Bundesgerichtshof Urteil, 27. Jan. 2010 - XII ZR 22/07

Gründe:

I.

Die Beklagte hat von 1986 bis 1997 Geschäftsräume an die Klägerin untervermietet. In einem Vorprozeß hat die Beklagte gegen die Klägerin rückständigen Mietzins eingeklagt. Der Prozeß wurde durch einen gerichtlichen Vergleich beendet, in dem sich die Klägerin verpflichtete, an die Beklagte 280.000 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Weiter heißt es in dem Vergleich, alle Ansprüche des beendeten Untermietverhältnisses sollten damit ausgeglichen sein mit Ausnahme etwaiger Rückforderungsansprüche der damaligen Beklagten wegen überzahlter Nebenkosten. Die Klägerin hat auf die in dem Vergleich festgelegte Forderung 154.245,64 DM gezahlt. Mit ihrer Vollstreckungsgegenklage will sie erreichen, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich wegen der noch offenstehenden Restforderung für unzulässig erklärt wird. Zur
Begründung der Vollstreckungsgegenklage macht sie geltend, sie habe gegenüber der Restforderung aus dem Vergleich wirksam die Aufrechnung erklärt mit ihr zustehenden Gegenansprüchen auf Rückzahlung überzahlter Nebenkosten. Wegen des Vorbringens der Parteien zu der zur Aufrechnung gestellten Forderung wird auf den Tatbestand des Berufungsurteils verwiesen. Das Landgericht hat die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen, die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt sie den Antrag , die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich für unzulässig zu erklären, weiter. Sie beantragt, die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über die Revision gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen, hilfsweise die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung der Beklagten abhängig zu machen.

II.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO im übrigen gegeben sind. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat (Zöller/Herget, ZPO 21. Aufl. § 769 Rdn. 6 m.N.). Der Klägerin steht kein Gegenanspruch zu, mit dem sie gegen die Restforderung aus dem gerichtlichen Vergleich aufrechnen könnte. Die ursprüngliche Hauptvermieterin stellte der Beklagten als Nebenkosten lediglich die Kosten für Wasser und Heizung in Rechnung und dementsprechend gab die Beklagte auch nur diese Kosten an die Klägerin - ihre Untermieterin - weiter. Nachdem im Jahre 1990 eine Versicherung das Grund-
stück erworben hatte und auf Vermieterseite in den Hauptmietvertrag eingetreten war, stellte diese der Beklagten zusätzlich die Kosten für Grundsteuer, Entwässerung, Straßenreinigung, Müllabfuhr, Aufzug, Allgemeinstrom, Brandversicherung , Hausmeister, Ungezieferbekämpfung und Gebäudehaftpflichtversicherung in Rechnung. Die Beklagte leitete die diese Positionen enthaltenden Nebenkostenabrechnungen an die Klägerin weiter und die Klägerin zahlte die so errechneten Nebenkosten mehrere Jahre lang anstandslos: Gemäß Abrechnung vom 5. Mai 1992 für das Jahr 1990, gemäß Abrechnung vom 3. Dezember 1992 für das Jahr 1991, gemäß Abrechnung vom 17. Juni 1994 für das Jahr 1992, gemäß Abrechnung vom 2. September 1995 für das Jahr 1993, gemäß Abrechnung vom 27. Oktober 1996 für das Jahr 1994 und gemäß Abrechnung vom 27. Februar 1997 für das Jahr 1995. Erstmals mit Schreiben vom 30. Januar 1998 - nach Beendigung des Untermietverhältnisses - machte die Klägerin geltend, als Nebenkosten seien nur die Kosten für Wasser und Heizung zu zahlen. Es kann dahingestellt bleiben, wie der zwischen den Parteien abgeschlossene schriftliche Untermietvertrag bezüglich der Abwälzung der Nebenkosten auszulegen ist. Eine Vereinbarung der Parteien über den Umfang der von dem Mieter zu zahlenden Nebenkosten kann auch durch jahrelange Zahlung stillschweigend getroffen werden (vgl. Palandt/Putzo, BGB 59. Aufl. § 535 Rdn. 37 a m.N.). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß die Parteien sich durch jahrelange Übung stillschweigend darauf geeinigt haben, die von der neuen Hauptvermieterin der Beklagten in Rechnung gestellten Nebenkosten auf die Klägerin abzuwälzen. Auch stillschweigend abgegebene Willenserklärungen sind auszulegen aus der Sicht des Erklärungsempfängers. Die Beklagte konnte das Verhalten der Klägerin nur dahin verstehen, daß die Klä-
gerin mit der Abwälzung der erhöhten Nebenkostenabrechnungen einverstanden war. Auf die Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsansprüche teilweise verjährt wären, kommt es somit nicht an. Der weitere Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen bis zur endgültigen Entscheidung über den Einstellungsantrag, ist damit gegenstandslos.
Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Sprick

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über Nebenkosten im Rahmen eines Mietverhältnisses über Geschäftsräume.

2

Die Klägerin vermietete der Beklagten Geschäftsräume zum Betrieb eines Restaurants ab Januar 2002. Hinsichtlich der Mietnebenkosten nimmt § 4 des Mietvertrags auf eine als Anlage beigefügte Aufstellung der Betriebskosten Bezug. Diese enthält unter Nr. 17 als sonstige Kosten unter anderem die "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung".

3

Nachdem die Nebenkostenabrechnung für 2002 mit einem Guthaben zugunsten der Beklagten abgeschlossen hatte, rechnete die Klägerin mit den hier streitbefangenen Abrechnungen die Jahre 2003 und 2004 ab. Die Abrechnungen enthielten auf die Beklagte entfallende Verwaltergebühren von 4.838,31 € (2003) und 5.087 € (2004), die auf einem Entgelt für die Verwaltung von 5,5 % der Bruttomiete (Grundmiete einschließlich Umsatzsteuer) beruhen. Die Klägerin begehrt mit der Klage die sich aus den Abrechnungen ergebenden Nachzahlungen von 3.445,95 € (2003) und 4.117,76 € (2004) und zudem den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte hat eine Teilzahlung geleistet.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht beschränkt auf die Verwaltungskosten zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6

Das Berufungsgericht hat in seinem in NZM 2008, 806 veröffentlichten Urteil die Auffassung vertreten, die auf die Verwaltungskosten bezogene Klau- sel sei überraschend im Sinne von § 305 c BGB und verstoße im Übrigen gegen das Transparenzgebot (§ 307 BGB). Durch die Platzierung in Nr. 17 werde in Verbindung mit der fehlenden Bezifferung dieser Kostenposition beim Mieter der Eindruck erweckt, hier handele es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position. Hinzu komme ein deutlich zu niedriger Ansatz der Vorauszahlungen auf die Nebenkosten im Mietvertrag. Zwar könne die Höhe der Vorauszahlungen keinen Vertrauenstatbestand begründen, jedoch dürfe die tatsächliche Höhe der Nebenkosten nicht durch eine unklare Nebenkostenregelung und eine bei weitem zu niedrig angesetzte Vorauszahlung so verschleiert werden, dass die Größenordnung der vom Mieter insgesamt zu tragenden Nebenkosten nicht einmal entfernt erkennbar werde. Das sei der Fall, wenn die Kosten der Hausverwaltung das Doppelte der Vorauszahlungen für die gesamten Betriebskosten ausmachten. Die gegenteilige Auffassung des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln überzeuge nicht. Zwar seien die einzelnen Elemente (Stellung der Klausel, Höhe der Vorauszahlungen) für sich genommen unbedenklich. Denkbar sei auch, dass die konkreten Verwaltungskosten in Höhe von 5,5 % der Gesamtmieten nicht unüblich seien. Die Verschleierung der von der Mieterin zu tragenden Nebenkosten, die der Klägerin ihrer Höhe nach positiv bekannt seien, ergebe sich indessen aus einer Gesamtschau der formularvertraglichen Regelungen.

II.

7

Die Revision ist mangels einer wirksamen Beschränkung in vollem Umfang zugelassen und dementsprechend auch eingelegt worden. Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Umlagefähigkeit der Verwaltungskosten beschränkt. Diese Beschränkung bezieht sich aber auf einen aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes. Da die Klägerin außer ihrer aus den Abrechnungssalden errechneten Hauptforderung auch außergerichtliche Anwaltskosten und Zinsen geltend macht und ihren Klageantrag auf Leistung abzüglich der von der Beklagten erbrachten Teilzahlung gestellt hat, ist nicht ersichtlich, in welchem Umfang die Verwaltungskosten noch im Streit stehen. Ob eine Anrechnung nach § 367 Abs. 1 BGB stattfindet, wovon ersichtlich der Klageantrag ausgeht, oder aber eine dem vorrangige Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB getroffen worden ist, wofür das Parteivorbringen sprechen dürfte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Weil damit nicht erkennbar ist, wie die Zahlung zu verrechnen ist, bleibt im Unklaren, in welchem Umfang Verwaltungskosten geltend gemacht werden, so dass die Zulassung der Revision letztlich nicht wirksam beschränkt worden ist.

III.

8

In der Sache hält das Berufungsurteil im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Klausel zur Umlegung der Verwaltungskosten ist entgegen dem Berufungsgericht nicht überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB und benachteiligt die Beklagte als Mieterin auch nicht unangemessen (§ 307 BGB).

9

1. Die Einbeziehung der Klausel in den Mietvertrag scheitert nicht nach § 305 c Abs. 1 BGB. Denn die Umlegung von Verwaltungskosten auf den gewerblichen Mieter ist nicht so ungewöhnlich, dass die Beklagte als Vertragspartnerin damit nicht zu rechnen brauchte. Etwas anderes ergibt sich weder aus der Art der Kosten noch aus den sonstigen Umständen.

10

a) Dass bei der Geschäftsraummiete im Gegensatz zur Wohnungsmiete (§ 556 Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV) Verwaltungskosten vertraglich auf den Mieter umgelegt werden, ist nicht ungewöhnlich (vgl. Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59; Schmid GuT 2008, 195). Auch aus der konkreten Höhe der tatsächlich angefallenen und abgerechneten Kosten ergibt sich noch nicht ohne weiteres, dass die Klausel überraschend ist.

11

Die Frage der Einbeziehung der Klausel gemäß § 305 c BGB ist aufgrund des Vertragsinhalts zu beurteilen. Dass die Bewertung der Klausel nicht von der Höhe der Kosten im Einzelfall und deren Verhältnis zu anderen Positionen abhängen kann (so zutreffend OLG Köln - 1. Zivilsenat - NZM 2008, 366, 367), zeigt sich schon daran, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststehen muss, welche Kosten entstehen werden. Die Beklagte ist insoweit als Mieterin vor überhöhten Forderungen durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt, das den Vermieter etwa dazu verpflichtet, den Mieter von der Umlegung nicht erforderlicher Kosten freizustellen (vgl. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 1053 ff., 1077 m.w.N.; GuT 2008, 195).

12

Die Klausel ist demnach nur überraschend im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB, wenn sie einen - ggf. durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt hat, mit dem der Vertragspartner des Verwenders nicht zu rechnen brauchte. Das Berufungsgericht ist hier zutreffend von dem Verständnis der Klausel ausgegangen, dass die Klägerin als Vermieterin die Verwaltungskosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen umlegen kann. Daraus ergibt sich aber gleichzeitig, dass die Kosten auch nicht zu einem Überraschungseffekt führen können. Wenn sie sich im Rahmen des Ortsüblichen halten, konnten sie von der Beklagten als gewerblicher Mieterin wenigstens im Groben abgeschätzt werden (vgl.

Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, zum Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB; OLG Köln NZM 2008, 366, 367). Die konkrete Vereinbarung der Klägerin mit der Verwalterin musste der Beklagten zur Abschätzung der Kosten nicht bekannt sein, so dass es entgegen dem Berufungsgericht auch nicht ausschlaggebend ist, dass die Klägerin insoweit einen Wissensvorsprung hatte, den sie nicht offenbart hat. Überdies ist eine Angabe der konkreten Kosten in der Klausel auch deswegen nicht zu fordern, weil die Klägerin als Vermieterin wie bei anderen Nebenkosten ein legitimes Interesse daran hat, die Kosten variabel auszuweisen, um beispielsweise im Fall eines Verwalterwechsels auch geänderte Kosten ohne eine Vertragsanpassung umlegen zu können. Der Schutz des Mieters ist dadurch gewahrt, dass sich die Kosten im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen halten müssen.

13

Das Berufungsgericht hat unter Verweis auf seine vorausgegangene Rechtsprechung nicht in Frage gestellt, dass Verwaltungskosten von 5,5 % der Bruttomiete (Grundmiete einschließlich Umsatzsteuer) üblich sind (vgl. auch OLG Köln NZM 2008, 366 [LS] - JURIS Tz. 48). Demnach musste die Beklagte als gewerbliche Mieterin aufgrund der Beschreibung der Kostenposition ("Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung") auch ohne zusätzliche Aufklärung oder Bezifferung der Kosten damit rechnen, dass Kosten in dieser Größenordnung anfallen werden.

14

b) Die Diskrepanz der Verwaltungskosten zu den monatlichen Vorauszahlungen lässt die Klausel nicht als überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB erscheinen. Zwar betragen die Vorauszahlungen auf die Betriebskosten ohne Heizkosten nach dem Mietvertrag nur 1.000 DM (ohne Umsatzsteuer), während diese Betriebskosten im Jahr 2003 insgesamt 14.353,19 € und im Jahr 2004 9.843,74 € betrugen und die Verwaltungskosten den weitaus größten Anteil ausmachen (in 2004 mehr als die Hälfte der Betriebskosten ohne Heizkos- ten). Auch daraus folgt aber noch nicht, dass die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten überraschend ist. Denn die Beklagte durfte nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass sich die Kosten im Rahmen der Vorauszahlungen halten würden. Nach der Rechtsprechung des Senats begründet allein der Umstand, dass die vom gewerblichen Vermieter verlangten Betriebskostenvorauszahlungen die später entstandenen Kosten deutlich unterschreiten, noch keinen Vertrauenstatbestand , der wegen unzureichender Aufklärung eine Schadensersatzpflicht des Vermieters auslösen oder den Mieter aufgrund § 242 BGB zu einer Leistungsverweigerung berechtigen könnte. Ein solcher Vertrauenstatbestand erfordert vielmehr das Vorliegen besonderer Umstände (Senatsurteil vom 28. April 2004 - XII ZR 21/02 - NJW 2004, 2674; ebenso BGH Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 195/03 - NJW 2004, 1102).

15

Ob die Kostenumlegung durch Individualvertrag oder formularvertraglich vereinbart worden ist, macht hier keinen entscheidenden Unterschied. Denn ein Vertrauenstatbestand könnte sich insoweit nur aus der - individualvertraglich vereinbarten - Höhe der Vorauszahlungen ergeben. Besondere Umstände, die ein Vertrauen der Beklagten darauf rechtfertigen könnten, dass die abzurechnenden Kosten nicht - wesentlich - über den Vorauszahlungen liegen würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch nach seiner Auffassung folgt vielmehr ein Überraschungseffekt erst aus einer Gesamtschau mit weiteren Aspekten.

16

c) Ein Überraschungseffekt ergibt sich auch nicht aus der Stellung der Klausel über die Verwaltungskosten im Rahmen der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Durch die Platzierung der Klausel in Nr. 17 wird entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die insoweit revisionsrechtlich überprüfbar ist (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 557 Rdn. 17), auch im Zusammenhang mit der fehlenden Bezifferung der Kosten nicht der Eindruck erweckt, dass es sich um eine vergleichsweise unbedeutende Position handele. Die einzelnen Kostenpositionen der Liste stehen vielmehr gleichrangig nebeneinander. Es gibt - auch aus der Sicht des Vertragspartners - keinen Grund für die Annahme, dass die Kostenpositionen mit fortlaufender Nummerierung weniger bedeutsam sind. Im Übrigen stehen die Verwaltungskosten auch innerhalb der Klausel gut sichtbar an erster Stelle.

17

Aus der Stellung der Klausel könnte sich ein Überraschungseffekt vielmehr nur dann ergeben, wenn diese in einem systematischen Zusammenhang stehen würde, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht. Das ist hier indessen nicht der Fall. Nach der Systematik des in der Vertragsanlage enthaltenen Kostenkatalogs ist die Regelung der Verwaltungskosten unter Nr. 17 für sich genommen nicht überraschend. Aus der Überschrift: "Aufstellung der Betriebskosten" und dem Umstand, dass die Verwaltungskosten nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV nicht zu den Betriebskosten gehören, folgt nichts anderes (a.A. Schmid Handbuch der Mietnebenkosten 11. Aufl. Rdn. 5519, 5518; GuT 2008, 195). Zum einen sind die Verwaltungskosten ihrer Natur nach ebenfalls Betriebskosten und werden auch von der Definition in § 1 Abs. 1 BetrKV erfasst. Dass § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV die Verwaltungskosten von den Betriebskosten ausnimmt, dient dem Zweck, dass die Verwaltungskosten nicht als sonstige Kosten nach § 2 Nr. 17 BetrKV auf Wohnungsmieter umgelegt werden können. Die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den Betriebskosten beschränkt sich damit entsprechend der Reichweite der BetrKV auf die Kostenumlage bei der Wohnungsmiete. Allein wegen der im Wohnungsmietrecht abweichenden gesetzlichen Regelung wird also die Einordnung der Verwaltungskosten bei den Betriebskosten im Rahmen eines Geschäftsraummietverhältnisses noch nicht ungewöhnlich.

18

Auch dadurch, dass die Anlage 1 hier im Wesentlichen der Systematik der BetrKV folgt, entsteht kein falscher Eindruck. In der Anlage befindet sich kein Hinweis auf die BetrKV, der den Vertragspartner glauben machen könnte, dass die Kostentatbestände nicht weitergehen als die nach der BetrKV umlegbaren Kosten. Da auch sonstige Bezugnahmen auf die BetrKV fehlen, konnte allein die Überschrift ("Aufstellung der Betriebskosten") die Beklagte als Vertragspartnerin nicht zu der Annahme verleiten, dass die Anlage 1 keine Verwaltungskosten enthalte.

19

d) Auch aus einer Gesamtschau mit den Begleitumständen ergibt sich nicht, dass die Klausel überraschend ist. Da die Stellung der Klausel aus den oben angeführten Gründen als taugliches Argument von vornherein ausscheidet , können in eine Gesamtwürdigung lediglich die nicht genannte konkrete Höhe der Verwaltungskosten sowie die niedriger festgesetzten Vorauszahlungen einbezogen werden.

20

Diese beiden Faktoren ergeben allerdings - wie bereits ausgeführt - auch in ihrer Gesamtheit keinen unzulässigen Überraschungseffekt zu Lasten der Beklagten. Da die Klausel für sich genommen für die Beklagte als Mieterin von Geschäftsräumen nicht ungewöhnlich, sondern als die Umlage der üblichen Verwaltungskosten verständlich war, hatte die Beklagte in Anbetracht der individualvertraglich vereinbarten Vorauszahlungen nicht weniger Grund für eine Nachfrage, als wenn die Klausel zur Umlage der Verwaltungskosten ebenfalls individualvertraglich vereinbart worden wäre.

21

2. Die Klausel ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

22

Danach kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (zum Verhältnis zu § 305 c Abs. 1 BGB s. Staudinger/Coester BGB [2006] § 307 Rdn. 172, 208). Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners (Senatsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR 13/05 - NZM 2007, 516 m.w.N.). Die vorliegende Klausel entspricht diesen Anforderungen.

23

a) Der in Nr. 17 der Vertragsanlage verwendete Begriff der "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (KG KGR 2004, 21, JURIS Tz. 39; OLG Hamburg NZM 2002, 388; OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Staudinger/Schlosser BGB [2006] § 305 c Rdn. 117, § 305 Rdn. 142; Schmid GuT 2008, 195; Beuermann GE 2006, 1335; a.A. OLG Rostock NZM 2005, 507; GuT 2008, 200; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rdn. 511; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59; Lützenkirchen GE 2006, 614, 615). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

24

Zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten kann auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden (OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Schmid GuT 2008, 195). Dass diese Regelungen für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Bestimmung der umlegbaren Kosten nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der BetrKV hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen.

25

Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass in den genannten Vorschriften nur ein Bruchteil der bei der Geschäftsraummiete denkbaren Verwaltungskosten aufgeführt sind und dass sich die Kosten der technischen Hausverwaltung mit anderen Kosten, etwa des Hauswarts, überschneiden können (so OLG Rostock GuT 2008, 200, 202; Langenberg Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete 5. Aufl. Rdn. B 59 m.w.N.). Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten auch weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen , so folgt daraus, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Klauselverwenders. Wenn sich die Kostenpositionen teilweise überschneiden, ist schließlich bei der Betriebskostenabrechnung darauf zu achten, dass Kosten nicht doppelt abgerechnet werden, ohne dass sich daraus eine Intransparenz der Klausel ergibt (Schmid GuT 2008, 195). Schließlich werden durch die technische Hausverwaltung auch nicht teilweise Kosten erfasst, die der Instandhaltung und Instandsetzung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV zuzuordnen wären (so aber OLG Rostock GuT 2008, 200, 202; ähnlich Lützenkirchen GE 2006, 614, 615). Vielmehr sind die Verwaltungskosten als Gemeinkosten von den Kosten von Dienst- oder Werkleistungen im Rahmen einer konkreten Instandhaltungsmaßnahme zu trennen (vgl. BGH Urteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 123/06 - NJW 2007, 1356, 1357; Ludley NZM 2006, 851, 852).

26

Anders mag es sich verhalten, wenn in den allgemeinen Geschäftsbedingungen in wesentlichen Bereichen gleichartige Kosten - wie etwa die des Centermanagements - neben die Verwaltungskosten gestellt werden und dadurch Unklarheiten entstehen (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863; KG KGR 2004, 21, 22).

27

b) Auch im Hinblick auf die Höhe der entstehenden Kosten bedurfte es keiner näheren Konkretisierung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen und auch nicht der Festlegung einer Höchstgrenze. Vielmehr hatte die Klägerin - wie ausgeführt - ein legitimes Interesse an der variablen Ausgestaltung der Kostenregelung und war die Beklagte als Geschäftsraummieterin in der Lage, die entstehenden Kosten wenigstens im Groben abzuschätzen.

28

Soweit der Senat bei einer Klausel, die Verwaltungskosten enthielt, einen Verstoß gegen das Transparenzgebot angenommen hat (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863), waren im entschiedenen Fall die Verwaltungskosten Teil einer wesentlich umfangreicheren Regelung, die auch Versicherungs- und Instandhaltungskosten einschloss und schon im Hinblick auf den Umfang des Gesamtobjekts, auf das sich die Kosten bezogen, unklar war (vgl. auch OLG Köln NZM 2008, 366, 367; Ludley NZM 2006, 851, 852 f.). Schließlich steht auch das Senatsurteil vom 12. Juli 2006 (- XII ZR 39/04 - NJW 2006, 3057, 3058) nicht entgegen. In jenem Fall handelte es sich um die Kosten einer Werbegemeinschaft, zu welcher der Mieter nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen beizutreten verpflichtet war. Die daraus entstehenden Kosten waren im Gegensatz zu den hier in Rede stehenden Verwaltungskosten auch in groben Zügen nicht ohne weiteres abschätzbar.

IV.

29

Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Denn das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zu den entstandenen Nebenkosten, der Nebenforderung auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie zur Anrechnung der Teilzahlung getroffen. Das Berufungsgericht wird diese Feststellungen nachzuholen und sodann über den gesamten in der Berufung angefallenen Streitgegenstand (einschließlich der nicht ausscheidbaren Kosten der Treppenhausreinigung) erneut zu entscheiden haben.

Hahne Weber-Monecke Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Klinkhammer Schilling Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.08.2007 - 14 O 276/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.06.2008 - 22 U 131/07 -

Tatbestand:

1

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 15. November 1993 übertrug der inzwischen verstorbene Vater des Beklagten diesem unentgeltlich seinen 1/3Miteigentumsanteil an einem Hausgrundstück. Der Beklagte räumte der Kläge- rin, seiner Stiefmutter, ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnungsrecht an der Einliegerwohnung im Souterrain des Hauses ein. Schuldrechtlich vereinbarten die Parteien, dass sich die Klägerin an den Betriebskosten nach näherer Regelung zu beteiligen hat.

2

Für das Kalenderjahr 2006 erstellte der Beklagte am 21. November 2007 eine formell fehlerhafte und für die Klägerin nicht nachvollziehbare Betriebskostenabrechnung. Den darin ausgewiesenen Nachzahlungsbetrag von 1.084,24 € bezahlte die Klägerin unter Vorbehalt. Da der Beklagte ihr die verlangten Abrechnungsbelege nicht vorlegte, hat die Klägerin Klage auf Rückzahlung von 1.084,24 € erhoben. Der Beklagte hat im Laufe des Rechtsstreits eine neue Betriebskostenabrechnung erstellt, nach welcher die Klägerin einen Betrag von 633,94 € nachzahlen muss. In Höhe der Differenz von 450,26 € zu der Zahlung der Klägerin hat der Beklagte die Klageforderung anerkannt. Das Amtsgericht hat ihn entsprechend zur Rückzahlung verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.

3

Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 633,94 € nebst Zinsen gerichteten Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte die in § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB für den Ausschluss von Nachforderungen von Betriebskosten bestimmte Frist von zwölf Monaten nicht eingehalten, weil die fehlerhafte Ab- rechnung vom 21. November 2007 die Frist nicht unterbrochen habe. Dennoch könne die Klägerin den von ihr zu viel gezahlten Betrag nicht zurückverlangen; denn die Zwölf-Monats-Frist gelte nur für Wohnraummietverhältnisse und nicht, auch nicht entsprechend, für das Wohnungsrecht. Es fehle sowohl an einer planwidrigen Regelungslücke im Gesetz als auch an einer vergleichbaren Interessenlage zwischen der Wohnraummiete und dem Wohnungsrecht.

II.

5

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückzahlung von 633,98 € nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, weil ihre Zahlung an den Beklagten ohne Rechtsgrund erfolgte; denn der Beklagte hat seinen Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB analog verloren, weil er nicht innerhalb der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB festgelegten Frist ordnungsgemäß über die Betriebskostenvorauszahlungen der Klägerin abgerechnet hat (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2006, VIII ZR 94/05, NJW 2006, 903 f.).

6

1. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, mit der Betriebskostenabrechnung vom 21. November 2007 habe der Beklagte die Abrechnungsfrist nicht gewahrt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Abrechnung ist formell unwirksam, weil sie die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen nicht erkennen lässt (vgl. BGH, Urt. v. 19. November 2008, VIII ZR 295/07, NJW 2009, 283 f.). Eine solche Abrechnung wahrt die Abrechnungsfrist nach § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht (BGH, Urt. v. 17. November 2004, VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219 f.). Somit ist die von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobene Gegenrüge unbegründet, mit der er dem Berufungsgericht vorgeworfen hat, zu Unrecht nicht berücksichtigt zu haben, dass der Beklagte den nicht fristgerechten Zugang der Abrechnung bestritten habe. Die im Laufe des Rechtsstreits vorgelegte Abrechnung wurde nach Fristablauf erstellt.

7

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die direkte Anwendung der Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausscheidet, weil sie nur auf Wohnraummietverhältnisse Anwendung findet. Dies greift die Revision nicht an.

8

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch die entsprechende Anwendung der Vorschrift abgelehnt.

9

a) Fehlerhaft ist bereits der Ausgangspunkt seiner Überlegungen, den die Revisionserwiderung übernimmt. Denn bei der Abwägung, ob eine Analogie möglich ist, stellt das Berufungsgericht dem Wohnraummietverhältnis, für das die Vorschrift des § 556 Abs. 3 BGB gilt, lediglich das dingliche Wohnungsrecht nach § 1093 BGB gegenüber. Damit lässt es - worauf die Revision zutreffend hinweist - außer Acht, dass sich die Pflicht der Klägerin zur Zahlung von Betriebskosten nicht aus dem dinglichen Recht und auch nicht, woran man beim Fehlen einer Zahlungsvereinbarung denken könnte, aus dem neben dem dinglichen Wohnungsrecht bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis (vgl. hierzu Senat, BGHZ 95, 144, 146 f.), sondern aus einem vertraglichen Schuldverhältnis ergibt. Eine solche schuldrechtliche Vereinbarung über Leistungen des Berechtigten , wie sie die Parteien getroffen haben, kann neben dem Wohnungsrecht selbständig oder - wie hier - als Teil des Grundgeschäfts getroffen werden (Senat, Urt. v. 5. März 1965, V ZR 195/64, WM 1965, 649, 650 f.; Urt. v. 20. Juni 1997, V ZR 39/96, WM 1997, 1673, 1674). Deshalb hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob die Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auf dieses Schuldverhältnis entsprechend angewendet werden kann. Dies ist zu bejahen.

10

b) Voraussetzung für eine Analogie ist, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung , bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (Senat, Beschl. v. 14. Juni 2007, V ZB 102/06, WM 2007, 1791, 1792 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor.

11

Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält eine planwidrige Regelungslücke, weil eine § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB entsprechende Regelung für den Fall fehlt, dass derjenige, der fremden Wohnraum aufgrund eines anderen Rechtsverhältnisses als eines Mietverhältnisses nutzt, an den Eigentümer Vorauszahlungen für Betriebskosten leistet. Das Fehlen einer vergleichbaren Vorschrift lässt nicht den Schluss zu, der Ausschluss von Betriebskostennachforderungen bei nicht fristgemäßer Abrechnung über Vorauszahlungen habe auf Wohnraummietverhältnisse beschränkt werden sollen. Die Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (BTDrucks. 14/4553), mit welchem die Vorschrift eingeführt wurde, enthält keinen Hinweis auf einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers. Da sich bei der Reform des Mietrechts die Problematik der Betriebskostenabrechnung innerhalb anderer Rechtsverhältnisse auch nicht aufdrängte, lässt sich der unterbliebenen Einfügung einer § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB entsprechenden Vorschrift an anderer Stelle keine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen die entsprechende Anwendung auf andere Wohnraumnutzungsverhältnisse entnehmen. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass in der Mietverhältnisse über Räu- me, die keine Wohnräume sind, betreffenden Vorschrift des § 578 Abs. 2 BGB wohl auf andere gesetzliche Regelungen, die Mietverhältnisse über Wohnräume betreffen, nicht aber auf § 556 BGB verwiesen wird. Denn dies verdeutlicht allenfalls, dass Nachforderungen für Betriebskosten lediglich dann ausgeschlossen sein sollen, wenn diese im Zusammenhang mit der Nutzung von Wohnraum entstanden sind.

12

Die Ansicht des Berufungsgerichts, der sich die Revisionserwiderung angeschlossen hat, dass sich der Wille des Gesetzgebers, den Ausschluss von Betriebskostennachforderungen auf Wohnraummietverhältnisse zu beschränken , daraus ergebe, dass in der das dingliche Wohnungsrecht betreffenden Vorschrift des § 1093 BGB ausschließlich auf Vorschriften des Nießbrauchrechts verwiesen werde, geht fehl. Sie verkennt, dass es nicht um die entsprechende Anwendung der Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 auf das Wohnungsrecht , sondern auf das zwischen den Parteien bestehende vertragliche Schuldverhältnis geht.

13

c) Die entsprechende Anwendung ist geboten, weil - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - der hier zu beurteilende Sachverhalt dem in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten vergleichbar ist.

14

aa) Nach § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB muss der Vermieter dem Mieter die jährlich vorzunehmende (§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB) Abrechnung über Vorauszahlungen für Betriebskosten spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitteilen. Nach dem Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen , es sei denn, er hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Die Vorschriften sollen eine zeitnahe Abrechnung gewährleisten, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zu- sammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung des Vermieters rechnen muss (BGH, Urt. v. 21. Januar 2009, VIII ZR 107/08, WuM 2009, 236, 237). Sie dienen somit der Abrechnungssicherheit für den Mieter und sollen Streit vermeiden (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts, BT-Drucks. 14/4553 S. 37).

15

bb) Diese Zielrichtung entspricht nicht nur den Interessen des Mieters von Wohnraum, sondern zumindest auch den Interessen derjenigen Personen, die berechtigterweise Wohnraum auf einer anderen Rechtsgrundlage als einem Mietvertrag nutzen. Denn wenn sie - wie die Klägerin - Vorauszahlungen auf die durch die Wohnraumnutzung entstehenden Betriebskosten zahlen, ist ihnen daran gelegen, möglichst bald zu erfahren, ob die Vorauszahlungen den geschuldeten Betrag erreicht oder ihn über- oder unterschritten haben. Je nach dem Ergebnis der Abrechnung können sie ihr weiteres Verhalten ausrichten, nämlich entweder - bei verbrauchsabhängigen Betriebskosten - ihren Verbrauch beibehalten, erhöhen oder ermäßigen oder - bei verbrauchsunabhängigen Betriebskosten - die Höhe der Vorauszahlungen unverändert lassen oder auf eine Herauf- oder Herabsetzung drängen. In allen Fällen ist das Interesse der Wohnraumnutzer ebenso wie das der Wohnraummieter auf baldige Klarheit gerichtet. Der weitere Gesichtspunkt der Streitvermeidung hat für den Wohnungsberechtigten wenigstens denselben hohen Stellenwert wie für den Mieter von Wohnraum. Denn er lebt in den meisten Fällen - wie auch die Klägerin - mit dem Grundstückseigentümer unter einem Dach und ist, anders als regelmäßig der Mieter, in die Familie des Eigentümers mehr oder weniger integriert. Schon deshalb ist er besonders daran interessiert, dass der Familienfriede nicht dadurch gestört wird, dass der Eigentümer Betriebskostenvorauszahlungen entgegennimmt , ohne über sie zeitnah abzurechnen.

16

cc) Dem steht die Rechtsnatur der Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB als Ausnahmevorschrift nicht entgegen. Der gesetzlichen Bestimmung des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ist der allgemeine Geltung beanspruchende Rechtsgedanke zu entnehmen, demjenigen Nutzer von Wohnraum, der an den Eigentümer Vorauszahlungen für Betriebskosten leistet, alsbald Sicherheit über seine Rechte (Rückforderungsanspruch bei Überzahlung) und Pflichten (Nachzahlungspflicht bei Unterzahlung) zu verschaffen. Hierfür bedarf es nicht einmal einer gesetzlichen Regelung; denn beide Vertragsparteien sind nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehalten, für Klarheit über die gegenseitigen Ansprüche zu sorgen (BGH, Urt. v. 29. Februar 1984, VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684).

17

dd) Die entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auf den vorliegenden Fall ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die gesetzliche Regelung der zunehmenden Flexibilität im Mietrecht Rechnung tragen und vornehmlich bei kurzen Mietverhältnissen Probleme bei der Betriebskostenabrechnung vermeiden soll. Diese Gesichtspunkte haben für den Gesetzgeber ersichtlich keine Rolle gespielt (vgl. BT-Drucks. 14/4553).

18

ee) Nicht überzeugend ist die Argumentation des Berufungsgerichts, die Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB bezwecke auch, dass der Vermieter gezwungen werde, sich verlässliche Grundlagen über etwaige Korrekturen zugunsten des Mieters zu verschaffen, da er diese durch die Nettomiete ausgleichen müsse; beim Wohnungsrecht gebe es aber keine Nettomiete, dort finde die Verteilung der Betriebskosten lediglich zwischen dem Eigentümer und dem Berechtigten statt, so dass der Wohnungsberechtigte kein erhöhtes Rechtssicherheitsbedürfnis habe. Die Ausführungen in der von dem Berufungsgericht hierfür zitierten Literaturstelle (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdn. 5) stehen in keinem Zusammenhang mit diesen Überlegungen, denn sie betreffen nicht die Vorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, sondern die Regelungen zu Einwendungen des Mieters gegen die Abrechnung in § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB.

19

ff) Der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass beim Wohnungsrecht kein sozialer Schutzbedarf wie beim Mietrecht bestehe, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass der in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB bestimmte Ausschluss von Nachforderungen nicht den Zweck hat, wirtschaftliche Ungleichheiten sozialorientiert auszugleichen.

20

gg) Schließlich steht der Vergleichbarkeit der rechtlichen und tatsächlichen Situation der Klägerin mit der eines Mieters von Wohnraum nicht entgegen , dass der Vermieter vorbehaltlich einer anderen Vereinbarung die Betriebskosten tragen muss, während sie beim dinglichen Wohnungsrecht auch ohne Vereinbarung dem Berechtigten zur Last fallen. Denn auf welcher rechtlichen Grundlage die Zahlungspflicht des Mieters bzw. die des Wohnungsberechtigten beruht, ist ohne Belang für die Frage, wann der Vermieter bzw. der Eigentümer des mit dem Wohnungsrecht belasteten Grundstücks über Vorauszahlungen für Betriebskosten, die von dem Mieter bzw. von dem Berechtigten aufgrund einer schuldrechtlichen Vereinbarung geleistet werden, abzurechnen hat.

21

d) Der entsprechenden Anwendung der Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt steht schließlich - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - auch nicht entgegen, dass nach überwiegender Auffassung (OLG Düsseldorf ZMR 2008, 206 f. m.w.N.; LG NürnbergFürth ZMR 2008, 800, 801; a.A. MünchKomm-BGB/Schmid, 5. Aufl., § 556 Rdn. 1; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Aufl., G IV Rdn. 67) die entsprechende Anwendung von § 556 Abs. 3 BGB auf Gewerberaummietverhältnisse ausscheidet. Denn Gegenstand des Wohnungsrechts der Klägerin sind nicht gewerblich genutzte Räume, sondern Wohnräume. Insoweit besteht kein Unterschied zu einem Wohnraummietverhältnis.

22

4. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif, weil weitere Feststellungen nicht erforderlich sind; deshalb hat der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zum Erfolg der Klage.

III.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
AG Hann. Münden, Entscheidung vom 05.08.2008 - 3 C 156/08 -
LG Göttingen, Entscheidung vom 18.02.2009 - 5 S 69/08 -

Tatbestand:

1

Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung in M. , die bei Abschluss des Mietvertrags im Jahr 1982 der Mutter des Klägers gehörte. Im Februar 2004 trat der Kläger als neuer Eigentümer anstelle seiner Mutter in das Mietverhältnis ein. Nach dem Mietvertrag haben die Beklagten neben der Grundmiete anteilige Betriebskosten zu tragen und darauf als "Vorauspauschale" bezeichnete monatliche Vorauszahlungen in Höhe von (ursprünglich 40 DM, jetzt) 20,45 € zu leisten, über die sodann abzurechnen ist. Für die Jahre 1982 bis 2002 wurden den Beklagten keine Betriebskostenabrechnungen erteilt. Im Oktober 2004 rechnete der Kläger die Betriebskosten für das Jahr 2003 ab; danach haben die Beklagten 946,85 € nachzuzahlen.

2

Das Amtsgericht hat die auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, das Landgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

5

Der Kläger habe Anspruch auf Zahlung des mit der Betriebskostenabrechnung vom 8. Oktober 2004 geforderten Betrages. Die Auslegung des Vertrages ergebe, dass die Beklagten alle Betriebskosten im Sinne des § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung anteilig zu tragen und hierauf Vorauszahlungen geschuldet hätten. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass in diesem Zusammenhang im Vertrag auch das Wort "Vorauspauschale" verwendet werde. Die Beklagten schuldeten die Bezahlung des geforderten Betrages aus der Betriebskostenabrechnung, obwohl ihnen gegenüber seit Beginn des Mietverhältnisses Betriebs- und Nebenkosten nicht abgerechnet worden seien. Dieser Umstand habe jedoch den Mietvertrag nicht geändert. Der Anspruch des Klägers sei auch nicht verwirkt; für die Beklagten sei durch das Unterlassen der Abrechnungen allenfalls ein Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen worden, dass der Kläger für zurückliegende Zeiträume keine Nachforderungen stellen werde.

II.

6

Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Beklagten für verpflichtet gehalten, die in der Höhe nicht bestrittenen Betriebskosten zu bezahlen.

7

1. Das Landgericht hat den schriftlichen Mietvertrag dahin ausgelegt, dass es sich bei der monatlich auf die Betriebskosten zu zahlenden "Vorauspauschale" nicht um eine Pauschale, sondern um eine Vorauszahlung handelt, über die jährlich abzurechnen ist. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision hingenommen.

8

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die schriftlich vereinbarte Regelung betreffend die Abrechnung der Betriebskosten nicht dadurch konkludent in eine Pauschalabgeltungsregelung abgeändert worden ist, dass die ursprüngliche Vermieterin zu keiner Zeit Betriebskosten abgerechnet hat. Wie auch die Revision nicht verkennt, unterliegt die tatrichterliche Beurteilung der Frage, ob Vertragsparteien eine ursprüngliche vertragliche Regelung durch eine - ausdrückliche oder konkludente - Individualvereinbarung abgeändert haben, in der Revisionsinstanz nur einer eingeschränkten Nachprüfung darauf, ob das Berufungsgericht gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denk- oder Erfahrungsgesetze verstoßen oder die Tatsachengrundlage der Auslegung verfahrensfehlerhaft festgestellt hat. Dieser Nachprüfung hält die Beurteilung des Verhaltens der ursprünglichen Mietvertragsparteien durch das Berufungsgericht stand.

9

Dabei bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe aus dem Fehlen eines schriftlichen Änderungsantrags der Vermieterin nicht folgern dürfen, dass deren sonstiges Verhalten aus der Sicht der Mieter nicht auf einen Vertragsänderungswillen habe schließen lassen. Denn das vom Berufungsgericht gewonnene Auslegungsergebnis wird jedenfalls durch die weitere, rechtsfehlerfreie Erwägung getragen, dass es bei dem langjährigen Unterlassen der Betriebskostenabrechnung aus der Sicht der Mieter schon an einer auf Vertragsänderung gerichteten Willensbetätigung der damaligen Vermieterin fehlt.

10

Allerdings kann ein die Umlage der Betriebskosten betreffender Änderungsvertrag , wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06, NJW 2008, 283, Tz. 18, m.w.N.). Erforderlich ist dafür aber ein Verhalten der einen Vertragspartei, das aus der Sicht der anderen Partei einen entsprechenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt. Wie der Senat für den umgekehrten Fall einer konkludenten Erweiterung der Vereinbarung über die Umlage der Betriebskosten entschieden hat, lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, nicht ohne Weiteres, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrags herbeizuführen (Senat, aaO, Tz. 19, m.w.N.). Das gilt auch für die hier in Rede stehende Einschränkung der Umlagevereinbarung und erst recht dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - das unter dem Blickwinkel eines konkludenten Änderungsangebots zu beurteilende Verhalten in einem bloßen Untätigbleiben besteht. Besondere Umstände, die aus der Sicht der Beklagten für die Annahme hätten sprechen können, die damalige Vermieterin wolle durch das Unterlassen der jährlichen Betriebskostenabrechnung den Mietvertrag zu ihrem Nachteil dahin abändern, dass die vereinbarte Abrechnung für die Zukunft ausgeschlossen sein solle, sind von den Beklagten nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich.

11

Die von der Revision aufgezeigten Fälle, in denen die Rechtsprechung dem Schweigen oder Untätigbleiben in bestimmten Situationen einen Erklärungsgehalt beigelegt hat (BGHZ 152, 63; 109, 171 und 91, 324), weisen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Besonderheiten auf, mit denen der vorliegende Fall nicht vergleichbar ist.

12

3. Ohne Erfolg rügt die Revision, der Forderung des Klägers stehe der Gesichtspunkt der Verwirkung (§ 242 BGB) entgegen. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend verneint.

13

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend macht und sich der Verpflichtete darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde, wobei der Verstoß gegen Treu und Glauben in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung liegt. Eine Verwirkung kommt nur dann in Betracht, wenn - abgesehen vom bloßen Zeitablauf - Umstände vorliegen, die für den Schuldner einen Vertrauenstatbestand schaffen und die spätere Geltendmachung des Rechts als treuwidrig er- scheinen lassen (st.Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 199/04, NJW-RR 2005, 1464, unter II 4 m.w.N.). Solche vertrauensbildenden Umstände sind hier weder dargetan noch ersichtlich. Ball Wiechers Dr. Wolst Dr. Hessel Dr. Achilles

Vorinstanzen:
AG Mannheim, Entscheidung vom 27.04.2005 - 8 C 691/04 -
LG Mannheim, Entscheidung vom 07.12.2005 - 4 S 62/05 -

Gründe:

I.

Die Beklagte hat von 1986 bis 1997 Geschäftsräume an die Klägerin untervermietet. In einem Vorprozeß hat die Beklagte gegen die Klägerin rückständigen Mietzins eingeklagt. Der Prozeß wurde durch einen gerichtlichen Vergleich beendet, in dem sich die Klägerin verpflichtete, an die Beklagte 280.000 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Weiter heißt es in dem Vergleich, alle Ansprüche des beendeten Untermietverhältnisses sollten damit ausgeglichen sein mit Ausnahme etwaiger Rückforderungsansprüche der damaligen Beklagten wegen überzahlter Nebenkosten. Die Klägerin hat auf die in dem Vergleich festgelegte Forderung 154.245,64 DM gezahlt. Mit ihrer Vollstreckungsgegenklage will sie erreichen, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich wegen der noch offenstehenden Restforderung für unzulässig erklärt wird. Zur
Begründung der Vollstreckungsgegenklage macht sie geltend, sie habe gegenüber der Restforderung aus dem Vergleich wirksam die Aufrechnung erklärt mit ihr zustehenden Gegenansprüchen auf Rückzahlung überzahlter Nebenkosten. Wegen des Vorbringens der Parteien zu der zur Aufrechnung gestellten Forderung wird auf den Tatbestand des Berufungsurteils verwiesen. Das Landgericht hat die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen, die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt sie den Antrag , die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich für unzulässig zu erklären, weiter. Sie beantragt, die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über die Revision gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen, hilfsweise die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung der Beklagten abhängig zu machen.

II.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO im übrigen gegeben sind. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat (Zöller/Herget, ZPO 21. Aufl. § 769 Rdn. 6 m.N.). Der Klägerin steht kein Gegenanspruch zu, mit dem sie gegen die Restforderung aus dem gerichtlichen Vergleich aufrechnen könnte. Die ursprüngliche Hauptvermieterin stellte der Beklagten als Nebenkosten lediglich die Kosten für Wasser und Heizung in Rechnung und dementsprechend gab die Beklagte auch nur diese Kosten an die Klägerin - ihre Untermieterin - weiter. Nachdem im Jahre 1990 eine Versicherung das Grund-
stück erworben hatte und auf Vermieterseite in den Hauptmietvertrag eingetreten war, stellte diese der Beklagten zusätzlich die Kosten für Grundsteuer, Entwässerung, Straßenreinigung, Müllabfuhr, Aufzug, Allgemeinstrom, Brandversicherung , Hausmeister, Ungezieferbekämpfung und Gebäudehaftpflichtversicherung in Rechnung. Die Beklagte leitete die diese Positionen enthaltenden Nebenkostenabrechnungen an die Klägerin weiter und die Klägerin zahlte die so errechneten Nebenkosten mehrere Jahre lang anstandslos: Gemäß Abrechnung vom 5. Mai 1992 für das Jahr 1990, gemäß Abrechnung vom 3. Dezember 1992 für das Jahr 1991, gemäß Abrechnung vom 17. Juni 1994 für das Jahr 1992, gemäß Abrechnung vom 2. September 1995 für das Jahr 1993, gemäß Abrechnung vom 27. Oktober 1996 für das Jahr 1994 und gemäß Abrechnung vom 27. Februar 1997 für das Jahr 1995. Erstmals mit Schreiben vom 30. Januar 1998 - nach Beendigung des Untermietverhältnisses - machte die Klägerin geltend, als Nebenkosten seien nur die Kosten für Wasser und Heizung zu zahlen. Es kann dahingestellt bleiben, wie der zwischen den Parteien abgeschlossene schriftliche Untermietvertrag bezüglich der Abwälzung der Nebenkosten auszulegen ist. Eine Vereinbarung der Parteien über den Umfang der von dem Mieter zu zahlenden Nebenkosten kann auch durch jahrelange Zahlung stillschweigend getroffen werden (vgl. Palandt/Putzo, BGB 59. Aufl. § 535 Rdn. 37 a m.N.). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß die Parteien sich durch jahrelange Übung stillschweigend darauf geeinigt haben, die von der neuen Hauptvermieterin der Beklagten in Rechnung gestellten Nebenkosten auf die Klägerin abzuwälzen. Auch stillschweigend abgegebene Willenserklärungen sind auszulegen aus der Sicht des Erklärungsempfängers. Die Beklagte konnte das Verhalten der Klägerin nur dahin verstehen, daß die Klä-
gerin mit der Abwälzung der erhöhten Nebenkostenabrechnungen einverstanden war. Auf die Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsansprüche teilweise verjährt wären, kommt es somit nicht an. Der weitere Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen bis zur endgültigen Entscheidung über den Einstellungsantrag, ist damit gegenstandslos.
Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Sprick

Tatbestand:

1

Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 8. Februar 1997 eine Wohnung des Klägers. In dem verwendeten Mustermietvertrag des Bundesministers der Justiz finden sich in § 2 die folgenden Regelungen: "(1) Die Miete beträgt monatlich 1.520,-- DM … Neben der Miete werden folgende Betriebskosten4 i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben 1. Für Wasserversorgung und Entwässerung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 2. Für Zentralheizung/zentrale Brennstoffversorgung /Versorgung mit Fernwärme Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 3. Für Warmwasserversorgung/ Versorgung mit Fernwarmwasser Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 4. Für Aufzug/Aufzüge Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 5. Für laufende öffentliche Abgaben (z.B. Grundsteuer, Straßenreinigung, Müllabfuhr) Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 6. Für Schornstein-, Kamin-Reinigung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM Gesamtbetrag für 1 – 6 als monatliche Vorauszahlung 320 DM ….."

2

Der Zusatz "Gesamtbetrag für 1 - 6 als monatliche Vorauszahlung" und der Zahlbetrag "320" wurden maschinenschriftlich eingesetzt. In der Fußnote 4 zu dem oben aufgeführten Text heißt es: "Unter die Betriebskosten fallen die in der Anlage im einzelnen aufgezählten Kosten."

3

Die Anlage 2 zum Mietvertrag enthält auszugsweise folgenden Text: "Aufstellung der Betriebskosten (Anlage 2) Bebtriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten. Betriebskosten sind danach die nachstehenden Kosten, die dem Vermieter für das Gebäude oder die Wirtschaftseinheit laufend entstehen, es sei denn, dass sie üblicherweise vom Mieter außerhalb der Miete unmittelbar getragen werden. … 9. Die Kosten der Hausreinigung und Ungezieferbekämpfung … 10. Die Kosten der Gartenpflege … 11. Die Kosten der Beleuchtung … 13. Die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung … 15. Die Kosten
a) …
b) des Betriebs der mit einem Breitbandkabelnetz verbundenen privaten Verteilanlage."

4

Mit Schreiben vom 19. November 2002 übersandte der Kläger dem Beklagten die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2000 und 2001, mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 diejenige für das Jahr 2002 und mit Schreiben vom 4. Juni 2004 die Nebenkostenabrechnung für 2003. Sämtliche Abrechnungen enthalten unter anderen die Positionen Kabelanschluss, Haus- und Gartenpflege , Versicherung sowie Strom allgemein. Sie enden mit Nachforderungen in Höhe von 524,09 DM (= 267,96 €) für das Jahr 2000, 998,41 DM (= 510,48 €) für 2001, 180,65 € für 2002 und 93,18 € für das Jahr 2003.

5

Mit seiner Klage macht der Kläger den Gesamtbetrag von 1.052,27 € nebst Zinsen geltend. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 eingewandt, die Abrechnungen enthielten Positionen, deren Umlage mietvertraglich nicht vereinbart worden sei. Widerklagend verlangt er deshalb die Rückzahlung eines Teils der geleisteten Betriebskostenvorschüsse in Höhe von 667,76 € für das Jahr 2000, 392,02 € für 2001, 625,33 € für 2002 und 769,51 € für das Jahr 2003, insgesamt 2.454,62 € nebst Zinsen.

6

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Entscheidung des Amtsgerichts hinsichtlich der Widerklage abgeändert und diese – unter teilweiser Verrechnung der Widerklage- mit der Klageforderung – abgewiesen, soweit der Kläger zur Zahlung von mehr als 746,14 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter und begehrt er die vollständige Abweisung der Widerklage; der Beklagte erstrebt die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision des Klägers und die Revision des Beklagten haben keinen Erfolg.

A.

8

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

9

Der Kläger sei aufgrund des Mietvertrages nicht berechtigt, die Positionen "Kabelanschluss", "Haus- und Gartenpflege", "Versicherung" sowie "Strom allgemein" in der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Der Mietvertrag könne nur so verstanden werden, dass nur die direkt unter der Passage "Neben der Miete werden folgende Betriebskosten i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben" in § 2 aufgeführten Positionen (Ziffer 1 - 6) umgelegt werden sollten; nur für diese Positionen sei als monatliche Vorauszahlung gemäß § 2 des Mietvertrages die Zahlung von 320,00 DM vereinbart worden. Der Ansicht des Klägers, nach der der Passus im Mietvertrag "folgende Betriebskosten" sich auf die Fußnote 4 beziehe, in der es heiße, "Betriebskosten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten", könne nicht ge- folgt werden. Ansprüche auf Nachzahlung aus den Nebenkostenabrechnungen 2000 bis 2003 stünden dem Kläger deshalb grundsätzlich nicht mehr zu.

10

Der Beklagte sei allerdings mit Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB begründe eine Obliegenheit des Mieters, die Fehler der Abrechnung dem Vermieter innerhalb der Frist von zwölf Monaten mitzuteilen. Nach Ablauf der Frist könne er Einwendungen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB nicht mehr geltend machen. Der Anwendungsbereich des § 556 Abs. 3 BGB sei auch dann eröffnet, wenn der Vermieter in die Abrechnung Kostenpositionen eingestellt habe, deren Umlegung nicht vereinbart worden sei.

11

Dem Kläger stünden daher aus den Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 Nachforderungen in Höhe von 510,48 € und 180,65 €, zusammen 691,13 € zu. Für 2000 und 2003 könne dagegen der Beklagte die Rückzahlung zuviel geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 667,76 € und 769,51 €, insgesamt 1.437,27 € verlangen. Es verbleibe daher ein Restanspruch des Beklagten von 746,13 € (= 1.437,27 € - 691,13 €), der ihm auf die Widerklage zuzusprechen sei.

B.

12

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

13

I. Revision des Klägers

14

1. Der Kläger kann neben den Nachforderungen für die Jahre 2001 und 2002, die ihm das Berufungsgericht – von ihm unangegriffen – im Wege der Verrechnung mit der Widerklageforderung zuerkannt hat, keine weiteren Betriebskostennachzahlungen für die Jahre 2000 und 2003 beanspruchen, weil es an einer vertraglichen Vereinbarung hierfür fehlt.

15

a) Die Vorinstanzen haben den Mietvertrag vom 8. Februar 1997 dahin ausgelegt, dass die Parteien lediglich eine Übernahme derjenigen Betriebskosten durch den Beklagten vereinbart haben, die in § 2 Abs. 1 unter Nr. 1 – 6 aufgeführt sind, und dass dazu die Kosten für den Kabelanschluss, für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom nicht gehören. Dieses Auslegungsergebnis ist nicht zu beanstanden.

16

Entgegen der Ansicht der Revision ist der Mietvertrag hinsichtlich der Umlage von Betriebskosten weder unvollständig noch unklar. In der Fußnote 4 zu § 2 Abs. 1 und in der Anlage 2 zum Mietvertrag wird allgemein der Begriff der Betriebskosten definiert, während die Vereinbarung über die Umlage nur die "folgenden", sodann im Einzelnen aufgeführten Betriebskosten erfasst. Die Revision rügt deshalb vergeblich, das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG) nicht mit dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt, er habe seit Beginn des Mietverhältnisses am 1. April 1997 die streitigen Positionen gegenüber dem Beklagten anstandslos abgerechnet; die Parteien hätten dadurch die unvollständigen oder unklaren vertraglichen Regelungen einvernehmlich konkretisiert. Das nachträgliche Verhalten der Parteien, das zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten haben kann (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 – VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205, unter II 2 a bb m. w. N.), lässt hier angesichts der eindeutig anders lautenden Bestimmung im Mietvertrag nicht den Schluss zu, die Parteien hätten den Vertrag von Anfang an übereinstimmend in dem Sinne verstanden, dass sämtliche in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung bezeichneten Kosten vom Mieter getragen werden sollten.

17

b) Auch mit der Rüge, durch jahrelange anstandslose Zahlung der Nebenkostenabrechnungen sei (nachträglich) eine stillschweigende Vereinbarung über die in den jeweils erstellten Abrechnungen enthaltenen Betriebskosten zwischen den Parteien zustande gekommen, dringt die Revision nicht durch.

18

Der von dem Kläger vorgetragene Sachverhalt rechtfertigt nicht die Annahme , die geltend gemachten weiteren Betriebskosten seien aufgrund einer stillschweigenden Vertragsänderung geschuldet. Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (Senatsurteil vom 7. April 2004 – VIII ZR 146/03, NJW-RR 2004, 877, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000 – XII ZR 35/00, NJW-RR 2000, 1463, unter II). Erforderlich ist dafür aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reicht es grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet. Es kommt hinzu, dass ausweislich des Schreibens vom 19. November 2002, mit dem der Kläger die Nebenkostenabrechnungen für 2000 und 2001 übersandt hat, die Abrechnungen für 1997 bis 1999 jeweils mit einem Guthaben für den Beklagten endeten.

19

Außerdem lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, schon nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrages herbeizuführen. Selbst wenn er daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zunächst allein die Vorstellung des Mieters zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 58). Anders verhält es sich, wenn aufgrund besonderer Umstände der Änderungswille des Vermieters für den Mieter erkennbar ist, wie dies in der von der Revision angeführten Entscheidung der Fall war (BGH, Beschluss vom 29. Mai 2000, aaO). Dort ergaben sich Anhaltspunkte für den Mieter, dass eine Vertragsänderung gewollt war. Es hatte ein Vermieterwechsel bei einem Mietvertrag über Gewerberaum stattgefunden, wobei der neue Vermieter umfassend Nebenkosten in Rechnung stellte, während sich die Abrechnung zuvor auf die Kosten für Heizung und Warmwasser beschränkt hatte. Solche besonderen Umstände lagen hier nicht vor.

20

2. Das Berufungsgericht hat den Kläger auch zu Recht als verpflichtet angesehen, vom Beklagten geleistete Betriebskostenvorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 in Höhe von 667,76 € bzw. 769,51 € zurückzuzahlen. Wie oben (unter 1) ausgeführt, ist der Beklagte zur Übernahme von Kosten für den Kabelanschluss , für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom vertraglich nicht verpflichtet. Er ist mit diesem Einwand gegen die Betriebskostenabrechnungen für 2000 und 2003 nicht gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen. Die Vorschrift ist erst am 1. September 2001 in Kraft getreten und auf den Abrechnungszeitraum 2000 noch nicht anwendbar (Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB). Gegen die dem Beklagten mit Schreiben vom 4. Juni 2004 übersandte Betriebskostenabrechnung für 2003 hat dieser mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB Einwendungen erhoben.

21

Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagte an der Rückforderung zu viel geleisteter Vorschüsse für die Jahre 2000 und 2003 auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert. Soweit der Senat bei einer Rückforderung von Mieterhöhungen, die auf die Vorschrift des § 10 WoBindG gestützt waren, die Beurteilung durch das dortige Berufungsgericht gebilligt hat, der Rückforderung stehe im Falle der Unanwendbarkeit der Preisvorschriften des öffentlich geforderten Wohnungsbaus jedenfalls das Gebot von Treu und Glauben entgegen (Beschluss vom 25. Oktober 2005 – VIII ZR 262/04, GE 2005, 1418), lag dem ein anderer Sachverhalt zugrunde, als er hier zu beurteilen ist, weil im Mietvertrag auf die Preisvorschriften verwiesen war und auf deren Grundlage über einen längeren Zeitraum – von der zuständigen Stelle bewilligte und durch Übersendung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nachgewiesene – Mieterhöhungen vorbehaltlos gezahlt worden waren.

22

II. Revision des Beklagten

23

Für die Jahre 2001 und 2002 ist der Beklagte zur Nachzahlung von Betriebskosten entsprechend den Abrechnungen des Klägers verpflichtet und steht ihm ein Rückforderungsanspruch nicht zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte mit Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen 2001 und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB ausgeschlossen ist.

24

Nach diesen Vorschriften obliegt es dem Mieter, dem Vermieter bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen, ob er Einwendungen erhebt; nach Ablauf der Frist kann der Mieter Einwendungen grundsätzlich nicht mehr geltend machen. Entgegen der Auffassung der Revision werden davon jedenfalls solche Einwendungen erfasst, die sich – wie hier – gegen eine formell ordnungsgemäße Abrechnung richten und darauf beruhen, dass es für einzelne, nach § 556 Abs. 1 BGB grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertraglichen Vereinbarung über deren Umlage fehlt (Sternel, ZMR 2001, 937, 939; Schmid, ZMR 2002, 727, 730; Streyl, WuM 2005, 505, 506; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006) § 556 Rdnr. 129; Rips in Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 2064; Wetekamp, Mietsachen, 4. Aufl., Kapitel 6 Rdnr. 145 f.). Soweit dagegen vertreten wird, die Formulierung "Einwendungen gegen die Abrechnung" in § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB sei im Zusammenhang mit § 556 Abs. 1 und 2 BGB dahin auszulegen, dass es sich um – hinsichtlich der betreffenden Kostenart – vereinbarte Vorauszahlungen handeln müsse, über die abgerechnet werde (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 504 f.; im Ergebnis ebenso Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 131; Lützenkirchen, NZM 2002, 512, 513), ist dem nicht zu folgen.

25

Weder aus dem Wortlaut des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift, ergeben sich Hinweise für eine solche Beschränkung des Einwendungsausschlusses. Die Bestimmung stellt im Interesse der Ausgewogenheit (Begr. in BT-Drs. 14/5663 S. 79) dem Nachforderungsausschluss für den Vermieter (Abs. 3 Satz 3) einen Einwendungsausschluss für den Mieter gegenüber. Damit soll erreicht werden, dass in absehbarer Zeit nach einer Betriebskostenabrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche besteht (aaO). Die insoweit beabsichtigte Befriedungsfunktion wäre nicht gewährleistet, wenn nicht nach Ablauf der Einwendungsfrist auch Streitigkeiten darüber ausgeschlossen wären, ob die Abwälzung einzelner, grundsätzlich umlagefähiger Betriebskostenarten auf den Mieter vereinbart worden ist oder nicht. Ein Wertungswiderspruch zu § 556 Abs. 1 BGB besteht in diesem Fall nicht. Wie der Fall zu beurteilen ist, dass der Vermieter Betriebskosten ab- rechnet, obwohl eine Übernahme von Betriebskosten überhaupt nicht oder als Pauschale vereinbart ist, kann offen bleiben.

Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Offenbach am Main, Entscheidung vom 25.11.2005 - 34 C 16/05 -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 18.05.2006 - 6 S 253/05 -

Gründe:

I.

Die Beklagte hat von 1986 bis 1997 Geschäftsräume an die Klägerin untervermietet. In einem Vorprozeß hat die Beklagte gegen die Klägerin rückständigen Mietzins eingeklagt. Der Prozeß wurde durch einen gerichtlichen Vergleich beendet, in dem sich die Klägerin verpflichtete, an die Beklagte 280.000 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Weiter heißt es in dem Vergleich, alle Ansprüche des beendeten Untermietverhältnisses sollten damit ausgeglichen sein mit Ausnahme etwaiger Rückforderungsansprüche der damaligen Beklagten wegen überzahlter Nebenkosten. Die Klägerin hat auf die in dem Vergleich festgelegte Forderung 154.245,64 DM gezahlt. Mit ihrer Vollstreckungsgegenklage will sie erreichen, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich wegen der noch offenstehenden Restforderung für unzulässig erklärt wird. Zur
Begründung der Vollstreckungsgegenklage macht sie geltend, sie habe gegenüber der Restforderung aus dem Vergleich wirksam die Aufrechnung erklärt mit ihr zustehenden Gegenansprüchen auf Rückzahlung überzahlter Nebenkosten. Wegen des Vorbringens der Parteien zu der zur Aufrechnung gestellten Forderung wird auf den Tatbestand des Berufungsurteils verwiesen. Das Landgericht hat die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen, die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt sie den Antrag , die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich für unzulässig zu erklären, weiter. Sie beantragt, die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über die Revision gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen, hilfsweise die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung der Beklagten abhängig zu machen.

II.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO im übrigen gegeben sind. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat (Zöller/Herget, ZPO 21. Aufl. § 769 Rdn. 6 m.N.). Der Klägerin steht kein Gegenanspruch zu, mit dem sie gegen die Restforderung aus dem gerichtlichen Vergleich aufrechnen könnte. Die ursprüngliche Hauptvermieterin stellte der Beklagten als Nebenkosten lediglich die Kosten für Wasser und Heizung in Rechnung und dementsprechend gab die Beklagte auch nur diese Kosten an die Klägerin - ihre Untermieterin - weiter. Nachdem im Jahre 1990 eine Versicherung das Grund-
stück erworben hatte und auf Vermieterseite in den Hauptmietvertrag eingetreten war, stellte diese der Beklagten zusätzlich die Kosten für Grundsteuer, Entwässerung, Straßenreinigung, Müllabfuhr, Aufzug, Allgemeinstrom, Brandversicherung , Hausmeister, Ungezieferbekämpfung und Gebäudehaftpflichtversicherung in Rechnung. Die Beklagte leitete die diese Positionen enthaltenden Nebenkostenabrechnungen an die Klägerin weiter und die Klägerin zahlte die so errechneten Nebenkosten mehrere Jahre lang anstandslos: Gemäß Abrechnung vom 5. Mai 1992 für das Jahr 1990, gemäß Abrechnung vom 3. Dezember 1992 für das Jahr 1991, gemäß Abrechnung vom 17. Juni 1994 für das Jahr 1992, gemäß Abrechnung vom 2. September 1995 für das Jahr 1993, gemäß Abrechnung vom 27. Oktober 1996 für das Jahr 1994 und gemäß Abrechnung vom 27. Februar 1997 für das Jahr 1995. Erstmals mit Schreiben vom 30. Januar 1998 - nach Beendigung des Untermietverhältnisses - machte die Klägerin geltend, als Nebenkosten seien nur die Kosten für Wasser und Heizung zu zahlen. Es kann dahingestellt bleiben, wie der zwischen den Parteien abgeschlossene schriftliche Untermietvertrag bezüglich der Abwälzung der Nebenkosten auszulegen ist. Eine Vereinbarung der Parteien über den Umfang der von dem Mieter zu zahlenden Nebenkosten kann auch durch jahrelange Zahlung stillschweigend getroffen werden (vgl. Palandt/Putzo, BGB 59. Aufl. § 535 Rdn. 37 a m.N.). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß die Parteien sich durch jahrelange Übung stillschweigend darauf geeinigt haben, die von der neuen Hauptvermieterin der Beklagten in Rechnung gestellten Nebenkosten auf die Klägerin abzuwälzen. Auch stillschweigend abgegebene Willenserklärungen sind auszulegen aus der Sicht des Erklärungsempfängers. Die Beklagte konnte das Verhalten der Klägerin nur dahin verstehen, daß die Klä-
gerin mit der Abwälzung der erhöhten Nebenkostenabrechnungen einverstanden war. Auf die Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsansprüche teilweise verjährt wären, kommt es somit nicht an. Der weitere Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen bis zur endgültigen Entscheidung über den Einstellungsantrag, ist damit gegenstandslos.
Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Sprick

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von der Beklagten rückständige Miete für die Zeit von Januar 1998 bis Dezember 2000 aus einem am 15. September 1992 zwischen der Beklagten, die damals als K. -I. Warenhandelsgesellschaft mbH firmierte, und dem damaligen Eigentümer des Mietobjekts abgeschlossenen Mietvertrag über Gewerberäume. Dieser verkaufte das Mietobjekt an eine GbR, deren Gesellschafter der Ehemann der Klägerin und die Eigentümergemeinschaft "A. S. ", bestehend aus dem Ehemann der Klägerin und der T. -GmbH (ab 10. März 1995: T. -AG), waren. Zur Sicherung eines am 30. Januar 1995 aufgenommenen Kredits trat die GbR die Mietzinsansprüche gegen die Beklagte an die I. bank (im Folgenden: I. Bank) ab. Im Jahr 1998 zahlte die Beklagte an die I. Bank auf die vereinbarte Miete von 207.879,55 DM nur 90.675,70 DM.

2

Mit Vertrag vom 28. September 1998 trat die Eigentümergemeinschaft "A. S. ", vertreten durch den Ehemann der Klägerin, unter Hinweis darauf, dass die bereits erfolgte Abtretung an die I. Bank bei einem Verkauf des Objekts an die Klägerin demnächst aufgehoben werde, und weiteren Hinweis auf bestehende Mietrückstände von ca. 90.000 DM sämtliche Mietzinsansprüche aus dem Mietvertrag an die Klägerin ab.

3

Nachdem mit Beschluss des Amtsgerichts vom 8. Dezember 1998 auf Betreiben der I. Bank die Zwangsverwaltung des Mietgrundstücks angeordnet worden war, zahlte die Beklagte ab 1. Januar 1999 bis zur Aufhebung der Zwangsverwaltung am 14. September 2000 an den Zwangsverwalter im Jahr 1999 eine um 15 % und danach bis September 2000 eine in unterschiedlicher Höhe gekürzte Miete.

4

Die I. Bank teilte der Generalbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 9. Oktober 2000 mit, dass sie "per 14.9.2000 (Aufhebung der Zwangsverwaltung durch das Gericht)" keine Rechte aus der Abtretung der Mietforderungen mehr herleite. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2000 bestätigte sie diese Erklärung gegenüber den Bevollmächtigten der Klägerin.

5

Die Klägerin, die mit notariellem Kaufvertrag vom 12. Mai 2000 das Mietgrundstück erworben hatte und am 7. März 2001 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden ist, forderte die Beklagte, vertreten durch ihren Ehemann , mit Schreiben vom 20. Dezember 2000 und 20. November 2001 zur Zah- lung der mit der Klage geltend gemachten behaupteten rückständigen Miete auf.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht führt im Wesentlichen aus:

9

Die Klägerin habe durch die widerspruchslose Hinnahme der gekürzten Miete über einen längeren Zeitraum ihr Nachforderungsrecht auf die volle Miete gemäß § 539 BGB a.F. analog "verwirkt". Die Partner eines Mietverhältnisses könnten in der Regel davon ausgehen, dass laufend zu erfüllende Ansprüche zeitnah geltend gemacht würden. Deshalb sei es - zumindest für die Zeit vor Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 - herrschende Meinung gewesen, dass der Mieter in analoger Anwendung des § 539 BGB a.F. sein Recht zur Minderung verliere, wenn er den Mietzins vorbehaltlos und ungemindert über einen Zeitraum von sechs Monaten gezahlt habe. Die Gewährleistungsrechte seien dann für die Vergangenheit und die Zukunft ausgeschlossen gewesen, ohne dass es eines weiteren Vertrauenstatbestands auf Seiten des Vermieters bedurft hätte. Diese Grundsätze seien spiegelbildlich auch auf den hier vorliegenden Fall anzuwenden, in dem der Vermieter über einen längeren Zeitraum widerspruchslos die restliche Miete nicht verlange. Ob für den Verlust des Nachforderungsrechts ebenfalls eine Frist von sechs Monaten ausreichend sei, bedürfe für den vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung. Die Beklagte habe ab Januar 1998 den Mietzins nicht mehr in voller Höhe gezahlt. Die erste dokumentierte Reaktion der Vermieterseite sei das Schreiben des Zwangsverwalters vom 20. Januar 2000 gewesen. Unabhängig davon, ob es sich bei diesem Schreiben überhaupt um eine Aufforderung zur Zahlung des Mietrückstandes handele, sei eine Frist von zwei Jahren jedenfalls ausreichend. Ein Nachforderungsanspruch sei somit im Januar 2000 "verwirkt" gewesen.

10

Dies gelte auch für die weiter bis Dezember 2000 geltend gemachten Nachforderungen. Denn ein einmal verwirktes Forderungsrecht könne jedenfalls so lange nicht geltend gemacht werden, wie sich an den Umständen nichts verändert habe. Ebenso wie das Minderungsrecht des Mieters auch für die nach Eintritt der Verwirkung entstehenden, künftigen Mietzinsansprüche ausgeschlossen sei, könne auch ein Nachforderungsrecht des Vermieters nicht neu entstehen. Der Anspruch sei vielmehr insgesamt "verwirkt".

11

Eine Neuentstehung komme in Anlehnung an die Senatsentscheidung vom 26. Februar 2003 (- XII ZR 66/01 - NJW-RR 2003, 727, 728) zudem erst ab dem Zeitpunkt in Betracht, in dem ein auf Seiten des Mieters bestehender Vertrauenstatbestand wieder entfallen sei. Dafür reiche ein einfaches Aufforderungsschreiben des Vermieters zur Zahlung nicht aus. Vielmehr sei zu fordern, dass der Vermieter den Mieter mit der Zahlung des vollen Mietzinses in Verzug setze, dem Mieter die gerichtliche Geltendmachung androhe und im Falle der Nichtzahlung zeitnah die gerichtliche Geltendmachung auch betreibe. Dies sei hier jedenfalls bis Dezember 2000 nicht geschehen, so dass auch diese Ansprüche verwirkt seien.

12

Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage, unter welchen konkreten Voraussetzungen ein Nachforderungsrecht des Vermieters auf Zahlung rückständiger Miete verwirkt werden bzw. nachträglich wieder aufleben kann, zugelassen.

II.

13

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

14

1. Das Berufungsurteil leidet allerdings entgegen der Annahme der Revision nicht an einem Verfahrensmangel. Zwar enthält es keine wörtliche Wiedergabe der Berufungsanträge. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, daß die Klägerin mit der Berufung ihren unveränderten Sachantrag gegen das ihre Klage abweisende erstinstanzliche Urteil weiterverfolgt. Das genügt den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO (BGHZ 154, 99, 100 f.).

15

2. Das Berufungsgericht ist auch entgegen der Annahme der Revisionserwiderung in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen , daß die Klägerin aufgrund des Abtretungsvertrages vom 28. September 1998 berechtigt ist, Mietnachforderungen auch für die Zeit vor deren deren Rückübertragung von der I. Bank an die GbR am 9. Oktober 2000 geltend zu machen. Die Auslegung der Erklärung der I. Bank dahin, dass sie bezüglich sämtlicher offenen Mietforderungen (und nicht etwa nur solcher, die nach der Aufhebung der Zwangsverwaltung entstanden sind) keine Rechte aus der Abtretung mehr herleite, begegnet keinen Bedenken.

16

3. Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , § 539 BGB a.F. könne analog auf rückständige Mietzinsansprüche des Vermieters angewandt werden, die aus einer über längere Zeit widerspruchslos hingenommenen Kürzung der Miete herrühren (gegen Analogie: Wichert ZMR 2000, 65, 68; Kandelhard NZM 2005, 43 ff.; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III Rdn. 1367; Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 536 Rdn. 77; für Analogie: OLG Hamburg WuM 1999, 281; Ventsch/Storm NZM 2003, 577, 579 f.; differenzierend : Timme NZM 2003, 508, 509).

17

Die Klägerin hat nicht bereits dadurch, dass sie über einen längeren Zeitraum einen Mietabzug der Beklagten widerspruchslos hingenommen hat, ihren Anspruch auf rückständige Miete gemäß § 539 BGB a.F. analog verwirkt.

18

Die ständige Rechtsprechung und überwiegende Kommentarliteratur haben zwar bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) am 1. September 2001 angenommen, dass der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verliert, wenn er die Miete ungekürzt über einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiter zahlt. Dabei wurde eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als "längerer Zeitraum" angesehen (vgl. hierzu: BGHZ 155, 380, 385 m.w.N.). Diese für die neue Gesetzeslage vom Bundesgerichts- hof aufgegebene Rechtsprechung (BGHZ aaO; Senatsbeschluß vom 16. Februar 2005 - XII ZR 24/02 - DWW 2005, 153) kann jedoch auch für die Zeit vor Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes nicht auf die Nachforderungsansprüche des Vermieters, der die Kürzung der Miete über längere Zeit widerspruchslos hingenommen hat, übertragen werden.

19

Insoweit fehlt es schon an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke (vgl. dazu BGHZ 155, 380, 389; 149, 165, 174). Das Gesetz enthält mit der Verjährungsvorschrift des § 197 BGB eine Regelung für den Fall, dass der Vermieter seine Ansprüche auf Miete längere Zeit nicht geltend macht. Die Fälle, in denen ausnahmsweise bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist die Nachforderung von Miete infolge längeren Zeitablaufs und weiterer vertrauensbildender Umstände nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist, werden von dem aus § 242 BGB entwickelten Rechtsinstitut der Verwirkung erfasst.

20

Eine analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil der auf Gewährleistungsansprüche des Mieters gerichtete Normzweck des § 539 BGB a.F. nicht mit dem Anspruch des Vermieters auf Zahlung von Miete vergleichbar ist (vgl. Wichert aaO).

21

4. Die Klägerin kann die geltend gemachte rückständige Miete daher nur dann nicht verlangen, wenn neben dem Zeitmoment auch die weiteren Voraussetzungen der Verwirkung vorliegen (vgl. Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01 - aaO).

22

a) Der Rechtsgedanke der Verwirkung, der auch im Miet- und Pachtrecht gilt, ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (BGH Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82 - NJW 1984, 1684; Gramlich in Bub/Treier aaO Kap. VI Rdn. 101; Blank/Börstinghaus aaO § 548 Rdn. 64). Danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Senatsurteile BGHZ 84, 280, 281; BGHZ 105, 290, 298; BGH Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824; MünchKomm /Roth 4. Aufl. § 242 BGB Rdn. 464 m.w.N.).

23

Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf (sog. Zeitmoment) das Vorliegen besonderer, ein Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus (sog. Umstandsmoment). Zwischen diesen Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine Wechselwirkung insofern , als der Zeitablauf um so kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und dass umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BGHZ 146, 217, 224 f.). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (MünchKomm/Roth § 242 BGB Rdn. 469 m.w.N.; Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht 8. Aufl. § 548 Rdn. 19).

24

b) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - lediglich zum Zeitablauf Feststellungen getroffen, nicht aber zu den Umständen, die den Schluss rechtfertigen könnten, die Beklagte habe bereits darauf vertrauen können , dass die Klägerin die Forderung nicht mehr geltend mache, und sie sich hierauf auch eingerichtet habe.

25

Zum Zeitablauf hat das Berufungsgericht festgestellt, dass zwischen dem Beginn der gekürzten Mietzahlung, dem 1. Januar 1998, und der ersten - allerdings nicht die Mietrückstände betreffenden - Reaktion von Vermietersei- te, einem Schreiben des Zwangsverwalters vom 20. Januar 2000, zwei Jahre liegen. Die Revisionserwiderung weist insoweit zu Recht darauf hin, daß die erste Aufforderung zur Zahlung der rückständigen Miete mit Schreiben der Klägerin vom 20. Dezember 2000 erfolgt ist.

26

Dieser Zeitraum, innerhalb dessen die GbR als Vermieterin, die I. Bank als Zessionarin und der Zwangsverwalter die Mietkürzung widerspruchslos hingenommen haben, reicht grundsätzlich aus, um das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment als erfüllt anzusehen.

27

Die Klägerin muss sich als Zessionarin diese Zeit der Untätigkeit gemäß § 404 BGB auch entgegenhalten lassen. Nach § 404 BGB kann die Beklagte der Klägerin die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen die GbR begründet waren. § 404 BGB dient dem Zweck, eine Verschlechterung der Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners infolge der Forderungsabtretung zu verhindern (BGH Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 14/03 - NJW-RR 2004, 1347, 1348 m.w.N.; MünchKomm/Roth 4. Aufl. § 404 BGB Rdn. 10). Daher umfasst die Vorschrift auch Einwendungen des Schuldners , die zum Zeitpunkt der Abtretung lediglich im Schuldverhältnis angelegt waren und erst später entstanden sind (vgl. BGH aaO; BGHZ 25, 27, 29; 93, 71, 79).

28

Hier ist die Abtretung der Mietforderungen von der GbR an die Klägerin (28. September 1998) erst mit dem Verzicht der I. Bank auf ihre Rechte aus der zeitlich früheren Abtretung im Jahr 1995, somit am 9. Oktober 2000, wirksam geworden. Denn durch die frühere Abtretung hatte die GbR ihre Gläubigerstellung und damit die Verfügungsbefugnis verloren. Erst durch die in dem Verzicht der I. Bank zu sehende stillschweigende Rückabtretung der Mietforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 305/84 - NJW 1986, 977) ist die GbR wieder Berechtigte geworden, so dass die Abtretung an die Klägerin durch Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 BGB) frühestens am 9. Oktober 2000 wirksam geworden ist.

29

Zu diesem Zeitpunkt konnte sich die Beklagte gegenüber der GbR auf die widerspruchslose Hinnahme der Mietkürzungen durch die I. Bank berufen (§ 404 BGB). Die GbR musste sich auch gemäß § 242 BGB von der Beklagten die Untätigkeit des für die Dauer der Zwangsverwaltung in die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag eingetretenen (Böttcher ZVG 4. Aufl. § 152 Rdn. 41) Zwangsverwalters entgegenhalten lassen. Denn ein Wechsel auf Seiten des Berechtigten oder Verpflichteten ist für das Zeitmoment bei der Verwirkung grundsätzlich ohne Bedeutung (MünchKomm/Roth § 242 BGB Rdn. 490; Staudinger/Schmidt BGB 13. Aufl. § 242 Rdn. 570); er kann allenfalls im Rahmen der zu beurteilenden Umstände des Einzelfalls für die Frage der Verwirkung zu berücksichtigen sein.

30

c) Über den bloßen Zeitablauf hinaus müssen jedoch für die Annahme der Verwirkung weitere Umstände vorliegen, die das Vertrauen der Beklagten begründen, die nicht gezahlten Mieten würden nicht mehr geltend gemacht.

31

Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

32

Die Beklagte hat substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen, sie habe die GbR, vertreten durch den Ehemann der Klägerin, die I. Bank und den Zwangsverwalter wiederholt zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert und nach vorherigen Ankündigungen Notreparaturen vorgenommen, deren Kosten sie jeweils mit der Miete verrechnet habe. Diese Behauptungen sind im Hinblick darauf, dass weder die GbR noch die I. Bank noch der Zwangsverwalter auf die Schreiben reagiert haben, für die Beurteilung, ob die Beklagte darauf vertrauen durfte, die Mietkürzungen würden angesichts der gerügten und nicht behobe- nen Mängel akzeptiert, entscheidungserheblich. Da die Klägerin den Zugang der Schreiben bestritten hat, ist darüber Beweis zu erheben.

33

5. Der Senat ist deshalb nicht in der Lage abschließend zu entscheiden. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag und Beweiserhebungen, die erforderlichen Feststellungen zum Umstandsmoment treffen und einer Gesamtwürdigung unterziehen kann.

Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt Vézina

Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 31.03.2003 - 4 O 1406/02 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 9 U 50/03 -