhere Einkünfte zur Verfügung habe. Unter Abwägung aller Gesamtumstände erscheine eine Kürzung des nachehelichen Elementarunterhalts um monatlich 100 € für die Dauer eines Jahres angemessen.

13

Eine Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. hat das Berufungsgericht abgelehnt. Zwar habe die Antragstellerin ihre Berufstätigkeit schon vor der Schwangerschaft mit dem gemeinsamen Kind C. aufgegeben. Außerdem könne sie seit der Scheidung wieder vollschichtig in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester arbeiten. Einer Befristung des Unterhaltsanspruchs stehe allerdings die ehezeitliche Betreuung des gemeinsamen Kindes entgegen, zumal die Antragstellerin deswegen während der Ehezeit lediglich Rentenanwartschaften in Höhe von monatlich 86,76 € erworben habe. Gegen eine Befristung sprächen auch die lange Ehedauer von fast 13 Jahren und die dadurch eingetretene ehebedingte Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse. Außergewöhnliche Umstände, die hier gleichwohl eine Befristung rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Die 50 Jahre alte Angestellte arbeite zwar wieder in ihrem alten Beruf. Dabei sei allerdings zu bedenken, dass aufgrund der Betreuung des gemeinsamen Kindes die Gelegenheit zu Fort- und Weiterbildungen eingeschränkt gewesen sei und deshalb Gehaltseinbußen nicht ausgeschlossen werden könnten. Dabei verkenne das Berufungsgericht nicht, dass die zu berücksichtigende Ehe- und Kinderbetreuungsdauer praktisch zu einem dauerhaften Unterhaltsanspruch führe, obwohl die im Falle einer späteren vollschichtigen Erwerbstätigkeit verbleibenden ehebedingten Nachteile des Unterhaltsberechtigten in der Regel von dem Unterhaltspflichtigen durch den Versorgungsausgleich aufgefangen würden und damit auch diesen träfen. Im Ergebnis sei eine Begrenzung des Unterhalts aber nicht möglich, weil außergewöhnliche Umstände nicht vorlägen.

14

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

B

I.

15

Die Revision der Antragstellerin ist unbegründet, weil die Bemessung der unterhaltsrelevanten Einkünfte mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang steht und die vorübergehende Kürzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 5 BGB (§ 1579 Nr. 4 BGB a.F.) aus Rechtsgründen keinen Bedenken begegnet.

16

1. Soweit das Berufungsgericht den Wohnvorteil des Einfamilienhauses des Antragsgegners mit 600 € monatlich bemessen hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

17

a) Zwar hatte die Antragstellerin insoweit einen Wert von 750 € monatlich behauptet und dafür Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Der Sachvortrag der Antragstellerin geht allerdings nicht über die Umstände hinaus, die das Berufungsgericht in zulässiger Weise bei der Bemessung der erzielbaren Marktmiete nach § 287 ZPO berücksichtigt hat. Denn das Berufungsgericht hat sowohl die unstreitige Wohnfläche und Ausstattung als auch die Lage des Objekts zwischen einem Landschaftsschutzgebiet und dem nahe gelegenen Flughafen berücksichtigt. Damit hat das Berufungsgericht die wertbildenden Faktoren in hinreichendem Umfang in seine Schätzung einbezogen und sein tatrichterliches Ermessen bei der Ermittlung des Wohnwerts in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532, 1534). Das Berufungsgericht hat seine Bemessung weder auf falsche Erwägungen gestützt noch hat es für die Bemessung der Marktmiete (vgl. insoweit Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965) wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen (zur tatrichterlichen Schätzung vgl. BGHZ 3, 162, 175 f. und BGHZ 6, 62, 63). Insbesondere lässt sich dem Berufungsurteil auch entnehmen , dass das Berufungsgericht die Investitionen des Antragsgegners durch Einbau einer Gas-Zentralheizung, eines Parkettbodens und durch die Erneuerung der Sanitärausstattung berücksichtigt hat.

18

b) Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin trifft den Antragsgegner hier auch keine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung, selbst wenn der Abzug verbrauchsunabhängiger Kosten und der Instandhaltungskosten zu einem geringeren Wohnwert führen würde, als dem Antragsgegner als Zinsgewinn im Falle einer Veräußerung des Hauses verbliebe. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann zwar eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung bestehen, wenn nach den gegenwärtigen Verhältnissen keine wirtschaftlich angemessene Nutzung des vorhandenen Vermögens verwirklicht wird. Davon kann aber nicht schon dann ausgegangen werden, wenn der verbleibende Wohnvorteil nicht den Ertrag erreicht, den der Ehegatte nach einem Verkauf des Wohneigentums erzielen könnte. Vielmehr muss sich die tatsächliche Anlage des Vermögens - unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles - als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, bevor der geschiedene Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Erträge verwiesen werden kann (Senatsurteil vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 391). Danach ergibt sich hier jedenfalls keine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung durch Verkauf des Einfamilienhauses. Zu Recht weist der Antragsgegner nämlich darauf hin, dass er dieses Haus in die Ehe eingebracht hatte und darin außer ihm auch seine Pflegetochter wohnt. Im Hinblick darauf und unter Berücksichtigung des auch sonst gewährleisteten Schutzes für ein angemessenes , selbst bewohntes Hausgrundstück (vgl. insoweit § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII) ist dem Antragsgegner eine Umschichtung seines Grundvermögens nicht zumutbar.

19

2. Auch das Einkommen der Antragstellerin hat das Berufungsgericht zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats bemessen.

20

a) Weil die gemeinsame Tochter der Parteien im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung bereits 16 Jahre alt war, ist das Berufungsgericht auch auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung zur früheren Fassung des § 1570 BGB von einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin ausgegangen.

21

Bei der Bemessung des aus einer solchen Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkommens ist es von dem seinerzeit erzielten Bruttoeinkommen aus der Teilzeittätigkeit von 19,25 Stunden wöchentlich ausgegangen und hat dieses verdoppelt. Dagegen ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Aus dem so errechneten Bruttoeinkommen hat das Berufungsgericht durch Abzug der gesetzlichen Abgaben und unter Berücksichtigung beruflicher Aufwendungen einerseits sowie steuerfreier Bezüge als Krankenschwester andererseits ein durchschnittlich erzielbares Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 1.900 € ermittelt. Auch das wird von der Revision der Antragstellerin nicht substantiiert angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden. Insbesondere wird diese konkrete Berechnung nicht durch die pauschale Behauptung der Antragstellerin erschüttert, sie könne allenfalls monatlich 1.500 € netto erzielen. Mangels hinreichend substantiierten Sachvortrags war das Berufungsgericht deswegen auch nicht gehalten, das von der Antragstellerin beantragte Sachverständigengutachten zur Höhe des erzielbaren Einkommens einzuholen.

22

Auch soweit das Berufungsgericht von einer realen Beschäftigungsmöglichkeit der im Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung 49 Jahre alten Antragstellerin ausgegangen ist, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Denn sie arbeitet bereits einige Zeit wieder in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester. Konkrete Umstände, die einer Ausweitung dieser Berufstätigkeit auf eine Vollzeittätigkeit entgegenstehen, hat die Antragstellerin in den Tatsacheninstanzen ebenfalls nicht vorgetragen. Die beiden vorliegenden Absagen auf Bewerbungen der Antragstellerin um eine Vollzeittätigkeit können die Annahme einer fehlenden Beschäftigungschance nicht rechtfertigen.

23

Entgegen der Rüge der Antragstellerin hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des fiktiv zu berücksichtigenden Einkommens der Antragstellerin auch nicht ihre eventuellen Fahrtkosten übergangen. Denn es hat solche beruflichen Aufwendungen den steuerlichen Vorteilen aus steuerfreien Bezügen gegenübergestellt. Auch diese Schätzung ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

24

b) Nach § 1579 Nr. 5 BGB (§ 1579 Nr. 4 BGB a.F.) ist ein Unterhaltsanspruch zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre, weil der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat.

25

aa) Die Begrenzung des Unterhalts verlangt somit neben dem Härtegrund der Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen stets auch eine grobe Unbilligkeit für den Unterhaltspflichtigen unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten (Senatsurteil BGHZ 146, 391, 399 = FamRZ 2001, 541, 543 f.). Je schwerer ein Härtegrund wiegt, umso mehr ist es dem Unterhaltsberechtigten zuzumuten, die unterhaltsrechtlichen Folgen seines Verhaltens weitgehend selbst zu tragen und entsprechende Einschränkungen auf sich zu nehmen , soweit nicht das Kindeswohl eine andere Beurteilung erfordert (vgl. auch Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 4 Rdn. 615, 618).

26

bb) Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin hat das Berufungsgericht zu Recht eine mutwillige Verletzung schwerwiegender Vermögensinteressen des Antragsgegners angenommen.

27

Zwar setzt der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB objektiv ein gravierendes Verhalten des Unterhaltsberechtigten voraus, was sich aus der Wortwahl "schwerwiegende" und "hinwegsetzen" ergibt. Damit stellt die Vorschrift nicht allein auf den Umfang der Vermögensgefährdung ab, sondern auch auf die Intensität der Pflichtverletzung. Nicht erforderlich ist es, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entsteht. Es genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen, die - wie hier - dadurch entstehen kann, dass der Unterhaltsschuldner bereits geleisteten Unterhalt trotz angestiegenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten später nicht zurückfordern kann (vgl. insoweit Senatsurteil vom 22. April 1998 - XII ZR 221/96 - FamRZ 1998, 951 ff.).

28

Diese objektive Voraussetzung der Verwirkung hat das Berufungsgericht zu Recht als erfüllt angesehen, weil die Antragstellerin die erhebliche Steigerung ihres unterhaltsrelevanten Einkommens seit dem Abschluss des Vergleichs dem Antragsgegner nicht mitgeteilt hat. Damit hat sie gegen ihre Obliegenheit zur ungefragten Information über spätere Einkommensänderungen verstoßen. Nach der Rechtsprechung des Senats sind jedenfalls die Parteien eines Unterhaltsvergleichs verpflichtet, sich gegenseitig ungefragt zu informieren, wenn ihr Verdienst das für die Bemessung des Unterhalts berücksichtigte Einkommen deutlich übersteigt (Senatsurteile vom 29. Januar 1997 - XII ZR 257/95 - FamRZ 1997, 483, 484 und vom 19. Februar 1986 - IVb ZR 71/84 - FamRZ 1986, 450, 453). Weil sich die Parteien hier im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs über den Trennungsunterhalt geeinigt hatten, kommt es nicht darauf an, ob sich diese Verpflichtung zur ungefragten Information nur aus der vertraglichen Treuepflicht nach Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs oder unabhängig von der Art des Unterhaltstitels schon aus dem unterhaltsrechtlichen Treueverhältnis ergibt (so Büttner FF 2008, 15; vgl. auch Hoppenz FamRZ 1989, 337, 338 f. und Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 696 ff.).

29

Subjektiv erfordert der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB ein mutwilliges Handeln, das zumindest leichtfertiges Verhalten des Unterhaltsberechtigten voraussetzt (Senatsurteile BGHZ 146, 391, 399 f. = FamRZ 2001, 541, 544 und vom 13. Juli 1988 - IVb ZR 39/87 - FamRZ 1988, 1031, 1033; Gerhardt/ von Heintschel-Heinegg/Klein Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 6. Aufl. Kap. 6 Rdn. 458). Auch dies hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen.

30

Der Auffassung der Antragstellerin, ihr könne allenfalls Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, weil sie die Erhöhung ihrer Einkünfte nicht bewusst verschwiegen , sondern nicht daran gedacht habe, folgt der Senat nicht. Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt vielmehr den Schluss des Oberlandesgerichts, dass die Beklagte zumindest mit bedingtem Vorsatz handelte, wenn es ihr nicht sogar darauf ankam, sich durch das Verschweigen der Höhe ihres Verdienstes Vermögensvorteile zu verschaffen. Denn im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses über den Trennungsunterhalt war das Scheidungsverfahren der Parteien bereits anhängig und die Parteien verhandelten außergerichtlich über die Höhe des nachehelichen Unterhalts. Mit dem außergerichtlichen Schreiben vom 9. Dezember 2004 wurde dem Antragsgegner die Verdienstabrechnung für den Zeitraum von Dezember 2003 bis November 2004 "wunschgemäß" überreicht.

Erst im Anschluss daran hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11. Januar 2005 ihren Unterhaltsantrag im Verbundverfahren eingereicht.

31

cc) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Verwirkung nach § 1579 Nr. 5 BGB auch unter Berücksichtigung des strengen Maßstabs der groben Unbilligkeit hier zu Recht angenommen. Denn die Antragstellerin hat über die Dauer eines Jahres Unterhalt auf der Grundlage deutlich geringerer eigener Einkünfte bezogen, obwohl ihr Einkommen aus Teilzeit- und Nebentätigkeit um annähernd 400 € monatlich angestiegen war. Zwar hat der Antragsgegner im März 2004 eine Steuererstattung erhalten, die jedenfalls teilweise unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist. Dies schließt eine grobe Unbilligkeit als Folge der verschwiegenen höheren Einkünfte der Antragstellerin allerdings nicht aus, weil es auch in Anbetracht dieser Steuererstattung dabei bleibt, dass die Antragstellerin in der Zeit von Dezember 2003 bis März 2004 deutlich höheren Trennungsunterhalt bezogen hat, als ihr nach den höheren eigenen Einkünften zustand. Das Verschweigen der Steuererstattung durch den Antragsgegner kann das Verschweigen der deutlichen Einkommenserhöhung durch die Antragstellerin nicht ungeschehen machen und das unterhaltsbezogen vorwerfbare Verhalten deswegen nicht wieder aufheben. Zu Recht hat das Berufungsgericht das Verhalten des Antragsgegners hier deswegen erst bei der Bemessung der Rechtsfolge des § 1579 BGB berücksichtigt. Wenn das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin lediglich maßvoll um 100 € monatlich und auch nur befristet auf ein Jahr herabgesetzt hat, ist auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

II.

32

Die Revision des Antragsgegners ist hingegen begründet und führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Berufungsgericht.

33

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die von der Antragstellerin erzielbaren Zinsen aus dem erhaltenen Zugewinnausgleich im Wege der Differenzmethode berücksichtigt, weil entsprechende Zinsen schon während der Ehezeit der Parteien angefallen waren. Zinseinkünfte, die dem Unterhaltsberechtigten aus dem im Zugewinnausgleich erlangten Vermögen zugerechnet werden, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats bereits bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen. Denn wenn das entsprechende Vermögen - wie hier - auch schon vor der Durchführung des Zugewinnausgleichs vorhanden war und die Vermögenserträge (§ 100 BGB) schon seinerzeit die ehelichen Lebensverhältnisse bestimmt hatten, macht es keinen Unterschied, ob sie nach wie vor von einem Ehegatten gezogen werden oder ob sie jetzt - nach Durchführung des Zugewinnausgleichs – anteilig auf beide Ehegatten verteilt sind. In beiden Fällen beeinflussen die dann zu berücksichtigenden Vermögenseinkünfte auch die ehelichen Lebensverhältnisse und sind deswegen im Wege der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532, 1537).

34

2. Mit Erfolg rügt die Revision des Antragsgegners allerdings die Ablehnung der Befristung des nachehelichen Ehegattenunterhalts durch das Berufungsgericht.

35

a) Schon die im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts geltende Rechtslage sah in § 1573 Abs. 5 BGB a.F. und in § 1578 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. eine Möglichkeit zur zeitlichen Begrenzung des Aufstockungs- unterhalts vor, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig war. Bei der Subsumtion unter diese Ausnahmetatbestände hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer, sondern darauf abgestellt, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen kann. Schon nach dieser früheren Rechtslage bot der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB a. F. deswegen keine - von ehebedingten Nachteilen unabhängige - Lebensstandardgarantie i.S. einer fortwirkenden Mitverantwortung. War die nacheheliche Einkommensdifferenz nicht auf ehebedingte Nachteile, sondern darauf zurückzuführen, dass beide Ehegatten schon vorehelich infolge ihrer Berufsausbildung einen unterschiedlichen Lebensstandard erreicht hatten, konnte es im Einzelfall dem unterhaltsberechtigten Ehegatten nach einer Übergangszeit zumutbar sein, auf einen Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu verzichten und sich statt dessen mit dem Lebensstandard zu begnügen, den er auch ohne die Ehe erreicht hätte (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 f.).

36

b) Diese Rechtsprechung ist in die Neuregelung des § 1578 b BGB zum 1. Januar 2008 eingeflossen. Nach § 1578 b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Maßgebend ist deswegen darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt der Entscheidung des Tatrichters ehebedingte Nachteile absehbar sind.

37

Wie das frühere Recht setzt auch die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1578 b BGB nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799). Ob die für die Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig vorhersehbar sind, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantworten (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 135 f.).

38

c) Nach diesen rechtlichen Maßstäben hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine Befristung des nachehelichen Unterhalts zu Unrecht abgelehnt.

39

aa) Zwar kommt es entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht darauf an, dass die Antragstellerin ihre Berufstätigkeit schon vor Beginn der Schwangerschaft mit der gemeinsamen Tochter aufgegeben hatte, um die Betreuung ihrer beiden aus einer anderen Beziehung stammenden Kinder sicherzustellen. Denn jedenfalls mit der Geburt des gemeinsamen Kindes war die Antragstellerin auch wegen der Betreuung dieses Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert. Unterhaltsansprüche gegen den Vater ihrer weiteren Kinder waren nach § 1586 Abs. 1 BGB erloschen. Nach § 1586 a BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung leben solche Ansprüche, die nicht auf § 1570 BGB beruhen, auch nicht wieder auf (vgl. BT-Drucksache 16/1830 S. 22).

40

bb) Das Berufungsgericht verkennt allerdings, dass es nach der neueren Rechtsprechung des Senats nicht entscheidend auf die Dauer der Ehe und der Kindererziehung, sondern auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile ankommt, wofür die Ehedauer und die zunehmende Verflechtung der gemeinsamen Verhältnisse lediglich Indizien sind.

41

Hier hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Antragstellerin verpflichtet und in der Lage ist, eine vollschichtige Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf auszuüben. Schon dieser Umstand spricht gegen fortdauernde ehebedingte Nachteile. Soweit das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass während der Betreuung des gemeinsamen Kindes die Gelegenheit zu Fort- und Weiterbildungen eingeschränkt gewesen sei und deshalb Gehaltseinbußen nicht ausgeschlossen werden könnten, verkennt es die Darlegungs- und Beweislast. Diese trägt für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, grundsätzlich der Unterhaltsverpflichtete, weil § 1578 b BGB - wie schon die früheren Vorschriften der §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB - als Ausnahmetatbestand konzipiert ist. Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie z.B. die Aufnahme einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere "Schonfrist" sprechen (Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136).

42

Solche Umstände, die trotz der Obliegenheit zur Übernahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit fortdauernde ehebedingte Nachteile begründen könnten, nämlich dass sie infolge ihrer Berufspause an keiner Fortbildung teilnehmen konnte und deswegen heute über ein geringeres Einkommen verfügt, als es ohne die Ehe und Kindererziehung der Fall wäre, hat die Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgen diese auch nicht aus den infolge der Kindererziehung und Haushaltstätigkeit nicht unerheblich reduzierten eigenen Rentenanwartschaften. Zwar weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass die Antragstellerin während der Ehezeit lediglich Anwartschaften in Höhe von monatlich 86,76 € erworben hat. Im Rahmen des Versorgungsausgleichs sind ihr allerdings vom Versicherungskonto des Antragsgegners weitere Anwartschaften in Höhe von 451,27 € übertragen worden. Allein aus der knapp 13-jährigen Ehezeit verfügt die Antragstellerin deswegen über Rentenanwartschaften in Höhe von 538,03 €. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass dieser Anteil der Altersversorgung deutlich unter dem Wert liegt, den die Antragstellerin auf der Grundlage der erzielbaren Einkünfte in ihrem erlernten Beruf als Krankenschwester ohne Ehe und Kindererziehung während derselben Zeit erworben hätte.

43

Unabhängig von der Höhe der im Versorgungsausgleich übertragenen Anrechte können ehebedingte Nachteile i.S. von § 1578 b BGB regelmäßig nicht mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe und den dadurch bedingten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit der Versorgungsausgleich vollständig durchgeführt worden ist. Der Nachteil in der Versorgungsbilanz ist dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und damit in der Regel vollständig ausgeglichen, was einen zusätzlichen unterhaltsrechtlichen Ausgleich ausschließt.

44

3. Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte Aufgabe des Tatrichters ist. Sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgeblichen Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 800 m.w.N.). Das Berufungsgericht wird deswegen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Neuregelung in § 1578 b BGB erneut über die Befristung des Anspruchs der Antragstellerin auf Aufstockungsunterhalt zu befinden haben. Hahne Sprick Weber-Monecke RiBGH Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Dose

Vorinstanzen:
AG Dortmund, Entscheidung vom 11.07.2005 - 172 F 2200/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 08.06.2006 - 4 UF 208/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab dem 9. Dezember 2005.

2

Die im April 1946 geborene Klägerin und der im April 1931 geborene Beklagte hatten im April 1991 die Ehe geschlossen, aus der keine Kinder hervorgegangen sind. Mit Verbundurteil vom 9. Mai 2005 wurde die Ehe der Parteien geschieden; ein Versorgungsausgleich wurde nicht durchgeführt, weil der Beklagte bereits seit dem 1. Juni 1993 Altersrente bezog und die Klägerin wegen der phasenverschobenen Ehe höhere ehezeitliche Rentenanwartschaften von 158,78 € erworben hatte.

3

Die Klägerin ist seit November 1993 vollschichtig in ihrem Beruf als Küchenhilfe tätig. Ihr monatliches Einkommen beläuft sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf 1.054 €. Daneben kommt ihr ein geldwerter Vorteil durch freie Verpflegung in Höhe von monatlich 109 € zugute. Im Jahr 2005 hat sie eine Einkommensteuererstattung in Höhe von insgesamt 280 € erhalten, im Jahr 2006 eine solche in Höhe von rund 300 €.

4

Der Beklagte hat aus der gesetzlichen Rentenversicherung und einer Betriebsrente im Jahr 2005 monatliche Einkünfte in Höhe von (richtig) 1.634 € und ab dem Jahr 2006 solche in Höhe von 1.652 € erzielt.

5

Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung monatlichen Unterhalts in Höhe von 282 € für die Zeit ab dem 9. Dezember 2005 verurteilt und den Anspruch auf die Zeit bis einschließlich Mai 2009 befristet. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht ihr monatlichen Unterhalt in Höhe von 323 € für die Zeit vom 9. bis zum 31. Dezember 2005 (= 240 €) und von 332 € für die Zeit ab Januar 2006 zugesprochen und eine Befristung des Unterhalts- anspruchs abgelehnt. Mit seiner - vom Oberlandesgericht wegen der abgelehnten Befristung zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte eine Befristung des Unterhaltsanspruchs für die Zeit bis einschließlich Mai 2009.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet und führt zur Befristung des vom Oberlandesgericht zugesprochenen nachehelichen Unterhalts.

I.

7

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 418 veröffentlicht ist, hat der Klägerin auf der Grundlage der festgestellten Einkünfte beider Parteien einen unbefristeten Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zugesprochen. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs nach den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) auf einen Zeitpunkt vor Vollendung des 65. Lebensjahres sei nicht möglich. Zwar könne der Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen zeitlich oder auf den angemessenen Lebensbedarf begrenzt werden, wenn insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe und der Gestaltung der Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit eine unbegrenzte Bemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen unangemessen wäre. Insoweit sei zunächst zu berücksichtigen, ob der unterhaltsberechtigte Ehegatte ehebedingte wirtschaftliche Nachteile erlitten habe. Danach erscheine eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin möglich, da durch die Ehe keine beruflichen Nachteile für sie entstanden seien. Allerdings sei es der Klägerin nicht zumutbar, sich zukünftig auf das Unterhaltsniveau einzurichten, das sie selbst sicherstellen könne. Entscheidend sei dabei zwar nicht die Ehedauer von gut 13 Jahren, zumal diese nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine absolute Grenze für eine Befristung bilden könne und deswegen nicht zwingend für oder gegen eine Befristung des nachehelichen Unterhalts spreche. Zu berücksichtigen sei aber, ob eine lebenslange Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards auf sonstige Gründe, z.B. das Alter oder den Gesundheitszustand, gestützt werden könne. Dabei sei das Alter der Klägerin von ausschlaggebender Bedeutung gegen eine Befristung ihres nachehelichen Unterhalts. Die im April 1946 geborene Klägerin werde mit Erreichen des 65. Lebensjahres im April 2011 Altersrente erhalten. Im Falle einer Befristung ihres nachehelichen Unterhalts auf einen vor Vollendung des 65. Lebensjahres liegenden Zeitpunkt würde auch ein Anschlussunterhalt in Form des Altersunterhalts nach § 1571 Nr. 3 BGB mangels Einsatzzeitpunktes entfallen. Die geringen Rentenanwartschaften der Klägerin bei Ende der Ehezeit von 158,78 €, die ihr ausschließlich zuflössen, würden nicht annähernd zu einer ausreichenden Versorgung führen. Da ihr nicht der Einsatzzeitpunkt für den Altersunterhalt genommen werden dürfe, müsse ihr der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt bis zum Rentenalter erhalten bleiben.

II.

8

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht stand.

9

1. Soweit das Oberlandesgericht die Höhe des zugesprochenen Unterhalts unter Bezug auf seinen Prozesskostenhilfebeschluss begründet hat, entspricht die Berechnung zwar nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats. Denn sowohl die zusätzlichen Leistungen des Arbeitgebers als auch die Steuerrückzahlung beruhen auf der Erwerbstätigkeit der Klägerin und sind deswegen bei der Bemessung des Erwerbstätigenbonus zu berücksichtigen. Weil sich danach sogar ein etwas geringeres unterhaltsrelevantes Einkommen der Klägerin ergibt, beschwert die Entscheidung den Beklagten insoweit aber nicht.

10

2. Mit Erfolg rügt die Revision des Beklagten jedoch die Ablehnung der zeitlichen Befristung des nachehelichen Unterhalts.

11

a) Wie das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht erkannt hat, sah schon die im Zeitpunkt seiner Entscheidung geltende Rechtslage in den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. eine Möglichkeit zur zeitlichen Begrenzung des Aufstockungsunterhalts vor, soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig war.

12

Zutreffend ist auch, dass der Senat in seiner neueren Rechtsprechung bei der Subsumtion unter diese Ausnahmetatbestände nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer, sondern darauf abgestellt hat, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz , die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen könnte, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten des bedürftigen Ehegatten rechtfertigen könnte. Schon nach dieser früheren Rechtslage bot der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB deswegen keine - von ehebedingten Nachteilen unabhängige - Lebensstandardgarantie im Sinne einer fortwirkenden Mitverantwortung. War die nacheheliche Einkommensdifferenz nicht auf ehebedingte Nachteile, sondern etwa darauf zurückzuführen, dass beide Ehegatten schon vorehelich infolge ihrer Berufsausbildung einen unterschiedlichen Le- bensstandard erreicht hatten, konnte es im Einzelfall dem unterhaltsberechtigten Ehegatten nach einer Übergangszeit zumutbar sein, auf einen Lebensstandard nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu verzichten und sich stattdessen mit dem Lebensstandard zu begnügen, den er auch ohne die Ehe erreicht hätte (Senatsurteil BGHZ 174, 195 = FamRZ 2008, 134, 135; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. auch Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 f.).

13

b) Diese Rechtsprechung ist in die Neuregelung des § 1578 b BGB zum 1. Januar 2008 eingeflossen. Nach § 1578 b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Maßgebend ist deswegen darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt der Entscheidung des Tatrichters ehebedingte Nachteile absehbar sind (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt).

14

Wie das frühere Recht setzt auch die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1578 b BGB nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfällt, bereits erreicht ist. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar sind, ist eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 799). Ob die für die Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig vorhersehbar sind, lässt sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantworten (Senatsurteil BGHZ 174, 195 = FamRZ 2008, 134, 135 f.).

15

Weil § 1578 b BGB - wie die früheren Vorschriften der §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB - als Ausnahmetatbestand von einer unbefristeten Unterhaltspflicht konzipiert ist, trägt der Unterhaltsverpflichtete die Darlegungsund Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können (BT-Drucks. 16/1830 S. 20). Hat der Unterhaltspflichtige allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie die Aufnahme oder Fortführung einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere "Schonfrist" für die Umstellung auf den Lebensstandard nach den eigenen Einkünften sprechen (Senatsurteil BGHZ 174, 195 = FamRZ 2008, 134, 136).

16

c) Nach diesen rechtlichen Maßstäben hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine Befristung des nachehelichen Unterhalts zu Unrecht abgelehnt.

17

aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Klägerin durch die Ehe keine beruflichen Nachteile erwachsen sind. Dagegen ist nichts einzuwenden , zumal aus der Ehe der Parteien keine Kinder hervorgegangen sind und die Klägerin seit 1993, also annähernd während der gesamten Ehezeit, vollschichtig in ihrem Beruf als Küchenhilfe erwerbstätig war und dies auch weiterhin ist.

Die Einkommensdifferenz beruht deswegen nicht auf ehebedingten Nachteilen der Klägerin i.S. von § 1578 b Abs. 1 und 2 BGB, sondern darauf, dass die Parteien schon vorehelich infolge ihrer unterschiedlichen Berufsausbildung einen unterschiedlichen Lebensstandard erreicht hatten. In solchen Fällen ist es dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aber grundsätzlich zumutbar, nach einer Übergangszeit auf den vom höheren Einkommen des unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten beeinflussten Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu verzichten und sich mit dem Lebensstandard nach den eigenen Einkünften zu begnügen.

18

Ehebedingte Nachteile der Klägerin ergeben sich hier auch nicht aus ihrer Erwerbslosigkeit vom Zeitpunkt der Heirat im April 1991 bis zum November 1993. Denn für die wesentlich längere Zeit von Juni 1993 bis zum Ende der Ehezeit im Jahre 2004 war auch der Beklagte wegen seines altersbedingten Renteneintritts nicht mehr erwerbstätig und hat deswegen ebenfalls keine Versorgungsanwartschaften mehr erworben. Wegen der deutlich höheren ehezeitlich erworbenen Versorgungsanwartschaften wäre deswegen grundsätzlich die Klägerin im Versorgungsausgleich ausgleichspflichtig gewesen. Wenn das Familiengericht im Hinblick auf die phasenverschobene Ehe der Parteien gemäß § 1587 c Nr. 1 BGB einen Versorgungsausgleich ausgeschlossen hat, wirkt sich dies zugunsten der Klägerin aus. Der Nachteil des zeitweisen Ausscheidens der Parteien aus dem Erwerbsleben wird deswegen sogar überwiegend von dem Beklagten getragen, was einem ehebedingten Nachteil der Klägerin i.S. des § 1578 b BGB entgegensteht (vgl. Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt).

19

bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts wäre ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch hier auch unter Berücksichtigung aller übrigen Umstände unbillig i.S. des § 1578 b Abs. 1 und 2 BGB.

20

Während der Beklagte im Zeitpunkt der Heirat bereits annähernd 60 Jahre alt war, hatte die Klägerin erst das 45. Lebensjahr erreicht und war deswegen durchaus in der Lage, eine Altersversorgung nach den eigenen Verhältnissen aufzubauen. Insoweit verkennt das Berufungsgericht auch, dass die während der Ehezeit von der Klägerin erworbenen Rentenanwartschaften in Höhe von 158,78 € nicht ihren gesamten Rentenanspruch wiedergeben. Denn die Klägerin ist auch schon vor der Ehezeit in ihrem Heimatland berufstätig gewesen und hatte dadurch weitere Anwartschaften erworben. Unter Berücksichtigung der bis zum Rentenbeginn noch möglichen Erwerbstätigkeit kann die Klägerin jedenfalls Rentenansprüche begründen, die um ein Mehrfaches über den vom Oberlandesgericht berücksichtigten Ehezeitanteil hinausgehen. Hinzu kommt ein Anspruch auf eine geringe Betriebsrente, für die ausweislich der Verdienstabrechnungen auch Arbeitgeberanteile gezahlt wurden.

21

Auch die Ehedauer von gut 13 Jahren und das gegenwärtige Alter der Klägerin sprechen nicht entscheidend gegen eine Befristung ihres nachehelichen Unterhaltsanspruchs. Denn die Klägerin ist fast ununterbrochen berufstätig gewesen und es kann davon ausgegangen werden, dass sie diese Tätigkeit auch bis zum Beginn des Rentenalters fortsetzen wird. Die geringe Höhe der zu erwartenden Rente ist deswegen weder auf ehebedingte Nachteile noch auf das Alter der Klägerin zurückzuführen.

22

cc) Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts scheidet eine Befristung des nachehelichen Unterhalts auch nicht deswegen aus, weil der Klägerin mit einem unbefristeten Aufstockungsunterhalt der Einsatzzeitpunkt für einen späteren Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 3 BGB gewahrt werden müsste.

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Zutreffend ist zwar, dass einem Unterhaltsberechtigten nur dann Unterhalt wegen Alters zusteht, wenn von ihm im Zeitpunkt der Ehescheidung (§ 1571 Nr. 1 BGB), der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes (§ 1571 Nr. 2 BGB) oder des Wegfalls der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1572 und 1573 BGB (§ 1571 Nr. 3 BGB) wegen seines Alters eine Erwerbstätigkeit nicht mehr erwartet werden kann. Ist ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt schon zuvor entfallen, kommt deswegen auch ein anschließender Altersunterhalt nach § 1571 BGB nicht mehr in Betracht. Die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts, das eine Befristung ablehnt, um den Einsatzzeitpunkt für den Altersunterhalt zu erhalten, liefe auf eine Umkehr dieser gesetzlichen Wertung hinaus und überzeugt deswegen nicht.

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Der aus einer Befristung des Aufstockungsunterhalts folgende Wegfall des Einsatzzeitpunkts für den Altersunterhalt steht, auch unter dem Gesichtspunkt eines möglichen künftigen Nachteils, der Befristung nach § 1578 b BGB nicht entgegen. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, unterscheidet sich der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB hinsichtlich der Höhe von anderen Tatbeständen des nachehelichen Unterhalts. Während der Aufstockungsunterhalt dem unterhaltsberechtigten Ehegatten dem Grunde nach einen Anspruch auf Teilhabe an dem während der Ehe erreichten Lebensstandard einräumt, sind andere Tatbestände des nachehelichen Unterhalts , wie der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB, der Unterhaltsanspruch bis zur Erlangung einer angemessenen Erwerbstätigkeit nach § 1574 BGB oder der Ausbildungsunterhalt nach § 1575 BGB auf den Ausgleich ehebedingter Nachteile ausgerichtet (Senatsurteil BGHZ 174, 195 = FamRZ 2008, 134, 135 m.w.N.). Im Gegensatz zu den früheren Vorschriften der §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. erstreckt sich der Anwendungsbereich der gesetzlichen Neuregelung in § 1578 b BGB auf alle Tatbestände des nachehelichen Unter- halts (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 18). Eine Begrenzung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist deswegen nicht von vornherein ausgeschlossen , auch soweit künftige ehebedingte Nachteile in Betracht kommen.

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Der mit einer Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 2 BGB verbundene Wegfall des Altersunterhalts steht der Befristung jedenfalls dann nicht entgegen, wenn entweder auch die Bedürftigkeit im Alter nicht auf einen ehebedingten Nachteil zurückzuführen ist oder ein entstandener Nachteil durch Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehezeit ohnehin von beiden Ehegatten getragen werden muss, wie dies regelmäßig durch den Versorgungsausgleich erreicht wird (vgl. insoweit Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt). Hier treffen die Auswirkungen der ehezeitlichen Unterbrechung der Erwerbstätigkeit den Beklagten sogar in stärkerem Umfang als die Klägerin. Denn die Klägerin hatte nach dem Erwerb ausländischer Versorgungsanwartschaften und dem Umzug nach Deutschland lediglich bis Mitte November 1993, also für gut zweieinhalb Jahre, auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet. Demgegenüber bezieht der Beklagte bereits seit Juni 1993 vorzeitige Altersrente und hat deswegen bis zum Ende der Ehezeit keine weiteren Rentenanwartschaften mehr erworben. Weil der Beklagte erst im April 1996 das 65. Lebensjahr erreicht hat, hätte er noch fast drei Jahre weitere Rentenanwartschaften erwerben können. Wenn im Rahmen der Ehescheidung gleichwohl wegen der phasenverschobenen Ehe auf die Durchführung eines Versorgungsausgleichs verzichtet wurde, belastet dies die Klägerin jedenfalls nicht.

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d) Auch gegen die vom Amtsgericht gewählte Dauer der Befristung des nachehelichen Unterhalts bis einschließlich Mai 2009 ist nichts einwenden.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss sich die Übergangszeit vom Wegfall ehebedingter Nachteile bis zum Fortfall des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 2 BGB nicht schematisch an der Ehedauer orientieren. Vielmehr findet die Übergangszeit ihren Grund darin, dass der Unterhaltsberechtigte nach der Scheidung Zeit benötigt, um sich auf die Kürzung des eheangemessenen Unterhalts einzustellen. Zwar können auch dabei die Dauer der Ehe und das Alter des Unterhaltsberechtigten nicht unberücksichtigt bleiben. Auch bei sehr langer Ehedauer wird es dem Unterhaltsberechtigten aber in Fällen, in denen er - wie hier - seit vielen Jahren vollschichtig erwerbstätig ist, regelmäßig möglich sein, seine persönlichen und finanziellen Verhältnisse innerhalb einer mehrjährigen Übergangszeit auf die Einkünfte einzurichten, die er ohne die Unterhaltsleistungen des geschiedenen Ehegatten zur Verfügung hat.

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Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist die vom Amtsgericht ausgesprochene Übergangszeit nicht zu beanstanden. Nach vorangegangener Trennungszeit bleibt der Klägerin ab der rechtskräftigen Scheidung im Juni 2005 ein nachehelicher Unterhaltsanspruch für die Dauer von weiteren vier Jahren. Dieser Zeitraum ist ausreichend, um es der Klägerin zu ermöglichen, sich von den etwas günstigeren ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensstandard nach den eigenen Einkünften einzurichten. Dem steht auch die Höhe der Einkommensdifferenz beider Parteien nicht entgegen. Denn der vom Berufungsgericht errechnete Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 332 € ist auch darauf zurückzuführen, dass vom Erwerbseinkommen der Klägerin ein Erwerbstätigenbonus abgesetzt wurde, während das Renteneinkommen des Beklagten in voller Höhe berücksichtigt wurde. Dies entspricht zwar der Rechtsprechung des Senats zur Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens. Im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1578 b Abs. 1 und 2 BGB kann aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Klägerin ihr Einkommen ungeschmälert , also auch in Höhe des Erwerbstätigenbonus, zur Verfügung steht.

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e) Da nicht mehr mit der Feststellung weiterer für die Befristung des nachehelichen Unterhalts relevanter Umstände zu rechnen ist, kann der Senat abschließend entscheiden und die Berufung gegen die vom Amtsgericht ausgesprochene Befristung des Aufstockungsunterhalts zurückweisen.

Hahne Weber-Monecke Wagenitz Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Neuss, Entscheidung vom 14.12.2006 - 45 F 477/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.06.2007 - II-7 UF 320/06 -