Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2009 - V ZR 36/09

bei uns veröffentlicht am25.09.2009
vorgehend
Amtsgericht Hann. Münden, 3 C 156/08, 05.08.2008
Landgericht Göttingen, 5 S 69/08, 18.02.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 36/09 Verkündet am:
25. September 2009
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wird bei der Bestellung eines dinglichen Wohnungsrechts schuldrechtlich vereinbart,
dass der Berechtigte bestimmte Betriebskosten anteilig zu tragen und Vorauszahlungen
zu leisten hat, gelten für die Abrechnung über die Vorauszahlungen die Regelungen
in § 556 Abs. 3 BGB entsprechend.
BGH, Urteil vom 25. September 2009 - V ZR 36/09 LG Göttingen
AG Hann. Münden
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und
die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 18. Februar 2009 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Hann. Münden vom 5. August 2008 abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 633,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 1. März 2008 zu zahlen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 15. November 1993 übertrug der inzwischen verstorbene Vater des Beklagten diesem unentgeltlich seinen 1/3Miteigentumsanteil an einem Hausgrundstück. Der Beklagte räumte der Kläge- rin, seiner Stiefmutter, ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnungsrecht an der Einliegerwohnung im Souterrain des Hauses ein. Schuldrechtlich vereinbarten die Parteien, dass sich die Klägerin an den Betriebskosten nach näherer Regelung zu beteiligen hat.
2
Für das Kalenderjahr 2006 erstellte der Beklagte am 21. November 2007 eine formell fehlerhafte und für die Klägerin nicht nachvollziehbare Betriebskostenabrechnung. Den darin ausgewiesenen Nachzahlungsbetrag von 1.084,24 € bezahlte die Klägerin unter Vorbehalt. Da der Beklagte ihr die verlangten Abrechnungsbelege nicht vorlegte, hat die Klägerin Klage auf Rückzahlung von 1.084,24 € erhoben. Der Beklagte hat im Laufe des Rechtsstreits eine neue Betriebskostenabrechnung erstellt, nach welcher die Klägerin einen Betrag von 633,94 € nachzahlen muss. In Höhe der Differenz von 450,26 € zu der Zahlung der Klägerin hat der Beklagte die Klageforderung anerkannt. Das Amtsgericht hat ihn entsprechend zur Rückzahlung verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
3
Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 633,94 € nebst Zinsen gerichteten Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4
Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte die in § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB für den Ausschluss von Nachforderungen von Betriebskosten bestimmte Frist von zwölf Monaten nicht eingehalten, weil die fehlerhafte Ab- rechnung vom 21. November 2007 die Frist nicht unterbrochen habe. Dennoch könne die Klägerin den von ihr zu viel gezahlten Betrag nicht zurückverlangen; denn die Zwölf-Monats-Frist gelte nur für Wohnraummietverhältnisse und nicht, auch nicht entsprechend, für das Wohnungsrecht. Es fehle sowohl an einer planwidrigen Regelungslücke im Gesetz als auch an einer vergleichbaren Interessenlage zwischen der Wohnraummiete und dem Wohnungsrecht.

II.

5
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückzahlung von 633,98 € nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, weil ihre Zahlung an den Beklagten ohne Rechtsgrund erfolgte; denn der Beklagte hat seinen Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB analog verloren, weil er nicht innerhalb der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB festgelegten Frist ordnungsgemäß über die Betriebskostenvorauszahlungen der Klägerin abgerechnet hat (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2006, VIII ZR 94/05, NJW 2006, 903 f.).
6
1. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, mit der Betriebskostenabrechnung vom 21. November 2007 habe der Beklagte die Abrechnungsfrist nicht gewahrt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Abrechnung ist formell unwirksam, weil sie die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen nicht erkennen lässt (vgl. BGH, Urt. v. 19. November 2008, VIII ZR 295/07, NJW 2009, 283 f.). Eine solche Abrechnung wahrt die Abrechnungsfrist nach § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht (BGH, Urt. v. 17. November 2004, VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219 f.). Somit ist die von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobene Gegenrüge unbegründet, mit der er dem Berufungsgericht vorgeworfen hat, zu Unrecht nicht berücksichtigt zu haben, dass der Beklagte den nicht fristgerechten Zugang der Abrechnung bestritten habe. Die im Laufe des Rechtsstreits vorgelegte Abrechnung wurde nach Fristablauf erstellt.
7
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die direkte Anwendung der Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausscheidet, weil sie nur auf Wohnraummietverhältnisse Anwendung findet. Dies greift die Revision nicht an.
8
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch die entsprechende Anwendung der Vorschrift abgelehnt.
9
a) Fehlerhaft ist bereits der Ausgangspunkt seiner Überlegungen, den die Revisionserwiderung übernimmt. Denn bei der Abwägung, ob eine Analogie möglich ist, stellt das Berufungsgericht dem Wohnraummietverhältnis, für das die Vorschrift des § 556 Abs. 3 BGB gilt, lediglich das dingliche Wohnungsrecht nach § 1093 BGB gegenüber. Damit lässt es - worauf die Revision zutreffend hinweist - außer Acht, dass sich die Pflicht der Klägerin zur Zahlung von Betriebskosten nicht aus dem dinglichen Recht und auch nicht, woran man beim Fehlen einer Zahlungsvereinbarung denken könnte, aus dem neben dem dinglichen Wohnungsrecht bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis (vgl. hierzu Senat, BGHZ 95, 144, 146 f.), sondern aus einem vertraglichen Schuldverhältnis ergibt. Eine solche schuldrechtliche Vereinbarung über Leistungen des Berechtigten , wie sie die Parteien getroffen haben, kann neben dem Wohnungsrecht selbständig oder - wie hier - als Teil des Grundgeschäfts getroffen werden (Senat, Urt. v. 5. März 1965, V ZR 195/64, WM 1965, 649, 650 f.; Urt. v. 20. Juni 1997, V ZR 39/96, WM 1997, 1673, 1674). Deshalb hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob die Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auf dieses Schuldverhältnis entsprechend angewendet werden kann. Dies ist zu bejahen.
10
b) Voraussetzung für eine Analogie ist, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung , bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (Senat, Beschl. v. 14. Juni 2007, V ZB 102/06, WM 2007, 1791, 1792 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor.
11
Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält eine planwidrige Regelungslücke, weil eine § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB entsprechende Regelung für den Fall fehlt, dass derjenige, der fremden Wohnraum aufgrund eines anderen Rechtsverhältnisses als eines Mietverhältnisses nutzt, an den Eigentümer Vorauszahlungen für Betriebskosten leistet. Das Fehlen einer vergleichbaren Vorschrift lässt nicht den Schluss zu, der Ausschluss von Betriebskostennachforderungen bei nicht fristgemäßer Abrechnung über Vorauszahlungen habe auf Wohnraummietverhältnisse beschränkt werden sollen. Die Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (BTDrucks. 14/4553), mit welchem die Vorschrift eingeführt wurde, enthält keinen Hinweis auf einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers. Da sich bei der Reform des Mietrechts die Problematik der Betriebskostenabrechnung innerhalb anderer Rechtsverhältnisse auch nicht aufdrängte, lässt sich der unterbliebenen Einfügung einer § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB entsprechenden Vorschrift an anderer Stelle keine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen die entsprechende Anwendung auf andere Wohnraumnutzungsverhältnisse entnehmen. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass in der Mietverhältnisse über Räu- me, die keine Wohnräume sind, betreffenden Vorschrift des § 578 Abs. 2 BGB wohl auf andere gesetzliche Regelungen, die Mietverhältnisse über Wohnräume betreffen, nicht aber auf § 556 BGB verwiesen wird. Denn dies verdeutlicht allenfalls, dass Nachforderungen für Betriebskosten lediglich dann ausgeschlossen sein sollen, wenn diese im Zusammenhang mit der Nutzung von Wohnraum entstanden sind.
12
Die Ansicht des Berufungsgerichts, der sich die Revisionserwiderung angeschlossen hat, dass sich der Wille des Gesetzgebers, den Ausschluss von Betriebskostennachforderungen auf Wohnraummietverhältnisse zu beschränken , daraus ergebe, dass in der das dingliche Wohnungsrecht betreffenden Vorschrift des § 1093 BGB ausschließlich auf Vorschriften des Nießbrauchrechts verwiesen werde, geht fehl. Sie verkennt, dass es nicht um die entsprechende Anwendung der Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 auf das Wohnungsrecht , sondern auf das zwischen den Parteien bestehende vertragliche Schuldverhältnis geht.
13
c) Die entsprechende Anwendung ist geboten, weil - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - der hier zu beurteilende Sachverhalt dem in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten vergleichbar ist.
14
aa) Nach § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB muss der Vermieter dem Mieter die jährlich vorzunehmende (§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB) Abrechnung über Vorauszahlungen für Betriebskosten spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitteilen. Nach dem Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen , es sei denn, er hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Die Vorschriften sollen eine zeitnahe Abrechnung gewährleisten, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zu- sammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung des Vermieters rechnen muss (BGH, Urt. v. 21. Januar 2009, VIII ZR 107/08, WuM 2009, 236, 237). Sie dienen somit der Abrechnungssicherheit für den Mieter und sollen Streit vermeiden (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts, BT-Drucks. 14/4553 S. 37).
15
bb) Diese Zielrichtung entspricht nicht nur den Interessen des Mieters von Wohnraum, sondern zumindest auch den Interessen derjenigen Personen, die berechtigterweise Wohnraum auf einer anderen Rechtsgrundlage als einem Mietvertrag nutzen. Denn wenn sie - wie die Klägerin - Vorauszahlungen auf die durch die Wohnraumnutzung entstehenden Betriebskosten zahlen, ist ihnen daran gelegen, möglichst bald zu erfahren, ob die Vorauszahlungen den geschuldeten Betrag erreicht oder ihn über- oder unterschritten haben. Je nach dem Ergebnis der Abrechnung können sie ihr weiteres Verhalten ausrichten, nämlich entweder - bei verbrauchsabhängigen Betriebskosten - ihren Verbrauch beibehalten, erhöhen oder ermäßigen oder - bei verbrauchsunabhängigen Betriebskosten - die Höhe der Vorauszahlungen unverändert lassen oder auf eine Herauf- oder Herabsetzung drängen. In allen Fällen ist das Interesse der Wohnraumnutzer ebenso wie das der Wohnraummieter auf baldige Klarheit gerichtet. Der weitere Gesichtspunkt der Streitvermeidung hat für den Wohnungsberechtigten wenigstens denselben hohen Stellenwert wie für den Mieter von Wohnraum. Denn er lebt in den meisten Fällen - wie auch die Klägerin - mit dem Grundstückseigentümer unter einem Dach und ist, anders als regelmäßig der Mieter, in die Familie des Eigentümers mehr oder weniger integriert. Schon deshalb ist er besonders daran interessiert, dass der Familienfriede nicht dadurch gestört wird, dass der Eigentümer Betriebskostenvorauszahlungen entgegennimmt , ohne über sie zeitnah abzurechnen.
16
cc) Dem steht die Rechtsnatur der Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB als Ausnahmevorschrift nicht entgegen. Der gesetzlichen Bestimmung des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ist der allgemeine Geltung beanspruchende Rechtsgedanke zu entnehmen, demjenigen Nutzer von Wohnraum, der an den Eigentümer Vorauszahlungen für Betriebskosten leistet, alsbald Sicherheit über seine Rechte (Rückforderungsanspruch bei Überzahlung) und Pflichten (Nachzahlungspflicht bei Unterzahlung) zu verschaffen. Hierfür bedarf es nicht einmal einer gesetzlichen Regelung; denn beide Vertragsparteien sind nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehalten, für Klarheit über die gegenseitigen Ansprüche zu sorgen (BGH, Urt. v. 29. Februar 1984, VIII ZR 310/82, NJW 1984, 1684).
17
dd) Die entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auf den vorliegenden Fall ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die gesetzliche Regelung der zunehmenden Flexibilität im Mietrecht Rechnung tragen und vornehmlich bei kurzen Mietverhältnissen Probleme bei der Betriebskostenabrechnung vermeiden soll. Diese Gesichtspunkte haben für den Gesetzgeber ersichtlich keine Rolle gespielt (vgl. BT-Drucks. 14/4553).
18
ee) Nicht überzeugend ist die Argumentation des Berufungsgerichts, die Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB bezwecke auch, dass der Vermieter gezwungen werde, sich verlässliche Grundlagen über etwaige Korrekturen zugunsten des Mieters zu verschaffen, da er diese durch die Nettomiete ausgleichen müsse; beim Wohnungsrecht gebe es aber keine Nettomiete, dort finde die Verteilung der Betriebskosten lediglich zwischen dem Eigentümer und dem Berechtigten statt, so dass der Wohnungsberechtigte kein erhöhtes Rechtssicherheitsbedürfnis habe. Die Ausführungen in der von dem Berufungsgericht hierfür zitierten Literaturstelle (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdn. 5) stehen in keinem Zusammenhang mit diesen Überlegungen, denn sie betreffen nicht die Vorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, sondern die Regelungen zu Einwendungen des Mieters gegen die Abrechnung in § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB.
19
ff) Der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass beim Wohnungsrecht kein sozialer Schutzbedarf wie beim Mietrecht bestehe, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass der in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB bestimmte Ausschluss von Nachforderungen nicht den Zweck hat, wirtschaftliche Ungleichheiten sozialorientiert auszugleichen.
20
gg) Schließlich steht der Vergleichbarkeit der rechtlichen und tatsächlichen Situation der Klägerin mit der eines Mieters von Wohnraum nicht entgegen , dass der Vermieter vorbehaltlich einer anderen Vereinbarung die Betriebskosten tragen muss, während sie beim dinglichen Wohnungsrecht auch ohne Vereinbarung dem Berechtigten zur Last fallen. Denn auf welcher rechtlichen Grundlage die Zahlungspflicht des Mieters bzw. die des Wohnungsberechtigten beruht, ist ohne Belang für die Frage, wann der Vermieter bzw. der Eigentümer des mit dem Wohnungsrecht belasteten Grundstücks über Vorauszahlungen für Betriebskosten, die von dem Mieter bzw. von dem Berechtigten aufgrund einer schuldrechtlichen Vereinbarung geleistet werden, abzurechnen hat.
21
d) Der entsprechenden Anwendung der Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt steht schließlich - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - auch nicht entgegen, dass nach überwiegender Auffassung (OLG Düsseldorf ZMR 2008, 206 f. m.w.N.; LG NürnbergFürth ZMR 2008, 800, 801; a.A. MünchKomm-BGB/Schmid, 5. Aufl., § 556 Rdn. 1; Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Aufl., G IV Rdn. 67) die entsprechende Anwendung von § 556 Abs. 3 BGB auf Gewerberaummietverhältnisse ausscheidet. Denn Gegenstand des Wohnungsrechts der Klägerin sind nicht gewerblich genutzte Räume, sondern Wohnräume. Insoweit besteht kein Unterschied zu einem Wohnraummietverhältnis.
22
4. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif, weil weitere Feststellungen nicht erforderlich sind; deshalb hat der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zum Erfolg der Klage.

III.

23
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
AG Hann. Münden, Entscheidung vom 05.08.2008 - 3 C 156/08 -
LG Göttingen, Entscheidung vom 18.02.2009 - 5 S 69/08 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2009 - V ZR 36/09

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2009 - V ZR 36/09

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich
Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2009 - V ZR 36/09 zitiert 10 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 247 Basiszinssatz


#BJNR001950896BJNE024003377 (1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gef

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 556 Vereinbarungen über Betriebskosten


(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 578 Mietverhältnisse über Grundstücke und Räume


(1) Auf Mietverhältnisse über Grundstücke sind die Vorschriften der §§ 550, 554, 562 bis 562d, 566 bis 567b sowie 570 entsprechend anzuwenden. (2) Auf Mietverhältnisse über Räume, die keine Wohnräume sind, sind die in Absatz 1 genannten Vorschrif

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1093 Wohnungsrecht


(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschrif

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2009 - V ZR 36/09 zitiert oder wird zitiert von 8 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2009 - V ZR 36/09 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Juni 2007 - V ZB 102/06

bei uns veröffentlicht am 14.06.2007

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 102/06 vom 14. Juni 2007 in dem Zwangsversteigerungsverfahren zur Aufhebung der Gemeinschaft Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1365 Abs. 1; ZVG § 181 Stellt der Miteigentumsanteil an einem

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Jan. 2009 - VIII ZR 107/08

bei uns veröffentlicht am 21.01.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 107/08 Verkündet am: 21. Januar 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2008 - VIII ZR 295/07

bei uns veröffentlicht am 19.11.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 295/07 Verkündet am: 19. November 2008 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
5 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2009 - V ZR 36/09.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Jan. 2010 - XII ZR 22/07

bei uns veröffentlicht am 27.01.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 22/07 Verkündet am: 27. Januar 2010 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BG

Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2018 - V ZR 60/17

bei uns veröffentlicht am 16.03.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 60/17 Verkündet am: 16. März 2018 Weschenfelder Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2018 - II ZR 158/16

bei uns veröffentlicht am 13.03.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 158/16 Verkündet am: 13. März 2018 Kirchgeßner Justizinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Feb. 2015 - V ZB 86/13

bei uns veröffentlicht am 26.02.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 86/13 vom 26. Februar 2015 in der Grundbuchsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BauGB § 144 Abs. 2 Nr. 2 und 3; BGB § 1287 Satz 1 Halbsatz 1 Die Verpfändung des Anspruchs auf Auflassung ei

Referenzen

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

*

(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 295/07 Verkündet am:
19. November 2008
Vorusso
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung
gemäß § 556 BGB einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet
sich danach, ob der durchschnittliche Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels
der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden
Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit
). Ob die abgerechneten Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht
bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil
an den Gesamtkosten zugrunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit der
Betriebskostenabrechnung.

b) Allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner Erläuterung.

c) Auf die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB ist § 204 Abs. 1 Nr. 1
BGB nicht entsprechend anwendbar (Fortführung des Senatsurteils vom 9. April
2008, VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258, unter II 1 b).
BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07 - LG Heilbronn
AG Öhringen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 26. Oktober 2007 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Nebenkosten für die Jahre 2005 und 2006 zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von Betriebskosten sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.
2
Die Klägerin ist Verwalterin einer Wohnungseigentumsanlage und bevollmächtigt , im eigenen Namen für die Eigentümer Forderungen gerichtlich geltend zu machen. Das verwaltete Objekt besteht aus 35 Wohnungen, von denen 34 in Sondereigentum stehen. Die von der Eigentümergemeinschaft an die Beklagten vermietete Wohnung war ursprünglich als Hausmeisterwohnung vorgesehen und gehört zum Gemeinschaftseigentum. Das Mietverhältnis mit den Beklagten endete am 31. August 2006.
3
In der Abrechnung der Klägerin vom 24. März 2005 für das Jahr 2004 heißt es eingangs der Aufstellung der Kosten: "Wohnung Nr. 35.4 Gesamt / Anteil EINHEITEN 34 / QM 2.970,00 / 0,00 MITEIGENTUM 1.000,00 / 0.00 HB-KOSTEN 34,00 / 1,00 GARAGEN 28,00 / 0,00 EINH. 35 35,00 / 1,00 AUFZ. 51,8 51,80 / 0,00 AUFZ. 47,9 47,90 / 0,00 PERSONEN 66,00 / 3,00"
4
Die Positionen "HAUSBETREUUNG" und "ABZÜGE" sind in der weiteren Abrechnung wie folgt dargestellt: "Konto Nr. Abrechnung Verteiler Kosten d. Einheit 26 HAUSBETREUUNG 12.045,50 HB-KOSTE 354,28 40 ABZÜGE 2.372,75 EINZEL 157,60"
5
Über die Positionen Heizung und Wasser/Abwasser wurden gesonderte Einzelabrechnungen erstellt. Weitere in der Abrechnung vom 24. März 2005 aufgeführte Betriebskosten, u.a. Telefon, Gartenpflege, Putzmittel, Gewässerschadenversicherung , weisen als Verteiler "MITEIG" und als Kosten der Einheit "0,00" aus. Zusätzlich sind aber auf einem gesonderten Blatt unter der Bezeichnung "Konto 40" einzelne Beträge zu den Positionen "Telefon, Gartenpfle- ge, Putzmittel, Gewässerschadenvers., Haftpfl.-LW-Vers., Brand/Sturmvers., Aufzugswartung/TÜV" aufgeführt, die sich zu dem in der Abrechnung unter der Position "ABZÜGE" als Anteil der Beklagten genannten Betrag von 157,60 € addieren.
6
In der Abrechnung vom 6. März 2006 für das Jahr 2005 heißt es eingangs abweichend zur Abrechnung 2004: "MITEIGENTUM 1.000,00 / 28,68 AUFZ. 51,8 53,10 / 1,30 AUFZ. 47,9 47,90 / 0,00 PERSONEN 66, 25 / 3,00"
7
In der nachfolgenden Abrechnung werden die Positionen Versicherungen , Putzmittel, Streugut, Gartenpflege, Telefon nach dem Umlageschlüssel "MITEIG" auf die Beklagten umgelegt. Bei den Kosten der Aufzugswartung sind als Gesamtbetrag 2.684,97 €, als Verteilerschlüssel "AUFZ. 51,8" sowie als Anteil der Beklagten 65,73 € genannt.
8
Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung restlicher Nebenkosten für die Jahre 2004 und 2005 in Höhe von zuletzt 461,10 € bzw. 872,99 €, eine Nebenkostenvorauszahlung für 2006 in Höhe von 640 € sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 79,17 € verlangt. Mit Schreiben vom 24. Juli 2007 übersandte die Klägerin den Beklagten die Nebenkostenabrechnung für Januar bis August 2006.
9
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung der Beklagten auf 160,57 € nebst Zinsen reduziert und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

10
Die Revision der Klägerin hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

I.

11
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
12
Soweit die Klägerin in den Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 über die Heizkosten und die Wasser-/Entwässerungskosten hinaus weitere Nebenkostenpositionen geltend gemacht habe, seien die Nebenkostenabrechnungen formell unwirksam. Es fehle an einer Erläuterung der angewandten Verteilerschlüssel. Diese seien zwar auf den Abrechnungen jeweils oben rechts für die jeweils abgerechneten Nebenkostenpositionen angegeben, aber nicht nachvollziehbar. So sei der für die Abrechnung nach Miteigentumsanteilen zugrunde gelegte Schlüssel nicht nachvollziehbar, weil auf die Wohnung der Beklagten gerade kein Miteigentumsanteil entfalle. Bei der Abrechnung nach Einheiten sei zunächst angegeben, es handele sich um 34 Einheiten, wenige Zeilen tiefer werde dann aber ein Verteilerschlüssel "Einh. 35" aufgeführt, wonach die Kosten nach dem Verhältnis 35/1 verteilt werden sollten. Dieser Schlüssel werde auf einen Teil der Müllgebühren angewandt, während die Hausbetreuungskosten nach dem Verhältnis 34/1 verteilt würden. In der Nebenkostenabrechnung für 2005 komme hinzu, dass der für Aufzugswartung /TÜV angegebene Schlüssel ("Aufz. 51,8") von 53,10/1,30 nicht verständlich und nirgends erläutert sei.
13
Die formelle Unwirksamkeit der Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 habe zur Folge, dass die geltend gemachten Nachzahlungsbeträge nicht fällig seien. Aufgrund der in § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB geregelten Abrechnungsfrist von einem Jahr könne die Klägerin für diese Kalenderjahre auch keine Ab- rechnung mehr nachholen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Dazu komme, dass die Abrechnung der Klägerin auch inhaltliche Fehler aufweise.
14
Die Voraussetzungen des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, wonach eine Nachforderung dann nicht ausgeschlossen sei, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten habe, lägen nicht vor. Es falle in den eigenen Verantwortungsbereich des Vermieters, fristgerecht ordnungsgemäße Abrechnungen vorzulegen. Der Umstand, dass das Amtsgericht die Abrechnungen der Klägerin für formell ordnungsgemäß gehalten habe, könne die Klägerin nicht entlasten.
15
Im Jahr 2004 hätten die von den Beklagten geleisteten Vorauszahlungen die verbrauchsabhängigen Nebenkosten überstiegen, so dass der Klägerin insoweit keine Nachforderung zustehe.
16
Für das Jahr 2005 stehe der Klägerin hingegen eine Nachzahlung in Höhe von 160,57 € zu, da die von den Beklagten geleisteten Vorauszahlungen (1.536 €) um diesen Betrag unter den tatsächlichen Heizkosten (1.296,90 €) und den Wasser-/Entwässerungskosten (399,67 €) lägen.
17
Da die Abrechnung für das Jahr 2005 weitgehend formell unwirksam sei, könne sie auch nicht als Grundlage für einen Anspruch nach § 560 Abs. 4 BGB auf Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung herangezogen werden. Im Übrigen sei die Klägerin nach nunmehr eingetretener Abrechnungsreife daran gehindert , weiterhin rückständige Betriebskostenvorauszahlungen einzuklagen.
18
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin aus Verzugsgesichtspunkten nicht ersetzt verlangen, da bereits unklar sei, wofür diese angefallen seien und aus welchem Streitwert sie sich errechnen sollten.

II.

19
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Einen Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten für das Jahr 2004 sowie auf Erstattung diesbezüglicher Kosten einer anwaltlichen Mahnung hat das Berufungsgericht allerdings zu Recht verneint. Ein Anspruch auf Zahlung von Betriebskosten für das Jahr 2005 kann der Klägerin mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hingegen nicht versagt werden. Im Hinblick auf die von der Klägerin für das Jahr 2006 geltend gemachten Nebenkosten hat das Urteil des Berufungsgerichts wegen eines Verfahrensfehlers keinen Bestand.
20
1. Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Abrechnung für das Jahr 2004 sei (mit Ausnahme der Kosten für Heizung und Wasser/Abwasser) schon formell nicht ordnungsgemäß, ist jedenfalls für die Position "Hausbetreuungskosten" und "Abzüge" beizupflichten. Bleiben diese beiden Positionen unberücksichtigt , ergibt sich aus den übrigen abgerechneten Betriebskosten kein die geleisteten Vorauszahlungen übersteigender Betrag. Der Klägerin stehen somit Nachforderungen bezüglich der Nebenkosten für das Jahr 2004 nicht zu.
21
a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist eine Betriebskostenabrechnung formell ordnungsgemäß, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht. In die Abrechnung sind bei Gebäuden mit - wie hier - mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260, Tz. 10; Senatsurteil vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07, NJW 2008, 2258, Tz. 15). Freilich ist nicht in jedem Fall die Erläuterung des angewandten Verteilungsmaßstabs Voraussetzung für eine formell ordnungsgemäße Abrechnung. Eine Abrechnung soll den Mieter in die La- ge versetzen, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen, also gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen (Senatsurteil vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 b). Erforderlich ist dafür, dass der Mieter erkennen kann, wie (in welchen Rechenschritten) die Umlage der Betriebskosten erfolgt ist. Abzustellen ist auf das Verständnis eines durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 15). Allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner Erläuterung.
22
Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet sich danach, ob der Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit). Ob die abgerechneten Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil an den Gesamtkosten zu Grunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit.
23
b) Für die Kosten der Hausbetreuung ist als Verteilerschlüssel "HBKOSTE" angegeben. Diese Angabe ist als Verteilerschlüssel für sich gesehen unverständlich und wird in der Abrechnung auch nicht erläutert. Aus den Angaben in der Abrechnung lässt sich zwar noch entnehmen, dass als Gesamtmenge "34,0" und als Anteil der Beklagten "1,0" angesetzt worden sind. Hieraus kann der durchschnittliche Mieter aber nicht entnehmen, nach welchem Umlagemaßstab die Abrechnung vorgenommen wurde. Der möglicherweise gemeinte Umlagemaßstab "Wohneinheiten" ist in diesem Zusammenhang nicht genannt ; auch die genannte Zahl 34 spricht angesichts vorhandener 35 Wohnungen jedenfalls nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit für diesen Umlageschlüssel.
24
c) Bei der Position Konto 40 ("ABZÜGE") ist schon nicht erkennbar, um welche umlagefähigen Betriebskosten es sich dabei handeln soll; die auf gesondertem Blatt zu diesem Konto erfolgte Abrechnung weist zwar einzelne Betriebskosten wie Telefon, Gartenpflege, Aufzugswartung etc. auf, enthält aber nur die auf die Beklagten entfallenden Einzelbeträge, so dass es schon aus diesem Grund insoweit an einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung fehlt.
25
d) Zutreffend ist weiterhin die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts , dass mit Ablauf des Kalenderjahres 2005 eine Behebung der formellen Fehler der Abrechnung wegen Ablaufs der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr möglich war und dass die Voraussetzungen des § 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB, wonach eine Nachforderung nicht ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, hier nicht gegeben sind. Die letztgenannte Vorschrift ist insbesondere im Hinblick auf den - hier nicht vorliegenden - Fall erlassen worden , dass Steuern oder Abgaben erst nach Ablauf der Abrechnungsperiode behördlich festgesetzt werden (BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 220/05, NJW 2006, 3350, Tz. 15). Der Umstand, dass das Amtsgericht die Abrechnung der Klägerin - nach Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu - für insgesamt formell ordnungsgemäß angesehen hat, führt dagegen nicht zu einer Entlastung der Klägerin. Die Fehler der Abrechnung stammen aus ihrer Sphäre und sind nicht vom Gericht verursacht (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 473).
26
Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB müsse durch Auslegung im Wege einer teleologischen Reduktion oder durch analoge Anwendung der Verjährungsvorschriften - hier § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB - ausgedehnt werden, weil ein Mieter, der wie die Beklagten innerhalb der Ausschlussfrist eine Abrechnung erhalten habe, insoweit jedenfalls dann kein schutzwürdiges Vertrauen bilden könne, wenn es noch innerhalb der Ausschlussfrist zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens komme. Die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB soll Abrechnungssicherheit für den Mieter gewährleisten, dient der Rechtssicherheit und bezweckt Rechtsklarheit. Dieser Normzweck würde verfehlt, wenn der Mieter im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Betriebskostenabrechnung Gefahr liefe, mit höheren als den innerhalb der Abrechnungsfrist formell wirksam abgerechneten Kosten belastet zu werden. Unter diesem Gesichtspunkt verbietet sich eine teleologische Reduktion der Ausschlussvorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB. Wie der Senat (Senatsurteil vom 9. April 2008, aaO, Tz. 20 f.) - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt aus den gleichen Gründen auch die entsprechende Anwendung der für die Verjährung geltenden Vorschrift des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BGB in der Regel nicht in Betracht. Gleiches muss für § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gelten, auch wenn diese Bestimmung anders als § 212 BGB nicht den Neubeginn, sondern nur die Hemmung der Verjährung vorsieht.
27
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass auch die Abrechnung 2005 mit Ausnahme der Positionen Heizung und Wasser /Abwasser nicht formell ordnungsgemäß sei. Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass die Klägerin bereits in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2006 die Verteilerschlüssel erläutert hat, die sie auch in der späteren Abrechnung vom 6. März 2006 für das Jahr 2005 angewendet hat. Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Erläuterungen wird die Abrechnung der Klägerin für das Jahr 2005 insgesamt den formellen Anforderungen gerecht.
28
a) Der Verteilerschlüssel "MITEIGENTUM" ist bereits aus sich heraus verständlich und bedarf deshalb keiner Erläuterung. Es liegt auf der Hand, dass bei diesem Schlüssel die Kosten nach dem Verhältnis der auf die Wohnung des Mieters entfallenden Miteigentumsanteile zur Summe aller Miteigentumsanteile der Abrechnungseinheit verteilt werden sollen. Es genügt daher, wenn - wie in der Abrechnung der Klägerin für das Jahr 2005 geschehen - der für die Woh- nung des Mieters zugrunde gelegte Miteigentumsanteil ("28,68") und die Summe aller Anteile ("1.000") angegeben werden, so dass der Mieter die vorgenommenen Rechenschritte nachvollziehen kann. Ob der Ansatz eines Miteigentumsanteils von 28,68 in Anbetracht der Tatsache, dass der Wohnung der Beklagten kein Miteigentumsanteil zugeordnet war, zulässig ist und ob der - nach der Darstellung der Klägerin fiktive - Anteil richtig angesetzt ist, ist wiederum keine Frage der formellen Wirksamkeit, sondern der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung. Im Übrigen hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2006 erläutert, dass sie sich bei der Abrechnung damit beholfen habe, für die im Gemeinschaftseigentum stehende Wohnung der Beklagten den gleichen Miteigentumsanteil anzusetzen, der auf die darüber liegende, gleich große Wohnung entfalle.
29
b) Hinsichtlich der Müllgebühren hat die Klägerin ebenfalls bereits in dem genannten Schriftsatz vom 11. Januar 2006 erläutert, dass die Gesamtkosten in der Weise verteilt werden, dass vorab jeder Wohnung ein Grundbetrag von 27,61 € zugeordnet und der Restbetrag nach dem Umlageschlüssel "Personen" umgelegt wird. So ist die Klägerin in ihrer Abrechnung vom 6. März 2006 verfahren , indem sie vorab einen Teilbetrag von 966,35 € als Grundbetrag (27,61 € je Wohnung) und den Restbetrag von 1.858,65 € nach dem Verteilerschlüssel Personenzahl umgelegt hat. Da die Abrechnung sowohl die für die Wohnung der Beklagten zugrunde gelegte Personenzahl als auch die Gesamtpersonenzahl enthält, ist den formellen Erfordernissen damit Genüge getan.
30
c) Im Hinblick auf die Positionen Hausbetreuung, Kabelfernsehen und Allgemeinstrom hat die Klägerin ebenfalls in dem erwähnten Schriftsatz vom 11. Januar 2006 ausgeführt, dass sie diese Positionen nach Wohneinheiten abrechne. Einer weiteren Erläuterung bedurfte es nicht, da der Verteilerschlüssel Wohneinheiten aus sich heraus verständlich ist. Der in der späteren Abrechnung der Klägerin aufgetretene Widerspruch, dass als Gesamtzahl der Wohnungen teils 34, teils 35 Wohnungen angegeben sind, betrifft wiederum nicht die formelle Ebene, sondern die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung.
31
d) Auch zu der Position "Aufzugskosten/TÜV" hat die Klägerin in dem genannten Schriftsatz den - aus der Bezeichnung "AUFZ. 51,8" in der Tat nicht ersichtlichen - Verteilerschlüssel im Einzelnen dargestellt und erläutert. Sie hat ausgeführt und näher erläutert, dass den Wohnungen für die Verteilung dieser Kosten ein nach der Geschosshöhe gestaffelter Bewertungsfaktor zugeordnet wurde, dass dieser für die Erdgeschosswohnung der Beklagten mit 1,3 angesetzt wurde und dass die Summe der Faktoren aller Wohnungen 51,8 betrug. Zusammen mit diesen Angaben genügte die Abrechnung der Aufzugskosten in der Abrechnung für das Jahr 2005 den formellen Anforderungen. Dem steht nicht entgegen, dass in dieser Abrechnung als Summe der Bewertungsfaktoren nicht 51,8 sondern 53,1 angegeben war; denn ob dieser Ansatz korrekt war, betrifft wiederum die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung.
32
3. Soweit das Berufungsgericht die Klage auf Zahlung rückständiger Betriebskostenvorausleistungen in Höhe von 640 € für das Jahr 2006 unter Hinweis auf die zwischenzeitlich erteilte Abrechnung abgewiesen hat, rügt die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsgericht der Klägerin, die die Bedeutung dieses nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eingetretenen Umstands (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2008, aaO, Tz. 18) ersichtlich übersehen hatte, den hiernach gebotenen Hinweis gemäß § 139 ZPO nicht erteilt hat.
33
4. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten entfällt schließlich schon deshalb, weil der Klägerin für das Jahr 2004 kein Nachzahlungsanspruch gegen die Beklagten zusteht und das die Rechtsanwaltskosten auslösende Schreiben der erstinstanzlich tätigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 20. Juli 2005 sich noch nicht auf die Abrechnung für das Jahr 2005 bezogen haben kann.

III.

34
Das Berufungsurteil erweist sich somit als richtig, soweit es die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2004 und die vorgerichtlichen Anwaltskosten betrifft; insoweit ist die Revision zurückzuweisen. Bezüglich der Nebenkostenforderungen für das Jahr 2005 und die Monate Januar bis August 2006 kann das Berufungsurteil hingegen keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann, soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zur inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung für das Jahr 2005 getroffen hat und weil der Klägerin bezüglich der für 2006 geltend gemachten Vorauszahlungen Gelegenheit zu geben ist, ihre Anträge an die (infolge der zwischenzeitlich erfolgten Abrechnung) geänderte Rechtslage anzupassen. Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr.Wolst Hermanns Dr. Milger Dr.Hessel
Vorinstanzen:
AG Öhringen, Entscheidung vom 15.06.2007 - 2 C 638/05 -
LG Heilbronn, Entscheidung vom 26.10.2007 - 2 S 28/07 Sk -

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung.

(2) Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen.

(3) Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen.

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 102/06
vom
14. Juni 2007
in dem Zwangsversteigerungsverfahren
zur Aufhebung der Gemeinschaft
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stellt der Miteigentumsanteil an einem Grundstück das ganze Vermögen eines im
gesetzlichen Güterstand lebenden Ehegatten dar, bedarf sein Antrag auf Anordnung
der Teilungsversteigerung der Zustimmung des anderen Ehegatten.
BGH, Beschl. v. 14. Juni 2007 - V ZB 102/06 - LG Koblenz
AGKoblenz
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 14. Juni 2007 durch den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch,
die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 werden der Beschluss des Landgerichts Koblenz vom 5. Juli 2006 und der Beschluss des Amtsgerichts Koblenz vom 3. April 2006 aufgehoben.
Der Antrag des Beteiligten zu 1 auf Anordnung der Zwangsversteigerung zur Aufhebung der Gemeinschaft an dem im Rubrum genannten Grundstück wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Beteiligte zu 1.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 10.000 €.

Gründe:

I.

1
Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute und zu gleichen Teilen Miteigentümer des im Rubrum bezeichneten Grundstücks. Der Miteigentumsanteil stellt das gesamte Vermögen des Beteiligten zu 1 dar.
2
Auf Antrag des Beteiligten zu 1 hat das Amtsgericht die Zwangsversteigerung des Grundstücks zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft angeordnet. Die hiergegen gerichtete Erinnerung der Beteiligten zu 2, die sie auf ihre fehlende Zustimmung zur Teilungsversteigerung gestützt hat, ist ebenso erfolglos geblieben wie ihre anschließend erhobene sofortige Beschwerde. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte zu 2 ihren Antrag, den Anordnungsbeschluss aufzuheben, weiter. Der Beteiligte zu 1 beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.

3
Das Beschwerdegericht meint, die aus § 1365 Abs. 1 BGB folgende Verfügungsbeschränkung eines Ehegatten könne zwar im Wege der Erinnerung geltend gemacht werden, wenn deren Voraussetzungen - wie hier - im Verlauf des Beschwerdeverfahrens unstreitig geworden seien. Die fehlende Zustimmung der Beteiligten zu 2 stehe der Anordnung der Zwangsversteigerung jedoch nicht entgegen. Der Antrag auf Durchführung einer Teilungsversteigerung bedürfe nicht der Zustimmung nach § 1365 Abs. 1 BGB, da er keine Verfügung über das Grundstück sei. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift komme nicht in Betracht, da es jedenfalls seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung unterhaltsrechtlicher , verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften (UÄndG) vom 20. Februar 1986 (BGBl. I S. 301 - im Folgenden: Unterhaltsrechts-Änderungsgesetz) an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Der Gesetzgeber habe in Kenntnis der juristischen Diskussion um die Anwendbarkeit von § 1365 Abs. 1 BGB auf den Teilungsversteigerungsantrag und obwohl Regelungsgegen-stand des Gesetzes auch die Zwangsversteigerung eines Familiengrundstücks gewesen sei, davon abgesehen , eine § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG entsprechende Regelung zu schaffen. Einer entsprechenden Anwendung von § 1365 Abs. 1 BGB im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung stünden insbesondere Sinn und Zweck der Vorschrift des § 749 Abs. 1 BGB entgegen, wonach der Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen könne.
4
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand.

III.

5
Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet, weil die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 576 Abs. 1, 546 ZPO).
6
1. Zutreffend nimmt das Beschwerdegericht allerdings an, dass hier auf die Erinnerung nach § 766 ZPO zu prüfen war, ob der Antrag auf Anordnung der Teilungsversteigerung des den Beteiligten gehörenden Grundstücks nach § 1365 Abs. 1 BGB der Zustimmung der Beteiligten zu 2 bedurfte.
7
Zwar können mit der Vollstreckungserinnerung nur Einwendungen geltend gemacht werden, die die formellen Voraussetzungen der Anordnung einer Zwangsversteigerung betreffen, während der Versteigerung entgegenstehende, aus dem Grundbuch nicht ersichtliche materielle Rechte grundsätzlich im Wege der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) vor dem Prozessgericht geltend zu machen sind (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juni 1985, IVb ZR 34/84, NJW 1985, 3066, 3067). Nach § 28 Abs. 2 ZVG hat das Vollstreckungsgericht aber auch der Zwangsversteigerung entgegenstehende, nicht aus dem Grundbuch ersichtliche Verfügungsbeschränkungen von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn sie ihm bekannt geworden sind. Mit der Erinnerung nach § 766 ZPO kann daher gerügt werden, das Vollstreckungsgericht habe unter Verletzung der §§ 180 Abs. 1, 28 Abs. 2 ZVG eine ihm bekannte Verfügungsbeschränkung unberücksichtigt gelassen.
8
Hieraus folgt zugleich, dass eine gegen den Anordnungsbeschluss gerichtete Erinnerung Erfolg haben muss, wenn eine der Teilungsversteigerung entgegenstehende Verfügungsbeschränkung des Antragstellers nach § 1365 Abs. 1 BGB zwar nicht im Zeitpunkt der Anordnung der Versteigerung, jedoch - wie hier - im weiteren Verfahrensverlauf unstreitig wird. Da die Verpflichtung des Gerichts aus § 28 Abs. 2 ZVG in jeder Lage des Verfahrens gilt, und da die Erinnerung ebenso wie die sofortige Beschwerde auf neue Tatsachen gestützt werden kann (§§ 793, 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO), muss das Versteigerungsverfahren von Amts wegen aufgehoben oder einstweilen eingestellt werden, wenn zwischen beteiligten Ehegatten aus Anlass einer Erinnerung oder einer sofortigen Beschwerde unstreitig und damit bekannt wird, dass der Miteigentumsanteil des die Versteigerung betreibenden Ehegatten dessen ganzes Vermögen darstellt (im Ergebnis ebenso für die vor Einfügung von § 28 Abs. 2 ZVG durch Gesetz vom 18. Februar 1998 bestehende Rechtslage: OLG Frankfurt FamRZ 1997, 1490, 1491; OLG Bremen Rpfleger 1984, 156; OLG Hamm Rpfleger 1979, 20, 22; OLG Düsseldorf NJW 1982, 1543; LG Bielefeld Rpfleger 1986, 271 mit zust. Anm. Böttcher).
9
2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts durfte die Zwangsversteigerung zur Aufhebung der Gemeinschaft der Beteiligten an dem ihnen gehörenden Grundstück aber nur mit Zustimmung der Beteiligten zu 2 angeordnet werden.
10
a) Rechtsfehlerfrei nimmt das Beschwerdegericht zwar an, dass die Vorschrift des § 1365 Abs. 1 BGB, wonach sich ein Ehegatte zu einer Verfügung über sein Vermögen als Ganzes nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten kann, auf einen Teilungsversteigerungsantrag nicht unmittelbar anwendbar ist, weil es sich bei dem Antrag weder um eine Verfügung über das Grundstück noch um eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung dazu handelt (allg.M., vgl. BayObLG FamRZ 1979, 290, 291; OLG Frankfurt FamRZ 1999, 524, 525; FamRZ 1997, 1490, 1491; OLG Düsseldorf NJW 1982, 1543; OLG Stuttgart FamRZ 1982, 401; OLG Hamm, Rpfleger 1979, 20; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 457; KG NJW 1971, 711; OLG Köln NJW 1968, 2250; OLG Koblenz, NJW 1967, 1139; Staudinger/Thiele, BGB [2000], § 1365 Rdn. 46; Soergel/Lange, BGB, 12. Aufl., § 1365 Rdn. 42; Erman/Heckelmann, BGB, 11. Aufl., § 1365 Rdn. 14; Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1155; Böttcher, Rpfleger 1985, 1, 3; vgl. auch RGZ 136, 353, 357 f.).
11
b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist die Vorschrift des § 1365 Abs. 1 BGB auf den Antrag eines Ehegatten auf Anordnung der Teilungsversteigerung eines in seinem Miteigentum stehenden Grundstücks aber entsprechend anwendbar, wenn es sich bei dem Miteigentumsanteil um sein ganzes Vermögen handelt. Eine Analogie ist zulässig und geboten, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. Senat, BGHZ 120, 239, 252; BGHZ 105, 140, 143, BGH, Urt. v. 13. März 2003, I ZR 290/00, NJW 2003, 1932, 1933). Diese Voraussetzungen sind gegeben.
12
aa) Das Zwangsversteigerungsgesetz enthält eine planwidrige Regelungslücke , weil eine § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG entsprechende Regelung für den Fall fehlt, dass ein im gesetzlichen Güterstand lebender Ehegatte, dessen ganzes Vermögen in einem Miteigentumsanteil an einem Grundstück besteht, die Teilungsversteigerung dieses Grundstücks beantragt. Die Vorschrift des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG, nach der der Vormund oder Betreuer eines Miteigentümers den Antrag auf Teilungsversteigerung nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts stellen kann, trägt dem Umstand Rechnung, dass der Antrag auf Teilungsversteigerung einerseits keine Verfügung über ein Grundstück darstellt - andernfalls er- gäbe sich die Erforderlichkeit der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bereits aus § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB -, andererseits aber zu einem Verlust des Grundstückseigentums führt und es daher geboten erscheint, ihn wie eine Veräußerung des Grundstücks zu behandeln und an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu binden (vgl. RGZ 136, 353, 358).
13
(1) Dass keine vergleichbare Vorschrift in das Zwangsversteigerungsgesetz aufgenommen worden ist, als der Gesetzgeber mit dem Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts vom 18. Juni 1957 (Gleichberechtigungsgesetz - BGBl. I S. 609) durch die Neufassung von § 1365 Abs. 1 BGB die Wirksamkeit der Verfügung eines Ehegatten über sein Vermögen als Ganzes von der Zustimmung des anderen Ehegatten abhängig gemacht hat, lässt nicht den Schluss zu, der Antrag auf Teilungsversteigerung habe von der Verfügungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB ausgenommen sein sollen. Die Begründung zum Gleichberechtigungsgesetz enthält keinen Hinweis auf einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 2/224, S. 41). Da sich die Frage, ob das Zustimmungserfordernis des § 1365 Abs. 1 BGB für einen Antrag auf Teilungsversteigerung gelten soll, auch nicht aufdrängte - im Gegensatz zu § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB knüpft § 1365 Abs. 1 BGB nicht an Verfügungen über Grundstücke, sondern an das Vermögen als Ganzes an -, lässt sich der unterbliebenen Ergänzung von § 181 ZVG keine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers entnehmen (ähnlich OLG Hamm Rpfleger 1979, 20, 21; OLG Frankfurt Rpfleger 1975, 330; OLG Köln NJW 1968, 2250; OLG Koblenz NJW 1967, 1139, 1140). Hinzu kommt, dass eine Ergänzung von § 181 ZVG den Willen des Gesetzgebers vorausgesetzt und zum Ausdruck gebracht hätte, dass die Zustimmungsbedürftigkeit nach § 1365 Abs. 1 BGB auch bei Verfügungen über einen einzelnen Vermögensgegenstand zum Tragen kommen sollte, sofern dieser das ganze Vermögen des Verfügenden ausmacht. Diese Frage ist im Gesetzgebungsverfahren aber offen geblieben und damit der Entscheidung durch die Rechtsprechung überlassen worden (vgl. Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages vom 12. April 1957 zu Drucks. 3409/53 S. 6 sowie Janke, Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung, S. 39). Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber mit dem Gleichberechtigungsgesetz die Folgefrage, ob der Antrag auf Teilungsversteigerung eines einzelnen Vermögensgegenstandes das Zustimmungserfordernis des § 1365 Abs. 1 BGB auslöst, regeln wollte.
14
(2) Bei dieser - bewussten oder unbewussten - planwidrigen Lücke ist es ungeachtet der Ergänzung der Vorschrift des § 180 ZVG um die Absätze 3 und 4 durch das Unterhaltsrechts-Änderungsgesetz geblieben, wonach das Zwangsversteigerungsverfahren zur Aufhebung einer zwischen Ehegatten oder früheren Ehegatten bestehenden Gemeinschaft an einem Grundstück auf Antrag des die Auseinandersetzung nicht betreibenden Ehegatten einstweilen einzustellen ist, wenn dies zur Abwendung einer ernsthaften Gefährdung des Wohls eines gemeinschaftlichen Kindes erforderlich ist. Entgegen einer teilweise und auch vom Beschwerdegericht vertretenen Auffassung (OLG Frankfurt FamRZ 1997, 1490, 1492; Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1155; Gottwald, FamRZ 2006, 1075, 1078; vgl. auch MünchKomm-BGB/Koch, BGB 4. Aufl., § 1365 Rdn. 59) kann der neugeschaffenen Regelung nicht entnommen werden, dass das Interesse des die Zwangsversteigerung betreibenden Ehegatten an der Aufhebung der Gemeinschaft nur in diesem Fall hinter familienrechtlichen Gesichtspunkten zurücktreten muss. Eine solche Schlussfolgerung verkennt den Regelungsgegenstand des Unterhaltsrechts -Änderungsgesetzes.
15
Mit dem Gesetz wollte der Gesetzgeber in erster Linie eine Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts aus dessen Entscheidungen zur Scheidungsrechtsreform von 1976 umsetzen, nämlich im Unterhaltsrecht getrennt lebender und geschiedener Ehegatten jede Regelung zu vermeiden, die sich für die Entwicklung der Kinder nachteilig auswirken könnte (vgl. BVerfGE 57, 361, 382 f. sowie Senat, Beschl. v. 22. März 2007, V ZB 152/06 – zur Veröffentlichung bestimmt). Dies hat mit der Verfügungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB ebenso wenig zu tun wie das weitere Ziel des Gesetzes, „Lücken und Unklarheiten“ zu beseitigen, "für die von der gerichtlichen Praxis bisher keine befriedigenden Lösungen entwickelt werden konnten" (vgl. BT-Drucks. 10/2888, S. 1). Bei der Frage, ob § 1365 Abs. 1 BGB auf den Teilungsversteigerungsantrag eines Ehegatten entsprechend anzuwenden ist, gab es in der gerichtlichen Praxis nämlich weder Unklarheiten noch einen sonstigen Regelungsbedarf. In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte hatte sich zu diesem Zeitpunkt - von einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung des Kammergerichts (NJW 1971, 711) abgesehen - eine fast einheitliche Meinung herausgebildet, die eine solche analoge Anwendung von § 1365 Abs. 1 BGB für zulässig und geboten hielt (vgl. BayObLG FamRZ 1979, 290 f.; FamRZ 1985, 1040; OLG Celle FamRZ 1961, 30; OLG Karlsruhe FamRZ 1964, 573 u. 1970, 194; OLG Koblenz NJW 1967, 1139 f. u. Rpfleger 1979, 202; OLG Köln NJW 1968, 2250 f. u. 1971, 2312; OLG Hamburg NJW 1970, 952 f.; OLG Schleswig SchlHA 1972, 184 f.; OLG Frankfurt Rpfleger 1975, 330 f.; OLG Zweibrücken OLGZ 1976, 455 ff.; OLG Hamm Rpfleger 1979, 20 f.; OLG Celle Rpfleger 1981, 69 f.; OLG Düsseldorf NJW 1982, 1543; OLG Stuttgart FamRZ 1982, 401; OLG Bremen Rpfleger 1984, 156 f.). Hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, diese gefestigte gerichtliche Praxis zu ändern, wäre zudem eine diesbezügliche Erläuterung in der Begründung zum Gesetzentwurf zu erwarten gewesen.
16
Mit der Ergänzung von § 180 ZVG um die Absätze 3 und 4 beabsichtigte der Gesetzgeber, anders als das Beschwerdegericht offenbar meint, auch keine abschließende Neuregelung des Komplexes "Zwangsversteigerung eines Familiengrundstücks". Andernfalls wäre unverständlich, dass die Änderung des Zwangsversteigerungsgesetzes im allgemeinen Teil der Begründung des Regierungsentwurfs zum Unterhaltsrechts-Änderungsgesetz keine Erwähnung findet (BT-Drucks.
10/2888 S. 1 ff. u. 11). Die Änderung von § 180 ZVG wird auch in der Einzelbegründung nicht als grundlegende Regelung für den bei der Teilungsversteigerung von Familiengrundstücken bestehenden Interessenkonflikt dargestellt, sondern lediglich als Erweiterung der Möglichkeit, eine solche Teilungsversteigerung im Interesse eines gemeinschaftlichen Kindes einstweilen einzustellen. Ausweislich der Begründung sollte hierdurch das Anliegen des Gesetzes "abgerundet" werden, (ehemalige) Ehepartner bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche anzuhalten, in besonderer Weise auf die Interessen gemeinschaftlicher Kinder Rücksicht zu nehmen (vgl. BT-Drucks. 10/2888 S. 35 f.).
17
bb) Der Antrag auf Anordnung der Teilungsversteigerung eines Grundstücks ist unter Berücksichtigung des Schutzzwecks von § 1365 Abs. 1 BGB so weit mit der Veräußerung eines Grundstücksanteils vergleichbar, dass eine entsprechende Anwendung der Vorschrift geboten ist (ebenso die ganz hM, vgl. BayObLG FamRZ 1996, 1013, 1014; 1985, 1040, 1041; 1979, 290, 291; OLG Celle FamRZ 1961, 30; OLG Karlsruhe FamRZ 1964, 573 u. 1970, 194; OLG Koblenz NJW 1967, 1139 f. u. Rpfleger 1979, 202; OLG Köln NJW 1968, 2250 u. 1971, 2312; NJW-RR 1989, 325 u. 2005, 4; OLG Schleswig SchlHA 1972, 184 f.; OLG Frankfurt Rpfleger 1975, 330 u. FamRZ 1999, 524, 525; OLG Zweibrücken OLGZ 1976, 455; OLG Hamm Rpfleger 1979, 20; OLG Celle, Rpfleger 1981, 69; OLG Stuttgart FamRZ 1982, 401; OLG Düsseldorf NJW 1982, 1543 u. FamRZ 1995, 309; OLG Bremen Rpfleger 1984, 156; Staudinger/Thiele, BGB [2000], § 1365 Rdn. 46; Soergel/Lange, BGB 12. Aufl., § 1365 Rdn. 42; Erman/Heckelmann, BGB 11. Aufl., § 1365 Rdn. 14; Palandt/Brudermüller, BGB, 66. Aufl., § 1365 Rdn. 8; Bamberger/Roth/Mayer, BGB, § 1365 Rdn. 19 „Teilungsversteigerung“; Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 180 Rdn. 3.13; Böttcher, ZVG, 4. Aufl., § 180 Rdn. 49; Steiner /Eickmann/Hagemann/Storz/Teufel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung , 9. Aufl., § 180 Rdn. 20; Eickmann, Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsrecht , 2. Aufl., S. 349; Hamme, Die Teilungsversteigerung, 2. Aufl., Rdn.
22; Janke, Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung, S. 190 ff.; Böttcher, Rpfleger 1986, 271; Meyer-Stolte, Rpfleger 1984, 157; Mock, FPR 1997, 141, 142; Weinreich, FuR 2006, 403; Wever, FamRZ 2003, 565, 567; a.A: KG NJW 1971, 711; MünchKomm-BGB/Koch, 4. Aufl., § 1365 Rdn. 59; Gottwald, FamRZ 2006, 1075, 1079).
18
(1) § 1365 Abs. 1 BGB soll die wirtschaftliche Grundlage der Familie vor einseitigen Maßnahmen eines Ehegatten schützen und zugleich den Zugewinnausgleichsanspruch des Ehegatten sichern (Senat, BGHZ 35, 135, 136 f.; 40, 218, 219; 43, 174; BGH, Urt. v. 23. Juni 1983, IX ZR 47/82, NJW 1984, 609, 610). Dieser Zweck wäre gefährdet, wenn die von einem Ehegatten betriebene Teilungsversteigerung eines Grundstücks nicht der Zustimmung des anderen Ehegatten bedürfte. Der Teilungsversteigerungsantrag verursacht eine Rechtsänderung, die der Veräußerung des Miteigentumsanteils im Ergebnis gleichkommt und die wirtschaftliche Grundlage der Ehe und Familie sowie den Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten daher in ähnlicher Weise gefährdet. Er stellt nämlich die einzige erforderliche Rechtshandlung dar, um ein Teilungsversteigerungsverfahren zu betreiben. Dieses führt ohne weiteres Zutun des Antragstellers zum Zuschlag an den Meistbietenden und damit, soweit der antragstellende Ehegatte das Grundstück nicht ausnahmsweise selbst ersteht, zu dem Verlust des Miteigentumsanteils (§§ 90 Abs. 1, 180 Abs. 1 ZVG).
19
(2) Gegen eine entsprechende Anwendung von § 1365 Abs. 1 BGB lässt sich nicht anführen, dass der Schutz der wirtschaftlichen Grundlagen der Familie durch die - sich auch auf die vermögensmäßigen Belange der Eheleute beziehende - Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) hinreichend geschützt sei, und dass der Gefährdung des Zugewinnausgleichs durch die Erwirkung eines Arrests zur Sicherung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung nach § 1389 BGB entgegengetreten werden könne (so aber KG NJW 1971, 711; vgl. dazu näher Janke, Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung, S. 59 ff.). Die aufgezeigten Möglichkeiten wären bei drohenden Verfügungen über einen Vermögensgegenstand, der das gesamte Vermögen eines Ehegatten ausmacht , in gleicher Weise gegeben. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl einen weiteren und unmittelbarer wirkenden Schutz in Form des Zustimmungserfordernisses nach § 1365 Abs. 1 BGB geschaffen und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass die genannten Ansprüche nicht ausreichen, um den angestrebten Schutz zu gewährleisten , kann eine entsprechende Anwendung von § 1365 Abs. 1 BGB nicht unter Hinweis auf diese anderen Rechtsschutzmöglichkeiten abgelehnt werden.
20
(3) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts spricht auch das Recht des Bruchteilseigentümers, jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen zu können (§ 749 Abs. 1 BGB), nicht gegen die Zustimmungsbedürftigkeit eines Teilungsversteigerungsantrags. Zwar genießt das Interesse des Teilhabers an einer sofortigen Aufhebung der Gemeinschaft grundsätzlich Vorrang vor den Interessen der übrigen Teilhaber an der Erhaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands. Das schließt die Möglichkeit der Beschränkung dieses Rechts durch speziellere Regelungen aber nicht aus (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 749 Rdn. 4). Ebenso wie das Recht eines Ehegatten, einen Miteigentumsanteil zu veräußern (§ 747 Satz 1 BGB), unmittelbar durch § 1365 Abs. 1 BGB beschränkt wird, rechtfertigt der Schutz der wirtschaftlichen Grundlage von Ehe und Familie und des Zugewinnausgleichsanspruchs des anderen Ehegatten eine Beschränkung des Rechts aus § 749 Abs. 1 BGB. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Aufhebungsinteresse des die Teilungsversteigerung beantragenden Ehegatten nicht in jedem Fall zurückstehen muss. Entspricht die Aufhebung der Gemeinschaft einer ordnungsgemäßen Verwaltung, so kann das Vormundschaftsgericht entsprechend § 1365 Abs. 2 BGB die Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzen, wenn dieser sie ohne ausreichenden Grund verweigert.
21
(4) Schließlich fehlt es, anders als die Beschwerdeerwiderung meint, nicht deshalb an der Vergleichbarkeit des gesetzlich geregelten und des hier zu beurteilenden Sachverhalts, weil ein etwaiger dritter Miteigentümer oder der Gläubiger eines Ehepartners, der dessen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft gepfändet hat, jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen und damit die Teilungsversteigerung betreiben könnte (§ 753 Abs. 1 Satz 1 BGB).
22
Die Vorschrift des § 1365 Abs. 1 BGB soll die Ehepartner untereinander vor einseitigen Verfügungen sichern, die geeignet sind, die wirtschaftliche Grundlage der Familie oder den Zugewinnausgleichsanspruch zu gefährden. Das Zustimmungserfordernis führt aber nicht zu einem umfassenden Schutz vor Minderungen des Familienvermögens und damit insbesondere nicht zu einer Einschränkung von Rechten, die Dritten an dem Vermögen eines Ehepartners zustehen. So kann sich ein Ehegatte der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des anderen Ehegatten nicht deshalb widersetzen, weil es sich dabei um dessen ganzes Vermögen im Sinne von § 1365 Abs. 1 BGB handelt (BGHZ 143, 356, 361; BGH, Beschl. v. 20. Dezember 2005, VII ZB 50/05, NJW 2006, 849, 850). Ebensowenig soll durch die Vorschrift in das Recht eines Dritten, als Teilhaber einer Gemeinschaft jederzeit deren Auflösung verlangen zu können, eingegriffen werden.
23
cc) Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht (OLG Frankfurt FamRZ 1997, 1490, 1492 f.; Mohrbutter/Drischler/Radtke/Tiedemann, Die Zwangsversteigerungs - und Zwangsverwaltungspraxis, 7. Aufl., S. 1053; Sudhof, FamRZ 1994, 1152, 1155 f.) steht eine fehlende Zustimmung des anderen Ehegatten nach § 1365 Abs. 1 BGB nicht erst der Erteilung des Zuschlags, sondern schon der Anordnung und Durchführung des Zwangsversteigerungsverfahrens entgegen.
24
(a) Zum einen entspricht es der Konzeption des Gesetzes, dass der Zwangsversteigerung entgegenstehende Rechtspositionen grundsätzlich zur Verfahrensaufhebung oder – einstellung führen, also ein Verfahrenshindernis bilden (vgl. § 28 Abs. 1 ZVG sowie Janke, Die Verwaltungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB bei der Aufhebung einer Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung , S. 98). Demgemäß bedarf nach § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG bereits der Versteigerungsantrag des Vormunds oder Betreuers der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts.
25
Vor allem aber spricht der Gesichtspunkt der Verfahrenswirtschaftlichkeit gegen die Auffassung, die Zustimmung nach § 1365 Abs. 1 BGB müsse erst im Zeitpunkt des Zuschlags vorliegen (ebenso: OLG Koblenz NJW 1967, 1139, 1140; OLG Köln NJW 1968, 2250; OLG Frankfurt Rpfleger 1975, 330, 331; OLG Hamm Rpfleger 1979, 20, 21; OLG Düsseldorf NJW 1982, 1543; OLG Bremen Rpfleger 1984, 156, 157; OLG Frankfurt FamRZ 1999, 524, 525; Soergel/Lange, BGB 12. Aufl., § 1365 Rdn. 42; Eickmann, Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsrecht , 2. Aufl., S. 349). Müsste die nach § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung erst im Zeitpunkt des Zuschlags vorliegen, setzte der Antrag des aufhebungswilligen Ehegatten ein Zwangsversteigerungsverfahren in Gang, bei dem für alle Beteiligten ungewiss wäre, ob es zu einem Zuschlag kommen kann, weil stets damit zu rechnen wäre, dass der andere Ehegatte seine Zustimmung verweigert und deren Ersetzung nach § 1365 Abs. 2 BGB scheitert. Das gesamte, häufig langwierige und mit erheblichen Kosten verbundene Zwangsversteigerungsverfahren würde damit in einer Vielzahl von Fällen ohne jeden Nutzen durchgeführt werden. Eine solche unökonomische Verfahrensweise hätte der Gesetzgeber nicht gewählt, sondern - in Anlehnung an die Vorschrift des § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG - bereits den Antrag des Ehegatten dem Zustimmungserfordernis des § 1365 Abs. 1 BGB unterworfen.
26
(b) Die Annahme, die fehlende Zustimmung nach § 1365 Abs. 1 BGB bilde nicht nur ein Zuschlags-, sondern ein Verfahrenshindernis, steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats, wonach eine gemäß §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 ErbbRVO notwendige Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechts im Falle der Zwangsversteigerung dieses Rechts erst bei der Entscheidung über den Zuschlag erteilt oder ersetzt sein muss (BGHZ 33, 76). Der Unterschied erklärt sich aus dem anders gearteten Schutzzweck der Norm. Das Zustimmungserfordernis nach § 5 Abs. 1 ErbbRVO soll verhindern, dass dem Grundstückseigentümer ein neuer Erbbauberechtigter aufgezwungen wird, der nicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet. Die Zustimmung des Grundstückseigentümers zu einer Veräußerung des Erbbaurechts kann demgemäß erst verlangt werden, wenn der Erwerber feststeht. Im Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts ist die Person des Erstehers naturgemäß unbekannt. Dies hat zur Folge, dass das Verfahren bis zum Schluss der Versteigerung durchgeführt und der Grundstückseigentümer erst dann Gelegenheit erhalten kann und muss, sich über die Erteilung oder Versagung der Zustimmung zu dem Zuschlag an den Meistbietenden schlüssig zu werden (vgl. Senat , BGHZ 33, 76, 91; OLG Zweibrücken, OLGZ 1976, 455, 458).
27
3. Der Anordnung der Teilungsversteigerung des den Beteiligten gehörenden Grundstücks steht somit - da der Miteigentumsanteil des Beteiligten zu 1 dessen gesamtes Vermögen darstellt und mangels abweichender Feststellungen vom Bestehen des gesetzlichen Güterstandes auszugehen ist (vgl. Senat, BGHZ 10, 266, 267) - die Verfügungsbeschränkung des Beteiligten zu 1 aus § 1365 Abs. 1 BGB entgegen. Da die Beteiligte zu 2 dem Teilungsversteigerungsantrag nicht zugestimmt hat und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass ihre Zustimmung innerhalb angemessener Frist durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden könnte, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und der Antrag des Beteiligten zu 1 zurückzuweisen.

IV.

28
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Vorschrift ist anwendbar , da über die Kosten besonderer Rechtsbehelfe im Zwangsversteigerungsverfahren nach den §§ 91 ff. ZPO zu befinden ist, wenn die Beteiligten - wie Antragsteller und Antragsgegnerin hier - in einem kontradiktorischen Verhältnis zueinander stehen (vgl. Senat, Beschl. v. 25. Januar 2007, V ZB 125/05, WM 2007, 947; Beschl. vom 22. März 2007, V ZB 152/06 - zur Veröffentlichung bestimmt ). Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO.
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
AG Koblenz, Entscheidung vom 29.03.2006 - 21 K 6/06 -
LG Koblenz, Entscheidung vom 05.07.2006 - 2 T 354/06 u. 400/06 -

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Auf Mietverhältnisse über Grundstücke sind die Vorschriften der §§ 550, 554, 562 bis 562d, 566 bis 567b sowie 570 entsprechend anzuwenden.

(2) Auf Mietverhältnisse über Räume, die keine Wohnräume sind, sind die in Absatz 1 genannten Vorschriften sowie § 552 Abs. 1, § 555a Absatz 1 bis 3, §§ 555b, 555c Absatz 1 bis 4, § 555d Absatz 1 bis 6, § 555e Absatz 1 und 2, § 555f und § 569 Abs. 2 entsprechend anzuwenden. § 556c Absatz 1 und 2 sowie die auf Grund des § 556c Absatz 3 erlassene Rechtsverordnung sind entsprechend anzuwenden, abweichende Vereinbarungen sind zulässig. Sind die Räume zum Aufenthalt von Menschen bestimmt, so gilt außerdem § 569 Abs. 1 entsprechend.

(3) Auf Verträge über die Anmietung von Räumen durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder einen anerkannten privaten Träger der Wohlfahrtspflege, die geschlossen werden, um die Räume Personen mit dringendem Wohnungsbedarf zum Wohnen zu überlassen, sind die in den Absätzen 1 und 2 genannten Vorschriften sowie die §§ 557, 557a Absatz 1 bis 3 und 5, § 557b Absatz 1 bis 3 und 5, die §§ 558 bis 559d, 561, 568 Absatz 1, § 569 Absatz 3 bis 5, die §§ 573 bis 573d, 575, 575a Absatz 1, 3 und 4, die §§ 577 und 577a entsprechend anzuwenden. Solche Verträge können zusätzlich zu den in § 575 Absatz 1 Satz 1 genannten Gründen auch dann auf bestimmte Zeit geschlossen werden, wenn der Vermieter die Räume nach Ablauf der Mietzeit für ihm obliegende oder ihm übertragene öffentliche Aufgaben nutzen will.

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann auch das Recht bestellt werden, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen. Auf dieses Recht finden die für den Nießbrauch geltenden Vorschriften der §§ 1031, 1034, 1036, des § 1037 Abs. 1 und der §§ 1041, 1042, 1044, 1049, 1050, 1057, 1062 entsprechende Anwendung.

(2) Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die zur standesmäßigen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen.

(3) Ist das Recht auf einen Teil des Gebäudes beschränkt, so kann der Berechtigte die zum gemeinschaftlichen Gebrauch der Bewohner bestimmten Anlagen und Einrichtungen mitbenutzen.

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 107/08 Verkündet am:
21. Januar 2009
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Frist zur Abrechnung der Betriebskosten gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB wird
nur dann gewahrt, wenn die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zugeht
; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter genügt
nicht.

b) Bedient sich der Vermieter zur Beförderung der Abrechnung der Post, wird diese
insoweit als Erfüllungsgehilfe des Vermieters tätig; in einem solchen Fall hat der
Vermieter ein Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB auch dann zu vertreten
(§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB), wenn auf dem Postweg für den Vermieter
unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste auftreten.
BGH, Urteil vom 21. Januar 2009 - VIII ZR 107/08 - LG Berlin
AG Charlottenburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Wolst und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 29. Januar 2008 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger waren Mieter einer von der Beklagten vermieteten Wohnung in B. . Nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangen die Kläger die Auszahlung von Guthaben aus den Heizkostenabrechnungen 2003/2004 und 2005/2006 sowie aus der Betriebskostenabrechnung 2005 in Höhe von insgesamt 355,26 € nebst Zinsen. Die Beklagte macht ihrerseits eine Forderung in Höhe von 625,71 € aus der Betriebskostenabrechnung 2004 geltend. Mit dieser Forderung hat sie die Aufrechnung erklärt und wegen des die Klageforderung übersteigenden Betrages von 270,45 € nebst Zinsen Widerklage erhoben.
2
Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Beklagte habe hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung 2004 die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht gewahrt. Dem ist die Beklagte entgegen getreten und hat be- hauptet, die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Betriebskostenabrechnung 2004 sei rechtzeitig durch Aufgabe zur Post abgesendet worden.
3
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und ihren Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (LG Berlin (Zivilkammer 65), GE 2008, 411), soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
6
Das Amtsgericht habe zutreffend angenommen, dass die Beklagte mit Nachforderungen für Betriebskosten 2004 nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen sei, denn den Klägern sei innerhalb der Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB keine Abrechnung über die Betriebskosten für das Jahr 2004 mitgeteilt worden. Eine Mitteilung im Sinne dieser Vorschrift liege nur dann vor, wenn die Abrechnung dem Mieter zugegangen sei. Die Beklagte habe aber nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass den Klägern die Abrechnung tatsächlich in der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB zugegangen sei.
7
Es sei der Beklagten auch nicht gelungen darzulegen, dass sie einen Verlust der Abrechnung auf dem Postwege und die verspätete (erst mit der Wi- derklage erfolgte) Mitteilung im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu vertreten habe. Es reiche nicht aus vorzutragen, dass die Abrechnung rechtzeitig abgesandt worden sei, denn damit sei der Verpflichtung zur Mitteilung der Abrechnung noch nicht ausreichend Genüge getan. Vielmehr müsse dafür Sorge getragen werden, dass die Abrechnung auch in den Empfangsbereich des Mieters gelange. Soweit die Beklagte dazu vorgetragen habe, die Abrechnung sei noch am 21. Dezember 2005 zur Post aufgegeben worden, genüge das nicht. Denn damit sei noch nicht ein mögliches Verschulden der Post ausgeräumt , die als Erfüllungsgehilfe der Beklagten anzusehen sei.
8
Dagegen spreche nicht, dass eine Partei für die Einhaltung prozessualer Pflichten oder Fristen im Rechtsstreit nicht für Verspätungen oder Verluste von Sendungen durch die Post einzustehen habe, denn § 278 BGB werde für den Zivilprozess durch die Spezialregelung des § 85 Abs. 2 ZPO verdrängt, wonach die Partei nur das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, aber nicht weiterer Dritter zu vertreten habe.

II.

9
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch der Beklagten aus der Betriebskostenabrechnung 2004 verneint und die von der Beklagten erklärte Aufrechnung sowie die Widerklage als unbegründet angesehen. Die Geltendmachung des Anspruchs ist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen, weil die Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht eingehalten wurde.
10
1. Nach § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB ist die Abrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Be- rufungsgericht angenommen, dass die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zugegangen sein muss. Die rechtzeitige Absendung der Abrechnung genügt zur Fristwahrung nicht (so ausdrücklich der Regierungsentwurf zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. auch MünchKommBGB/ Schmid, 5. Aufl., § 556 Rdnr. 48; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 65; aA Miedtank, ZMR 2005, 205, 207).
11
Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist den Klägern die Betriebskostenabrechnung 2004 nicht innerhalb der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, die am 31. Dezember 2005 ablief, zugegangen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die von der Beklagten unter Beweis gestellte Tatsache, dass ihr Lebensgefährte die Betriebskostenabrechnung am 21. Dezember 2005 als Brief zur Post gegeben und an die Kläger abgeschickt habe, begründe einen Anscheinsbeweis dafür, dass den Klägern die Betriebskostenabrechnung rechtzeitig zugegangen sei. Bei zur Post gegebenen Briefen besteht kein Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung (Senatsurteile vom 7. Dezember 1994 – VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665, unter II 3 a, und vom 24. April 1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033, unter II 2).
12
2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht das Vorliegen des in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten Ausnahmetatbestandes verneint. Danach ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) dann nicht ausgeschlossen, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.
13
a) Nach der für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Behauptung der Beklagten, die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Betriebskostenabrechnung 2004 sei am gleichen Tag zur Post gegeben und ab- geschickt worden, ist von einem Verlust der Abrechnung auf dem Postwege auszugehen, weil das Berufungsgericht andererseits – wie bereits dargelegt – rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass diese Abrechnung den Klägern nicht zugegangen ist. Das führt jedoch nicht dazu, dass die Beklagte die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Vielmehr ist mangels entgegenstehenden Vortrags der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB) von einem Verschulden der Post auszugehen, das die Beklagte gemäß § 278 Satz 1 BGB zu vertreten hat. Denn für das Vertretenmüssen im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gilt § 276 BGB; nach § 278 BGB hat der Vermieter auch ein Fehlverhalten seiner Erfüllungsgehilfen zu vertreten (vgl. Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 556 Rdnr. 65; Staudinger/ Weitemeyer, BGB (2006), § 556 Rdnr. 109). Im Streitfall ist die Post als Erfüllungsgehilfe der Beklagten tätig geworden, weil die Beklagte sich der Post zur Beförderung der Abrechnung bedient (vgl. BGHZ 62, 119, 123 f.) und die Beklagte – wie oben dargelegt – nicht nur die Absendung, sondern auch den Zugang der Abrechnung geschuldet hat. Dies wird weder durch eine etwaige Monopolstellung der Post noch dadurch in Frage gestellt, dass die Post keinen Weisungen der Beklagten unterlag (BGH, Urteil vom 21. September 2000 – I ZR 135/98, NJW-RR 2001, 396, unter II 3; Staudinger/Löwisch, BGB (2004), § 278 Rdnr. 96; vgl. auch Dickersbach, Info M 2008, 219; aA Kinne, GE 2005, 1293, 1294; Wall, jurisPR-MietR 9/2008, Anm. 4, unter C 2).
14
b) Entgegen der Ansicht der Revision ist keine einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB geboten. Die Revision vertritt mit einer Reihe instanzgerichtlicher Entscheidungen die Auffassung, der Vermieter könne sich entlasten, wenn auf dem Postweg unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste aufträten, auf die der Vermieter keinen Einfluss nehmen könne. Denn dann habe der Vermieter alles Erforderliche getan, um für die Mitteilung der Abrechnung an den Mieter zu sorgen (LG Berlin, GE 2006, 1407 (Zivilkammer 62); GE 2007, 1317 (Zivilkammer 67); LG Potsdam, GE 2005, 1357; AG Oldenburg, ZMR 2005, 204, 205; AG Leipzig, ZMR 2006, 47; aA LG Düsseldorf, NZM 2007, 328; AG Meißen, WuM 2007, 628).
15
Für eine derartige einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB fehlt es an einer stichhaltigen Begründung. Sie stünde auch im Widerspruch zur Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Wie bereits ausgeführt, wird in der Begründung zum Regierungsentwurf klargestellt, dass eine rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Wahrung der Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht genügt, sondern der Zugang der Abrechnung beim Mieter erforderlich ist (BT-Drs. 14/4553, S. 51). Dies dient ebenso wie der in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen der Abrechnungssicherheit für den Mieter (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 37). Die Vorschriften sollen eine zeitnahe Abrechnung gewährleisten, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung des Vermieters rechnen muss (Senatsurteil vom 5. Juli 2006 – VIII ZR 220/05, NZM 2006, 740, Tz. 17 m.w.N.). Damit wäre es nicht vereinbar, den in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten Ausnahmefall, dass der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, generell dann anzunehmen, wenn auf dem Postweg für ihn unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste aufgetreten sind. Denn Verzögerungen oder Verluste auf dem Postweg sind in der Regel für den Vermieter nicht vorhersehbar, so dass die von der Revision vertretene einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB im Ergebnis darauf hinaus liefe, dass im Hinblick auf den Ausschluss von Nachforderungen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) in allen Fällen des Postversands – abgesehen von Ausnahmesituationen (z. B. Poststreik) – doch die rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Fristwahrung genügen würde.
Das widerspräche jedoch der ausdrücklichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers (vgl. oben unter 1).
16
Eine Parallele zu den prozessualen Grundsätzen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) kommt nicht in Betracht (so aber LG Potsdam , aaO; LG Berlin (Zivilkammer 62), aaO). Für die im Rahmen von § 233 ZPO zu prüfende Frage, ob eine Partei ohne ihr Verschulden gehindert war, eine Frist einzuhalten, gilt zwar der vom Bundesverfassungsgericht auf der Grundlage des Art. 103 Abs. 1 GG entwickelte Grundsatz, dass dem Bürger eine Verzögerung oder ein Unterbleiben der Briefbeförderung durch die Post nicht als Verschulden angerechnet werden dürfen (BVerfGE 50, 1, 3; BVerfG, NJW 1992, 38). Dieser Grundsatz kann jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, für den Begriff des Vertretenmüssens im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB schon deshalb nicht gelten, weil die Partei im Rahmen von § 233 ZPO nur für ein Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters (§ 51 Abs. 2 ZPO) und ihres Bevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) haftet und die Zivilprozessordnung keine dem – hier anzuwendenden – § 278 BGBentsprechende Vorschrift kennt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 233 Rdnr. 19 f.).
17
c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Vermieter habe nach einer in der Kommentarliteratur (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 472; MünchKommBGB/Schmid, aaO, § 556 Rdnr. 56; Staudinger /Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 109; Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 556 Rdnr. 65; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 556 Rdnr. 12) unter Hinweis auf Rechtsprechung der Instanzgerichte (AG Bremen, WuM 1995, 593; AG Oldenburg , aaO) vertretenen Auffassung jedenfalls unerwartete Verzögerungen bei der Postzustellung der Betriebskostenabrechnung im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu vertreten, wenn er die Abrechnung rechtzeitig ab- gesandt habe; das müsse erst recht für den hier anzunehmenden – selteneren – Fall des Verlusts einer Postsendung gelten.
18
Die vorstehend dargestellte Auffassung zu unerwarteten Verzögerungen bei der Postzustellung ist abzulehnen, denn der Vermieter hat – wie bereits dargelegt – ein Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB zu vertreten; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter ändert daran nichts. Es hängt vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, ob eine verzögerte Postzustellung (oder auch ein Verlust der Postsendung) auf einem Verschulden der Post beruht. Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 08.03.2007 - 218 C 517/06 -
LG Berlin, Entscheidung vom 29.01.2008 - 65 S 176/07 -

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter Betriebskosten trägt. Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder das Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Für die Aufstellung der Betriebskosten gilt die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) fort. Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Vorschriften über die Aufstellung der Betriebskosten zu erlassen.

(2) Die Vertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften vereinbaren, dass Betriebskosten als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesen werden. Vorauszahlungen für Betriebskosten dürfen nur in angemessener Höhe vereinbart werden.

(3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; dabei ist der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten. Der Vermieter ist zu Teilabrechnungen nicht verpflichtet. Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

(3a) Ein Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 72 Absatz 1 des Telekommunikationsgesetzes hat der Mieter nur bei wirtschaftlicher Umsetzung der Maßnahme zu tragen. Handelt es sich um eine aufwändige Maßnahme im Sinne von § 72 Absatz 2 Satz 4 des Telekommunikationsgesetzes, hat der Mieter die Kosten nur dann zu tragen, wenn der Vermieter vor Vereinbarung der Glasfaserbereitstellung soweit möglich drei Angebote eingeholt und das wirtschaftlichste ausgewählt hat.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters von Absatz 1, Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 oder Absatz 3a abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.