Bundesgerichtshof Urteil, 03. Dez. 2008 - XII ZR 182/06

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt im Wege der Abänderungsklage die Heraufsetzung des Unterhalts, den ihr der Beklagte aufgrund einer Jugendamtsurkunde zu zahlen hat. Die Klägerin, die am 10. Dezember 1984 geboren ist, ist die Tochter des Beklagten. Sie lebt in M. bei ihrer Mutter, die mit dem Beklagten nie verhei ratet war. Der Beklagte lebt mit seiner erwerbstätigen Ehefrau, mit der er keine Kinder hat, in L. . Er verpflichtete sich zuletzt in der Urkunde Nr. ... des Jugendamts der Stadt L. vom 12. April 1999 der Klägerin gegenüber zur Zahlung von 40,38 % des Regelbetrags ab Juli 1999 (damals: 510 DM) ohne Anrechnung von Kindergeld. Seither zahlt der Beklagte den entsprechenden Unterhaltsbetrag von 206 DM monatlich an die Klägerin. Der Beklagte erzielte 1998 steuerpflichtige Einnahmen in Höhe von 25.208 DM, seine Ehefrau von 67.752 DM. Im Jahre 1999 verdienten der Beklagte 19.146,51 DM brutto und seine Ehefrau 70.710 DM. Im Jahre 2000 verdiente der Beklagte zumindest brutto 26.855,91 DM, von denen 14.261 DM steuer- und sozialabgabenpflichtig waren. Seine Ehefrau war weiterhin erwerbstätig. Die Klägerin begehrte mit der Klage zunächst die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 73,96 % des Regelbetrags ab 1. November 1999. Dem gab das Urteil des Familiengerichts durch entsprechende Abänderung der Jugendamtsurkunde statt. Hiergegen legte der Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung ein. Die Klägerin schloß sich der Berufung des Beklagten an und erstrebte im Wege der Klageerweiterung, den Beklagten in Abänderung der Jugendamtsurkunde zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 385 DM
für November und Dezember 1999, von monatlich 375 DM für das Jahr 2000 und von 510 DM ab Januar 2001 zu verurteilen. Das Oberlandesgericht wies die Berufung des Beklagten zurück; hingegen hatte die Anschlußberufung der Klägerin in vollem Umfang Erfolg. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist für die Zeit bis 30. November 2002 unbegründet. Für die Zeit danach, dem Beginn des Monats des Eintritts der Volljährigkeit der Klägerin (vgl. § 1612a Abs. 3 Satz 2 BGB), führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage gemäß § 323 Abs. 4, § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO in Verbindung mit §§ 60, 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII als zulässig angesehen. Der Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen Klage, die spätestens im zweiten Rechtszug als Abänderungsklage zu qualifizieren ist, steht nicht entgegen, daß es sich bei der abzuändernden Jugendamtsurkunde - wie das Oberlandesgericht von der Revision nicht angegriffen festgestellt hat - um eine einseitige Verpflichtungserklärung des Beklagten handelt, der keine Vereinbarung der Parteien zugrunde liegt. Zwar wird in diesen Fällen die
Anwendbarkeit des § 323 Abs. 4 ZPO zum Teil verneint (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 23. Aufl. § 323 Anm. 47 m.N.; Graba Die Abänderung von Unterhaltstiteln 2. Aufl. Rdn. 105 f.). Dem steht jedoch die eindeutig anderslautende Regelung in § 323 Abs. 4 ZPO entgegen, die nicht voraussetzt, daß der festgesetzte Unterhaltsbetrag auf einer Vereinbarung der Parteien beruht (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 21/83 - FamRZ 1984, 997). Der Kläger kann in diesen Fällen eine Neufestsetzung des Unterhalts nach den gesetzlichen Vorschriften verlangen, weil sich weder der Urkunde selbst noch dem Parteivortrag für beide Seiten verbindliche Vereinbarungen über die Grundlagen der Unterhaltsbemessung entnehmen lassen (vgl. Senatsurteil vom 23. November 1988 - IVb ZR 20/88 - FamRZ 1989, 172, 174). Entgegen der Revision besteht in diesen Fällen der Abänderungsklage somit auch materiell keine Bindung an die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit der Errichtung der Jugendamtsurkunde. Denn diese sind nicht Geschäftsgrundlage einer Parteivereinbarung geworden, welche an die neuen Verhältnisse anzupassen wäre. Vielmehr richtet sich die Abänderung der Jugendamtsurkunde und die Bemessung des Unterhalts allein nach den zum jeweiligen Zeitpunkt bestehenden Verhältnissen (vgl. Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozeß, 3. Aufl. Rdn. 5339).

II.

Das Oberlandesgericht hat der Klägerin den jeweiligen Mindestunterhalt nach der sogenannten Düsseldorfer Tabelle (Stand 1. Juli 1999 = FamRZ 1999, 766 ff.) zugesprochen. Hierbei hat es bis einschließlich Dezember 2000
das halbe Kindergeld (125 DM bzw. 135 DM) vom Tabellensatz in Höhe von 510 DM abgezogen. Für die Zeit ab 1. Januar 2001, dem Inkrafttreten der Neufassung des § 1612b Abs. 5 BGB durch Art. 1 des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhalts vom 2. November 2000 (BGBl. I, 1479), hat es einen solchen Abzug nicht mehr vorgenommen. Es hat ausgeführt, daß die Barunterhaltspflicht des Beklagten nicht gemäß § 1603 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sei. Vielmehr sei sein angemessener Eigenbedarf durch seine hälftige Beteiligung am bereinigten Gesamteinkommen , das er zusammen mit seiner Ehefrau erziele, gesichert. Dies hält den Angriffen der Revision für die Zeit der Minderjährigkeit der Klägerin stand. 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts beträgt der monatliche Nettoverdienst des Beklagten wenigstens 1.512 DM. Aus diesem Einkommen kann der Beklagte die der Klägerin zugesprochenen Unterhaltsbeträge bezahlen, ohne seinen eigenen angemessenen Unterhalt zu gefährden. Zwar verbleiben dem Beklagten nach Zahlung des Kindesunterhalts von 510 DM - ohne Berücksichtigung des Kindergelds - lediglich rund 1.000 DM (1.512 DM - 510 DM). Auch liegt dieser Betrag rechnerisch unter seinem angemessenen Selbstbehalt, den das Oberlandesgericht unter Berücksichtigung des Wohnsitzes des Beklagten im Beitrittsgebiet in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise unter Heranziehung der Dresdner Leitlinien Nr. 16 mit 1.645 DM veranschlagt hat. Dieser Betrag des angemessenen Selbstbehalts kann im übrigen noch um die infolge gemeinsamer Haushaltsführung mit seiner Ehefrau eintretende Ersparnis des Beklagten gemindert werden, die das Oberlandesgericht - unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Beitrittsgebiet - in revisionsrechtlich zulässiger Weise mit
365 DM veranschlagt hat, bei seiner Berechnung im Ergebnis jedoch hat da- hinstehen lassen. Der angemessene Selbstbehalt des Beklagten beläuft sich danach noch auf 1.280 DM (angemessener Eigenbedarf: 1.645 DM abzüglich Haushaltsersparnis von 365 DM). Der dadurch entstehende Differenzbetrag von 280 DM wird aber durch den Familienunterhaltsanspruch des Beklagten gegen seine Ehefrau nach §§ 1360, 1360a BGB ausgeglichen, so daß der angemessene Eigenbedarf des Beklagten gesichert ist (s. untenstehende Berechnung ). Entgegen der Auffassung der Revision ist der Anspruch des Beklagten auf Familienunterhalt bei der Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit nicht erst im Rahmen einer erweiterten Leistungspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen , sondern auch schon bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit im Rahmen des § 1603 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 m.N.). Der Umstand, daß der barunterhaltspflichtige Elternteil verheiratet ist, ist zu berücksichtigen, auch wenn dessen Ehegatte dem Kind in keiner Weise unterhaltspflichtig ist. Dies folgt daraus, daß das Gesetz in § 1603 BGB auf die tatsächlichen Verhältnisse des Unterhaltsverpflichteten abstellt und seine Unterhaltspflicht danach bemißt, ob und inwieweit er imstande ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO und vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1067 f.). Aus diesem Grunde ist hier die Sicherstellung des eigenen Unterhalts des Beklagten in seiner Ehe zu berücksichtigen: Zwar läßt sich der in einer intakten Ehe bestehende Familienunterhaltsanspruch gemäß §§ 1360, 1360a BGB nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen
bemessen. Denn er ist nach seiner Ausgestaltung nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten , sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet , daß jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfaßt er gemäß § 1360a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und der gemeinsamen Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so daß § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366 f.). Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den im vorliegenden Fall maßgeblichen Anspruch auf Familienunterhalt in einem Geldbetrag zu veranschlagen und diesen in gleicher Weise wie den Unterhaltsbedarf des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten zu ermitteln: Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen betrug das gemeinsame bereinigte Nettoeinkommen des Beklagten und seiner Ehefrau im Jahre 1999 monatlich durchschnittlich 4.485,05 DM, im Jahre 2000 4.812,72 DM und ab 2001 monatlich 5.060,24 DM. Dem Beklagten steht davon im Rahmen des Familienunterhalts nach §§ 1360, 1360a BGB rein rechnerisch jeweils die Hälfte zu, 1999 mithin 2.242,50 DM und in den folgenden Jahren 2.406 DM bzw. 2.530 DM. Bei Zahlung der ausgeurteilten Unterhaltsbeträge an die Klägerin in Höhe von 510 DM bleibt der angemessene Eigenbedarf des Beklagten somit gesichert, ohne daß andererseits der Hälfteanteil seiner Ehefrau geschmälert und sie damit indirekt zu Unterhaltsleistungen für das Kind ihres Ehemannes herangezogen würde.
2. Nach alledem hat das Oberlandesgericht mangels Gefährdung des angemessenen Eigenbedarfs des Beklagten zu Recht eine gesteigerte Unterhaltspflicht des Beklagten nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB dahinstehen lassen und brauchte infolgedessen auch nicht zu prüfen, ob eine solche gesteigerte Unterhaltspflicht hier nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB entfällt, weil die das Kind betreuende Mutter als andere unterhaltspflichtige Verwandte im Sinne dieser Vorschrift in Betracht kommt. Daß hier ausnahmsweise die betreuungspflichtige Mutter der Klägerin selbst zu deren Barunterhalt beitragen müßte, weil anderenfalls ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern aufträte (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO), ist vom Beklagten weder dargelegt noch auch nur ansatzweise sonst ersichtlich. 3. Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht, soweit der Unterhaltsanspruch der Klägerin ab Dezember 2002 betroffen ist. Die Klägerin ist in diesem Monat volljährig geworden. Ab Beginn dieses Monats (vgl. § 1612a Abs. 3 Satz 2 BGB) hat sich daher möglicherweise ihr Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten verringert. Zwar hat sich einerseits der Unterhaltsbedarf der Klägerin aufgrund ihrer Volljährigkeit erhöht; andererseits ist jedoch mit Eintritt der Volljährigkeit der Klägerin, auch wenn es sich bei ihr um ein im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB priviligiertes Kind handeln sollte, die Mutter der Klägerin dieser gegenüber grundsätzlich ebenfalls barunterhaltspflichtig geworden (vgl. Senatsurteil vom
9. Januar 2002 - XII ZR 34/00 - FamRZ 2002, 815, 817). Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, zur Frage der Barunterhaltspflicht der Mutter der Klägerin vorzutragen.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt

Tatbestand:

Der Kläger verlangt die Herabsetzung des Unterhalts, den er aufgrund einer im vereinfachten Verfahren nach Art. 5 § 3 KindUG geänderten Jugendamtsurkunde an den Beklagten zu zahlen hat. Der am 23. März 1987 geborene Beklagte, ist der Sohn des Klägers aus einer nichtehelichen Beziehung. Er ist Schüler und wohnt bei seiner Mutter, die ihn betreut und versorgt. Der Kläger ist verheiratet. Aus seiner Ehe ist ein 1991 geborenes Kind hervorgegangen. Die Ehefrau des Klägers ist Lehrerin im öffentlichen Dienst. Der Kläger ist Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter einer GmbH, die eine Fahrschule betreibt. Sein Gehalt belief sich 1999 auf 4.000 DM (= rund 2.045
1987 verpflichtete sich der Kläger in einer Jugendamtsurkunde, an den Beklagten den Regelunterhalt zuzüglich eines Betrages von 40 % zu bezahlen. Eine vom Kläger hiergegen erhobene Abänderungsklage wurde 1990 durch Urteil des Amtsgerichtes als unbegründet abgewiesen. Die Berufung des Klägers hiergegen wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Am 22. Dezember 1995 verpflichtete sich der Kläger in Ersetzung des früheren Unterhaltstitels durch Urkunde des Jugendamts, an den Beklagten den Regelunterhalt zuzüglich eines Zuschlags von 27 % bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zu bezahlen. Hierauf wurde das von der Mutter bezogene Kindergeld zur Hälfte angerechnet. Der Kläger unterwarf sich außerdem der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde. Auf Antrag des Beklagten änderte das Amtsgericht mit Beschluß vom 19. Oktober 1999 die Urkunde vom 22. Dezember 1995 gemäß Art. 5 § 3 KindUG dahingehend ab, daß der Kläger an den Beklagten ab 1. Juli 1999 monatlich 127 % des jeweiligen Regelbetrags der 3. Altersstufe gemäß § 1 der Regelbetrag-Verordnung abzüglich anzurechnendes hälftiges Kindergeld für ein erstes Kind als Unterhalt zu bezahlen hat. Vor Rechtskraft des Beschlusses erhob der Kläger gegen den Beklagten gemäß § 654 ZPO Klage mit dem Ziel, daß der monatliche Unterhalt ab 1. Juli 1999 auf 46 % des jeweiligen Regelbetrags der 3. Altersstufe herabgesetzt werde, da er bei einem monatlichen NettoEinkommen von 1.900 DM, einem Eigenbedarf von monatlich 1.500 DM und einer Unterhaltsverpflichtung gegenüber zwei Kindern nicht mehr als 235 DM bezahlen könne. Das Familiengericht hat die Klage nach § 654 ZPO für zulässig erachtet und den Beschluß vom 19. Oktober 1999 dahingehend abgeändert, daß der Kläger vom 1. Juli 1999 an monatlich nur mehr 100 % des jeweiligen Regelbe-
trags abzüglich anzurechnendes hälftiges Kindergeld für ein erstes Kind zu bezahlen habe. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung eingelegt. Der Kläger hat im Wege einer unselbständigen Anschlußberufung vom 1. Juli 1999 an die Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung auf monatlich 80 % des jeweiligen Regelbetrags abzüglich des anteiligen Kindergelds in Höhe von 84 DM begehrt. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die GmbH habe in den zurückliegenden Jahren nur Verluste erwirtschaftet. Dies sei bei Errichtung der Jugendamtsurkunde nicht absehbar gewesen. Der Konkurs der GmbH habe nur durch die Veräußerung von Fahrzeugen und durch eine Vereinbarung mit den Banken abgewendet werden können, wonach er sich von seinem Brutto-Gehalt von 4.000 DM nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben lediglich 1.000 DM ausbezahle und den Rest der GmbH als Darlehen zur Verfügung stelle. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklagten das amtsgerichtliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Die Anschlußberufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein mit der Anschlußberufung erstrebtes Ziel einer Herabsetzung des Unterhalts auf 80 % des Regelbetrags abzüglich des anteiligen Kindergelds weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2001, 767 abgedruckt ist, hat ausgeführt, der Kläger könne im vorliegenden Fall im Rahmen einer Klage nach § 654 ZPO weder geltend machen, er sei in Höhe des festgesetzten Unterhalts von 127 % des Regelbetrages nicht leistungsfähig, noch könne er damit gehört werden, daß der unterhaltsrechtliche Bedarf des Beklagten nicht höher zu veranschlagen sei als der Regelbetrag. Zwar verweise Art. 5 § 3 KindUG, aufgrund dessen Abs. 1 der Beschluß vom 19. Oktober 1999 ergangen ist, in Abs. 2 für das Verfahren auch auf § 654 ZPO. Sinn und Zweck der Abänderungsklage nach § 654 ZPO bestehe jedoch darin, die pauschale Unterhaltsfestsetzung im vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff. ZPO den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls anzupassen. Dieses Bedürfnis bestehe nicht, wenn die Unterhaltshöhe in dem Verfahren, das zu dem nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG anzupassenden Titel geführt habe, bereits geprüft worden sei. Würde man § 654 ZPO in diesen Fällen dennoch anwenden, wäre die Umstellung statischer Alttitel im Verfahren nach Art. 5 § 3 KindUG für den Unterhaltsberechtigten mit erheblichen Risiken verbunden, weil dem Unterhaltsschuldner dann eine Abänderungsmöglichkeit ohne Bindung an die Grundlagen des ursprünglichen Titels eröffnet wäre. Eine solche Verschlechterung der Rechtsposition der unterhaltsberechtigten Kinder habe der Gesetzgeber mit dem Erlaß des Kindesunterhaltsgesetzes nicht beabsichtigt. Die Bezugnahme auf § 654 ZPO in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG sei daher mißverständlich. Festzuhalten sei
vielmehr, daß ein Unterhaltsschuldner, der sich in einer vollstreckbaren Urkunde zur Zahlung von Unterhalt in einer bestimmten Höhe verpflichtet habe, sich von dem hierin liegenden Anerkenntnis nicht durch Erhebung einer Klage nach § 654 ZPO befreien könne. Deshalb könnten Einwendungen des Unterhaltsschuldners , die bereits vor der Umstellung gemäß Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG entstanden seien und nicht mit dieser Umstellung zusammenhingen, nicht mittels einer Klage nach § 654 ZPO geltend gemacht werden. Die Klage sei daher in eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO umzudeuten. Diese sei jedoch unbegründet , weil der Kläger nicht den Nachweis geführt habe, daß ihm die Fortzahlung des titulierten Unterhalts unzumutbar sei.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. 1. Entgegen der Meinung der Revision ist die auf § 654 ZPO gestützte Klage unzulässig. Der Kläger kann in dieser Klageart nicht die Herabsetzung des Unterhalts verlangen, den er bereits aufgrund der nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG anzupassenden Jugendamtsurkunde vom 22. Dezember 1995 zu bezahlen hatte und deren Abänderung er vor der Anpassung klageweise nur im Rahmen von § 323 ZPO hätte erreichen können. Richtig ist zwar, worauf die Revision zu Recht hinweist, daß Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG für das in Abs. 1 angesprochene Verfahren auf § 654 ZPO verweist. Auch kann nach § 654 ZPO der Unterhaltsschuldner, sofern eine Unterhaltsfestsetzung im vereinfachten Verfahren gemäß § 649 Abs. 1 oder § 653 Abs. 1 ZPO rechtskräftig erfolgt ist, die Herabsetzung des Unterhalts verlangen,
ohne auf bestimmte Einwendungen beschränkt zu sein. Wird die Klage nach § 654 ZPO innerhalb eines Monats nach Rechtskraft der Unterhaltsfestsetzung erhoben, kann diese auch rückwirkend abgeändert werden. Eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse muß in keinem Fall vorliegen (vgl. Zöller/Philippi, 23. Aufl. § 654 ZPO Rdn. 2 a; Musielak/Borth, 3. Aufl. § 654 ZPO Rdn. 1). Die Verweisung in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG auf § 654 ZPO bedeutet jedoch nicht, daß auch im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG die Vorschrift des § 654 ZPO uneingeschränkt ohne Rücksicht darauf zur Anwendung kommt, welche Titel angepaßt werden sollen. Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Meinung der Revision - nicht aus dem Wortlaut der Verweisungsnorm. Diese ordnet nämlich lediglich die entsprechende Anwendung des § 654 ZPO an. Daraus aber ist zu schließen, daß im Verfahren nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG die Bestimmung des § 654 ZPO nur soweit angewandt werden soll, wie dies nach Sinn und Zweck der Vorschriften gerechtfertigt ist. Der Zweck des § 654 ZPO erschließt sich aus seiner Bedeutung im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach §§ 645 ff. ZPO. Dieses ermöglicht allen minderjährigen Kindern, in einem einfachen Verfahren schnell einen ersten Vollstreckungstitel gegen einen Elternteil zu erhalten, in dessen Haushalt sie nicht leben (vgl. Bericht des Rechtsausschusses vom 13. Januar 1998, BT-Drucks. 13/9596, S. 36; Musielak/Borth vor § 645 ZPO Rdn. 2). Dabei sind, um die erwünschte Schnelligkeit zu gewährleisten, Angriffs- und Verteidigungsmöglichkeiten limitiert (vgl. Lipp/Wagenitz, Das neue Kindschaftsrecht § 654 ZPO Rdn. 1): Im Verfahren nach §§ 645, 649 Abs. 1 ZPO kann der Unterhaltsgläubiger höchstens den 1 ½-fachen Regelbetrag fordern (§ 645 Abs. 1 ZPO); der Unterhaltsschuldner kann Einwendungen nur unter den engen Vorausset-
zungen des § 648 ZPO vorbringen. Im Verfahren nach § 653 Abs. 1 ZPO, das in Kindschaftssachen nach § 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Anwendung kommt, kann das Kind Unterhalt nur bis zur Höhe des Regelbetrags geltend machen; der Vater ist mit dem Einwand mangelnder oder eingeschränkter Leistungsfähigkeit vollends ausgeschlossen. Die Unterhaltsfestsetzungen nach § 649 Abs. 1 bzw. § 653 Abs. 1 ZPO, auf deren Korrektur sich § 654 ZPO allein bezieht , erfolgen somit zwangsläufig in pauschaler Weise. Dies erfordert ein Verfahren , in dem die Parteien die Schaffung eines Unterhaltstitels herbeiführen können, der ihren jeweiligen individuellen Verhältnissen entspricht. Dem dient die Korrekturklage des § 654 ZPO, die einerseits dem Unterhaltsschuldner die Möglichkeit gibt, den Unterhalt auf den Betrag herabsetzen zu lassen, der dem Kind nach den individuellen Verhältnissen zusteht, und andererseits auch dem Kind die Heraufsetzung des Unterhalts erlaubt. Das Dynamisierungsverfahren nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG entspricht dem vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff. ZPO nur insoweit, als die Dynamisierung als solche betroffen ist: Urteile, Beschlüsse und andere Schuldtitel im Sinne des § 794 ZPO, zu denen auch Jugendamtsurkunden zu rechnen sind (vgl. § 60 SGB VIII), können auf Antrag mit Wirkung für die Zukunft dahingehend abgeändert werden, daß die Unterhaltsrente entsprechend §§ 1612 a ff. BGB in Prozentsätzen der jeweils maßgebenden Regelbeträge festgesetzt wird. Hiergegen kann sich der Schuldner wie im vereinfachten Verfahren nach § 645 ff. ZPO nur in eingeschränktem Umfang wehren. Er kann insbesondere, was aus der entsprechenden Anwendung der §§ 646 bis 648 Abs. 1 und 3 ZPO folgt, nicht geltend machen, daß er, wenn die in Art. 5 § 1 KindUG vorgesehene Dynamisierung zu einer betragsmäßigen Erhöhung seiner Unterhaltspflicht führt, mangels Leistungsfähigkeit nicht zur Zahlung in der Lage sei. Diesen Einwand geltend zu machen, ermöglicht dem Unterhaltsschuldner erst die in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG angeordnete Verweisung auf § 654 ZPO, dessen An-
wendung insoweit aus den gleichen Gründen geboten ist wie im vereinfachten Verfahren nach §§ 645 ff. ZPO. Hingegen widerspräche es Sinn und Zweck der Korrekturklage des § 654 ZPO, sie auch gegen eine Unterhaltsfestsetzung zuzulassen, die unabhängig von der späteren Dynamisierung in einem Unterhaltsurteil, einem Vergleich oder einer Jugendamtsurkunde erfolgt ist. Denn insoweit sind die individuellen Verhältnisse der Parteien - anders als bei Unterhaltsfestsetzungen nach § 649 Abs. 1 und § 653 Abs. 1 ZPO - entweder bereits berücksichtigt, oder der Unterhaltsschuldner ist, worauf das Oberlandesgericht zu Recht hinweist, an sein in der Jugendamtsurkunde abgegebenes Anerkenntnis gebunden. Sinn und Zweck des § 654 ZPO ist es, eine erstmalige pauschalierte Unterhaltsfestsetzung zu korrigieren. Diese Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschrift liegen im Verfahren nach Art. 5 § 3 KindUG jedoch nur in bezug auf die Dynamisierung selbst, nicht aber hinsichtlich der Unterhaltsfestsetzung in den genannten Alttiteln vor. Aus diesem Grund ist die Anordnung der entsprechenden Anwendung des § 654 ZPO in Art. 5 § 3 Abs. 2 KindUG so auszulegen, daß sie sich ausschließlich auf das Verfahren der Dynamisierung im engen Sinne bezieht. Dies bedeutet, der Schuldner kann im Wege der Korrekturklage äußerstenfalls erreichen, daß die nach Art. 5 § 3 Abs. 1 KindUG erfolgte Dynamisierung wieder entfällt. Dagegen kann der ursprüngliche Vollstreckungstitel, der bis zu seiner Dynamisierung nur im Rahmen von § 323 ZPO abänderbar war, nach der Dynamisierung nicht unter den erleichterten Voraussetzungen des § 654 ZPO korrigiert werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte des Art. 5 § 3 KindUG. In der Begründung der Bundesregierung zu § 3 der Übergangsvorschrift ist ausgeführt, daß die Vorschrift ein vereinfachtes gerichtliches Verfahren zur Umstellung von Alttiteln über Kindesunterhalt vorsehe
und daß zur Geltendmachung der ausgeschlossenen Einwendung der Rechtsbehelf der Abänderungsklage nach § 654 ZPO zur Verfügung gestellt werde (BT-Drucks. 13/7338, S. 50). Damit sind ersichtlich Einwendungen gemeint, die sich gegen die Dynamisierung als solche richten. Hingegen kann aus diesen Ausführungen nicht geschlossen werden, daß mit der Verweisung auf § 654 ZPO eine generelle Abänderungsmöglichkeit von Alttiteln geschaffen werden sollte, sobald eine Dynamisierung erfolgt sei. Dies gilt um so mehr, als die uneingeschränkte Anwendung des § 654 ZPO auf Alttitel dem mit Art. 5 § 3 KindUG ersichtlich angestrebten Ziel einer Entlastung der Unterhaltsgläubiger und der Familiengerichtsbarkeit zuwiderliefe. Darüber hinaus ist, worauf auch das Oberlandesgericht zu Recht hingewiesen hat, kein sachlicher Grund ersichtlich , weshalb sich das Kind aufgrund der Stellung eines Dynamisierungsantrags der erleichterten Abänderung von Alttiteln ausgesetzt sehen sollte. Dies würde eine Verschlechterung der unterhaltsrechtlichen Position minderjähriger Kinder bedeuten, die der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der mit dem Kindesunterhaltsgesetz die rechtliche Situation unterhaltsbedürftiger Kinder verbessern wollte (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 540). Da der Kläger nicht die Dynamisierung als solche angreift, sondern die Höhe des in der Jugendamtsurkunde festgesetzten Unterhaltsbetrags, ist seine auf § 654 ZPO gestützte Klage unzulässig. 2. Das Berufungsgericht hat, von der Revision unbeanstandet, die auf § 654 ZPO gestützte Klage zu Recht in eine solche nach § 323 ZPO umgedeutet. Die für eine Umdeutung erforderlichen Voraussetzungen lagen vor (vgl. Senatsurteile vom 6. November 1991 - XII ZR 240/90 - BGHR ZPO § 323, Umdeutung 1 und vom 29. April 1992 - XII ZR 40/91 - BGHR ZPO § 323, Umdeutung 2): Die Klage war eindeutig als solche nach § 654 ZPO erhoben. Eine be-
richtigende Auslegung schied daher aus. Die Klage auf Abänderung einer Jugendamtsurkunde ist nach § 323 ZPO zulässig (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IV b ZR 21/83 - FamRZ 1984, 997). Auch hat der Kläger jedenfalls eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse seit Errichtung der Urkunde behauptet. Weiter standen der Umdeutung weder der Parteiwille, noch schutzwürdige Interessen des Beklagten entgegen. Das Berufungsgericht hat die Abänderungsklage nach § 323 ZPO auch zu Recht als unbegründet abgewiesen, weil der Kläger nicht bewiesen hat, daß ihm die weitere Zahlung des festgesetzten Unterhalts unzumutbar ist. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß sich die Abänderung von Jugendamtsurkunden im Rahmen von § 323 ZPO nach materiellem Recht richtet. Da es sich um eine Abänderungsklage des Verpflichteten handelt, erfolgt die Festsetzung nicht frei von den Grundlagen des abzuändernden Titels. Das Berufungsgericht hat die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage angewandt, weil es - von der Revision unbeanstandet - davon ausging , daß die Parteien die Höhe des Unterhalts, zu dessen Zahlung sich der Kläger in der Jugendamtsurkunde verpflichtet hat (Regelunterhalt zuzüglich eines Zuschlages von 27 %), vorweg vereinbart hatten. Es ist gerechtfertigt, auf eine solche Jugendamtsurkunde, die auf einer Vereinbarung der Parteien beruht , wegen der Ähnlichkeit mit einer gerichtlichen oder notariellen Vereinbarung , die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage anzuwenden (vgl. Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der gerichtlichen Praxis 5. Aufl. § 8 Rdn. 174; Graba Abänderung von Unterhaltstiteln 2. Aufl. Rdn. 257). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt , daß der Kläger nicht nachgewiesen hat, daß sich seine Leistungsfähigkeit nach der Zeit der Errichtung der Jugendamtsurkunde vermindert hat, sondern daß sich im Gegenteil die Verluste der GmbH, deren Geschäftsführer und
Gesellschafter der Kläger ist und von der er seit Jahren ein gleichbleibendes Gehalt bezieht, sich ständig vermindert haben. Die Revision rügt in diesem Zusammenhang lediglich, das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, daß dem Kläger monatlich nur 1.000 DM ausbezahlt würden. Dann aber wäre er offensichtlich hinsichtlich des geforderten Unterhalts leistungsunfähig geworden, ohne Rücksicht darauf, daß er dem Finanzamt gegenüber weiterhin einen Brutto-Lohn von 4.000 DM angebe. Damit dringt die Revision nicht durch. Denn auf diesen von der Revision gerügten Ausführungen beruht das Berufungsurteil nicht (§ 549 ZPO a.F.). Vielmehr handelt es sich um Hilfserwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es zum Ausdruck bringen will, daß der Kläger in Höhe des zwischen den Parteien strittigen Unterhaltsbetrages Einkommensteuer sparen könnte, wenn er anstatt des Bezugs eines Brutto-Gehaltes von 4.000 DM und der Gewährung eines Darlehens an die GmbH, soweit sein Netto-Gehalt 1.000 DM übersteigt, gleich ein entsprechend niedrigeres Gehalt mit der GmbH vereinbarte. Damit hat das Oberlandesgericht die Darlehensbeträge, die der Kläger der GmbH gewährt, nicht etwa als Aufwendungen angesehen, die unterhaltsrechtlich seine Leistungsfähigkeit herabsetzen würden. Schließlich rügt die Revision eine Verletzung des § 286 ZPO, weil das Berufungsgericht die Möglichkeit eines Wechsels des Klägers in ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis als Fahrlehrer ohne Würdigung des Sachvortrags des Klägers bejaht habe. Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum möglichen Stellenwechsel des Klägers sind ebenfalls lediglich Hilfserwägungen, auf denen das Urteil nicht beruht (§ 549 ZPO a.F.). Darüber hinaus brauchte das Berufungsgericht nicht weiter auf die Behauptungen des Klägers einzugehen, er könne als angestellter Fahrlehrer monatlich allenfalls 2.000 DM brutto verdienen. Denn bei seiner eigenen Schät-
zung hat es ersichtlich auf die vom Beklagten vorgelegte Auskunft des Fahrlehrerverbandes vom 28. Dezember 1999 abgestellt, wonach ein Fahrlehrer im 3. Berufsjahr wenigstens 4.200 DM verdiene. Auch mußte das Berufungsgericht nicht ausdrücklich zum Vortrag des Klägers Stellung nehmen, er könne wegen der erheblichen Verbindlichkeiten der GmbH diese nicht einfach liquidieren. Denn gerade die vom Kläger behauptete sehr schlechte finanzielle Situation der GmbH, in der der Kläger nichts verdient, stellt den Grund dar, weshalb ihm - wie das Oberlandesgericht ausführt - notfalls ein Wechsel in ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis obliegt.
Hahne Weber-Monecke Fuchs Ahlt Bundesrichterin Frau Dr. Vézina ist krankheitsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt im Wege der Abänderungsklage die Heraufsetzung des Unterhalts, den ihr der Beklagte aufgrund einer Jugendamtsurkunde zu zahlen hat. Die Klägerin, die am 10. Dezember 1984 geboren ist, ist die Tochter des Beklagten. Sie lebt in M. bei ihrer Mutter, die mit dem Beklagten nie verhei ratet war. Der Beklagte lebt mit seiner erwerbstätigen Ehefrau, mit der er keine Kinder hat, in L. . Er verpflichtete sich zuletzt in der Urkunde Nr. ... des Jugendamts der Stadt L. vom 12. April 1999 der Klägerin gegenüber zur Zahlung von 40,38 % des Regelbetrags ab Juli 1999 (damals: 510 DM) ohne Anrechnung von Kindergeld. Seither zahlt der Beklagte den entsprechenden Unterhaltsbetrag von 206 DM monatlich an die Klägerin. Der Beklagte erzielte 1998 steuerpflichtige Einnahmen in Höhe von 25.208 DM, seine Ehefrau von 67.752 DM. Im Jahre 1999 verdienten der Beklagte 19.146,51 DM brutto und seine Ehefrau 70.710 DM. Im Jahre 2000 verdiente der Beklagte zumindest brutto 26.855,91 DM, von denen 14.261 DM steuer- und sozialabgabenpflichtig waren. Seine Ehefrau war weiterhin erwerbstätig. Die Klägerin begehrte mit der Klage zunächst die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 73,96 % des Regelbetrags ab 1. November 1999. Dem gab das Urteil des Familiengerichts durch entsprechende Abänderung der Jugendamtsurkunde statt. Hiergegen legte der Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung ein. Die Klägerin schloß sich der Berufung des Beklagten an und erstrebte im Wege der Klageerweiterung, den Beklagten in Abänderung der Jugendamtsurkunde zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 385 DM
für November und Dezember 1999, von monatlich 375 DM für das Jahr 2000 und von 510 DM ab Januar 2001 zu verurteilen. Das Oberlandesgericht wies die Berufung des Beklagten zurück; hingegen hatte die Anschlußberufung der Klägerin in vollem Umfang Erfolg. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist für die Zeit bis 30. November 2002 unbegründet. Für die Zeit danach, dem Beginn des Monats des Eintritts der Volljährigkeit der Klägerin (vgl. § 1612a Abs. 3 Satz 2 BGB), führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage gemäß § 323 Abs. 4, § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO in Verbindung mit §§ 60, 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII als zulässig angesehen. Der Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen Klage, die spätestens im zweiten Rechtszug als Abänderungsklage zu qualifizieren ist, steht nicht entgegen, daß es sich bei der abzuändernden Jugendamtsurkunde - wie das Oberlandesgericht von der Revision nicht angegriffen festgestellt hat - um eine einseitige Verpflichtungserklärung des Beklagten handelt, der keine Vereinbarung der Parteien zugrunde liegt. Zwar wird in diesen Fällen die
Anwendbarkeit des § 323 Abs. 4 ZPO zum Teil verneint (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 23. Aufl. § 323 Anm. 47 m.N.; Graba Die Abänderung von Unterhaltstiteln 2. Aufl. Rdn. 105 f.). Dem steht jedoch die eindeutig anderslautende Regelung in § 323 Abs. 4 ZPO entgegen, die nicht voraussetzt, daß der festgesetzte Unterhaltsbetrag auf einer Vereinbarung der Parteien beruht (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 21/83 - FamRZ 1984, 997). Der Kläger kann in diesen Fällen eine Neufestsetzung des Unterhalts nach den gesetzlichen Vorschriften verlangen, weil sich weder der Urkunde selbst noch dem Parteivortrag für beide Seiten verbindliche Vereinbarungen über die Grundlagen der Unterhaltsbemessung entnehmen lassen (vgl. Senatsurteil vom 23. November 1988 - IVb ZR 20/88 - FamRZ 1989, 172, 174). Entgegen der Revision besteht in diesen Fällen der Abänderungsklage somit auch materiell keine Bindung an die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit der Errichtung der Jugendamtsurkunde. Denn diese sind nicht Geschäftsgrundlage einer Parteivereinbarung geworden, welche an die neuen Verhältnisse anzupassen wäre. Vielmehr richtet sich die Abänderung der Jugendamtsurkunde und die Bemessung des Unterhalts allein nach den zum jeweiligen Zeitpunkt bestehenden Verhältnissen (vgl. Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozeß, 3. Aufl. Rdn. 5339).

II.

Das Oberlandesgericht hat der Klägerin den jeweiligen Mindestunterhalt nach der sogenannten Düsseldorfer Tabelle (Stand 1. Juli 1999 = FamRZ 1999, 766 ff.) zugesprochen. Hierbei hat es bis einschließlich Dezember 2000
das halbe Kindergeld (125 DM bzw. 135 DM) vom Tabellensatz in Höhe von 510 DM abgezogen. Für die Zeit ab 1. Januar 2001, dem Inkrafttreten der Neufassung des § 1612b Abs. 5 BGB durch Art. 1 des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhalts vom 2. November 2000 (BGBl. I, 1479), hat es einen solchen Abzug nicht mehr vorgenommen. Es hat ausgeführt, daß die Barunterhaltspflicht des Beklagten nicht gemäß § 1603 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sei. Vielmehr sei sein angemessener Eigenbedarf durch seine hälftige Beteiligung am bereinigten Gesamteinkommen , das er zusammen mit seiner Ehefrau erziele, gesichert. Dies hält den Angriffen der Revision für die Zeit der Minderjährigkeit der Klägerin stand. 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts beträgt der monatliche Nettoverdienst des Beklagten wenigstens 1.512 DM. Aus diesem Einkommen kann der Beklagte die der Klägerin zugesprochenen Unterhaltsbeträge bezahlen, ohne seinen eigenen angemessenen Unterhalt zu gefährden. Zwar verbleiben dem Beklagten nach Zahlung des Kindesunterhalts von 510 DM - ohne Berücksichtigung des Kindergelds - lediglich rund 1.000 DM (1.512 DM - 510 DM). Auch liegt dieser Betrag rechnerisch unter seinem angemessenen Selbstbehalt, den das Oberlandesgericht unter Berücksichtigung des Wohnsitzes des Beklagten im Beitrittsgebiet in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise unter Heranziehung der Dresdner Leitlinien Nr. 16 mit 1.645 DM veranschlagt hat. Dieser Betrag des angemessenen Selbstbehalts kann im übrigen noch um die infolge gemeinsamer Haushaltsführung mit seiner Ehefrau eintretende Ersparnis des Beklagten gemindert werden, die das Oberlandesgericht - unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Beitrittsgebiet - in revisionsrechtlich zulässiger Weise mit
365 DM veranschlagt hat, bei seiner Berechnung im Ergebnis jedoch hat da- hinstehen lassen. Der angemessene Selbstbehalt des Beklagten beläuft sich danach noch auf 1.280 DM (angemessener Eigenbedarf: 1.645 DM abzüglich Haushaltsersparnis von 365 DM). Der dadurch entstehende Differenzbetrag von 280 DM wird aber durch den Familienunterhaltsanspruch des Beklagten gegen seine Ehefrau nach §§ 1360, 1360a BGB ausgeglichen, so daß der angemessene Eigenbedarf des Beklagten gesichert ist (s. untenstehende Berechnung ). Entgegen der Auffassung der Revision ist der Anspruch des Beklagten auf Familienunterhalt bei der Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit nicht erst im Rahmen einer erweiterten Leistungspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen , sondern auch schon bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit im Rahmen des § 1603 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 m.N.). Der Umstand, daß der barunterhaltspflichtige Elternteil verheiratet ist, ist zu berücksichtigen, auch wenn dessen Ehegatte dem Kind in keiner Weise unterhaltspflichtig ist. Dies folgt daraus, daß das Gesetz in § 1603 BGB auf die tatsächlichen Verhältnisse des Unterhaltsverpflichteten abstellt und seine Unterhaltspflicht danach bemißt, ob und inwieweit er imstande ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO und vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1067 f.). Aus diesem Grunde ist hier die Sicherstellung des eigenen Unterhalts des Beklagten in seiner Ehe zu berücksichtigen: Zwar läßt sich der in einer intakten Ehe bestehende Familienunterhaltsanspruch gemäß §§ 1360, 1360a BGB nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen
bemessen. Denn er ist nach seiner Ausgestaltung nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten , sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet , daß jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfaßt er gemäß § 1360a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und der gemeinsamen Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so daß § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366 f.). Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den im vorliegenden Fall maßgeblichen Anspruch auf Familienunterhalt in einem Geldbetrag zu veranschlagen und diesen in gleicher Weise wie den Unterhaltsbedarf des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten zu ermitteln: Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen betrug das gemeinsame bereinigte Nettoeinkommen des Beklagten und seiner Ehefrau im Jahre 1999 monatlich durchschnittlich 4.485,05 DM, im Jahre 2000 4.812,72 DM und ab 2001 monatlich 5.060,24 DM. Dem Beklagten steht davon im Rahmen des Familienunterhalts nach §§ 1360, 1360a BGB rein rechnerisch jeweils die Hälfte zu, 1999 mithin 2.242,50 DM und in den folgenden Jahren 2.406 DM bzw. 2.530 DM. Bei Zahlung der ausgeurteilten Unterhaltsbeträge an die Klägerin in Höhe von 510 DM bleibt der angemessene Eigenbedarf des Beklagten somit gesichert, ohne daß andererseits der Hälfteanteil seiner Ehefrau geschmälert und sie damit indirekt zu Unterhaltsleistungen für das Kind ihres Ehemannes herangezogen würde.
2. Nach alledem hat das Oberlandesgericht mangels Gefährdung des angemessenen Eigenbedarfs des Beklagten zu Recht eine gesteigerte Unterhaltspflicht des Beklagten nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB dahinstehen lassen und brauchte infolgedessen auch nicht zu prüfen, ob eine solche gesteigerte Unterhaltspflicht hier nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB entfällt, weil die das Kind betreuende Mutter als andere unterhaltspflichtige Verwandte im Sinne dieser Vorschrift in Betracht kommt. Daß hier ausnahmsweise die betreuungspflichtige Mutter der Klägerin selbst zu deren Barunterhalt beitragen müßte, weil anderenfalls ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern aufträte (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO), ist vom Beklagten weder dargelegt noch auch nur ansatzweise sonst ersichtlich. 3. Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht, soweit der Unterhaltsanspruch der Klägerin ab Dezember 2002 betroffen ist. Die Klägerin ist in diesem Monat volljährig geworden. Ab Beginn dieses Monats (vgl. § 1612a Abs. 3 Satz 2 BGB) hat sich daher möglicherweise ihr Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten verringert. Zwar hat sich einerseits der Unterhaltsbedarf der Klägerin aufgrund ihrer Volljährigkeit erhöht; andererseits ist jedoch mit Eintritt der Volljährigkeit der Klägerin, auch wenn es sich bei ihr um ein im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB priviligiertes Kind handeln sollte, die Mutter der Klägerin dieser gegenüber grundsätzlich ebenfalls barunterhaltspflichtig geworden (vgl. Senatsurteil vom
9. Januar 2002 - XII ZR 34/00 - FamRZ 2002, 815, 817). Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, zur Frage der Barunterhaltspflicht der Mutter der Klägerin vorzutragen.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Abänderung von Kindesunterhalt.

2

Der Kläger ist der Vater der am 3. November 1988, 23. Juni 1990 und 20. April 1994 geborenen Beklagten. Die Ehe der Eltern wurde 1999 geschieden. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens schlossen die Ehegatten am 26. Mai 1998 einen gerichtlichen Vergleich, durch den sich der Kläger u.a. ver- pflichtete, Kindesunterhalt in Höhe von monatlich jeweils 447 DM für die Kinder L. und P. und von monatlich 352 DM für das Kind D. zu zahlen. Das Kindergeld sollte der Mutter ohne Anrechnung auf die Unterhaltsbeträge in voller Höhe zustehen. Grundlage dieser Vereinbarung war ein anrechnungsfähiges Einkommen des Klägers von 4.436 DM (4.794 DM Erwerbseinkommen ./. 238 DM berufsbedingte Aufwendungen ./. 120 DM Darlehensraten LBS).

3

Zum 31. März 1999 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis. Nachdem er einige Zeit arbeitslos gewesen war und eine selbständige Tätigkeit wieder aufgegeben hatte, erhob er Anfang 2000 Abänderungsklage mit dem Ziel, nur geringeren Kindesunterhalt und keinen Ehegattenunterhalt mehr zahlen zu müssen. Die Abänderungsklage wurde hinsichtlich des Kindesunterhalts durch Urteil vom 13. März 2001 abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger habe seinen Arbeitsplatz mutwillig in Kenntnis seiner Unterhaltspflicht und angesichts der bekannten schwierigen Situation auf dem Arbeitsmarkt aufgegeben , um sich der Unterhaltspflicht zu entziehen; er müsse sich deshalb so behandeln lassen, als ob er noch das frühere Einkommen erziele.

4

Ab März 2002 war der Kläger erneut erwerbstätig. Sein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen belief sich auf 1.499 €. Im November 2002 hat er erneut Abänderungsklage erhoben. Er hat geltend gemacht, unter Berücksichtigung berufsbedingter Aufwendungen von 103 €, der Darlehensrate an die LBS und einer monatlichen Rate von 50 € auf Anwaltskosten nicht mehr zur Zahlung von Ehegattenunterhalt und nur noch eingeschränkt zur Leistung von Kindesunterhalt verpflichtet zu sein, nämlich in Höhe von jeweils 154,96 € für die Söhne L. und P. und in Höhe von 131,34 € für D. Er hat beantragt, das Urteil des Amtsgerichts dementsprechend für die Zeit ab 1. August 2002 abzuändern.

5

Die Ehefrau hat den Klageanspruch bezüglich des sie betreffenden Unterhalts anerkannt. Die Kinder sind der Klage entgegengetreten und haben Widerklage erhoben, mit der sie beantragt haben, den Vergleich vom 26. Mai 1998 für die Zeit ab 1. Dezember 2002 dahin abzuändern, dass der Kläger an sie unter Anrechnung des Kindergeldes nach Maßgabe des § 1612 b Abs. 5 BGB einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 100 % des Regelbetrags nach § 1 der Regelbetragverordnung zu zahlen habe.

6

Das Amtsgericht hat die Vorentscheidung entsprechend dem Anerkenntnis bezüglich des Ehegattenunterhalts abgeändert und im Übrigen Klage und Widerklage abgewiesen. Dagegen haben beide Seiten Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben. Das Oberlandesgericht hat dem Abänderungsbegehren des Klägers, dessen Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2004 betriebsbedingt gekündigt worden ist, im Wesentlichen stattgegeben und das Urteil vom 13. März 2001 dahin abgeändert, dass der Kläger ab 18. November 2002 (Rechtshängigkeit der Abänderungsklage) an die beiden älteren Kinder L. und P. einen monatlichen Unterhalt von jeweils 156 € und an das jüngere Kind D. einen monatlichen Unterhalt von 132 € für die Zeit bis zum 30. Juni 2003 und von monatlich 133 € ab 1.Juli 2003 zu zahlen hat. Im Übrigen hat es die Abänderungsklage sowie die Widerklage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten zu 2 bis 4, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht.

8

1. Das Oberlandesgericht hat die auf Abänderung des Urteils vom 13. März 2001 gerichtete Klage für zulässig und überwiegend begründet gehalten. Es hat im Wesentlichen ausgeführt:

9

Auch wenn es sich hinsichtlich des Kindesunterhalts um ein klageabweisendes Urteil handele, habe sich das Abänderungsbegehren hiergegen, und nicht gegen den Vergleich, zu richten. Der die Abänderungsklage abweisende Teil der Entscheidung beruhe auf der richterlichen Prognose, dass die Unterhaltsansprüche der Kinder weiterhin in der durch Vergleich vereinbarten Höhe bestünden. Die Zulässigkeit scheitere auch nicht an § 323 Abs. 1 und 3 ZPO. Das gelte unabhängig davon, ob festgestellt werden könne, dass der Kläger den von ihm - nach dem Urteil vom 13. März 2001 mutwillig - aufgegebenen Arbeitsplatz ohnehin später, etwa wegen Arbeitsunfähigkeit oder sonstiger nachhaltiger Verschlechterung seines Gesundheitszustandes, verloren hätte, so dass es an der wesentlichen Veränderung der Verhältnisse nach § 323 Abs. 1 ZPO fehlen könne. Es könne auch dahinstehen, ob sich die Prognose des Richters in diesem Urteil als unrichtig erweise. Nach allgemeiner Meinung könne nämlich ein Abänderungskläger, dessen Leistungsfähigkeit im Ersturteil fingiert worden sei, zur Vermeidung unerträglicher Belastungen nach einer gewissen Zeit die Anpassung der Unterhaltsrente an die tatsächlichen Verhältnisse verlangen. Zur Vermeidung verfassungswidriger Ergebnisse wegen unverhältnismäßiger Belastung des Unterhaltsschuldners sei es gerechtfertigt, die Korrektur des Urteils vom 13. März 2001 für die Zeit ab Erhebung der vorliegenden Ab- änderungsklage vorzunehmen, nachdem der Beklagte durch die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit seiner unterhaltsrechtlichen Erwerbsobliegenheit genügt habe.

10

Die Klage habe auch im Wesentlichen Erfolg. Ausweislich der von dem Kläger vorgelegten Bezügeabrechnungen sei von dem von ihm behaupteten monatlichen Nettoeinkommen von 1.499 € auszugehen. Hiervon seien berufsbedingte Aufwendungen von monatlich 103 € in Abzug zu bringen (Pkw-Kosten bei 20 km und einem Kilometersatz von 0,27 €). Im Hinblick auf den bei dem Kläger ärztlich diagnostizierten und therapierten Gelenkverschleiß sei die Pkw-Nutzung angemessen. Die fortlaufende Zahlung der Darlehensrate an die LBS habe der Kläger in Höhe von 61 € nachgewiesen. Die von ihm in Zusammenhang mit einer Strafverteidigung zu leistende Monatsrate von 50 € auf Anwaltskosten sei ebenfalls absetzbar; ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten bei Eingehung dieser Schuld sei nicht ersichtlich. Danach ergebe sich ein bereinigtes Einkommen von 1.285 € monatlich. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in dem hier betroffenen Zeitraum aus einer Ganztagstätigkeit ein höheres Einkommen habe erzielen können, lägen nicht vor. Ungeachtet seines tatsächlichen Gesundheitszustandes sei ihm auch nicht zuzumuten , zur Steigerung seiner Einkünfte eine Nebentätigkeit aufzunehmen, da ein solches Verlangen unverhältnismäßig sei. Der Kläger habe eine normale Bürotätigkeit unter Einschluss von Buchhaltungsarbeiten und der Erledigung von Korrespondenz in der Zeit von 7.15 Uhr bis 16.00 Uhr zu erbringen. Auch wenn sich diese Arbeiten nicht als besonders schwierig oder anstrengend darstellen sollten, erforderten sie einen Grad an psychischer und intellektueller Leistung, der schwerlich erbracht werden könne, wenn der Kläger wegen einer zusätzlichen Arbeit nicht über die erforderlichen Ruhepausen verfüge und sich daraus Einschränkungen seiner vollen Leistungsfähigkeit ergäben. Bei Berücksichtigung des ihm zu belassenden notwendigen Selbstbehalts von 840 € erge- be eine Mangelfallberechnung unter Einsatz der Regelbeträge der Regelbetragverordnung keine höheren an die Beklagten zu zahlenden monatlichen Unterhaltsrenten als jeweils 156 € für die Beklagten zu 2 und 3 und 132 € bzw. 133 € für den Beklagten zu 4. Daraus folge zugleich, dass die Widerklage unbegründet sei.

11

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

12

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass das Abänderungsbegehren des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts vom 13. März 2001 zu richten ist. Nach der Rechtsprechung des Senats kann § 323 ZPO auch bei klageabweisenden Urteilen zur Anwendung kommen, wenn diese - im Rahmen der Überprüfung der ursprünglichen Prognose - die künftige Entwicklung der Verhältnisse vorausschauend berücksichtigen. Eine spätere Abänderungsklage stellt dann abermals die Geltendmachung einer von der (letzten) Prognose abweichenden Entwicklung der Verhältnisse dar, für die das Gesetz die Abänderungsklage vorsieht, um die (erneute) Anpassung an die veränderten Urteilsgrundlagen zu ermöglichen (vgl. Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 163/04 - FamRZ 2007, 983, 984).

13

Das Urteil des Amtsgerichts vom 13. März 2001 geht davon aus, der Kläger sei weiterhin im Umfang des vereinbarten Kindesunterhalts unterhaltspflichtig , weil er sich sein früheres Einkommen nunmehr fiktiv zurechnen lassen müsse. Es beruht damit auf einer Prognose der künftigen Entwicklung und stellt den Rechtszustand auch für die Zukunft fest. Da der Kläger die Korrektur dieser Prognose begehrt, steht die Abänderung der Entscheidung vom 13. März 2001 in Frage.

14

2. Nach § 323 Abs. 1 ZPO kommt es hierfür auf die Änderung derjenigen Verhältnisse an, die für die Verurteilung zur Entrichtung der Leistung sowie für ihre Höhe und Dauer maßgebend waren. Nach § 323 Abs. 2 ZPO ist die Klage nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Verfahren entstanden sind.

15

Für die Zulässigkeit der Abänderungsklage ist es erforderlich, dass der Kläger Tatsachen behauptet, die eine derartige Änderung ergeben.

16

a) Der Kläger hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen geltend gemacht, seit März 2002 wieder einer Erwerbstätigkeit nachzugehen , jedoch nur ein monatliches Nettoeinkommen von 1.499 € zu erzielen. Eine besser bezahlte Arbeitsstelle habe er trotz seiner Bemühungen, die er auch nach dem Beginn der Beschäftigung fortgesetzt habe, nicht zu finden vermocht. Es stellt sich deshalb die Frage, ob ihm die Abänderungsklage mit diesem Vorbringen eröffnet ist.

17

b) In Rechtsprechung und Schrifttum wird die Behandlung der Fälle, in denen fiktive Verhältnisse Grundlage der Abänderung sind, nicht einheitlich beantwortet. Insbesondere bereitet der Fall der fortdauernden Arbeitslosigkeit desjenigen Unterhaltsschuldners Probleme, dessen Leistungsfähigkeit fingiert wurde , indem ihm tatsächlich nicht erzielte Einkünfte wegen Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit zugerechnet wurden. Hat er sich anschließend hinreichend, aber erfolglos um eine neue Beschäftigung bemüht, so steht ihm nach allgemeiner Meinung die Abänderungsklage offen (OLG Karlsruhe FamRZ 1983, 931, 932; KG FamRZ 1984, 1245 f.; OLG Hamm FamRZ 1995, 1217; Soyka, Die Abänderungsklage im Unterhaltsrecht Rdn. 83; Wendl/Thalmann Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 158 c; Göppinger /Vogel Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 2404; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 729 ff.; Gerhardt in Handbuch des Fachanwalts für Familienrecht 6. Aufl. 6. Kap. Rdn. 651; differenzierend Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 71; Graba FamRZ 2002, 6, 10 f.; Schwab/Maurer/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. I Rdn. 1031; MünchKomm/Gottwald ZPO 3. Aufl. § 323 Rdn. 81). Insoweit wird ausgeführt, bei einer fingierten Leistungsfähigkeit , die darauf beruhe, dass der Unterhaltspflichtige einer Erwerbsobliegenheit nicht nachkomme oder seine Arbeitsstelle mutwillig aufgebe und dadurch arbeitslos werde, könne seine zeitlich unbegrenzte Leistungsfähigkeit nicht unterstellt werden. Er könne nicht wegen eines einmal begangenen Fehlers für alle Zeit als leistungsfähig gelten. Denn es müsse immer mit gewissen Veränderungen im Arbeitsleben gerechnet werden, die dazu führen könnten, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz verliere, oder Gründe einträten, die ihn im Verhältnis zu dem Unterhaltsgläubiger zur Aufgabe der Arbeitsstelle berechtigten. Einem Unterhaltspflichtigen müsse daher nach einer gewissen Übergangszeit die Möglichkeit eingeräumt werden, darzutun und zu beweisen, dass er sich nach Kräften um eine angemessene Arbeitsstelle bemüht, seinen Fehler also wieder gutzumachen versucht habe, seine Bemühungen aber trotz aller Anstrengungen erfolglos geblieben seien.

18

Hinsichtlich der dogmatischen Behandlung dieser Fälle werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Teilweise wird nur eine Annexkorrektur im Rahmen einer aus anderen Gründen eröffneten Abänderungsklage für zulässig gehalten, teilweise wird § 323 Abs. 2 ZPO einschränkend angewandt, um die Prognose entsprechend den aktuellen Verhältnissen zu korrigieren (vgl. hierzu im Einzelnen Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 71; Graba, FamRZ 2002, 6, 11).

19

c) Der Senat ist der Auffassung, dass die unterschiedlichen Fallgestaltungen der fingierten Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsschuldners aufgrund einer Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit einer differenzierten Beurteilung bedürfen. Denn es besteht ein entscheidender Unterschied zwischen dem Fall, in dem der Unterhaltspflichtige zunächst schuldlos seine Arbeitsstelle verliert und sich danach nicht in ausreichendem Maß um eine neue Arbeit bemüht, so dass ihm nunmehr fiktiv ein erzielbares Einkommen - gegebenenfalls entsprechend jetzt schlechterer Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt - zugerechnet wird, und jenem Fall, in dem er - wie hier - mutwillig einen gut bezahlten sicheren Arbeitsplatz aufgibt und deshalb fiktiv so behandelt wird, als ob er noch die frühere Arbeitsstelle mit dem dabei erzielten Einkommen habe. In dem letzteren Fall ist eine Abänderung des auf fiktiver Grundlage ergangenen Urteils nur dann zulässig, wenn er geltend macht, dass er die frühere Arbeitsstelle in der Zwischenzeit ohnehin verloren hätte, etwa weil er den Anforderungen aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr gewachsen gewesen oder Personal abgebaut worden und er hiervon betroffen gewesen wäre (vgl. auch Graba FamRZ 2002, 6, 10). Es reicht dagegen nicht aus, wenn er vorträgt, inzwischen wieder einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, mit ihr aber das frühere Einkommen nicht erzielen zu können. Denn er muss darlegen, dass die der Verurteilung zugrunde liegende Prognose aufgrund einer Veränderung der Verhältnisse nicht mehr gerechtfertigt ist. Die Prognose geht in Fällen der mutwilligen Aufgabe des Arbeitsplatzes aber regelmäßig dahin, dass der Unterhaltsschuldner ohne das ihm vorzuwerfende Verhalten weiterhin über seinen früheren Arbeitsplatz und das frühere Einkommen verfügen würde. Eine zeitliche Komponente derart, dass eine solche Prognose nur für einen bestimmten Zeitraum Geltung beansprucht, wie es das Oberlandesgericht meint, ist einer Verurteilung auf fiktiver Grundlage nicht immanent, es sei denn, das Gericht hätte eine ausdrückliche Einschränkung dieser Art gemacht.

20

d) An dieser Betrachtungsweise sieht sich der Senat nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert.

21

Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Recht des Verwandtenunterhalts ist § 1603 Abs. 1 BGB, nach dem nicht unterhaltspflichtig ist, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 BGB ihren minderjährigen und privilegierten volljährigen unverheirateten Kindern gegenüber aber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Hieraus sowie aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Daher ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass nicht nur die tatsächlichen , sondern auch die fiktiv erzielbaren Einkünfte berücksichtigt werden, wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte. Grundvoraussetzung eines jeden Unterhaltsanspruchs bleibt allerdings die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten. Überschreitet der ausgeurteilte Unterhalt die Grenze des Zumutbaren, ist die Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen Bereich als Folge der Unterhaltsansprüche des Bedürftigen nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und kann vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 273, 274). Ob dies uneingeschränkt auch für den Fall mutwilliger Arbeitsplatzaufgabe gilt, kann hier dahinstehen.

22

In einem Fall wie dem vorliegenden wird jedenfalls die Grenze des Zumutbaren schon deswegen nicht überschritten, weil ein Abänderungsbegehren nur nach den vorstehend aufgezeigten Maßgaben für zulässig erachtet wird. Das dem Unterhaltsschuldner fiktiv zugerechnete Einkommen war für ihn erzielbar und hätte - unveränderte Umstände unterstellt - ohne sein vorwerfbares Verhalten auch weiterhin erzielt werden können. Bei dieser Fallgestaltung gebietet es der Schutz der Unterhaltsberechtigten, den Unterhaltsschuldner an den fortwirkenden Folgen seines mutwilligen Verhaltens festzuhalten. Im Übrigen bleibt der Schutz des Unterhaltspflichtigen auch bei Berücksichtigung fiktiver Einkünfte durch seinen notwendigen Selbstbehalt gewährleistet der den eigenen Sozialhilfebedarf nicht unterschreiten darf (Senatsurteile BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt). Einen weiteren Schutz gegenüber überzogenen Unterhaltsforderungen genießt der Unterhaltsschuldner auch durch die Pfändungsfreigrenzen des § 850 d ZPO. Der Beschränkung seiner Dispositionsfreiheit im finanziellen Bereich kann er schließlich durch die Einleitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens bezüglich der Unterhaltsrückstände entgegenwirken , wozu ihn nach der Rechtsprechung des Senats wegen seiner gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen und privilegierten volljährigen Kindern sogar eine Obliegenheit treffen kann (vgl. hierzu Senatsurteile BGHZ 162, 234 ff. = FamRZ 2005, 605 ff., vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 112/05 - FamRZ 2008, 137 und vom 12. Dezember 2007 - XII ZR 23/06 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

23

3. Der Vortrag, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, genügt danach nicht, um dem Kläger die Abänderungsklage zu eröffnen. Das Urteil des Amtsgerichts vom 13. März 2001 ist ausdrücklich darauf gestützt worden, dass er seinen Arbeitsplatz aufgegeben habe, um sich der Unterhaltspflicht zu entziehen; wenn er in Kenntnis seiner Unterhaltspflicht und angesichts der bekannt schwierigen Situation auf dem Arbeitsmarkt mutwillig seine Arbeitsstelle aufgebe, müsse er im bisherigen Umfang als leistungsfähig angesehen werden. Dieser Fiktion liegt die Prognose zugrunde, dass der Unterhaltspflichtige ohne die unterhaltsrechtlich vorwerfbare Aufgabe seiner Arbeitsstelle weiter zu gleichen Bedingungen beschäftigt wäre. Mit Rücksicht auf diese Prognose ist eine Abänderungsklage nur dann zulässig, wenn der Kläger geltend macht, dass er die frühere Arbeitsstelle ohnehin verloren hätte, oder sein Einkommen daraus aus anderen Gründen (z.B. Kurzarbeit) zurückgegangen wäre, er mithin einen von dieser Prognose abweichenden Verlauf behauptet (vgl. Senatsurteil vom 18. März 1992 - XII ZR 24/91 - NJW-RR 1992, 1091, 1092).

24

4. Nach dem im Berufungsurteil in Bezug genommenen Klagevorbringen hat der Kläger allerdings auch behauptet, aufgrund der seit der vorausgegangenen Entscheidung fortschreitenden Verschlechterung seines Gesundheitszustands zu der früheren, in drei Schichten zu verrichtenden Tätigkeit nicht mehr in der Lage zu sein. Die bereits früher diagnostizierte Coxarthrose, an der er unter anderem leide, habe sich wesentlich verschlimmert, weshalb ihm ein Grad der Behinderung von 50 % zuerkannt worden sei.

25

Damit stützt der Kläger sich auf eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Rechtsstreit eingetretene Änderung der Verhältnisse, die - ihre Richtigkeit unterstellt - zu einer Korrektur der damaligen Prognose veranlassen und zu einer Anpassung des Unterhalts an die veränderten Verhältnisse führen würde. Mit dieser Begründung ist dem Kläger die Abänderungsklage deshalb eröffnet.

III.

26

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben, da das Berufungsgericht zu der Begründetheit der mit dem vorstehenden Vorbringen zulässigen Abänderungsklage keine Feststellungen getroffen hat. Die Sache ist deshalb zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen und zur erneuten Entscheidung über die Abänderungsklage und die Widerklage der Beklagten an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

IV.

27

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

28

Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, dem Kläger zusätzlich fiktive Einkünfte aus einer Nebenbeschäftigung zuzurechnen. Dagegen bestehen, falls es hierauf erneut ankommen sollte, keine rechtlichen Bedenken.

29

Eine über die tatsächliche Erwerbstätigkeit hinausgehende Obliegenheit des Unterhaltspflichtigen zur Erzielung von Einkommen, das diesem insoweit bei der Unterhaltsberechnung fiktiv zugerechnet wird, kann nur angenommen werden, wenn und soweit die Aufnahme einer weiteren oder anderen Erwerbstätigkeit dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist und ihn nicht unverhältnismäßig belastet (BVerfG FamRZ 2003, 661 f. und FamRZ 1985, 143).

30

Eine solche unzumutbare Belastung hat das Berufungsgericht nach den getroffenen Feststellungen zu Recht bejaht. Es hat maßgeblich darauf abgestellt , dass der Kläger, der in der Zeit von 7.15 bis 16.00 Uhr Bürotätigkeiten zu verrichten hat, psychisch und intellektuell Leistungen erbringen muss, zu denen er schwerlich in der Lage ist, wenn er wegen einer zusätzlichen Arbeit nicht über die erforderlichen Ruhepausen verfügt. Dabei ist noch unberücksichtigt geblieben, dass der Kläger in seiner Erwerbsfähigkeit gemindert ist und sich mehrfach krankengymnastischer Behandlung unterzogen hat, die einigen Zeitaufwand erfordert. Darüber hinaus war er auf seinem Arbeitsplatz ohne einschlägige Vorkenntnisse eingesetzt worden und musste auch deshalb bemüht sein, den an ihn gestellten Anforderungen zu entsprechen.

31

Abgesehen davon bestimmt das Zeitarbeitsgesetz vom 6. April 1994 (BGBl. I 1170) in § 3, dass die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer grundsätzlich acht Stunden nicht überschreiten darf. Dabei sind gemäß § 2 ArbZG die Arbeitszeiten bei verschiedenen Arbeitgebern zusammenzurechnen. Längere Arbeitszeiten sind nur ausnahmsweise zulässig, wenn innerhalb bestimmter Fristen ein Freizeitausgleich gewährt wird. Bei dem Überangebot an Arbeitssuchenden, das für geringfügige Beschäftigungen zur Verfügung steht, spricht im Übrigen auch die allgemeine Lebenserfahrung nicht dafür, dass solche Stellen an Arbeitnehmer, die ihre Arbeitskraft schon für acht Stunden eingesetzt haben, vergeben werden (vgl. KG FamRZ 2003, 1208, 1210).

Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Ettlingen, Entscheidung vom 12.08.2003 - 1 F 232/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.05.2005 - 20 UF 114/03 -

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten um die Umgangspflicht des Antragsgegners mit dem am 30. November 2001 geborenen gemeinsamen Kind J.

2

Der Antragsgegner ist verheiratet und hat außerdem zwei ehelich geborene Kinder. Aus seiner außerehelichen Beziehung mit der Antragstellerin ist das Kind J. hervorgegangen. Die Beziehung der Parteien endete schon vor der Geburt des Kindes. Jedenfalls seit August 2002 hat der Antragsgegner keinen Kontakt mehr zu dem Kind.

3

Die Antragstellerin hat beantragt, den Antragsgegner zu einem regelmäßigen Kontakt mit dem gemeinsamen Kind zu verpflichten. Der Antragsgegner lehnt einen solchen Umgang nachdrücklich ab.

4

Das Amtsgericht hat den Antragsgegner mit Beschluss vom 12. April 2006 zum Umgang mit seinem Sohn J. verpflichtet und die Anbahnung des Umgangs sowie die Begleitung durch eine Familienberatungsstelle im Einzelnen geregelt. Auf die Beschwerde des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht den Umgangsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.

II.

5

1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil das Beschwerdegericht sie wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat (§ 621 e Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 621 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Daran ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden (§ 621 e Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. i.V.m. § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig.

6

2. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist jedoch unbegründet. Denn das Berufungsgericht hat ihren Antrag, den Antragsgegner zu einem Umgang mit dem gemeinsamen Kind J. zu verpflichten, im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

7

a) Zwar sieht § 1684 Abs. 1 BGB ein subjektives Recht des Kindes auf Umgang mit jedem Elternteil und entsprechend auch die Verpflichtung jedes Elternteils zum Umgang mit seinem Kind vor. Damit entspricht die Vorschrift Art. 9 Abs. 3 der UN-Kinderrechtskonvention, wonach die Vertragsstaaten das Recht des Kindes zu regelmäßigen persönlichen Beziehungen und unmittelbaren Kontakten zu beiden Elternteilen zu achten haben, und konkretisiert zugleich die Elternverantwortung aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise. Erst eine zwangsweise Durchsetzung der Umgangspflicht eines sich dem Umgang verweigernden Elternteils, wozu allerdings schon die Androhung eines Zwangsmittels nach § 33 FGG zählt, ist regelmäßig nicht mehr geeignet, dem Kindeswohl zu dienen und rechtfertigt den damit verbundenen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Elternteils dann nicht. § 33 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 FGG sind deshalb dahingehend verfassungskonform auszulegen, dass eine zwangsweise Durchsetzung der Umgangspflicht eines den Umgang mit seinem Kind verweigernden Elternteils zu unterbleiben hat, es sei denn, es gäbe im konkreten Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte , die darauf schließen lassen, dass dies dem Kindeswohl dienen wird (BVerfG FamRZ 2008, 845, 848 ff.).

8

Danach greift die hier beantragte und vom Amtsgericht ausgesprochene Umgangspflicht des Vaters mit seinem Kind als solche noch nicht in dessen Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein. Eine zwangsweise Durchsetzung der Umgangspflicht oder deren Androhung , die grundsätzlich in unzulässiger Weise in die verfassungsrechtlich geschützte allgemeine Handlungsfreiheit des Antragsgegners eingreifen würden , wurde bislang weder beantragt noch ausgesprochen.

9

b) Gleichwohl hat das Beschwerdegericht hier zu Recht schon den Antrag der Mutter auf Verpflichtung des Vaters zum regelmäßigen Umgang zurückgewiesen.

10

aa) § 1684 Abs. 1 BGB räumt lediglich dem Kind ein höchstpersönliches Recht zum Umgang mit jedem Elternteil ein. Denn Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ga- rantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihres Kindes, macht ihnen diese Aufgabe aber zugleich zu einer zuvörderst ihnen obliegenden Pflicht. Die in § 1684 Abs. 1 BGB gesetzlich statuierte Pflicht eines Elternteils zum Umgang mit seinem Kind ist eine zulässige Konkretisierung dieser den Eltern grundrechtlich zugewiesenen Verantwortung für ihr Kind. Damit hat der Gesetzgeber die Umgangspflicht eines Elternteils als höchstpersönliches Recht des Kindes, nicht aber als Recht der Mutter ausgestaltet (so im Ergebnis auch Büte, Das Umgangsrecht bei Kindern geschiedener oder getrennt lebender Eltern 2. Aufl. Rdn. 145 f., Greßmann, Neues Kindschaftsrecht Rdn. 327 f., Johannsen/ Henrich/Jaeger, Eherecht 4. Aufl. § 1684 BGB Rdn. 33 [unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/8511 S. 74], Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Teil III 294; Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein/Büte, Handbuch des Fachanwalts Familienrecht 6. Aufl. 4. Kap. Rdn. 443 f.; Weinreich/Klein/Ziegler, Fachanwaltskommentar Familienrecht 3. Aufl. § 1684 Rdn. 4; Dauner-Lieb/ Heidel/Ring/Peschel-Gutzeit, Anwaltkommentar BGB Bd. 4 Familienrecht § 1684 Rdn. 10; Palandt/Diederichsen, BGB 67. Aufl. § 1684 Rdn. 2 und wohl auch Schnitzler/Rakete-Dombek Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. § 14 Rdn. 8).

11

Während der ursprüngliche Gesetzentwurf zum Kindschaftsreformgesetz in § 1684 Abs. 1 BGB noch keine Pflicht der Eltern zum Umgang mit dem Kind vorsah, hatte der Bundesrat in seiner Stellungnahme eine Klarstellung gefordert , nach der das Kind nicht Objekt eines fremden Rechts ist, sondern selbst das Recht hat, bei einer Trennung von seinen Eltern regelmäßige persönliche und unmittelbare Kontakte zu ihnen zu pflegen (BT-Drucks. 13/4899 S. 153). Auf die Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages, "ein eigenes Umgangsrecht des Kindes vorzusehen und deutlich zu machen, dass jeder Elternteil nicht nur zum Umgang mit dem Kind berechtigt, sondern hierzu auch verpflichtet ist" (BT-Drucks. 13/8511 S. 68), ist der Entwurf geändert und die gegenwärtige Gesetzeslage geschaffen worden. Entsprechend weist auch das Bundesverfassungsgericht darauf hin, dass die Interessen des (antragstellenden ) Kindes mit denen seines ihn vertretenden Elternteils im Einzelfall in Konflikt stehen können, was die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 50 FGG erfordern kann.

12

bb) Um dem - ordnungsgemäß vertretenen - Kind die Disposition über sein Recht zu belassen, ist das Recht im Antragsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit durchzusetzen (vgl. insoweit Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt, Freiwillige Gerichtsbarkeit 15. Aufl. § 12 Rdn. 9 ff.). Zwar ist der entscheidungserhebliche Sachverhalt auch in diesem Verfahren nach § 12 FGG von Amts wegen aufzuklären. Der verfahrenseinleitende Antrag muss aber erkennen lassen, wer Antragsteller ist und das Umgangsrecht des Kindes geltend macht.

13

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Durchsetzung eines fremden materiellen Rechts im eigenen Namen (gewillkürte Prozessstandschaft ) stets für unzulässig gehalten worden, wenn das einzuklagende Recht höchstpersönlichen Charakter hat und mit dem Rechtsinhaber, in dessen Person es entstanden ist, so eng verknüpft ist, dass die Möglichkeit, seine gerichtliche Geltendmachung einem Dritten im eigenen Namen zu überlassen , dazu im Widerspruch stünde (BGH Urteil vom 17. Februar 1983 - I ZR 194/80 - NJW 1983, 1559, 1561). Dem schließt sich der Senat für das Recht des Kindes zum Umgang mit einem Elternteil nach § 1684 Abs. 1 BGB an. Auch dieses Recht kann deswegen nur durch das Kind - vertreten durch den (hier nach § 1626 a Abs. 2 BGB) sorgeberechtigten Elternteil oder, im Falle eines Interessenkonflikts, durch einen zu bestellenden Verfahrenspfleger - geltend gemacht werden.

14

cc) Im vorliegenden Rechtsstreit ist die Antragstellerin - worauf die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht hinweist - stets im eigenen Namen aufgetreten und aus eigenem Recht vorgegangen. Entsprechend haben die Instanzgerichte auch sie persönlich als "Antragstellerin" behandelt. Auf ihren Antrag und nach dem Inhalt ihrer Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ist der Antragstellerin persönlich und nicht etwa dem durch sie vertretenen Kind Prozesskostenhilfe bewilligt worden (zur Ausnahme der Prozessstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB vgl. Senatsbeschluss vom 11. Mai 2005 - XII ZB 242/03 - FamRZ 2005, 1164, 1166 f.).

15

dd) Weil der Antragstellerin das von ihr geltend gemachte Recht auf Umgang des Antragsgegners mit seinem Kind aber nicht persönlich zusteht und sie das höchstpersönliche Recht des Kindes auch nicht in Prozessstandschaft für das Kind geltend machen kann, hat das Beschwerdegericht ihren Antrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Hahne Sprick Weber-Monecke Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Regensburg, Entscheidung vom 12.04.2006 - 205 F 1218/05 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 16.11.2006 - 10 UF 638/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt.

2

Der am 5. Mai 1991 geborene Kläger und sein am 18. August 1998 geborener Bruder sind aus der geschiedenen Ehe des Beklagten mit ihrer Mutter hervorgegangen. Seit der Trennung der Eltern leben sie bei ihrer Mutter. Ihre Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten sind durch Unterhaltsfestsetzungsbeschluss tituliert, der Anspruch des Klägers allerdings lediglich für die Zeit bis einschließlich 4. Mai 2003. Der Bruder des Klägers erhält Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz. Mit Schreiben vom 5. August 2003 wurde der Be- klagte aufgefordert, an den Kläger Kindesunterhalt in Höhe des Regelbetrags nach der Regelbetragverordnung zu zahlen.

3

Der Beklagte war seit Juni 2003 als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.137 €. In den Monaten Januar und Februar 2004 wurde er jeweils nur für weniger als 100 Stunden beschäftigt und erhielt monatlich 1.020 € netto. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zum 15. März 2004 bezog der Beklagte Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 937 € (wöchentlich 188,02 € sowie weitere 28,14 €, die auf den Unterhaltsanspruch des Bruders des Klägers an die Unterhaltsvorschusskasse abgeführt wurden). In der Zeit vom 30. April 2004 bis zum 29. Oktober 2004 war er erneut als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte Einkünfte in Höhe von monatlich 1.145 €. Nach erneuter Kündigung durch den Arbeitgeber erhält der Beklagte seit Oktober 2004 wieder Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 937 € (wöchentlich 178,29 € sowie weitere 37,87 €, die an die Unterhaltsvorschusskasse abgeführt werden).

4

Auf einen während der Ehezeit aufgenommenen Kredit zur Anschaffung eines Pkw hat der Beklagte im Jahre 2004 noch einen Restbetrag von 1.050 € gezahlt. Auf einen weiteren Kredit für die Anschaffung von Hausrat mit einer vereinbarten Rückzahlungsrate von monatlich 127,34 € leistet der Beklagte weder Zins noch Tilgung.

5

Der Beklagte wohnt mit seiner neuen Lebensgefährtin und deren beiden Kindern im Alter von 15 und 19 Jahren zusammen. Das älteste Kind ist in der Berufsausbildung. Die Lebensgefährtin ist vollschichtig berufstätig und erzielt monatliche Nettoeinkünfte zwischen 1.200 € und 1.400 €. An den Mietkosten beteiligt sich der Beklagte mit monatlich 360 €.

6

Für die Zeit von August bis einschließlich Oktober 2003 zahlte der Beklagte an den Kläger monatlich 135 €. Seitdem hat er keinen Unterhalt mehr gezahlt.

7

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung rückständigen Unterhalts für die Zeit bis Februar 2005 in Höhe von insgesamt 3.091 € sowie laufenden Unterhalts für die Zeit ab März 2005 in Höhe von monatlich 247 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht ihn lediglich zu einem Unterhaltsrückstand für die Zeit bis Februar 2005 in Höhe von 1.660 € sowie laufendem Unterhalt für die Zeit ab März 2005 in Höhe von monatlich 137 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von monatlich 110 € verurteilt. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils verlangt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 2091 veröffentlicht ist, hat die Leistungsfähigkeit des Beklagten - getrennt nach Zeitabschnitten - auf der Grundlage der Erwerbseinkünfte bzw. des Arbeitslosengeldes des Beklagten ermittelt. Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit und für die Monate Januar und Februar 2004 sei ihm ein weiteres fiktives Nettoeinkommen in Höhe von 150 € zuzurechnen, das er aus einer Nebentätigkeit erzielen könne. Eine solche Tätigkeit sei ihm während der Arbeitslosigkeit neben den Bemühungen um Wiedererlangung einer Erwerbstätigkeit und auch neben der eingeschränkten Erwerbstätigkeit in den Monaten Januar und Februar 2004 zumutbar gewesen. Der Beklagte habe keine ausreichenden Bemühungen um Aufnahme einer entsprechenden Nebentätigkeit dargelegt und hätte trotz seiner schwierigen Vermittelbarkeit daraus Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 150 € erzielen können.

10

Ob der Beklagte seiner Obliegenheit zur Wiederaufnahme einer Vollzeittätigkeit genügt habe, könne dahinstehen. Denn auf der Grundlage seiner Sprachschwierigkeiten, seiner Erwerbsbiografie und seines sehr geringen Stundenlohns als Zeitarbeiter könne er monatlich ohnehin nur Nettoeinkünfte von rund 1.092 € erzielen, was sein verfügbares Einkommen aus Arbeitslosengeld (937 €) und dem fiktiven Nebenerwerb (150 €) nur unwesentlich übersteige.

11

Die Darlehenskosten des Beklagten seien zu berücksichtigen, soweit sie tatsächlich gezahlt seien. Auf die Einleitung einer Verbraucherinsolvenz könne der Beklagte nicht verwiesen werden, zumal eine völlige Überschuldung nicht erkennbar und das Pkw-Darlehen bereits Ende 2004 abgezahlt gewesen sei.

12

Während der Arbeitslosigkeit sei einem Unterhaltsschuldner zwar lediglich der Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen (730 € bzw. 770 €) zu belassen. Weil dem Beklagten hier jedoch Einkünfte aus einer Nebentätigkeit zuzurechnen seien, sei es gerechtfertigt, die Leistungsfähigkeit auf der Grundlage eines Selbstbehalts für einen Erwerbstätigen (840 € bzw. 890 €) zu bemessen.

13

Dieser Selbstbehalt des Klägers sei nicht wegen des Zusammenlebens mit seiner Lebenspartnerin herabzusetzen. Zwar sei in der Rechtsprechung umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob der Selbstbehalt beim Zusammenleben in nichtehelicher Gemeinschaft abzusenken sei. Solches sei hier aber nicht geboten. Dabei sei in mehrfacher Hinsicht zu differenzieren. Lebe der Unterhaltspflichtige in einer neuen Ehe, könne sein Selbstbehalt durch den Beitrag des neuen Ehegatten zum Familienunterhalt ganz oder teilweise gedeckt sein. Ein solcher Anspruch komme allerdings nicht in Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - mit dem neuen Lebenspartner nicht verheiratet sei. Damit scheide aber auch in solchen Fällen eine Herabsetzung des Selbstbehalts noch nicht zwingend aus, zumal in Teilen der Rechtsprechung auf ersparte Kosten für die Unterkunft, die Haushaltsführung und die allgemeine Lebensführung abgestellt werde. Dem Bundesgerichtshof sei zuzustimmen, soweit er es für den Elternunterhalt abgelehnt habe, den Selbstbehalt des Unterhaltsschuldners herabzusetzen, weil dieser mit einem neuen Partner zusammenlebe. Mit dem gegenüber dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder belassenen notwendigen Selbstbehalt müsse der Unterhaltsschuldner erst recht besonders sorgfältig und sparsam wirtschaften, um damit auskommen zu können. Gerade in diesem Unterhaltsrechtsverhältnis sei er deswegen auf die freie Disposition über seine Mittel angewiesen. Auch die Grenze der nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht sei erreicht, wenn das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners gefährdet sei. Dann sei der Beklagte auch nicht zu einem Konsumverzicht verpflichtet, wenn er sich entweder durch besonders bescheidenen Wohnraum oder Eintritt in eine Wohngemeinschaft in der Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Hier komme eine Kürzung wegen ersparten Wohnbedarfs aber schon deswegen nicht in Betracht, weil der Beklagte sich an den Kosten der gemeinsamen Wohnung mit monatlich 360 € beteilige, wovon die Leitlinien der Oberlandesgerichte bei der Bemessung des notwendigen Selbstbehalts ausgingen.

14

Der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt sei auch nicht wegen einer Ersparnis bei den allgemeinen Lebenshaltungskosten herabzusetzen. Soweit der Bundesgerichtshof und andere Oberlandesgerichte eine Kostenersparnis im gemeinsamen Wirtschaften oder einen Synergieeffekt darin sähen, dass eine Vielzahl von täglichen Bedürfnissen in Mehrpersonenhaushalten insgesamt den gleichen oder einen nur geringfügig höheren finanziellen Aufwand verursachten als in einem Einpersonenhaushalt, fehle eine Rechtfertigung dafür, warum der Unterhaltsschuldner einen solchen Vorteil an den Unterhaltsgläubiger weitergeben müsse. Wie bei der Befriedigung des Wohnbedarfs sei dieser Vorteil mit selbst auferlegten Beschränkungen verbunden und müsse deswegen dem Unterhaltsschuldner verbleiben. Dieser schulde dem Unterhaltsgläubiger auch keine Rechenschaft, wie er mit dem belassenen Selbstbehalt verfahre. Ein wirtschaftlicher Vorteil könne aus der gemeinsamen Lebensführung ohnehin nur entstehen, wenn der Lebenspartner entsprechend ausreichende Mittel einbringe. Deswegen müsse nach der Gegenmeinung stets der Beitrag des neuen Partners für die Lebensgemeinschaft festgestellt werden, worauf der Unterhaltsgläubiger keinen Anspruch habe. Schließlich beruhe die Wirtschaftsgemeinschaft auch auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten. Nach allgemeinen Grundsätzen könne der Unterhaltsgläubiger daraus nur dann Vorteile ziehen, wenn der Dritte damit auch ihn begünstigen wolle. Das könne regelmäßig nicht angenommen werden, weil eine höhere Unterhaltslast des Unterhaltsschuldners mittelbar das gemeinsame Budget der neuen Lebensge- meinschaft schmälere und somit auch den neuen Lebensgefährten treffe. Daran ändere sich auch im Mangelfall nichts. Sonst bestehe die Gefahr, dass der neue Lebenspartner seine Leistungen einstelle oder die Gemeinschaft mit dem Unterhaltsschuldner aufgebe.

15

Der Selbstbehalt des Beklagten sei allerdings auch nicht wegen der behaupteten Umgangskosten mit seinen beiden ehelichen Kindern zu erhöhen. Zwar habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass die angemessenen Kosten des Umgangs mit einem Kind des Unterhaltspflichtigen zu einer maßvollen Erhöhung des Selbstbehalts führen könnten, wenn dem Unterhaltspflichtigen nicht das anteilige Kindergeld verbleibe. Hier seien allerdings lediglich Kosten für Zugfahrten von ca. 15 € monatlich zu berücksichtigen, die wegen ihrer geringen Höhe eine Heraufsetzung des notwendigen Selbstbehalts nicht rechtfertigen könnten.

16

Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.

17

Das Berufungsgericht hat schon das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten nicht zutreffend ermittelt. Außerdem hat es einen zu hohen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minderjährigen Sohnes zugrunde gelegt.

18

1. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass eine zeitlich gestufte Berechnung geboten sein kann, wenn sich - wie hier - Zeiten der Erwerbstätigkeit mit Zeiten der Arbeitslosigkeit abwech- seln. Soweit das Berufungsgericht deswegen auch für die in der Vergangenheit liegenden Zeiten kein durchschnittliches Einkommen ermittelt, sondern den Unterhaltsanspruch des Klägers für verschiedene Zeitabschnitte getrennt bemessen hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

19

a) Für die Zeiten der Erwerbstätigkeit des Beklagten ist das Oberlandesgericht ebenfalls zutreffend von dem erzielten Arbeitseinkommen als Zeitarbeiter ausgegangen. Die von ihm ermittelte Höhe von monatlich 1.137 € für die Zeit von August bis Dezember 2003, monatlich 1.020 € für die Zeit von Januar bis Februar 2004 und monatlich 1.145 € für die Zeit von Mai bis Juli 2004 wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden.

20

b) Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit ist das Berufungsgericht ebenfalls im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten jedenfalls das von ihm bezogene Arbeitslosengeld I wegen seiner Lohnersatzfunktion als Einkommen zuzurechnen ist (Senatsurteil vom 15. Mai 1996 - XII ZR 21/95 - FamRZ 1996, 1067, 1069; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 81).

21

Das Berufungsgericht durfte es allerdings nicht dahinstehen lassen, ob der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit durch ausreichende Bemühungen um Aufnahme einer neuen Vollzeittätigkeit nachgekommen ist oder ihm andernfalls fiktiv ein daraus erzielbares Einkommen zugerechnet werden kann. Denn nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts könnte der Beklagte jedenfalls höhere Einkünfte erzielen, als er aus seinem Arbeitslosengeld in Höhe von 937 € monatlich und einer Nebentätigkeit mit 150 € netto monatlich hätte. Nach § 129 SGB III beträgt das Arbeitslosengeld I für Arbeitslose, die - wie der Beklagte - mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 EStG haben, 67 % (erhöhter Leistungssatz) und für die übrigen Arbeitslosen 60 % (allgemei- ner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts, das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, welches der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Weil der Beklagte hier Arbeitslosengeld in Höhe von 937 € erhält, muss auch unter Berücksichtigung des hier relevanten erhöhten Leistungssatzes von 67 % von einem nicht unerheblich höheren Nettoeinkommen ausgegangen worden sein, als es das Berufungsgericht in seiner Berechnung mit rund 1.092 € monatlich zugrunde legt. Für höhere erzielbare Einkünfte spricht auch der Umstand, dass der Beklagte nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts in der Zeit von August bis Dezember 2003 jedenfalls 1.137 € monatlich und in der Zeit von Mai bis Juli 2004 jedenfalls 1.145 € monatlich erzielt hat. Selbst in den Monaten Januar und Februar 2004, in denen der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts monatlich weniger als 100 Stunden gearbeitet hatte, hat er ein durchschnittliches Monatseinkommen in Höhe von 1.020 € erzielt.

22

Ist der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit nicht durch hinreichende Bemühungen um Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgekommen , wird das Berufungsgericht deswegen erneut zu prüfen haben, in welchem Umfang ihm unter Berücksichtigung seiner Erwerbsbiografie Einkünfte aus einer Vollzeitbeschäftigung fiktiv zugerechnet werden können (vgl. Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 536 f. m.w.N.).

23

2. Das Berufungsgericht ist aber auch von einem zu hohen notwendigen Selbstbehalt des Beklagten gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minderjährigen Sohnes ausgegangen.

24

a) Nach § 1603 Abs. 1 BGB entfällt die Verpflichtung zur Zahlung des Verwandtenunterhalts, wenn und soweit der Unterhaltspflichtige bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, den Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren. Dabei trifft die Eltern minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder allerdings eine gesteigerte Unterhaltspflicht, da sie nach § 1603 Abs. 2 BGB verpflichtet sind, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats zwar Aufgabe des Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abweichung gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684). Der Tatrichter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.

25

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht, soweit der Unterhaltsschuldner infolge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch den Sechsten Existenzminimumbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 16/3265). Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtlichen Mindestbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der Bedeutung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner Rangfolge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Bei dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder ist somit die gesteigerte Unterhaltspflicht (§ 1603 Abs. 2 BGB) zu berücksichtigen. Hinzu kommt für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 der durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts (vom 21. Dezember 2007, BGBl 2007 I S. 3189) geschaffene Vorrang dieses Unterhalts gegenüber allen übrigen Unterhaltsansprüchen (§ 1609 BGB). Dies gebietet es, den notwendigen Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder mit Beträgen zu bemessen , die dem sozialhilferechtlichen Bedarf entsprechen oder allenfalls geringfügig darüber hinausgehen.

26

Zu Recht gehen die Leitlinien der Oberlandesgerichte (FamRZ 2007, 1373 ff. jeweils unter Ziffer 21.2) weiter davon aus, dass zusätzlich zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines erwerbstätigen Unterhaltsschuldners und demjenigen eines nicht erwerbstätigen Unterhaltsschuldners zu differenzieren ist. Insoweit weist die Revision zutreffend darauf hin, dass ein nicht erwerbstätiger Unterhaltsschuldner regelmäßig mehr Zeit zur Verfügung hat, seine Ausgaben durch sparsame Lebensführung zu reduzieren. Daneben dient ein so differenzierter Selbstbehalt auch dem gebotenen Erwerbsanreiz für den Unterhaltsschuldner , wie es beim Ehegattenunterhalt schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs durch Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus der Fall ist (vgl. Klinkhammer FamRZ 2007, 85, 92).

27

b) Diese gesetzlichen Vorgaben hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des Selbstbehalts verkannt.

28

Nach den eigenen Leitlinien des Berufungsgerichts wäre der notwendige Selbstbehalt des Beklagten während dessen Arbeitslosigkeit für die Zeit bis einschließlich Juni 2005 mit 730 € (FamRZ 2003, 910, 912) und für die Zeit ab Juli 2005 mit 770 € (FamRZ 2005, 1376, 1379) zu bemessen gewesen. Stattdessen hat es den nach seinen Leitlinien einem erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen regelmäßig zu belassenden notwendigen Selbstbehalt von 840 € (bis Juni 2005) bzw. 890 € (ab Juli 2005) zugrunde gelegt. Allein wegen der Anrechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens aus Nebentätigkeit in Höhe von 150 € hat das Berufungsgericht den dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbstbehalt also um 110 € (840 € - 730 € für die Zeit bis Juni 2005) bzw. um 120 € (890 € - 770 € für die Zeit ab Juli 2005) erhöht. Damit wird dem Unterhaltsberechtigten fast der gesamte Vorteil aus der Hinzurechnung eines fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit wieder genommen.

29

Wenn das Berufungsgericht nicht ohnehin zur Zurechnung eines höheren fiktiven Einkommens aus einer Vollzeittätigkeit des Beklagten gelangt, wird es bei der Bemessung des diesem zu belassenden notwendigen Selbstbehalts zu berücksichtigen haben, dass die wesentlichen Einkünfte des Beklagten aus seinem Arbeitslosengeld herrühren. Die geringen Nebeneinkünfte können es unter Berücksichtigung der für eine Differenzierung des notwendigen Selbstbehalts sprechenden Gründe, insbesondere des Erwerbsanreizes, kaum rechtfertigen, dem Beklagten einen gleich hohen Selbstbehalt zu belassen, wie er einem vollschichtigen Erwerbstätigen verbliebe. Denn nach dem Sinn der Differenzierung muss der (höhere) notwendige Selbstbehalt eines Erwerbstätigen Fällen vorbehalten bleiben, in denen der Unterhaltspflichtige einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachgeht oder ihm ein fiktives Einkommen auf der Grundlage einer solchen Tätigkeit zugerechnet wird. Beruht das unterhaltsrelevante Einkommen hingegen überwiegend nicht auf einer Erwerbstätigkeit, kann im Einzelfall allenfalls in Betracht kommen, dem Unterhaltspflichtigen einen Selbstbehalt zu belassen, der sich zwischen dem ihm im Regelfall zu belassenden Selbstbehalt für Nichterwerbstätige und dem Selbstbehalt für Erwerbstätige bewegt.

30

c) Unabhängig davon hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision auch deswegen nicht stand, weil es trotz der neuen Lebensgemeinschaft des Unterhaltspflichtigen eine weitere Herabsetzung des Selbstbehalts bis an die Grenze des sozialhilferechtlichen Bedarfs grundsätzlich abgelehnt hat.

31

Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende notwendige Selbstbehalt wegen eines Zusammenlebens mit einem neuen Partner weiter reduziert werden kann.

32

aa) Mit dem Berufungsgericht sind die Oberlandesgerichte Oldenburg (FamRZ 2000, 1177 und FamRZ 2004, 1669) und Hamm - 9. Senat für Familiensachen - (FamRZ 2003, 1214) der Auffassung, das Zusammenleben mit einem neuen Lebensgefährten könne nicht zu einer Reduzierung des Selbstbehalts führen, wenn keine neue Ehe geschlossen sei. Nur wenn der Unterhaltsschuldner mit dem neuen Partner verheiratet sei, könne sein Selbstbehalt durch dessen Beitrag zum Familienunterhalt ganz oder teilweise gedeckt sein. Ein Anspruch auf Familienunterhalt scheide hingegen aus, wenn der Unterhaltspflichtige nicht mit dem neuen Lebenspartner verheiratet sei. Auch wegen ersparter Aufwendungen komme eine Reduzierung des Selbstbehalts dann nicht in Betracht, denn es unterliege grundsätzlich der freien Disposition des Unterhaltspflichtigen , wie er die ihm belassenen Mittel nutze. Zwar sei der Unterhaltsschuldner einem Minderjährigen oder privilegiert volljährigen Kind gesteigert unterhaltspflichtig und müsse alle verfügbaren Mittel mit ihm gleichmäßig teilen. Die Grenze dieser Pflicht sei aber erreicht, wenn das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen gefährdet sei. Zu einem Konsumverzicht sei der Unterhaltsschuldner im Rahmen dieses Existenzminimums nicht verpflichtet. Einen solchen betreibe er indessen, wenn er sich durch die Wahl eines besonders bescheidenen Wohnraums oder den Eintritt in eine Wohngemeinschaft in der Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Soweit durch das Zusammenleben eine Kostenersparnis oder ein Synergieeffekt eintrete, sei nicht ersichtlich, warum ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe. Von einem Vorteil könne auch nur dann die Rede sein, wenn der neue Partner über ausreichende eigene Einkünfte verfüge, was Feststellungen des Gerichts zu dem Beitrag des neuen Partners für die gemeinsame Haushaltsführung voraussetzen würde. Schließlich beruhe ein Vorteil durch die neue Wirtschaftsgemeinschaft auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten, der regelmäßig nicht den Unterhaltsberechtigten begünstigen wolle.

33

bb) Demgegenüber wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertreten, dass eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts im Einzelfall in Betracht komme, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen einer neuen Lebensgemeinschaft Lebenshaltungskosten erspare (OLG Hamm - 8. Senat für Familiensachen - FamRZ 2002, 1708 und 2003, 1210 und - 11. Senat für Familiensachen - FamRZ 2005, 53; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 300; OLG München , FamRZ 2004, 485; OLG Stuttgart FamRZ 2005, 54 und OLG Köln OLGR 2004, 330; vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 270). Auch der Senat hat bereits in seiner früheren Rechtsprechung wiederholt darauf hingewiesen, dass sich durch die gemeinsame Haushaltsführung mit einem neuen Partner eine Ersparnis ergeben kann, die eine Herabsetzung des Selbstbehalts rechtfertigt (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24).

34

cc) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts bis auf den notwendigen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in Betracht kommt, wenn der Unterhaltspflichtige in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt, dadurch Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebensführung erspart und sich deswegen auch sozialhilferechtlich auf einen - im Rahmen seiner Bedarfsgemeinschaft - geringeren Bedarf verweisen lassen muss.

35

Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht danach differenziert, ob der Unterhaltsschuldner mit dem Partner verheiratet ist oder mit ihm in nichtehelicher Lebensgemeinschaft wohnt.

36

Ist der Unterhaltsschuldner verheiratet, stellt sich zwar auch die Frage, ob seine Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebenshaltung durch die gemeinsame Haushaltsführung reduziert werden. In solchen Fällen ist allerdings entscheidend darauf abzustellen, dass der Unterhaltsschuldner gegen seinen neuen Ehegatten nach § 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, der - im Falle der Leistungsfähigkeit des neuen Ehegatten - seinen Selbstbehalt ganz oder teilweise deckt. Darauf hat der Senat insbesondere im Rahmen seiner Hausmannrechtsprechung (Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - FamRZ 2006, 1010, 1013 f. und BGHZ 169, 200, 206 = FamRZ 2006, 1827, 1828) und seiner Rechtsprechung zum Elternunterhalt (Senatsurteil vom 17. Dezember 2003 - XII ZR 224/00 - FamRZ 2004, 370, 372) abgestellt. Weil der Beklagte nicht wieder verheiratet ist, kommt ein solcher Anspruch auf Familienunterhalt hier nicht in Betracht.

37

Steht dem Unterhaltspflichtigen weder ein Anspruch auf Familienunterhalt noch ein Anspruch für Versorgungsleistungen zu, schließt dies eine Herabsetzung des ihm zu belassenden notwendigen Selbstbehalts wegen ersparter Kosten durch die gemeinsame Haushaltsführung aber nicht aus. Das gilt in gleichem Maße für die Kosten der Wohnung wie für die allgemeinen Lebenshaltungskosten. Denn eine gemeinsame Haushaltsführung führt regelmäßig zu einer Kostenersparnis oder zu Synergieeffekten, die jeden Lebenspartner hälftig entlasten (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24). Exemplarisch ist insoweit auf Heizkosten hinzuweisen, die sich nicht dadurch erhöhen, dass sich mehrere Personen in einem Raum befinden. Selbst wenn der Raumbedarf durch die Anzahl der dort lebenden Personen regelmäßig steigt, erreichen die Wohnkosten der Gemeinschaft jedenfalls nicht die Summe der Wohnkosten mehrerer Einzelhaushalte.

38

Soweit das Berufungsgericht eine Rechtfertigung dafür vermisst, warum ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe, sondern er diesen an den Unterhaltsgläubiger weiterreichen müsse, verkennt es den Zweck des Selbstbehalts. Grundsätzlich ist der Unterhaltspflichtige nach § 1603 Abs. 2 BGB gehalten, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der minderjährigen Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Der notwendige Selbstbehalt dient lediglich dazu, ihm einen Anteil seines Einkommens zu belassen, der jedenfalls den eigenen sozialhilferechtlichen Bedarf sichert und auf der Grundlage des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles angemessen darüber hinausgeht. Kann der Unterhaltspflichtige also nicht den vollen Unterhaltsbedarf des Berechtigten erfüllen, ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, ihm mehr zu belassen, als er in seiner konkreten Situation für den notwendigen eigenen Bedarf benötigt.

39

Zwar weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass eine gemeinsame Haushaltsführung dem Unterhaltspflichtigen nur dann Kosten ersparen kann, wenn auch der Lebensgefährte über ausreichende Einkünfte, und sei es nur aus eigenem Sozialhilfebezug, verfügt, um sich an den Kosten der Lebensführung zu beteiligen. Das steht einer Berücksichtigung dieser Einsparung aber nicht generell entgegen. Da die Darlegungs- und Beweislast für seine Leistungsunfähigkeit ohnehin den Unterhaltspflichtigen trifft, dürfte es ihm regelmäßig möglich und zumutbar sein, substantiiert vorzutragen, dass sein neuer Lebensgefährte sich nicht ausreichend an den Kosten der gemeinsamen Lebensführung beteiligen kann.

40

Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts tritt die Ersparnis durch gemeinsame Haushaltsführung auch nicht infolge einer freiwilligen Leistung des neuen Lebensgefährten ein. Denn sie beruht darauf, dass die Ausgaben infolge eines Synergieeffekts regelmäßig geringer sind, als sie es wären, wenn jeder Partner der Lebensgemeinschaft einen eigenen Haushalt führen würde. Deswegen werden beide Partner der Lebensgemeinschaft durch die gemeinsame Haushaltsführung entlastet, ohne dafür eine eigene Leistung erbringen zu müssen. Darauf, dass freiwillige Leistungen Dritter grundsätzlich bei der Unterhaltsbemessung unberücksichtigt bleiben, weil sie dem Unterhaltsberechtigten lediglich zu dessen eigener Entlastung und nicht zur Erweiterung seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit gewährt werden (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 391 = FamRZ 2005, 1154, 1156), kommt es mithin nicht an.

41

Einer Berücksichtigung der Kostenersparnis in einer neuen Lebensgemeinschaft steht auch nicht entgegen, dass der Senat dem Unterhaltsschuldner die freie Disposition eingeräumt hat, wie er einen ihm zu belassenden Selbsthalt im Einzelfall verwendet. Danach ist es dem Unterhaltsschuldner nicht verwehrt , seine Bedürfnisse anders als in den Unterhaltstabellen vorgesehen zu gewichten und sich z.B. mit einer preiswerteren Wohnung zu begnügen, um zusätzliche Mittel für andere Zwecke, etwa für Bekleidung, Urlaubsreisen oder kulturelle Interessen einsetzen zu können (Senatsurteile vom 23. August 2006 - XII ZR 26/04 - FamRZ 2006, 1664, 1666 und vom 25. Juni 2003 - XII ZR 63/00 - FamRZ 2004, 186, 189). Denn bei der Herabsetzung des Selbstbehalts wegen Aufnahme einer neuen Lebensgemeinschaft geht es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht um die Frage, ob dem Unterhaltsschuldner ein nur geringerer Selbstbehalt belassen werden darf, weil er sich in seinen Bedürfnissen teilweise (z.B. beim Wohnbedarf) bescheidet und dagegen auf andere Bedürfnisse mehr Wert legt. Entscheidend ist vielmehr, ob der Unterhalts- schuldner wegen des Synergieeffekts ohne Einbußen günstiger lebt und seinen Lebensstandard mit geringeren Mitteln aufrechterhalten kann als ein allein lebender Unterhaltsschuldner.

42

Gleichwohl hat das Berufungsgericht hier eine Ersparnis hinsichtlich der Wohnkosten im Ergebnis zu Recht abgelehnt, weil der Beklagte sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit monatlich 360 € an den Wohnkosten beteiligt, was exakt dem nach den Leitlinien der Oberlandesgerichte im notwendigen Selbstbehalt enthaltenen Wohnbedarf entspricht. Einer Einsparung bei den sonstigen Kosten der Haushaltsführung steht das aber nicht entgegen. Entsprechend geht auch das Sozialgesetzbuch für das Arbeitslosengeld II (§ 20 Abs. 3 SGB II) und für die Sozialhilfe (§§ 28, 40 SGB XII) von einer Einsparung der Haushaltsführungskosten durch Zusammenleben in einer Bedarfsgemeinschaft aus. Das Berufungsgericht wird deswegen feststellen müssen, ob und in welchem Umfang die über den Wohnbedarf hinausgehenden Kosten der Haushaltsführung durch das Zusammenleben des Beklagten mit seiner neuen Lebensgefährtin reduziert sind.

III.

43

Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - auf der Grundlage der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu einem eventuell zugrunde zu legenden fiktiven Einkommen des Beklagten und zu einer Ersparnis der Haushaltsführungskosten durch das Zusammenleben mit seiner neuen Lebensgefährtin getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

IV.

44

Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats zu einem höheren Unterhaltsanspruch des Klägers gelangt, wird es auch zu prüfen haben, ob sich aus anderen Gründen das Einkommen des Beklagten als zu hoch darstellt oder ob andere Umstände gegen eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts sprechen.

45

1. Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten für die Zeit von Januar bis Februar 2004 ein fiktives Einkommen aus einer Nebentätigkeit hinzugerechnet hat (vgl. insoweit BVerfG FamRZ 2003, 661 f.), rügt die Revisionserwiderung zu Recht, dass die Begründung des angefochtenen Urteils dies nicht trägt. Denn der Beklagte war als Zeitarbeiter bis einschließlich Dezember 2003 vollschichtig eingesetzt und hatte deswegen keinen Anlass, sich - wie das Berufungsgericht meint - frühzeitig um eine Nebentätigkeit zu bemühen. Bemühungen des Beklagten um einen häufigeren Einsatz als Zeitarbeiter scheinen schon deswegen erfolglos, weil er seinen Arbeitsplatz schuldlos wegen schlechter Auftragslage bereits Mitte März 2004 wieder verloren hatte.

46

2. Soweit das Berufungsgericht schließlich eine - gegenläufige - Erhöhung des notwendigen Selbstbehalts wegen der vom Beklagten behaupteten Kosten des Umgangs mit dem Kläger abgelehnt hat, wird auch dies durch die Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht getragen. Denn auch nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sachverhalt beschränken sich die Umgangskosten nicht auf die vom Oberlandesgericht berücksichtigten 15 € monatlich. Der Beklagte muss bei der Ausübung des 14-tätigen Umgangsrechts nicht nur die vom Berufungsgericht berücksichtigten Kosten öffentlicher Verkehrsmittel aufwenden. Vielmehr entstehen jedenfalls zusätzliche Kosten durch die Benutzung des Fahrzeugs seiner Lebensgefährtin, mit dem er von dort zu dem ca. 15 km entfernten Wohnort der Kinder weiterfährt. Auch wenn der Beklagte für die Nutzung des Fahrzeugs kein Entgelt an seine Lebensgefährtin zahlen muss, durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass auch keine Betriebskosten entstehen, für die der Beklagte aufkommen muss. Selbst wenn seine Lebensgefährtin diese Kosten trüge, lägen darin freiwillige Leistungen eines Dritten, die dem Kläger nicht zugute kommen sollen. Das Berufungsgericht wird deswegen erneut prüfen müssen, ob es auch angesichts höherer Umgangskosten eine Anpassung des dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbstbehalts ablehnt. Dabei wird es auch zu berücksichtigen haben, dass dem Beklagten hier kein Anteil des Kindergeldes anrechnungsfrei verblieb, mit dem er die Kosten der Ausübung seines Umgangsrechts finanzieren könnte.

Der Senat hat bereits entschieden, dass dann bei nicht unerheblichen Umgangskosten , die der Unterhaltsschuldner nicht aus den Mitteln bestreiten kann, die ihm über den notwendigen Selbstbehalt hinaus verbleiben, eine maßvolle Erhöhung des Selbstbehalts in Betracht kommt (Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708). Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Bruchsal, Entscheidung vom 24.02.2005 - 2 F 145/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.09.2005 - 16(20) UF 76/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt den Beklagten aus übergegangenem Recht auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch.

2

Der 1941 geborene Beklagte ist der Vater des am 10. Mai 1990 geborenen Kindes Michael, für das der Kläger in der Zeit vom 26. August 1996 bis zum 9. Mai 2002 Unterhaltsvorschussleistungen erbracht hat. Der Kläger bean- sprucht Zahlung in Höhe von 7.046,89 € zuzüglich Zinsen für den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis zum 9. Mai 2002.

3

In dieser Zeit bezog der Beklagte Arbeitslosen- und Krankengeld sowie Erwerbsunfähigkeitsrente. Er leidet an einer Tumorerkrankung sowie an Gicht und ist zu 100% in seiner Erwerbsfähigkeit gemindert. Für die von ihm bewohnte 23,83 qm große Ein-Zimmer-Wohnung mit Ofenheizung und Toilette (ohne Bad) hat er eine monatliche Miete von 112,83 € zu zahlen.

4

Durch Jugendamtsurkunde vom 7. November 2002 hat der Beklagte sich verpflichtet, an seinen Sohn Michael monatlichen Unterhalt von 57,70 € für die Zeit ab 1. Juni 2002 zu zahlen. Dieser Betrag wurde durch das Jugendamt ausgehend von der bezogenen Erwerbsunfähigkeitsrente in Höhe von seinerzeit monatlich 707,70 € unter Berücksichtigung eines notwendigen Selbstbehalts von 650 € ermittelt.

5

Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 5.531,52 € zuzüglich Zinsen stattgegeben, das Urteil jedoch nicht im Leistungsausspruch, sondern - im Hinblick auf § 7 Abs. 3 Satz 2 UVG - nur hinsichtlich der Kostenentscheidung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Dagegen richten sich die - zugelassene - Revision des Klägers sowie die Anschlussrevision des Beklagten. Der Kläger verfolgt sein Begehren, die Berufung zurückzuweisen, weiter , während der Beklagte volle Klageabweisung erstrebt.

Entscheidungsgründe:

6

Revision und Anschlussrevision sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

7

I. Revision

8

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagte neben den laufenden Unterhaltsleistungen für seinen Sohn die Regressforderung des Klägers mangels finanzieller Leistungsfähigkeit nicht erfüllen könne, weshalb die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen sei. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt: Im vorliegenden Fall stehe fest, dass der Beklagte die Unterhaltsforderung seines Sohnes und die auf den Kläger übergegangene Forderung nicht gleichzeitig bedienen könne. Dieser Umstand sei bereits im Erkenntnisverfahren zu berücksichtigen und hindere nicht lediglich die Vollstreckung. Ein solches Verständnis des § 7 Abs. 3 Satz 2 UVG führe im Ergebnis auch zu dem beabsichtigten gerechten Ausgleich der unterschiedlichen Interessen. Sowohl bei § 7 Abs. 3 Satz 2 UVG als auch bei § 1607 Abs. 4 BGB und § 37 Abs. 1 BAföG handele es sich um den Rückgriff von Behörden oder natürlichen Personen , die Unterhalt anstelle des eigentlich Verpflichteten geleistet hätten. In beiden Fällen gehe der Unterhaltsanspruch des Kindes kraft Gesetzes auf den Leistenden über, ohne dass es auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltsverpflichteten , seine Nähe und Verbundenheit zu dem Kind oder auf andere Umstände ankomme. Anders als bei § 91 BSHG, der den Übergang von Ansprüchen auf den Sozialhilfeträger regele, kämen Billigkeitsaspekte nicht zum Tragen. Die Bereitschaft der Leistenden, den Unterhalt vorzuschießen, solle dadurch gefördert werden, dass die Voraussetzungen, unter denen der eigent- lich Verpflichtete von der Zahlungspflicht frei werde, bei Legalzessionen für Unterhaltsforderungen von Kindern gegen ihre Eltern enger gefasst seien als im Sozialhilferecht. Die in § 1607 Abs. 4 BGB sowie § 7 Abs. 3 Satz 2 UVG vorgenommene Einschränkung diene wiederum dem Schutz des Kindes. Bei diesem Ausgleich, der bereits das verstärkte Interesse der öffentlichen Hand bzw. der weiteren Verwandten berücksichtige und lediglich eine Einwendung, nämlich den Vorrang der Kindesunterhaltsansprüche, zulasse, sei es nicht erforderlich, die Regelung als reines Vollstreckungshindernis zu begreifen. Der Unterhaltsschuldner müsse sich anderenfalls im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO gegen die Vollstreckung zur Wehr setzen. Dann bestünde für ihn aber das Risiko, mit seinem Einwand abgewiesen zu werden, da sich die Tatsachen seit der mündlichen Verhandlung im Erkenntnisverfahren insoweit nicht geändert hätten (§ 767 Abs. 2 ZPO). Als reine Vollstreckungsvorschrift könne § 7 Abs. 3 Satz 2 UVG damit das Ziel nicht erreichen, den Vorrang des laufenden Kindesunterhalts zu sichern. Da andererseits nicht ausgeschlossen sei, dass in den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beklagten künftig eine Verbesserung eintrete, die es ihm erlauben könnte, neben dem laufenden Kindesunterhalt auch die geltend gemachte Forderung zu begleichen, sei die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen. Soweit dies dazu führe, dass der Regressanspruch gegen den Beklagten in absehbarer Zeit verjähren werde, könne diesem Gesichtspunkt kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Der Kläger habe es in der Hand gehabt, seine Ansprüche zeitgerecht geltend zu machen. Dies sei auch in Form der Klage auf künftige Leistung möglich gewesen.

9

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

10

2. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte entsprechend seiner finanziellen Leistungsfähigkeit gemäß §§ 1601 ff. BGB seinem Sohn unterhaltspflichtig ist und dass die insoweit gegebenen Unterhaltsansprüche des Sohnes bis zur Höhe der unstreitig erfolgten Unterhaltsvorschussleistungen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 UVG auf den Kläger übergegangen sind.

11

3. Nach § 7 Abs. 3 Satz 2 UVG kann der Übergang eines Unterhaltsanspruchs nicht zum Nachteil des Unterhaltsberechtigten geltend gemacht werden , soweit dieser für eine spätere Zeit, für die er keine Unterhaltsleistung nach dem Unterhaltsvorschussgesetz erhalten hat oder erhält, Unterhalt von dem Unterhaltspflichtigen verlangt. Damit enthält das Gesetz eine ausdrückliche Regelung der widerstreitenden Interessen des Kindes einerseits und des Trägers der Unterhaltsvorschusskasse andererseits für den Fall, dass nach der Beendigung der Unterhaltsvorschussleistungen die Regressansprüche der öffentlichen Hand mit den dann bestehenden laufenden Unterhaltsansprüchen des Kindes konkurrieren. Eine vergleichbare Regelung findet sich z.B. auch in § 1607 Abs. 4 BGB. In beiden Fällen würde der Unterhaltsberechtigte benachteiligt, wenn der übergegangene Anspruch neben einem eigenen Anspruch besteht und der Unterhaltsschuldner nicht in der Lage ist, beide Ansprüche zu erfüllen. In diesem Fall hat - unter den in § 7 Abs. 3 Satz 2 UVG genannten weiteren Voraussetzungen - der Anspruch des Unterhaltsberechtigten Vorrang gegenüber dem übergegangenen Anspruch.

12

Dieses Verbot, den Unterhaltsberechtigten zu benachteiligen, ist sowohl im Verhältnis zwischen dem Unterhaltsberechtigten und dem Unterhaltspflichtigen als auch im Verhältnis zwischen dem Legalzessionar und dem Unterhaltsschuldner zu berücksichtigen. Fraglich ist allerdings, ob dies erst im Rahmen der Zwangsvollstreckung zu geschehen hat oder ob das Benachteiligungsverbot bereits der Geltendmachung der übergegangenen Ansprüche im Wege der Klage entgegenstehen kann.

13

Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, lässt die in § 7 Abs. 3 Satz 2 UVG verwandte Formulierung "Geltendmachen" nicht darauf schließen, dass die Bestimmung ein reines Vollstreckungsverbot beinhaltet. "Geltendmachen" bedeutet im juristischen Sprachgebrauch nicht nur das Betreiben der Zwangsvollstreckung, sondern auch bereits die Inanspruchnahme des Schuldners im Wege der Klage. Andererseits ist von Bedeutung, dass der Unterhaltsberechtigte erst benachteiligt wird, wenn die Leistungsfähigkeit des Schuldners durch Zugriff auf seine Einkünfte oder sein Vermögen gemindert wird. Allein aufgrund der Prozessführung ist dies noch nicht der Fall. Es darf zwar nicht verkannt werden, dass durch ein der Klage stattgebendes Urteil die Gefahr der Vollstreckung hieraus begründet wird, ohne dass das Vollstreckungsorgan von der bevorrechtigten Forderung des Unterhaltsgläubigers Kenntnis erlangt. Dem Schutz des Unterhaltsberechtigten wird aber bereits dadurch genügt, dass diese Gefahr durch entsprechenden Hinweis im Urteil, gegebenenfalls bereits im Tenor (vgl. dazu unter 4), vermieden wird.

14

Soweit demgegenüber die Auffassung vertreten wird, die Klage des Legalzessionars sei in voller Höhe abzuweisen, wenn feststehe, dass der Beklagte bei einer Befriedigung des Klägers nicht mehr in der Lage sei, den Anspruch des Unterhaltsgläubigers zu erfüllen (so OLG Koblenz FamRZ 1977, 68, 69; KG FamRZ 2000, 441, 442), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Durch eine solche Handhabung des Benachteiligungsverbots würden die berechtigten Interessen des Legalzessionars in einer Weise beeinträchtigt, die der Schutz des Unterhaltsberechtigten nicht gebietet. Der Träger der Unterhaltsvorschusskasse müsste nach Beendigung der Unterhaltsverpflichtung seine Ansprüche erneut gerichtlich geltend machen und würde Gefahr laufen, dass inzwischen Verjährung eingetreten ist. Der Gefahr des Verjährungseintritts kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht dadurch begegnet werden, dass die übergegangenen Ansprüche früher geltend gemacht werden bzw. gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 UVG auf künftige Leistung geklagt wird. Eine frühzeitigere Klage vermag nicht zu gewährleisten, dass ein Unterhaltsrückstand bis zum Auslaufen der Unterhaltsvorschussleistungen beglichen werden kann. Titulierte regelmäßig wiederkehrende künftig fällig werdende Ansprüche auf Unterhalt unterfallen im Übrigen der dreijährigen Verjährungsfrist, während titulierte Unerhaltsrückstände erst in 30 Jahren verjähren (§§ 197 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 195 BGB; vgl. im Einzelnen Bergjan/Wermes, FamRZ 2004, 1087, 1088 f.). Der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist ist nicht nach § 207 Satz 2 Nr. 2 BGB gehemmt. Die der Wahrung des Familienfriedens dienende Bestimmung (vgl. BGHZ 76, 293, 295) greift nicht mehr ein, wenn die in Frage stehenden Ansprüche auf einen Dritten - etwa wie hier auf das klagende Land - übergegangen sind (OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 308; OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 362, 363; Staudinger /Peters, BGB 2004 § 207 Rdn. 6; MünchKomm/Grothe, 4. Aufl. § 204 Rdn. 1).

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4. Der Legalzessionar darf den auf ihn übergegangenen Anspruch aber nur in einer Weise verfolgen, die dem Benachteiligungsverbot des Unterhaltsberechtigten Rechnung trägt. Zwar hat das Vollstreckungsorgan den Vorrang der Gläubigerforderung vor der des Legalzessionars nach den §§ 850 c Abs. 1 Satz 2, 850 d Abs. 1 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen. Es empfiehlt sich aber sicherzustellen, dass der Bestand einer solchen bevorrechtigten Forderung bekannt wird, und zwar auch für den Fall, dass der Zwangsvollstreckung eine abgekürzte Urteilsausfertigung (vgl. § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO) oder ein Versäumnisurteil zugrunde liegt. Dazu reicht es aus, wenn die Verurteilung - ähnlich wie bei dem Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung - mit der Einschränkung erfolgt, dass das Urteil nur vollstreckt werden darf, wenn und soweit der Unterhaltsgläubiger bei der Durchsetzung seiner Unterhaltsforderung nicht benachteiligt wird (Herpers AcP 166, 454, 460 f.; vgl. auch Staudinger/Engler, BGB 2000 § 1607 Rdn. 52).

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Die Klageabweisung als derzeit unbegründet ist nach alledem nicht gerechtfertigt.

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II. Anschlussrevision

18

1. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt als derzeit unbegründet abgewiesen, ohne zu prüfen, inwieweit aufgrund der unstreitig eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Beklagten überhaupt ein Unterhaltsanspruch für den in Rede stehenden Zeitraum besteht und auf den Kläger übergegangen ist. Dadurch wird der Beklagte der Gefahr einer erneuten Inanspruchnahme in vollem Umfang ausgesetzt, so dass das Urteil ihn insoweit beschwert.

19

2. Wie die Anschlussrevision zu Recht geltend macht, hat der Beklagte seine Leistungsfähigkeit in der vom Amtsgericht ausgeurteilten Höhe im Berufungsverfahren bestritten. Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, vermag der Senat nicht darüber zu befinden, inwieweit die Klage mangels Leistungsfähigkeit der Abweisung unterliegt.

20

III. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu prüfen haben, in welcher Höhe der Kläger Unterhalt verlangen kann. Insoweit wird der Klage mit der unter I 4 genannten Maßgabe stattzugeben sein.

21

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

22

Das Berufungsgericht hat es hier letztlich offen gelassen, ob der Selbstbehalt des Beklagten mit Rücksicht auf die geringe Höhe der ihm entstehenden Wohnkosten herabzusetzen ist (für eine Herabsetzung allerdings in FamRZ 1999, 1522 f.). Eine solche Herabsetzung dürfte indessen rechtlichen Bedenken begegnen. Es unterliegt grundsätzlich der freien Disposition des Unterhaltspflichtigen , wie er die ihm zu belassenden, ohnehin knappen Mittel nutzt. Ihm ist es deshalb nicht verwehrt, seine Bedürfnisse anders als in den Unterhaltstabellen vorgesehen zu gewichten und sich z.B. mit einer preiswerteren Wohnung zu begnügen, um zusätzliche Mittel für andere Zwecke, etwa für Bekleidung, Urlaubsreisen oder kulturelle Interessen, einsetzen zu können (Senatsurteil vom 25. Juni 2003 - XII ZR 63/00 - FamRZ 2004, 186, 189 m.w.N.). Diese Lebensgestaltungsautonomie kann dem Unterhaltsschuldner auch gegenüber Unterhaltsansprüchen für ein minderjähriges Kind nicht verwehrt werden. Denn auch insoweit ist ihm der notwendige Selbstbehalt zu belassen, über den er unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange verfügen kann.

Hahne Sprick Weber-Monecke Vézina Dose
Vorinstanzen:
AG Meißen, Entscheidung vom 11.08.2003 - 8 F 213/03 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 08.01.2004 - 21 (10) UF 658/03 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt.

2

Der am 5. Mai 1991 geborene Kläger und sein am 18. August 1998 geborener Bruder sind aus der geschiedenen Ehe des Beklagten mit ihrer Mutter hervorgegangen. Seit der Trennung der Eltern leben sie bei ihrer Mutter. Ihre Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten sind durch Unterhaltsfestsetzungsbeschluss tituliert, der Anspruch des Klägers allerdings lediglich für die Zeit bis einschließlich 4. Mai 2003. Der Bruder des Klägers erhält Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz. Mit Schreiben vom 5. August 2003 wurde der Be- klagte aufgefordert, an den Kläger Kindesunterhalt in Höhe des Regelbetrags nach der Regelbetragverordnung zu zahlen.

3

Der Beklagte war seit Juni 2003 als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.137 €. In den Monaten Januar und Februar 2004 wurde er jeweils nur für weniger als 100 Stunden beschäftigt und erhielt monatlich 1.020 € netto. Nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zum 15. März 2004 bezog der Beklagte Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 937 € (wöchentlich 188,02 € sowie weitere 28,14 €, die auf den Unterhaltsanspruch des Bruders des Klägers an die Unterhaltsvorschusskasse abgeführt wurden). In der Zeit vom 30. April 2004 bis zum 29. Oktober 2004 war er erneut als Leiharbeiter beschäftigt und erzielte Einkünfte in Höhe von monatlich 1.145 €. Nach erneuter Kündigung durch den Arbeitgeber erhält der Beklagte seit Oktober 2004 wieder Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 937 € (wöchentlich 178,29 € sowie weitere 37,87 €, die an die Unterhaltsvorschusskasse abgeführt werden).

4

Auf einen während der Ehezeit aufgenommenen Kredit zur Anschaffung eines Pkw hat der Beklagte im Jahre 2004 noch einen Restbetrag von 1.050 € gezahlt. Auf einen weiteren Kredit für die Anschaffung von Hausrat mit einer vereinbarten Rückzahlungsrate von monatlich 127,34 € leistet der Beklagte weder Zins noch Tilgung.

5

Der Beklagte wohnt mit seiner neuen Lebensgefährtin und deren beiden Kindern im Alter von 15 und 19 Jahren zusammen. Das älteste Kind ist in der Berufsausbildung. Die Lebensgefährtin ist vollschichtig berufstätig und erzielt monatliche Nettoeinkünfte zwischen 1.200 € und 1.400 €. An den Mietkosten beteiligt sich der Beklagte mit monatlich 360 €.

6

Für die Zeit von August bis einschließlich Oktober 2003 zahlte der Beklagte an den Kläger monatlich 135 €. Seitdem hat er keinen Unterhalt mehr gezahlt.

7

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung rückständigen Unterhalts für die Zeit bis Februar 2005 in Höhe von insgesamt 3.091 € sowie laufenden Unterhalts für die Zeit ab März 2005 in Höhe von monatlich 247 € verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht ihn lediglich zu einem Unterhaltsrückstand für die Zeit bis Februar 2005 in Höhe von 1.660 € sowie laufendem Unterhalt für die Zeit ab März 2005 in Höhe von monatlich 137 € und für die Zeit ab Juli 2005 in Höhe von monatlich 110 € verurteilt. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils verlangt.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 2091 veröffentlicht ist, hat die Leistungsfähigkeit des Beklagten - getrennt nach Zeitabschnitten - auf der Grundlage der Erwerbseinkünfte bzw. des Arbeitslosengeldes des Beklagten ermittelt. Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit und für die Monate Januar und Februar 2004 sei ihm ein weiteres fiktives Nettoeinkommen in Höhe von 150 € zuzurechnen, das er aus einer Nebentätigkeit erzielen könne. Eine solche Tätigkeit sei ihm während der Arbeitslosigkeit neben den Bemühungen um Wiedererlangung einer Erwerbstätigkeit und auch neben der eingeschränkten Erwerbstätigkeit in den Monaten Januar und Februar 2004 zumutbar gewesen. Der Beklagte habe keine ausreichenden Bemühungen um Aufnahme einer entsprechenden Nebentätigkeit dargelegt und hätte trotz seiner schwierigen Vermittelbarkeit daraus Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 150 € erzielen können.

10

Ob der Beklagte seiner Obliegenheit zur Wiederaufnahme einer Vollzeittätigkeit genügt habe, könne dahinstehen. Denn auf der Grundlage seiner Sprachschwierigkeiten, seiner Erwerbsbiografie und seines sehr geringen Stundenlohns als Zeitarbeiter könne er monatlich ohnehin nur Nettoeinkünfte von rund 1.092 € erzielen, was sein verfügbares Einkommen aus Arbeitslosengeld (937 €) und dem fiktiven Nebenerwerb (150 €) nur unwesentlich übersteige.

11

Die Darlehenskosten des Beklagten seien zu berücksichtigen, soweit sie tatsächlich gezahlt seien. Auf die Einleitung einer Verbraucherinsolvenz könne der Beklagte nicht verwiesen werden, zumal eine völlige Überschuldung nicht erkennbar und das Pkw-Darlehen bereits Ende 2004 abgezahlt gewesen sei.

12

Während der Arbeitslosigkeit sei einem Unterhaltsschuldner zwar lediglich der Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen (730 € bzw. 770 €) zu belassen. Weil dem Beklagten hier jedoch Einkünfte aus einer Nebentätigkeit zuzurechnen seien, sei es gerechtfertigt, die Leistungsfähigkeit auf der Grundlage eines Selbstbehalts für einen Erwerbstätigen (840 € bzw. 890 €) zu bemessen.

13

Dieser Selbstbehalt des Klägers sei nicht wegen des Zusammenlebens mit seiner Lebenspartnerin herabzusetzen. Zwar sei in der Rechtsprechung umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob der Selbstbehalt beim Zusammenleben in nichtehelicher Gemeinschaft abzusenken sei. Solches sei hier aber nicht geboten. Dabei sei in mehrfacher Hinsicht zu differenzieren. Lebe der Unterhaltspflichtige in einer neuen Ehe, könne sein Selbstbehalt durch den Beitrag des neuen Ehegatten zum Familienunterhalt ganz oder teilweise gedeckt sein. Ein solcher Anspruch komme allerdings nicht in Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - mit dem neuen Lebenspartner nicht verheiratet sei. Damit scheide aber auch in solchen Fällen eine Herabsetzung des Selbstbehalts noch nicht zwingend aus, zumal in Teilen der Rechtsprechung auf ersparte Kosten für die Unterkunft, die Haushaltsführung und die allgemeine Lebensführung abgestellt werde. Dem Bundesgerichtshof sei zuzustimmen, soweit er es für den Elternunterhalt abgelehnt habe, den Selbstbehalt des Unterhaltsschuldners herabzusetzen, weil dieser mit einem neuen Partner zusammenlebe. Mit dem gegenüber dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder belassenen notwendigen Selbstbehalt müsse der Unterhaltsschuldner erst recht besonders sorgfältig und sparsam wirtschaften, um damit auskommen zu können. Gerade in diesem Unterhaltsrechtsverhältnis sei er deswegen auf die freie Disposition über seine Mittel angewiesen. Auch die Grenze der nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht sei erreicht, wenn das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners gefährdet sei. Dann sei der Beklagte auch nicht zu einem Konsumverzicht verpflichtet, wenn er sich entweder durch besonders bescheidenen Wohnraum oder Eintritt in eine Wohngemeinschaft in der Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Hier komme eine Kürzung wegen ersparten Wohnbedarfs aber schon deswegen nicht in Betracht, weil der Beklagte sich an den Kosten der gemeinsamen Wohnung mit monatlich 360 € beteilige, wovon die Leitlinien der Oberlandesgerichte bei der Bemessung des notwendigen Selbstbehalts ausgingen.

14

Der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt sei auch nicht wegen einer Ersparnis bei den allgemeinen Lebenshaltungskosten herabzusetzen. Soweit der Bundesgerichtshof und andere Oberlandesgerichte eine Kostenersparnis im gemeinsamen Wirtschaften oder einen Synergieeffekt darin sähen, dass eine Vielzahl von täglichen Bedürfnissen in Mehrpersonenhaushalten insgesamt den gleichen oder einen nur geringfügig höheren finanziellen Aufwand verursachten als in einem Einpersonenhaushalt, fehle eine Rechtfertigung dafür, warum der Unterhaltsschuldner einen solchen Vorteil an den Unterhaltsgläubiger weitergeben müsse. Wie bei der Befriedigung des Wohnbedarfs sei dieser Vorteil mit selbst auferlegten Beschränkungen verbunden und müsse deswegen dem Unterhaltsschuldner verbleiben. Dieser schulde dem Unterhaltsgläubiger auch keine Rechenschaft, wie er mit dem belassenen Selbstbehalt verfahre. Ein wirtschaftlicher Vorteil könne aus der gemeinsamen Lebensführung ohnehin nur entstehen, wenn der Lebenspartner entsprechend ausreichende Mittel einbringe. Deswegen müsse nach der Gegenmeinung stets der Beitrag des neuen Partners für die Lebensgemeinschaft festgestellt werden, worauf der Unterhaltsgläubiger keinen Anspruch habe. Schließlich beruhe die Wirtschaftsgemeinschaft auch auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten. Nach allgemeinen Grundsätzen könne der Unterhaltsgläubiger daraus nur dann Vorteile ziehen, wenn der Dritte damit auch ihn begünstigen wolle. Das könne regelmäßig nicht angenommen werden, weil eine höhere Unterhaltslast des Unterhaltsschuldners mittelbar das gemeinsame Budget der neuen Lebensge- meinschaft schmälere und somit auch den neuen Lebensgefährten treffe. Daran ändere sich auch im Mangelfall nichts. Sonst bestehe die Gefahr, dass der neue Lebenspartner seine Leistungen einstelle oder die Gemeinschaft mit dem Unterhaltsschuldner aufgebe.

15

Der Selbstbehalt des Beklagten sei allerdings auch nicht wegen der behaupteten Umgangskosten mit seinen beiden ehelichen Kindern zu erhöhen. Zwar habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass die angemessenen Kosten des Umgangs mit einem Kind des Unterhaltspflichtigen zu einer maßvollen Erhöhung des Selbstbehalts führen könnten, wenn dem Unterhaltspflichtigen nicht das anteilige Kindergeld verbleibe. Hier seien allerdings lediglich Kosten für Zugfahrten von ca. 15 € monatlich zu berücksichtigen, die wegen ihrer geringen Höhe eine Heraufsetzung des notwendigen Selbstbehalts nicht rechtfertigen könnten.

16

Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.

17

Das Berufungsgericht hat schon das unterhaltsrelevante Einkommen des Beklagten nicht zutreffend ermittelt. Außerdem hat es einen zu hohen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minderjährigen Sohnes zugrunde gelegt.

18

1. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass eine zeitlich gestufte Berechnung geboten sein kann, wenn sich - wie hier - Zeiten der Erwerbstätigkeit mit Zeiten der Arbeitslosigkeit abwech- seln. Soweit das Berufungsgericht deswegen auch für die in der Vergangenheit liegenden Zeiten kein durchschnittliches Einkommen ermittelt, sondern den Unterhaltsanspruch des Klägers für verschiedene Zeitabschnitte getrennt bemessen hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

19

a) Für die Zeiten der Erwerbstätigkeit des Beklagten ist das Oberlandesgericht ebenfalls zutreffend von dem erzielten Arbeitseinkommen als Zeitarbeiter ausgegangen. Die von ihm ermittelte Höhe von monatlich 1.137 € für die Zeit von August bis Dezember 2003, monatlich 1.020 € für die Zeit von Januar bis Februar 2004 und monatlich 1.145 € für die Zeit von Mai bis Juli 2004 wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden.

20

b) Für die Zeiten der Arbeitslosigkeit ist das Berufungsgericht ebenfalls im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten jedenfalls das von ihm bezogene Arbeitslosengeld I wegen seiner Lohnersatzfunktion als Einkommen zuzurechnen ist (Senatsurteil vom 15. Mai 1996 - XII ZR 21/95 - FamRZ 1996, 1067, 1069; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 81).

21

Das Berufungsgericht durfte es allerdings nicht dahinstehen lassen, ob der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit durch ausreichende Bemühungen um Aufnahme einer neuen Vollzeittätigkeit nachgekommen ist oder ihm andernfalls fiktiv ein daraus erzielbares Einkommen zugerechnet werden kann. Denn nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts könnte der Beklagte jedenfalls höhere Einkünfte erzielen, als er aus seinem Arbeitslosengeld in Höhe von 937 € monatlich und einer Nebentätigkeit mit 150 € netto monatlich hätte. Nach § 129 SGB III beträgt das Arbeitslosengeld I für Arbeitslose, die - wie der Beklagte - mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 EStG haben, 67 % (erhöhter Leistungssatz) und für die übrigen Arbeitslosen 60 % (allgemei- ner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts, das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, welches der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Weil der Beklagte hier Arbeitslosengeld in Höhe von 937 € erhält, muss auch unter Berücksichtigung des hier relevanten erhöhten Leistungssatzes von 67 % von einem nicht unerheblich höheren Nettoeinkommen ausgegangen worden sein, als es das Berufungsgericht in seiner Berechnung mit rund 1.092 € monatlich zugrunde legt. Für höhere erzielbare Einkünfte spricht auch der Umstand, dass der Beklagte nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts in der Zeit von August bis Dezember 2003 jedenfalls 1.137 € monatlich und in der Zeit von Mai bis Juli 2004 jedenfalls 1.145 € monatlich erzielt hat. Selbst in den Monaten Januar und Februar 2004, in denen der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts monatlich weniger als 100 Stunden gearbeitet hatte, hat er ein durchschnittliches Monatseinkommen in Höhe von 1.020 € erzielt.

22

Ist der Beklagte seiner Erwerbsobliegenheit nicht durch hinreichende Bemühungen um Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgekommen , wird das Berufungsgericht deswegen erneut zu prüfen haben, in welchem Umfang ihm unter Berücksichtigung seiner Erwerbsbiografie Einkünfte aus einer Vollzeitbeschäftigung fiktiv zugerechnet werden können (vgl. Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 536 f. m.w.N.).

23

2. Das Berufungsgericht ist aber auch von einem zu hohen notwendigen Selbstbehalt des Beklagten gegenüber dem Unterhaltsanspruch seines minderjährigen Sohnes ausgegangen.

24

a) Nach § 1603 Abs. 1 BGB entfällt die Verpflichtung zur Zahlung des Verwandtenunterhalts, wenn und soweit der Unterhaltspflichtige bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, den Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren. Dabei trifft die Eltern minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder allerdings eine gesteigerte Unterhaltspflicht, da sie nach § 1603 Abs. 2 BGB verpflichtet sind, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats zwar Aufgabe des Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abweichung gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684). Der Tatrichter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.

25

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht, soweit der Unterhaltsschuldner infolge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch den Sechsten Existenzminimumbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 16/3265). Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belassende Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtlichen Mindestbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der Bedeutung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner Rangfolge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Bei dem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder ist somit die gesteigerte Unterhaltspflicht (§ 1603 Abs. 2 BGB) zu berücksichtigen. Hinzu kommt für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 der durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts (vom 21. Dezember 2007, BGBl 2007 I S. 3189) geschaffene Vorrang dieses Unterhalts gegenüber allen übrigen Unterhaltsansprüchen (§ 1609 BGB). Dies gebietet es, den notwendigen Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger oder privilegierter volljähriger Kinder mit Beträgen zu bemessen , die dem sozialhilferechtlichen Bedarf entsprechen oder allenfalls geringfügig darüber hinausgehen.

26

Zu Recht gehen die Leitlinien der Oberlandesgerichte (FamRZ 2007, 1373 ff. jeweils unter Ziffer 21.2) weiter davon aus, dass zusätzlich zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines erwerbstätigen Unterhaltsschuldners und demjenigen eines nicht erwerbstätigen Unterhaltsschuldners zu differenzieren ist. Insoweit weist die Revision zutreffend darauf hin, dass ein nicht erwerbstätiger Unterhaltsschuldner regelmäßig mehr Zeit zur Verfügung hat, seine Ausgaben durch sparsame Lebensführung zu reduzieren. Daneben dient ein so differenzierter Selbstbehalt auch dem gebotenen Erwerbsanreiz für den Unterhaltsschuldner , wie es beim Ehegattenunterhalt schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs durch Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus der Fall ist (vgl. Klinkhammer FamRZ 2007, 85, 92).

27

b) Diese gesetzlichen Vorgaben hat das Berufungsgericht bei der Bemessung des Selbstbehalts verkannt.

28

Nach den eigenen Leitlinien des Berufungsgerichts wäre der notwendige Selbstbehalt des Beklagten während dessen Arbeitslosigkeit für die Zeit bis einschließlich Juni 2005 mit 730 € (FamRZ 2003, 910, 912) und für die Zeit ab Juli 2005 mit 770 € (FamRZ 2005, 1376, 1379) zu bemessen gewesen. Stattdessen hat es den nach seinen Leitlinien einem erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen regelmäßig zu belassenden notwendigen Selbstbehalt von 840 € (bis Juni 2005) bzw. 890 € (ab Juli 2005) zugrunde gelegt. Allein wegen der Anrechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens aus Nebentätigkeit in Höhe von 150 € hat das Berufungsgericht den dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbstbehalt also um 110 € (840 € - 730 € für die Zeit bis Juni 2005) bzw. um 120 € (890 € - 770 € für die Zeit ab Juli 2005) erhöht. Damit wird dem Unterhaltsberechtigten fast der gesamte Vorteil aus der Hinzurechnung eines fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit wieder genommen.

29

Wenn das Berufungsgericht nicht ohnehin zur Zurechnung eines höheren fiktiven Einkommens aus einer Vollzeittätigkeit des Beklagten gelangt, wird es bei der Bemessung des diesem zu belassenden notwendigen Selbstbehalts zu berücksichtigen haben, dass die wesentlichen Einkünfte des Beklagten aus seinem Arbeitslosengeld herrühren. Die geringen Nebeneinkünfte können es unter Berücksichtigung der für eine Differenzierung des notwendigen Selbstbehalts sprechenden Gründe, insbesondere des Erwerbsanreizes, kaum rechtfertigen, dem Beklagten einen gleich hohen Selbstbehalt zu belassen, wie er einem vollschichtigen Erwerbstätigen verbliebe. Denn nach dem Sinn der Differenzierung muss der (höhere) notwendige Selbstbehalt eines Erwerbstätigen Fällen vorbehalten bleiben, in denen der Unterhaltspflichtige einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit nachgeht oder ihm ein fiktives Einkommen auf der Grundlage einer solchen Tätigkeit zugerechnet wird. Beruht das unterhaltsrelevante Einkommen hingegen überwiegend nicht auf einer Erwerbstätigkeit, kann im Einzelfall allenfalls in Betracht kommen, dem Unterhaltspflichtigen einen Selbstbehalt zu belassen, der sich zwischen dem ihm im Regelfall zu belassenden Selbstbehalt für Nichterwerbstätige und dem Selbstbehalt für Erwerbstätige bewegt.

30

c) Unabhängig davon hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision auch deswegen nicht stand, weil es trotz der neuen Lebensgemeinschaft des Unterhaltspflichtigen eine weitere Herabsetzung des Selbstbehalts bis an die Grenze des sozialhilferechtlichen Bedarfs grundsätzlich abgelehnt hat.

31

Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende notwendige Selbstbehalt wegen eines Zusammenlebens mit einem neuen Partner weiter reduziert werden kann.

32

aa) Mit dem Berufungsgericht sind die Oberlandesgerichte Oldenburg (FamRZ 2000, 1177 und FamRZ 2004, 1669) und Hamm - 9. Senat für Familiensachen - (FamRZ 2003, 1214) der Auffassung, das Zusammenleben mit einem neuen Lebensgefährten könne nicht zu einer Reduzierung des Selbstbehalts führen, wenn keine neue Ehe geschlossen sei. Nur wenn der Unterhaltsschuldner mit dem neuen Partner verheiratet sei, könne sein Selbstbehalt durch dessen Beitrag zum Familienunterhalt ganz oder teilweise gedeckt sein. Ein Anspruch auf Familienunterhalt scheide hingegen aus, wenn der Unterhaltspflichtige nicht mit dem neuen Lebenspartner verheiratet sei. Auch wegen ersparter Aufwendungen komme eine Reduzierung des Selbstbehalts dann nicht in Betracht, denn es unterliege grundsätzlich der freien Disposition des Unterhaltspflichtigen , wie er die ihm belassenen Mittel nutze. Zwar sei der Unterhaltsschuldner einem Minderjährigen oder privilegiert volljährigen Kind gesteigert unterhaltspflichtig und müsse alle verfügbaren Mittel mit ihm gleichmäßig teilen. Die Grenze dieser Pflicht sei aber erreicht, wenn das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen gefährdet sei. Zu einem Konsumverzicht sei der Unterhaltsschuldner im Rahmen dieses Existenzminimums nicht verpflichtet. Einen solchen betreibe er indessen, wenn er sich durch die Wahl eines besonders bescheidenen Wohnraums oder den Eintritt in eine Wohngemeinschaft in der Befriedigung seines Wohnbedarfs beschränke. Soweit durch das Zusammenleben eine Kostenersparnis oder ein Synergieeffekt eintrete, sei nicht ersichtlich, warum ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe. Von einem Vorteil könne auch nur dann die Rede sein, wenn der neue Partner über ausreichende eigene Einkünfte verfüge, was Feststellungen des Gerichts zu dem Beitrag des neuen Partners für die gemeinsame Haushaltsführung voraussetzen würde. Schließlich beruhe ein Vorteil durch die neue Wirtschaftsgemeinschaft auf einem freiwilligen Verhalten des Dritten, der regelmäßig nicht den Unterhaltsberechtigten begünstigen wolle.

33

bb) Demgegenüber wird in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertreten, dass eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts im Einzelfall in Betracht komme, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen einer neuen Lebensgemeinschaft Lebenshaltungskosten erspare (OLG Hamm - 8. Senat für Familiensachen - FamRZ 2002, 1708 und 2003, 1210 und - 11. Senat für Familiensachen - FamRZ 2005, 53; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 300; OLG München , FamRZ 2004, 485; OLG Stuttgart FamRZ 2005, 54 und OLG Köln OLGR 2004, 330; vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 270). Auch der Senat hat bereits in seiner früheren Rechtsprechung wiederholt darauf hingewiesen, dass sich durch die gemeinsame Haushaltsführung mit einem neuen Partner eine Ersparnis ergeben kann, die eine Herabsetzung des Selbstbehalts rechtfertigt (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24).

34

cc) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts bis auf den notwendigen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in Betracht kommt, wenn der Unterhaltspflichtige in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt, dadurch Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebensführung erspart und sich deswegen auch sozialhilferechtlich auf einen - im Rahmen seiner Bedarfsgemeinschaft - geringeren Bedarf verweisen lassen muss.

35

Dabei hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht danach differenziert, ob der Unterhaltsschuldner mit dem Partner verheiratet ist oder mit ihm in nichtehelicher Lebensgemeinschaft wohnt.

36

Ist der Unterhaltsschuldner verheiratet, stellt sich zwar auch die Frage, ob seine Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebenshaltung durch die gemeinsame Haushaltsführung reduziert werden. In solchen Fällen ist allerdings entscheidend darauf abzustellen, dass der Unterhaltsschuldner gegen seinen neuen Ehegatten nach § 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, der - im Falle der Leistungsfähigkeit des neuen Ehegatten - seinen Selbstbehalt ganz oder teilweise deckt. Darauf hat der Senat insbesondere im Rahmen seiner Hausmannrechtsprechung (Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - FamRZ 2006, 1010, 1013 f. und BGHZ 169, 200, 206 = FamRZ 2006, 1827, 1828) und seiner Rechtsprechung zum Elternunterhalt (Senatsurteil vom 17. Dezember 2003 - XII ZR 224/00 - FamRZ 2004, 370, 372) abgestellt. Weil der Beklagte nicht wieder verheiratet ist, kommt ein solcher Anspruch auf Familienunterhalt hier nicht in Betracht.

37

Steht dem Unterhaltspflichtigen weder ein Anspruch auf Familienunterhalt noch ein Anspruch für Versorgungsleistungen zu, schließt dies eine Herabsetzung des ihm zu belassenden notwendigen Selbstbehalts wegen ersparter Kosten durch die gemeinsame Haushaltsführung aber nicht aus. Das gilt in gleichem Maße für die Kosten der Wohnung wie für die allgemeinen Lebenshaltungskosten. Denn eine gemeinsame Haushaltsführung führt regelmäßig zu einer Kostenersparnis oder zu Synergieeffekten, die jeden Lebenspartner hälftig entlasten (vgl. Senatsurteile vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24). Exemplarisch ist insoweit auf Heizkosten hinzuweisen, die sich nicht dadurch erhöhen, dass sich mehrere Personen in einem Raum befinden. Selbst wenn der Raumbedarf durch die Anzahl der dort lebenden Personen regelmäßig steigt, erreichen die Wohnkosten der Gemeinschaft jedenfalls nicht die Summe der Wohnkosten mehrerer Einzelhaushalte.

38

Soweit das Berufungsgericht eine Rechtfertigung dafür vermisst, warum ein solcher Vorteil nicht dem Unterhaltsschuldner verbleibe, sondern er diesen an den Unterhaltsgläubiger weiterreichen müsse, verkennt es den Zweck des Selbstbehalts. Grundsätzlich ist der Unterhaltspflichtige nach § 1603 Abs. 2 BGB gehalten, alle verfügbaren Mittel zu seinem und der minderjährigen Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Der notwendige Selbstbehalt dient lediglich dazu, ihm einen Anteil seines Einkommens zu belassen, der jedenfalls den eigenen sozialhilferechtlichen Bedarf sichert und auf der Grundlage des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles angemessen darüber hinausgeht. Kann der Unterhaltspflichtige also nicht den vollen Unterhaltsbedarf des Berechtigten erfüllen, ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, ihm mehr zu belassen, als er in seiner konkreten Situation für den notwendigen eigenen Bedarf benötigt.

39

Zwar weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, dass eine gemeinsame Haushaltsführung dem Unterhaltspflichtigen nur dann Kosten ersparen kann, wenn auch der Lebensgefährte über ausreichende Einkünfte, und sei es nur aus eigenem Sozialhilfebezug, verfügt, um sich an den Kosten der Lebensführung zu beteiligen. Das steht einer Berücksichtigung dieser Einsparung aber nicht generell entgegen. Da die Darlegungs- und Beweislast für seine Leistungsunfähigkeit ohnehin den Unterhaltspflichtigen trifft, dürfte es ihm regelmäßig möglich und zumutbar sein, substantiiert vorzutragen, dass sein neuer Lebensgefährte sich nicht ausreichend an den Kosten der gemeinsamen Lebensführung beteiligen kann.

40

Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts tritt die Ersparnis durch gemeinsame Haushaltsführung auch nicht infolge einer freiwilligen Leistung des neuen Lebensgefährten ein. Denn sie beruht darauf, dass die Ausgaben infolge eines Synergieeffekts regelmäßig geringer sind, als sie es wären, wenn jeder Partner der Lebensgemeinschaft einen eigenen Haushalt führen würde. Deswegen werden beide Partner der Lebensgemeinschaft durch die gemeinsame Haushaltsführung entlastet, ohne dafür eine eigene Leistung erbringen zu müssen. Darauf, dass freiwillige Leistungen Dritter grundsätzlich bei der Unterhaltsbemessung unberücksichtigt bleiben, weil sie dem Unterhaltsberechtigten lediglich zu dessen eigener Entlastung und nicht zur Erweiterung seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit gewährt werden (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 391 = FamRZ 2005, 1154, 1156), kommt es mithin nicht an.

41

Einer Berücksichtigung der Kostenersparnis in einer neuen Lebensgemeinschaft steht auch nicht entgegen, dass der Senat dem Unterhaltsschuldner die freie Disposition eingeräumt hat, wie er einen ihm zu belassenden Selbsthalt im Einzelfall verwendet. Danach ist es dem Unterhaltsschuldner nicht verwehrt , seine Bedürfnisse anders als in den Unterhaltstabellen vorgesehen zu gewichten und sich z.B. mit einer preiswerteren Wohnung zu begnügen, um zusätzliche Mittel für andere Zwecke, etwa für Bekleidung, Urlaubsreisen oder kulturelle Interessen einsetzen zu können (Senatsurteile vom 23. August 2006 - XII ZR 26/04 - FamRZ 2006, 1664, 1666 und vom 25. Juni 2003 - XII ZR 63/00 - FamRZ 2004, 186, 189). Denn bei der Herabsetzung des Selbstbehalts wegen Aufnahme einer neuen Lebensgemeinschaft geht es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht um die Frage, ob dem Unterhaltsschuldner ein nur geringerer Selbstbehalt belassen werden darf, weil er sich in seinen Bedürfnissen teilweise (z.B. beim Wohnbedarf) bescheidet und dagegen auf andere Bedürfnisse mehr Wert legt. Entscheidend ist vielmehr, ob der Unterhalts- schuldner wegen des Synergieeffekts ohne Einbußen günstiger lebt und seinen Lebensstandard mit geringeren Mitteln aufrechterhalten kann als ein allein lebender Unterhaltsschuldner.

42

Gleichwohl hat das Berufungsgericht hier eine Ersparnis hinsichtlich der Wohnkosten im Ergebnis zu Recht abgelehnt, weil der Beklagte sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit monatlich 360 € an den Wohnkosten beteiligt, was exakt dem nach den Leitlinien der Oberlandesgerichte im notwendigen Selbstbehalt enthaltenen Wohnbedarf entspricht. Einer Einsparung bei den sonstigen Kosten der Haushaltsführung steht das aber nicht entgegen. Entsprechend geht auch das Sozialgesetzbuch für das Arbeitslosengeld II (§ 20 Abs. 3 SGB II) und für die Sozialhilfe (§§ 28, 40 SGB XII) von einer Einsparung der Haushaltsführungskosten durch Zusammenleben in einer Bedarfsgemeinschaft aus. Das Berufungsgericht wird deswegen feststellen müssen, ob und in welchem Umfang die über den Wohnbedarf hinausgehenden Kosten der Haushaltsführung durch das Zusammenleben des Beklagten mit seiner neuen Lebensgefährtin reduziert sind.

III.

43

Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - auf der Grundlage der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu einem eventuell zugrunde zu legenden fiktiven Einkommen des Beklagten und zu einer Ersparnis der Haushaltsführungskosten durch das Zusammenleben mit seiner neuen Lebensgefährtin getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

IV.

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Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats zu einem höheren Unterhaltsanspruch des Klägers gelangt, wird es auch zu prüfen haben, ob sich aus anderen Gründen das Einkommen des Beklagten als zu hoch darstellt oder ob andere Umstände gegen eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehalts sprechen.

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1. Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten für die Zeit von Januar bis Februar 2004 ein fiktives Einkommen aus einer Nebentätigkeit hinzugerechnet hat (vgl. insoweit BVerfG FamRZ 2003, 661 f.), rügt die Revisionserwiderung zu Recht, dass die Begründung des angefochtenen Urteils dies nicht trägt. Denn der Beklagte war als Zeitarbeiter bis einschließlich Dezember 2003 vollschichtig eingesetzt und hatte deswegen keinen Anlass, sich - wie das Berufungsgericht meint - frühzeitig um eine Nebentätigkeit zu bemühen. Bemühungen des Beklagten um einen häufigeren Einsatz als Zeitarbeiter scheinen schon deswegen erfolglos, weil er seinen Arbeitsplatz schuldlos wegen schlechter Auftragslage bereits Mitte März 2004 wieder verloren hatte.

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2. Soweit das Berufungsgericht schließlich eine - gegenläufige - Erhöhung des notwendigen Selbstbehalts wegen der vom Beklagten behaupteten Kosten des Umgangs mit dem Kläger abgelehnt hat, wird auch dies durch die Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht getragen. Denn auch nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sachverhalt beschränken sich die Umgangskosten nicht auf die vom Oberlandesgericht berücksichtigten 15 € monatlich. Der Beklagte muss bei der Ausübung des 14-tätigen Umgangsrechts nicht nur die vom Berufungsgericht berücksichtigten Kosten öffentlicher Verkehrsmittel aufwenden. Vielmehr entstehen jedenfalls zusätzliche Kosten durch die Benutzung des Fahrzeugs seiner Lebensgefährtin, mit dem er von dort zu dem ca. 15 km entfernten Wohnort der Kinder weiterfährt. Auch wenn der Beklagte für die Nutzung des Fahrzeugs kein Entgelt an seine Lebensgefährtin zahlen muss, durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass auch keine Betriebskosten entstehen, für die der Beklagte aufkommen muss. Selbst wenn seine Lebensgefährtin diese Kosten trüge, lägen darin freiwillige Leistungen eines Dritten, die dem Kläger nicht zugute kommen sollen. Das Berufungsgericht wird deswegen erneut prüfen müssen, ob es auch angesichts höherer Umgangskosten eine Anpassung des dem Beklagten zu belassenden notwendigen Selbstbehalts ablehnt. Dabei wird es auch zu berücksichtigen haben, dass dem Beklagten hier kein Anteil des Kindergeldes anrechnungsfrei verblieb, mit dem er die Kosten der Ausübung seines Umgangsrechts finanzieren könnte.

Der Senat hat bereits entschieden, dass dann bei nicht unerheblichen Umgangskosten , die der Unterhaltsschuldner nicht aus den Mitteln bestreiten kann, die ihm über den notwendigen Selbstbehalt hinaus verbleiben, eine maßvolle Erhöhung des Selbstbehalts in Betracht kommt (Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708). Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Bruchsal, Entscheidung vom 24.02.2005 - 2 F 145/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.09.2005 - 16(20) UF 76/05 -