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Bundesverwaltungsgericht Urteil, 31. Aug. 2011 - 8 C 16/10

bei uns veröffentlicht am

31.08.2011

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 31. Aug. 2011 - 8 C 16/10

Urteilsbesprechung zu Bundesverwaltungsgericht Urteil, 31. Aug. 2011 - 8 C 16/10

Rechtsgebiete

Prospekthaftung

Handels- und Gesellschaftsrecht

Insolvenzrecht

Strafrecht

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tatbestand

1: Die Kläger sind Mitglieder des beklagten Rates der Stadt S. und auf dessen Vorschlag von der Gesellschafterversammlung der S. GmbH (im Folgenden: SVB) gewählte Aufsichtsratsmitglieder dieses Unternehmens. Sie wenden sich gegen Weisungen, Aufträge und andere Maßnahmen des Beklagten, durch die sie die freie Ausübung ihrer Aufsichtsratsmandate gefährdet sehen.

2: An der 1972 zunächst von der Stadt S. allein gegründeten SVB sind seit 1984 neben der Stadt, die noch über einen Geschäftsanteil von 74,88 % des Stammkapitals verfügt, die r. AG mit 24,92 % und das Bankhaus ... mit 0,2 % beteiligt. Die §§ 7 bis 9 des zuletzt - aber nicht insoweit - am 17. Juli 2002 geänderten Gesellschaftsvertrages regeln die Zusammensetzung, Amtsdauer und Arbeitsweise sowie die Aufgaben des bei der SVB zu bildenden Aufsichtsrates. Er besteht aus 17 Mitgliedern, von denen 14 die Stadt S. stellt. Acht von ihnen werden nach den für die Bestellung von Ausschüssen nach der Gemeindeordnung geltenden Verfahren vom Rat der Stadt zur Wahl vorgeschlagen. Gemäß § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages finden die Bestimmungen des Aktiengesetzes auf den Aufsichtsrat keine Anwendung. Zu seinen Aufgaben gehört neben der Überwachung der Geschäftsführung unter anderem die Erteilung der Zustimmung zu grundlegenden Geschäftsvorgängen, darunter auch die Festsetzung und Änderung der allgemeinen Tarifpreise und allgemeinen Versorgungsbedingungen.

3: Im Zuge der Preisfestsetzung bei der SVB war es in den Jahren 2005 und 2006 in den Gremien der Stadt S. mehrfach zu Divergenzen über die Zulässigkeit von Weisungen des Rates gegenüber Mitgliedern des Aufsichtsrates der SVB, die zugleich Mitglieder des Rates der Stadt und auf dessen Vorschlag von der Gesellschafterversammlung in den Aufsichtsrat gewählt worden sind, gekommen. Am 13. September 2006 beschloss der Haupt- und Finanzausschuss des Beklagten, die städtischen Vertreter im Aufsichtsrat der SVB zu beauftragen, einer Erhöhung der Erdgas- und Wärmeabgabepreise zum 1. Oktober 2006 in der Sitzung des Aufsichtsrates der SVB am 14. September 2006 nicht zuzustimmen. Zugleich erteilte der Ausschuss den städtischen Vertretern im Aufsichtsrat der SVB die Weisung, einen Antrag auf geheime Abstimmung im Aufsichtsrat abzulehnen. Diese Dringlichkeitsentscheidung des Ausschusses wurde vom Beklagten in der Sitzung vom 26. September 2006 genehmigt. In der Aufsichtsratssitzung vom 14. September 2006 wurde die Preiserhöhung ab 1. Oktober 2006 dennoch in geheimer Abstimmung gebilligt.

4: Hierauf beantragten vier Ratsfraktionen, in der am 13. Dezember 2006 stattfindenden Sitzung des Beklagten zu beschließen, seine Mitglieder im Aufsichtsrat der SVB zu beauftragen, in der Aufsichtsratssitzung am 14. Dezember 2006 für die Rücknahme der Preiserhöhung vom 1. Oktober 2006 zum 1. Januar 2007 einzutreten und einem entsprechenden Antrag zuzustimmen sowie einen Antrag im Aufsichtsrat auf geheime Abstimmung abzulehnen. Der Antrag wurde unter Tagesordnungspunkt (TOP) 4.1 in die Tagesordnung der Ratssitzung vom 13. Dezember 2006 aufgenommen und mehrheitlich beschlossen. In der Sitzung des Aufsichtsrates der SVB vom 14. Dezember 2006 kam gleichwohl keine entsprechende Beschlussfassung zustande.

5: Bereits am 5. Dezember 2006 hatten die Kläger beim Verwaltungsgericht Klage erhoben. Angesichts der unmittelbar bevorstehenden Ratssitzung hatten sie zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, dem Beklagten bzw. Antragsgegner zu untersagen, ihnen als vom Rat der Stadt vorgeschlagenen und von der Gesellschafterversammlung der SVB gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrates in Bezug auf die Ausübung ihres Stimmrechts im Aufsichtsrat Weisungen oder das Stimmrecht berührende Aufträge zu erteilen oder sie in irgendeiner anderen Weise zu veranlassen, ihr Stimmrecht in einer bestimmten Art und Weise auszuüben, und insbesondere dem Beklagten zu untersagen, am 13. Dezember 2006 den unter TOP 4.1 bezeichneten Beschluss zu fassen. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes blieb - auch im Beschwerdeverfahren - ohne Erfolg.

6: Nach Durchführung der Aufsichtsratssitzung vom 14. Dezember 2006 haben die Kläger ihre Klage umgestellt und die Feststellung begehrt, dass die Beschlüsse des Beklagten in der Ratssitzung vom 13. Dezember 2006 zum TOP 4.1 sie in ihren organschaftlichen Rechten verletzt haben. Zudem haben sie die Klage um den Feststellungsantrag erweitert, dass der Beklagte generell nicht berechtigt sei, ihnen Weisungen oder das Stimmrecht im Aufsichtsrat berührende Aufträge zu erteilen.

7: Zur Begründung haben sie vorgetragen, die Klage sei als Kommunalverfassungsstreit zulässig. Ein Weisungsrecht nach § 113 Abs. 1 GO NRW bestehe nicht, wobei dahinstehen könne, ob sie als von der Gesellschafterversammlung gewählte und vom Rat der Stadt S. vorgeschlagene Mitglieder des Aufsichtsrates als Vertreter der Gemeinde im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden könnten. Nach herrschender Auffassung hätten Aufsichtsratsmitglieder ihr Stimmrecht eigenverantwortlich auszuüben und seien keinem Weisungsrecht unterworfen. Das Gesellschaftsrecht lasse eine Bindung von Aufsichtsratsmitgliedern an Weisungen oder Aufträge nur zu, wenn ein Weisungsrecht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag verankert sei. Diese Ansicht werde durch § 108 Abs. 4 Nr. 2 - nun Abs. 5 Nr. 2 - GO NRW belegt. Der Gesellschaftsvertrag der SVB sehe keine Möglichkeit für Weisungen gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern vor. Eine dahingehende Änderung des Gesellschaftsvertrags sei nicht möglich, weil die Minderheitsgesellschafter dies ablehnten. Die bereits beschlossene Preiserhöhung rückgängig zu machen, widerspräche dem Interesse der Gesellschaft, da die Erhebung nur der niedrigeren früheren Preise im Jahr 2007 zu einer gravierenden Unterdeckung und damit zu einer existenziellen Gefahr für das Unternehmen geführt hätte. Ebenso unverständlich sei der Versuch, eine geheime Abstimmung im Aufsichtsrat zu unterbinden.

8: Mit Urteil vom 13. Juli 2007 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Für die begehrte Feststellung einer Rechtsverletzung durch die Weisungen vom 13. Dezember 2006 fehle das Feststellungsinteresse. Der erweiternde Klageantrag sei demgegenüber zulässig. Der Beklagte sei aber grundsätzlich zur Erteilung von Weisungen bezüglich der Ausübung des Stimmrechts im Aufsichtsrat der SVB berechtigt.

9: Mit Urteil vom 24. April 2009 hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Rechtsgrundlage des kommunalen Weisungsrechts sei § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW. Die Vorschrift sei verfassungsgemäß, insbesondere kompetenzgemäß erlassen. Ihre Voraussetzungen seien erfüllt. Die Kläger könnten als Vertreter der Gemeinde im Sinn dieser Vorschrift angesehen werden, denn hierzu zählten auch die auf Vorschlag der Gemeinde von der Gesellschafterversammlung in den Aufsichtsrat gewählten Mitglieder. Die Weisungsbindung der Kläger sei nicht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW durch andere gesetzliche Bestimmungen, insbesondere § 52 Abs. 1 GmbHG, ausgeschlossen. Der Aufsichtsrat der SVB entspreche entgegen der Ansicht der Kläger nicht einem obligatorischen Aufsichtsrat. Bei der SVB liege vielmehr ein fakultativer Aufsichtsrat vor, wobei § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vorsehe, dass die Bestimmungen des Aktiengesetzes auf den Aufsichtsrat keine Anwendung finden. Eine Kollision mit den Vorgaben des Gesellschaftsrechts liege nicht vor. Es sei nicht davon auszugehen, dass es die Zulässigkeit von Weisungen abschließend regele und keinen Raum für ein Weisungsrecht auf kommunalrechtlicher Grundlage lasse. Namentlich stehe der kommunalrechtlichen Weisungsbefugnis des Beklagten kein allgemeiner ungeschriebener gesellschaftsrechtlicher Grundsatz der Weisungsfreiheit von Aufsichtsratsmitgliedern entgegen. Bei einem fakultativen Aufsichtsrat bedeute das Weisungsrecht keinen Eingriff in originäre Rechte des Aufsichtsorgans. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass mit der Bestellung des Aufsichtsrates ein Vertrauen des Rechtsverkehrs in dessen Unabhängigkeit begründet werde. Ein solches sei nur insoweit denkbar, wie es durch den Gesellschaftsvertrag gerechtfertigt werde. Dass ein Weisungsrecht nur zulässig sei, wenn es im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich festgeschrieben werde, könne nicht aus § 108 Abs. 4 Nr. 2 - nunmehr Abs. 5 Nr. 2 - GO NRW abgeleitet werden. Es genüge, die in § 52 Abs. 1 GmbHG vorgesehene Geltung der Vorschriften des Aktiengesetzes durch den Gesellschaftsvertrag abzubedingen. Die Weisungsgebundenheit der Kläger sei nicht einmal durch eine Verpflichtung auf das Wohl der Gesellschaft beschränkt, weil gesellschaftsrechtliche Vorschriften das kommunale Weisungsrecht nicht einschränkten. Demzufolge habe auch der Berufungsantrag zu 2. - früherer Klageantrag zu 1. - keinen Erfolg.

10: Zur Begründung ihrer Revision haben die Kläger ihren bisherigen Vortrag wiederholt. Sie heben hervor, dass Aufsichtsratsmitglieder nach der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur generell keinen Weisungen unterworfen seien. Etwas anderes gelte nur, wenn das Weisungsrecht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sei. Anderenfalls würden auch die auf Vorschlag des Beklagten gewählten Aufsichtsratsmitglieder gegenüber den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat ungleich behandelt.

11: Nachdem die Kläger zu 2 und 4 aus dem Aufsichtsrat der SVB ausgeschieden sind, haben sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte hat der Erledigung zugestimmt.

12: Die Kläger zu 1 und 3 beantragen nunmehr,

: das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 13. Juli 2007 und das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. April 2009 ergangene Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zu ändern und festzustellen, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, ihnen - als vom Beklagten vorgeschlagenen und von der Gesellschafterversammlung der S. GmbH gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrats der S. GmbH - in Bezug auf die Ausübung ihres Stimmrechts im Aufsichtsrat der S. GmbH Weisungen oder das Stimmrecht berührende Aufträge zu erteilen.

13: Der Beklagte beantragt, die Revision der Kläger zu 1 und 3 zurückzuweisen.

14: Er verteidigt das angefochtene Urteil.

15: Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich am Verfahren. Er hält eine Weisungsgebundenheit der auf Vorschlag der Gemeinde gewählten Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH mit kommunaler Beteiligung nur dann mit Gesellschaftsrecht, insbesondere mit § 52 GmbHG, für vereinbar, wenn der Gesellschaftsvertrag das Weisungsrecht ausdrücklich vorsieht. Hier könne § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages allenfalls durch Auslegung entnommen werden, dass die Weisungsfreiheit für alle Aufsichtsratmitglieder nicht gelte und die Kläger an die Weisungen des Beklagten gebunden seien. § 52 Abs. 1 GmbHG verlange aber die positive Regelung eines Weisungsrechts im Sinn eines Vertragsvorbehalts.

Entscheidungsgründe

16: Nachdem die Kläger zu 2 und 4 und der Beklagte übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren insoweit entsprechend § 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Die Vorentscheidungen sind mit Ausnahme der Kostenentscheidung wirkungslos (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

17: Die Revision der Kläger zu 1 und 3 ist unbegründet. Zwar verletzt das angefochtene Urteil Bundesrecht, es stellt sich aber im Ergebnis als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO).

18: Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Kläger seien bei ihrer Tätigkeit als Mitglieder des Aufsichtsrates der SVB an Beschlüsse und Weisungen des Beklagten gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994 (GV.NRW 1994, 666), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Mai 2011 (GV.NRW 2011, 271), bereits deshalb gebunden, weil eine andere gesetzliche Bestimmung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW nicht bestehe, verletzt § 52 GmbHG (1.). Allein die Regelung des § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages, demzufolge die SVB einen Aufsichtsrat hat, auf den die Bestimmungen des Aktiengesetzes keine Anwendung finden, reicht nicht aus, die Anwendbarkeit des § 52 Abs. 1 GmbHG zu verneinen (2.). Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergibt aber ein Weisungsrecht des Beklagten (3.).

19: 1. Die Frage, ob die Kläger kommunalrechtlich verpflichtet sind, Weisungen des Beklagten in Ansehung ihrer Mandatswahrnehmung im Aufsichtsrat der SVB entgegen zu nehmen und zu befolgen, regelt das Landesrecht. Das Berufungsgericht hat die Rechtsgrundlage in § 113 Abs. 1 GO NRW gesehen und, für das Revisionsgericht bindend, festgestellt, dass die Kläger Vertreter der Gemeinde im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 GO NRW sind. Dagegen lassen sich bundesrechtliche Einwände nicht erheben; namentlich steht dem Land Nordrhein-Westfalen die Gesetzgebungskompetenz für das Kommunalrecht auch in Ansehung dieser Regelung zu. Das wird von den Klägern im Revisionsverfahren nicht mehr in Zweifel gezogen.

20: Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GO NRW sind die Vertreter der Gemeinde in Aufsichtsräten von juristischen Personen, an denen die Gemeinde beteiligt ist, an die Beschlüsse des Rates gebunden. Das gilt gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 GO NRW jedoch nur, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Eine derartige anderweitige gesetzliche Bestimmung stellt § 52 Abs. 1 GmbHG dar. Danach sind auf einen nicht obligatorischen, sondern nur nach dem Gesellschaftsvertrag zu bestellenden Aufsichtsrat (fakultativer Aufsichtsrat) verschiedene Regelungen des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Zu diesen Regelungen gehören auch § 111 Abs. 5 AktG und §§ 116, 93 AktG, aus denen der aktienrechtliche Grundsatz hergeleitet wird, dass Aufsichtsratsmitglieder allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet sind und im Rahmen der ihnen persönlich obliegenden Amtsführung keinen Weisungen unterliegen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 18. September 2006 - II ZR 137/05 - BGHZ 169, 98 m.w.N.).

21: Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht einen darüber hinausgehenden ungeschriebenen allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Weisungsunabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern abgelehnt. Dass Aufsichtsratsmitglieder allein dem Unternehmensinteresse verpflicht sind und keinen Weisungen unterliegen, ist ein Grundsatz des Aktienrechts, der auf § 111 Abs. 5 AktG gestützt wird und damit zugleich normativ verankert ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2006 a.a.O. Rn. 18). Ein solcher Grundsatz ist für den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH nicht begründbar. § 52 Abs. 1 GmbHG gestattet explizit abweichende Regelungen von den aktienrechtlichen Bestimmungen, aus denen die Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder hergeleitet wird. Man mag die Weisungsfreiheit als "Normalzustand" (so Weckerling-Wilhelm/Mirtsching, NZG 2011, 327<329>) auch der Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats ansehen; der Gesellschaftsvertrag kann aber anderes bestimmen (so auch Held u.a. , Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand: Dezember 2010, § 108 Erl. 7.1; Lohner/Zieglmeier, BayVBl 2007, 581<585>). Ein freiwillig gebildeter Aufsichtsrat einer GmbH muss nicht zwingend die Mindestanforderungen eines unabhängigen Überwachungsorgans erfüllen. Die Ausgestaltung der Aufgaben und Rechte eines fakultativen Aufsichtsrates liegt in der Hand der Gesellschafter, die dies im Gesellschaftsvertrag regeln. § 52 GmbHG sieht dafür gerade keine bindenden Vorgaben vor. Vielmehr verfügen die Gesellschafter über eine große organisatorische Gestaltungsfreiheit. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Bezeichnung "Aufsichtsrat" (siehe auch Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 52 Rn. 22; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 52 Rn. 4). Dieser Begriff ist weder im Gesetz noch durch die Rechtsprechung abschließend definiert.

22: Entgegen der Auffassung der Kläger kann sich deshalb auch kein Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder bilden. Die Befugnisse eines fakultativen Aufsichtsrates sind von der Ausgestaltung des jeweiligen Gesellschaftsvertrages abhängig. Ohne Kenntnis dieses Vertrages kann der Rechtsverkehr kein Vertrauen in bestimmte Rechte und Pflichten der Mitglieder des Aufsichtsrates haben.

23: 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Weisungsfreiheit der Kläger nicht allein deshalb verneint werden, weil § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages die Anwendbarkeit des Aktiengesetzes ausschließt. Denn Voraussetzung für ein Abweichen von dem Regelfall des § 52 Abs. 1 GmbHG ist, dass "im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist". Das ist nicht schon dann der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag die in § 52 Abs. 1 GmbHG aufgeführten Vorschriften des Aktiengesetzes pauschal für unanwendbar erklärt. Dieser in der rechtswissenschaftlichen Literatur nahezu einhellig vertretenen Auffassung (vgl. z.B. Zöllner/Noack, a.a.O. Rn. 23; Weckerling-Wilhelm/Mirtsching, NZG 2011, 327 <329 f.>; Weiblen/May, GemH 1987, 169 <171>; Grünebaum, VR 2004, 55 <56>; Schodder, EWiR 2009, 715 <716>) ist zu folgen. Inwieweit der Gesellschaftsvertrag von der gesetzlichen Regel abweicht, muss vielmehr im Einzelnen "bestimmt" sein. Der Gesellschaftsvertrag muss die gesetzliche Regelung durch eine andere Regelung ersetzen, die ihrerseits genügend bestimmt ist, um zusammen mit den nicht abbedungenen gesetzlichen Vorschriften die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, seiner Aufgaben, Befugnisse und seiner Verfahrensweise zweifelsfrei erkennen zu lassen.

24: Ob der Gesellschaftsvertrag der SVB in diesem Sinne "ein anderes bestimmt", ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann die Würdigung des Berufungsgerichts nur korrigieren, wenn sie die erwähnten bundesrechtlichen Vorgaben oder die bundesrechtlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB missachtet. Hier hat das Berufungsgericht die Vorgaben des § 52 Abs. 1 GmbHG dadurch verletzt, dass es eine hinreichende Abweichung von § 111 Abs. 5, § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 AktG schon darin gesehen hat, dass § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages die Vorschriften des Aktiengesetzes pauschal abbedingt. Das genügt nicht.

25: 3. Der Gesellschaftsvertrag trifft in seinen §§ 7 bis 9 verschiedene konkrete Regelungen im Hinblick auf den Aufsichtsrat, insbesondere über seine Bildung und Zusammensetzung, seine Aufgaben und seine Beschlussfassung. Er setzt damit eigene Bestimmungen an die Stelle der aktienrechtlichen Vorschriften. Zwar fehlt eine ausdrückliche Aussage zum Weisungsrecht. Die Auslegung ergibt aber, dass die auf Vorschlag des Rates der Stadt bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats an Weisungen des Rates gebunden sein sollen.

26: Das kann das Revisionsgericht feststellen, weil das Berufungsgericht sich die Frage nicht gestellt hat, der Gesellschaftsvertrag schriftlich vorliegt und es zu seiner Auslegung nicht des Rückgriffs auf weitere Umstände bedarf. Ein solcher Rückgriff auf außerhalb der Vertragsurkunde gelegene Umstände verbietet sich schon aus Gründen des nötigen Schutzes des Rechtsverkehrs. Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH bedarf der notariellen Form und ist im Handelsregister zu veröffentlichen. Dies dient namentlich dem Schutz der Gläubiger und der künftigen Gesellschafter. Deshalb müssen die wesentlichen Bestandteile der formbedürftigen Erklärung in der Urkunde selbst niedergelegt sein; Nebenabreden und Sinndeutungen, die für Außenstehende nicht erkennbar sind, sind unzulässig (stRspr; vgl. RG, Urteil vom 25. April 1933 - II 411/31 - RGZ 140, 303 <306 f.>; BGH, Urteil vom 13. März 1989 - II ZR 193/88 - NJW-RR 1989, 993 ).

27: Das schließt aber nicht aus, bei der Auslegung eines Gesellschaftsvertrages dessen normatives Umfeld in Rechnung zu stellen. Namentlich sind für die Auslegung des Gesellschaftsvertrages einer Gesellschaft, an der - wie aus dem Handelsregister ersichtlich - eine Gemeinde maßgeblich beteiligt ist und zu deren Aufgaben die Wahrnehmung der kommunalen Daseinsvorsorge für ihre Einwohner gehört, diejenigen Vorschriften des Verfassungs- und Gesetzesrechts zu berücksichtigen, welche für die Gemeinde verbindlich sind. Es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Gemeinde die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Beteiligung an einer derartigen Gesellschaft einhalten wollte und will. Weil diese gesetzlichen Bestimmungen im Gesetzblatt bekanntgemacht sind, steht auch der gebotene Schutz des Rechtsverkehrs ihrer Berücksichtigung nicht entgegen.

28: Hiernach ist der Gesellschaftsvertrag der SVB dahin auszulegen, dass anstelle der abbedungenen aktienrechtlichen Vorschriften ein Weisungsrecht des Beklagten gegenüber den von ihm vorgeschlagenen Mitgliedern des Aufsichtsrats vereinbart ist. Das ergibt sich aus § 108 Abs. 5 Nr. 2 GO NRW. Nach dieser Vorschrift darf sich die Gemeinde nur an Unternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung beteiligen, wenn der Rat den von der Gemeinde bestellten oder auf Vorschlag der Gemeinde gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrats Weisungen erteilen kann.

29: Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass diese Regelung - seinerzeit als § 108 Abs. 4 Satz 2 - erst durch das Änderungsgesetz vom 15. Juni 1999 (GVBl S. 386) in die Gemeindeordnung eingefügt wurde und damit zum Zeitpunkt der Gründung der SVB im Jahre 1972 und zum Zeitpunkt des Eintritts der privaten Gesellschafter im Jahr 1984 noch nicht galt. Das Änderungsgesetz vom 15. Juni 1999 hat lediglich klargestellt, was zuvor bereits geltendes Recht war. Zum einen sah bereits § 72 Abs. 1 der Gemeindeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1969 (GVBl S. 656) - die Vorgängervorschrift zum heutigen § 113 Abs. 1 GO NW - vor, dass die Vertreter der Gemeinde in Eigengesellschaften und in wirtschaftlichen Unternehmen, an denen die Gemeinde beteiligt ist, an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden sind. Das setzte schon damals voraus, dass der Gesellschaftsvertrag ein solches Weisungsrecht zuließ. Zum anderen ist die Bindung der auf Vorschlag des Rates bestellten oder gewählten Mitglieder des Aufsichtsrates an die Beschlüsse des Rates ein Ausfluss des Demokratieprinzips aus Art. 20 Abs. 2, Art. 28 Abs. 1 GG, das seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland gebietet, dass eine Gemeinde, wenn sie sich zum Betrieb einer Versorgungseinrichtung einer juristischen Person des Privatrechts bedient, durch Einwirkungs- und Kontrollrechte hinreichend Einfluss auf den Betreiber nehmen kann (vgl. Urteil vom 6. April 2005 - BVerwG 8 CN 1.04 - BVerwGE 123, 159 <165> = Buchholz 415.1 Allg. KommR Nr. 154).

30: Auch eine Auslegung des Gesellschaftsvertrages, welche die Geschichte der Gesellschaft in Rechnung stellt, könnte zu keinem anderen Ergebnis führen; darauf sei lediglich ergänzend hingewiesen. Die SVB ist 1972 als Eigengesellschaft der Stadt gegründet worden. Wie erwähnt, bestimmte § 72 Abs. 1 GO NW in deren damaliger Fassung bereits, dass die Vertreter der Gemeinde in Eigengesellschaften an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden sind. Für die Stadt bestand damals keine Veranlassung, diesbezügliche Regelungen noch eigens in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Als 1984 die privaten Gesellschafter hinzutraten, wussten sie um die kommunalrechtliche Bindung der Stadt und hätten, falls sie deren Weisungsbefugnis für die SVB hätten ausschließen wollen, die Aufnahme einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung in den Vertrag durchsetzen müssen (vgl. auch Grunewald, ZGR 1995, 68 <87>). Das haben sie nicht getan.

31: 4. Verfahrensfehler werden von der Revision nicht substantiiert dargelegt. Allein das Unterlassen der von den Klägern begehrten Auslegung stellt weder eine Überraschungsentscheidung des Berufungsgerichts noch einen Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs dar.

Urteilsbesprechung zu Bundesverwaltungsgericht Urteil, 31. Aug. 2011 - 8 C 16/10

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bei uns veröffentlicht am 18.09.2006

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Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 52 Aufsichtsrat

(1) Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen, so sind § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, § 95 Satz 1, § 100 Abs. 1 und 2 Nr. 2 und Abs. 5, § 101 Abs. 1 Satz 1, § 103 Abs. 1 Satz 1 und 2, §§ 105, 107 Absatz 3 Satz 2 und 3 und Absatz 4, §§ 110 bis 114, 116 des Aktiengesetzes in Verbindung mit § 93 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2 des Aktiengesetzes, § 124 Abs. 3 Satz 2, §§ 170, 171, 394 und 395 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist.

(2) Ist nach dem Drittelbeteiligungsgesetz ein Aufsichtsrat zu bestellen, so legt die Gesellschafterversammlung für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und unter den Geschäftsführern Zielgrößen fest, es sei denn, sie hat dem Aufsichtsrat diese Aufgabe übertragen. Ist nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz ein Aufsichtsrat zu bestellen, so legt der Aufsichtsrat für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und unter den Geschäftsführern Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Wird für den Aufsichtsrat oder unter den Geschäftsführern die Zielgröße Null festgelegt, so ist dieser Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein.

(3) Werden die Mitglieder des Aufsichtsrats vor der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister bestellt, gilt § 37 Abs. 4 Nr. 3 und 3a des Aktiengesetzes entsprechend. Die Geschäftsführer haben bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich ist, zum Handelsregister einzureichen; das Gericht hat nach § 10 des Handelsgesetzbuchs einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist.

(4) Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats wegen Verletzung ihrer Obliegenheiten verjähren in fünf Jahren.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 92

(1) Der Kläger kann bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Die Zurücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung setzt die Einwilligung des Beklagten und, wenn ein Vertreter des öffentlichen Interesses an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auch seine Einwilligung voraus. Die Einwilligung gilt als erteilt, wenn der Klagerücknahme nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Rücknahme enthaltenden Schriftsatzes widersprochen wird; das Gericht hat auf diese Folge hinzuweisen.

(2) Die Klage gilt als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Der Kläger ist in der Aufforderung auf die sich aus Satz 1 und § 155 Abs. 2 ergebenden Rechtsfolgen hinzuweisen. Das Gericht stellt durch Beschluß fest, daß die Klage als zurückgenommen gilt.

(3) Ist die Klage zurückgenommen oder gilt sie als zurückgenommen, so stellt das Gericht das Verfahren durch Beschluß ein und spricht die sich nach diesem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen der Zurücknahme aus. Der Beschluß ist unanfechtbar.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 173

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 144

(1) Ist die Revision unzulässig, so verwirft sie das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß.

(2) Ist die Revision unbegründet, so weist das Bundesverwaltungsgericht die Revision zurück.

(3) Ist die Revision begründet, so kann das Bundesverwaltungsgericht

1.: in der Sache selbst entscheiden,
2.: das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.

Das Bundesverwaltungsgericht verweist den Rechtsstreit zurück, wenn der im Revisionsverfahren nach § 142 Abs. 1 Satz 2 Beigeladene ein berechtigtes Interesse daran hat.

(4) Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(5) Verweist das Bundesverwaltungsgericht die Sache bei der Sprungrevision nach § 49 Nr. 2 und nach § 134 zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurück, so kann es nach seinem Ermessen auch an das Oberverwaltungsgericht zurückverweisen, das für die Berufung zuständig gewesen wäre. Für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht gelten dann die gleichen Grundsätze, wie wenn der Rechtsstreit auf eine ordnungsgemäß eingelegte Berufung bei dem Oberverwaltungsgericht anhängig geworden wäre.

(6) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen.

(7) Die Entscheidung über die Revision bedarf keiner Begründung, soweit das Bundesverwaltungsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend hält. Das gilt nicht für Rügen nach § 138 und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 52 Aufsichtsrat

(4) Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats wegen Verletzung ihrer Obliegenheiten verjähren in fünf Jahren.

Aktiengesetz - AktG | § 111 Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Die Zielgrößen müssen den angestrebten Frauenanteil am jeweiligen Gesamtgremium beschreiben und bei Angaben in Prozent vollen Personenzahlen entsprechen. Legt der Aufsichtsrat für den Aufsichtsrat oder den Vorstand die Zielgröße Null fest, so hat er diesen Beschluss klar und verständlich zu begründen. Die Begründung muss ausführlich die Erwägungen darlegen, die der Entscheidung zugrunde liegen. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Wenn für den Aufsichtsrat bereits das Mindestanteilsgebot nach § 96 Absatz 2 oder 3 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Gilt für den Vorstand das Beteiligungsgebot nach § 76 Absatz 3a, entfällt auch die Pflicht zur Zielgrößensetzung für den Vorstand.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

Aktiengesetz - AktG | § 116 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder und § 15b der Insolvenzordnung sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).

Aktiengesetz - AktG | § 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.: Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.: den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.: eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.: Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.: Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.: (weggefallen)
7.: Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.: Kredit gewährt wird,
9.: bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2006 - II ZR 137/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 137/05 Verkündet am:

18. September 2006

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

WpÜG §§ 30 Abs. 2 Satz 1, 35 Abs. 1, 2, 38 - WMF -

AktG §§ 107 Abs. 1, 111 Abs. 5

a) Die Zurechnungsnorm des § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG erfasst nur solche Vereinbarungen

, die sich auf die Ausübung von Stimmrechten aus Aktien der

Zielgesellschaft, d.h. nur die Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung

, beziehen.

b) Anders als die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversammlung

erfüllt die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden aus der Mitte des Aufsichtsrats

(§ 107 Abs. 1 AktG; § 27 MitbestG) nicht den Zurechnungstatbestand

des § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG. Einer - von dem eindeutigen Gesetzeswortlaut

nicht gedeckten, extensiven - Anwendung dieser Norm auf Abstimmungsvorgänge

innerhalb des Aufsichtsrats steht die unabhängige

Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder entgegen, die allein dem Unternehmensinteresse

verpflichtet sind und im Rahmen der ihnen persönlich obliegenden

Amtsführung keinen Weisungen unterliegen (§ 111 Abs. 5 AktG).

c) Anspruchsberechtigt hinsichtlich eines (isolierten) Zinsanspruchs gemäß

§ 38 WpÜG ist nicht derjenige Aktionär der Zielgesellschaft, dessen Stimmrechte

aufgrund seiner Beteiligung an dem abgestimmten Verhalten dem

"Bieter" gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG dergestalt zuzurechnen sind, dass

er seinerseits ebenfalls meldungs- und angebotspflichtig (§ 35 WpÜG) wäre.

BGH, Urteil vom 18. September 2006 - II ZR 137/05 - OLG München

LG München I

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 18. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und

Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und der Streithelferin zu 1 wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. April 2005 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts München I vom 11. März 2004 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich der durch die Nebeninterventionen auf Beklagtenseite verursachten Kosten zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin, die Beklagte und ihre beiden Streithelferinnen (1. W. und W. AG - W & W; 2. D. Bank AG) sind - zum Teil über Tochtergesellschaften vermittelt - Großaktionäre der dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden W. M. AG (im Folgenden: WM. ). Dabei halten die Klägerin 33,36 %, die Beklagte und die W & W je 17 % sowie die D. Bank 17,56 % der stimmberechtigten Aktien; die restlichen Stimmrechtsaktien befinden sich im Streubesitz. Die Beklagte und ihre beiden Streithelferinnen (im Folgenden auch bezeichnet als: die drei Finanzinvestoren ) hatten ihre Beteiligungen im Jahre 1993 von der - auch die Klägerin beherrschenden - Unternehmensgruppe Dr. S. erworben und daraufhin im Dezember 1993 mit der Klägerin einen Vertrag geschlossen, in dem die Großaktionäre sich nicht nur gegenseitig Vorkaufsrechte auf ihre jeweiligen WM. -Aktienpakete einräumten, sondern auch eine gemeinsame Abstimmung bei den Aufsichtsratswahlen verabredeten: Danach sollten die Klägerin zwei Mitglieder und die Finanzinvestoren je ein Mitglied in den insgesamt 12-köpfigen Aufsichtsrat der WM. entsenden, die anschließend jeweils ein von den Finanzinvestoren nominiertes Mitglied zum Vorsitzenden sowie ein von der Klägerin vorgeschlagenes Mitglied zum zweiten stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrats wählen sollten.

2: In der zweiten Hälfte des Jahres 2002 versuchten sowohl die beiden Streithelferinnen als auch die Klägerin - letzten Endes vergeblich -, ihre Beteiligungen an der WM. diskret zu veräußern. Seit Anfang 2003 kam es deswegen und im Zusammenhang mit den am 26. Juni 2003 anstehenden Aufsichtsratswahlen zu Differenzen zwischen den beteiligten Großaktionären. Im Rahmen informeller Vorgespräche stieß zunächst ein Vorschlag des amtierenden Aufsichtsratsvorsitzenden K. (D. Bank), den seinerzeit noch amtierenden Vorstandsvorsitzenden der WM. , A. , zum neuen Aufsichtsratsvorsitzenden zu wählen, auf Bedenken der beiden anderen Finanzinvestoren "aus corporate-governance-Gründen". In einer Besprechung der vier Großaktionäre vom 10. Februar 2003 machten die Finanzinvestoren gegenüber Dr. S. deutlich, dass sie sich wegen der ungünstigen Verfassung der Märkte jedenfalls seinerzeit nicht von den von ihnen gehaltenen WM. - Aktienpaketen trennen wollten; demgegenüber wollte die Gruppe Dr. S. weiter versuchen, einen Käufer für das von ihr gehaltene Aktienpaket - jedoch nicht unter dem Einstandspreis des Jahres 1993 - zu finden. Gleichzeitig wurde Übereinstimmung erzielt, K. - der wieder den Aufsichtsratsvorsitz übernehmen sollte -, Dr. H. (W & W), Dr. Ha. (Beklagte), A. und zwei noch zu benennende Vertreter der Gruppe Dr. S. für den Aufsichtsrat vorzuschlagen.

3: Durch schriftliche Vereinbarung hoben die beteiligten Großaktionäre der WM. im März 2003 den Vertrag vom Dezember 1993 mit Wirkung zum 31. März 2003 ersatzlos auf. Gleichzeitig vereinbarten sie, in der Hauptversammlung vom 26. Juni 2003 bei der Wahl der Vertreter der Anteilseigner in den Aufsichtsrat der WM. für B. S. und Rechtsanwalt M. (als Vertrauenspersonen der Gruppe Dr. S. ) sowie A. , Dr. Ha. , Dr. H. und K. zu stimmen. Trotz dieser Einigung kam es zu weiteren Differenzen über die Person des künftigen Aufsichtsratsvorsitzenden. Weil Dr. S. sich gegen die Wiederwahl K. als Aufsichtsratsvorsitzenden sperrte und statt dessen seinen Vertrauensmann M. durchsetzen wollte, verständigte sich die Investorengruppe - die ihrerseits nicht eine Steigerung des Einflusses der S. -Gruppe hinnehmen wollte - auf A. . Kurz vor der Hauptversammlung ließen die Finanzinvestoren die S. -Gruppe wissen , sie legten Wert darauf, dass die Anteilseignerseite "mit einer Stimme" für A. abstimme und dass sie deshalb - selbst wenn die Zustimmung der Arbeitnehmerseite bereits gesichert sei - Stimmenthaltungen von Seiten der Klägerin nicht akzeptierten; falls dies dennoch geschehe, würden sie dafür sorgen , dass die Position des zweiten stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden nicht wie bisher mit M. , sondern gar nicht mehr besetzt werde. Dem beugte sich die Gruppe Dr. S. nur widerstrebend. In der Hauptversammlung vom 26. Juni 2003 wurden die von den Anteilseignern zu bestimmenden Aufsichtsratsmitglieder entsprechend der schriftlichen Vereinbarung von Ende März 2003 gewählt. Im Anschluss hieran wählte der Aufsichtsrat in seiner konstituierenden Sitzung - u.a. mit den Stimmen von Frau S. und M. - aus seiner Mitte A. zum Aufsichtsratsvorsitzenden und M. zu dessen zweitem Stellvertreter.

4: Die Klägerin verlangt im Wege der Teilklage von der Beklagten gemäß § 38 WpÜG die Zahlung von Zinsen in Höhe von 200.000,00 € mit der Begründung , die Beklagte habe insbesondere durch die abgesprochene Wahl A. 's zum Aufsichtsratsvorsitzenden gemeinsam mit den beiden anderen Finanzinvestoren die Kontrolle über die WM. erlangt, dies jedoch weder angezeigt noch ein Pflichtangebot unterbreitet. Das Landgericht (ZIP 2004, 1101) hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht (ZIP 2005, 856) hat ihr stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Beklagte und die Streithelferin zu 1 ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO).

6: I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagte sei gemäß § 38 Abs. 1 WpÜG zur Zahlung von Zinsen auf die von ihr der Klägerin anzubietende angemessene Gegenleistung für deren Aktien an der WM. mindestens in der eingeklagten Höhe verpflichtet. Denn die Beklagte habe aufgrund der gebotenen Zurechnung der Stimmrechtsbeteiligungen der beiden anderen Finanzinvestoren mit insgesamt über 51 % der Stimmrechte die Kontrolle über die WM. erlangt, ohne den ihr daraus nach § 35 WpÜG erwachsenen Pflichten zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Pflichtangebots nachgekommen zu sein. Die Zurechnung sei vor allem deshalb geboten, weil in der von den drei Finanzinvestoren gemeinsam verabredeten und durchgesetzten Wahl A. 's zum Aufsichtsratsvorsitzenden ein über den Einzelfall hinausgehendes abgestimmtes Verhalten zur Einflussnahme auf die Zielgesellschaft im Sinne von § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu sehen sei.

7: II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8: Die Klage ist - wie das Landgericht zu Recht entschieden hat - abzuweisen , weil die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen gemäß § 38 Abs. 1 WpÜG hat.

9: 1. Zweifelhaft ist bereits, ob, wovon das Berufungsgericht ohne nähere Erörterung ausgeht, § 38 WpÜG überhaupt - unabhängig von der selbst nicht individuell einklagbaren "Gegenleistung" - einen selbständig durchsetzbaren Anspruch der Aktionäre gegen den Bieter begründet (so allerdings: Hecker in Baums/Thoma, WpÜG § 38 Rdn. 10; Ihrig, ZHR 167 (2003), 315, 347 f.; Kremer/Oesterhaus in Kölner Komm.z.WpÜG § 38 Rdn. 25; Schnorbus, WM 2003, 657, 663; im Ergebnis ebenso Ekkenga in Ehricke/ Ekkenga/Oechsler, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz § 38 Rdn. 3). Gleichermaßen kommt nämlich in Betracht, den Anspruch aus § 38 WpÜG - wofür nicht zuletzt dessen Wortlaut und die dazu gegebene Regierungsbegründung sprechen (BR-Drucks. 574/01, S. 152: "... die zu erbringende Gegenleistung erhöht sich um die Zinsen") - als unselbständige Nebenforderung an- zusehen (so z.B. Assmann in Assmann/Pötzsch/U. H. Schneider, WpÜG § 38 Rdn. 2; Noack in Schwark, Kapitalmarktrecht 3. Aufl. § 38 WpÜG Rdn. 9; Steinmeyer/Häger, WpÜG § 38 Rdn. 3) oder die Vorschrift als vertragsgestaltende Bestimmung einzuordnen (so Simon, NZG 2005, 541, 543; Hommelhoff /Witt in HaarmannSchüppen, Frankfurter Komm.z.WpÜG 2. Aufl. § 38 Rdn. 3 f., 22). Bei einem solchen Normverständnis stünden Zinsen nur denjenigen Aktionären zu, die ein bereits unterbreitetes Angebot angenommen haben und denen deshalb Schutz vor Verzögerungen gebührt. Folgte man den beiden letztgenannten Ansichten, so wäre hier das auf Zahlung von Zinsen gerichtete Begehren der Klägerin von vornherein unbegründet, weil von der Beklagten ein öffentliches Angebot bislang nicht unterbreitet wurde und ein daraus resultierender Hauptanspruch noch nicht entstanden ist.

10: 2. Der Senat braucht diese Rechtsfrage jedoch nicht zu entscheiden, weil auch dann, wenn man mit der erstgenannten Meinung § 38 WpÜG als eigenständige Anspruchsnorm mit Sanktionscharakter ansieht, die für den Zinsanspruch der Klägerin erforderlichen Voraussetzungen der §§ 35, 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt sind.

11: a) Die Klägerin käme selbst dann nicht als mögliche Berechtigte eines Zinsanspruchs aus § 38 WpÜG gegen die Beklagte in Betracht, wenn man - wie das Berufungsgericht - die Vereinbarung zur Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und dessen zweiten Stellvertreters für einen zur Begründung einer Zurechnung nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG geeigneten Vorgang hielte.

12: Zu den Anspruchsberechtigten eines Zinsanspruchs gemäß § 38 WpÜG gehörten in einem solchen Fall nicht diejenigen Aktionäre der Zielgesellschaft, deren Stimmrechte dem Bieter gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG dergestalt zu- zurechnen sind, dass sie selbst als Bieter anzusehen und damit ihrerseits angebotspflichtig wären.

13: Eine solche Konstellation läge hier aber in Bezug auf sämtliche vier Großaktionäre, d.h. sowohl die drei Finanzinvestoren als auch die Klägerin selbst, nicht nur hinsichtlich der auf der schriftlichen Vereinbarung vom März 2003 beruhenden - vorgelagerten - Wahl des Aufsichtsrats, sondern auch bezüglich der - vom Berufungsgericht als entscheidend angesehenen - anschließenden Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden vor. Denn die Wahl A. 's zum Aufsichtsratsvorsitzenden - wie auch die M. 's zu dessen zweitem Stellvertreter - war nicht allein unter den drei Finanzinvestoren, sondern auch mit der Klägerin selbst abgesprochen. Daher müssten nicht nur die drei Finanzinvestoren sich untereinander ihre jeweiligen Stimmrechte wechselseitig und zudem noch zusätzlich diejenigen der Klägerin zurechnen lassen; vielmehr wären auch umgekehrt der Klägerin die Stimmrechte der drei Finanzinvestoren zuzurechnen mit der Folge, dass sie selbst ebenfalls - wie die anderen Großaktionäre - angebotspflichtig wäre.

14: Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde der Klägerin am Vorabend der Hauptversammlung von Vertretern der Finanzinvestoren unterbreitet, dass der von ihr favorisierte M. nur dann zum stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt werde, wenn im Gegenzug die Vertreter der Klägerin im Aufsichtsrat für die Wahl A. 's zum Aufsichtsratsvorsitzenden stimmten, d.h. von einer Stimmenthaltung absehen würden. Hieran richteten alle Beteiligten ihr Stimmverhalten aus. Dass von Seiten der Klägerin die Wahl des Aufsichtratsvorsitzenden nicht gänzlich freiwillig erfolgte, sondern sie sich dem Druck der drei Finanzinvestoren beugte, steht einer wechselseitigen Zurechnung mit der Folge einer daraus resultierenden Angebotspflicht sämtlicher Großaktionäre nicht entgegen. Denn für ein abgestimmtes Verhalten im Sinne von § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ist es grundsätzlich gleichgültig, auf welchen Motiven die Abstimmung beruht. Ausreichend ist eine gegenseitige Koordinierung der Verhaltensweisen aufgrund eines bewussten geistigen Kontakts - was die Möglichkeit mit einschließt, dass die Abstimmung nicht freiwillig erfolgt (vgl. Wackerbarth in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 30 WpÜG Rdn. 20 m.Nachw.; vgl. im Ansatz auch Pentz, ZIP 2003, 1478, 1486).

15: So lag es hier, als der von der Klägerin favorisierte M. im Gegenzug zu dem von den drei Finanzinvestoren favorisierten A. gewählt wurde. Soweit die Klägerin demgegenüber meint, eine wechselseitige Zurechnung scheide im Falle einer Drohung aus (so Pentz aaO S. 1491), kommt es in der vorliegenden Fallkonstellation nicht darauf an, ob dem zu folgen wäre. Denn in der Ankündigung der drei Finanzinvestoren am Vorabend der Hauptversammlung ist keine widerrechtliche Drohung mit einem (empfindlichen) Übel i.S. von § 123 BGB zu sehen; vielmehr ist diese Verhaltensweise lediglich Teil des - in der Praxis üblichen - Machtkampfes zwischen verschiedenen Interessengruppen von Großaktionären über die Durchsetzung bestimmter, von der jeweiligen Seite favorisierter Kandidaten, der mit mehr oder minder "harten Bandagen" ausgefochten wird und der in der Regel schließlich - so auch hier - mit einem Kompromiss, bisweilen auf dem kleinsten gemeinsamen Nenner, endet. Das wird im vorliegenden Fall besonders deutlich daran, dass letztlich keine der beiden Seiten ihren zunächst favorisierten Kandidaten für den Vorsitz im Aufsichtsrat durchsetzen konnte und man sich schließlich notgedrungen auf A. als Kompromisskandidat einigte. Die Tatsache, dass die Finanzinvestoren eine Stimmenthaltung der Gegenseite bei der Wahl A. 's nicht akzeptieren wollten - weil aus ihrer Sicht die Anteilseignerseite bei der Wahl im mitbestimmten Aufsichtsrat "mit einer Stimme" sprechen sollte - und dieser nicht un- angemessenen Forderung durch die Verknüpfung mit ihrem Stimmverhalten hinsichtlich des Kandidaten der Gegenseite, M. , für den zweiten stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden Nachdruck verliehen haben, erreicht ersichtlich nicht den Unrechtsgehalt einer - unzulässigen - Drohung i. S. von § 123 BGB.

16: Bei dieser speziellen Konstellation des Machtkampfes zwischen verschiedenen Großaktionären, in dem schließlich eine "einvernehmliche" Wahl abgesprochen wird, entfällt das Recht der Klägerin, nach § 38 Abs. 1 WpÜG Zinsen von dem "Mittäter" zu verlangen, da die vom Gesetz bezweckte Sanktion der Verletzung der Verpflichtung zur Meldung und zum Pflichtangebot nicht demjenigen zugute kommen soll, der diese Verpflichtung ebenfalls verletzt, daher selbst angebotspflichtig wäre und aus diesem Grunde nicht in den Schutzbereich der Norm fällt.

17: b) Abgesehen davon erfüllt die abgestimmte Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ohnehin nicht den Zurechnungstatbestand des § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG. Die Vorschrift erfasst nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur solche Vereinbarungen, die sich auf die Ausübung von Stimmrechten aus Aktien der Zielgesellschaft, d.h. nur die Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung, beziehen (h.M.: Diekmann in Baums/Thoma aaO § 30 Rdn. 72 f.; Kuthe/Brockhaus, DB 2005, 1266, 1267; Louven, BB 2005, 1414, 1415; Pentz aaO S.1481; Weiler/Meyer, NZG 2003, 909, 910; ähnlich - Ausübung von "Verwaltungs- bzw. Mitgliedschaftsrechten" aus Aktien - : Casper, ZIP 2003, 1469, 1476 f.; Seibt, ZIP 2004, 1829, 1833; v. Bülow in Kölner Komm.z.WpÜG § 30 Rdn. 114; Liebscher, ZIP 2002, 1005, 1007). Wollte man - wie das Berufungsgericht - auch auf die Aufsichtsratssitzung als solche beschränkte und allein in ihr vorgenommene Abstimmungsvor- gänge unter die Norm subsumieren, so würde dies die Wortlautgrenze des § 30 Abs. 1 Satz 2 WpÜG sprengen; auch teleologisch wären solche Abstimmungen im Aufsichtsrat nicht mehr von der Norm erfasst, da es gerade nur um die Zurechnung von unmittelbar ausgeübten Stimmrechten aus Aktien infolge von Absprachen zwischen Aktionären geht und nicht um die - bezogen auf den Anteilseignerkreis - mediatisierte Einflussnahme auf Mitglieder des Aufsichtsrats als eines unabhängigen Kontrollorgans. Zudem folgt für die Auslegung der Zurechnungsbestimmungen in §§ 30 Abs. 1 und 2 WpÜG bereits aus der Bußgeldvorschrift des § 60 WpÜG i.V. mit Art. 103 Abs. 2 GG und § 3 OWiG, dass diese Zurechnungsvorschriften wortlautgemäß zu verstehen und daher Analogien zu Lasten des Betroffenen ausgeschlossen sind (so zutreffend: Pentz aaO S. 1480).

18: Einer - extensiven - Anwendung des § 30 Abs. 2 WpÜG auf Abstimmungen innerhalb des Aufsichtsrats - wie hier der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines zweiten Stellvertreters - steht schließlich die unabhängige Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder entgegen. Diese sind allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet und unterliegen im Rahmen der ihnen persönlich obliegenden Amtsführung keinen Weisungen (§ 111 Abs. 5 AktG; vgl. schon: Senat BGHZ 36, 296, 306; 90, 381, 398; h.M. im Schrifttum: HoffmannBecking in Münch. Hdb. GesR IV § 33 Rdn. 7 ff.; Hopt/M. Roth in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 111 Rdn. 745; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats 4. Aufl. Rdn. 692; Mertens in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 111 Rdn. 90; Raiser, ZGR 1978, 391, 399 ff., 404; Semler in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 111 Rdn. 453). Dies gilt für gewählte wie für entsandte Mitglieder, für Anteilseignervertreter und für Arbeitnehmervertreter gleichermaßen. Es ist daher verfehlt, sie - wie die Klägerin für richtig hält - als "Vertreter" der Aktionäre anzusehen, in deren Diensten sie früher standen oder gegenwärtig stehen oder auf deren Vorschlag sie gewählt wurden. Das durch den Aktienbesitz verkörperte Stimmrecht in der Aktiengesellschaft setzt sich im Aufsichtsrat nicht etwa in der Person derjenigen Mitglieder fort, die in Diensten dieses oder jenes Aktionärs stehen oder standen oder von diesem oder jenem Aktionär zur Wahl vorgeschlagen worden sind (vgl. BGHZ 36, 296, 306 - für entsandte Aufsichtsratsmitglieder

).

19: c) Das Berufungsgericht hat ferner - selbst auf der Grundlage des von ihm eingenommenen, allerdings fehlerhaften Standpunktes, dass die Zurechnungsnorm des § 30 Abs. 2 WpÜG grundsätzlich auch auf die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden anwendbar sei - die in § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG vorgesehene Ausnahme für ein abgestimmtes Verhalten "im Einzelfall" verkannt.

20: aa) Das gilt ersichtlich dann, wenn man mit der h.M. in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur das Vorliegen des Einzelfalls - jedenfalls in erster Linie - formal, d.h. bezogen auf die Häufigkeit des Abstimmungsverhaltens , bestimmt (vgl. OLG Stuttgart ZIP 2004, 2232, 2236 f. - zu § 22 WpHG; OLG Frankfurt ZIP 2004, 1309, 1314; Diekmann aaO § 30 Rdn. 75, 80; Kuthe/Brockhaus aaO S. 1266; Lange, ZBB 2004, 22, 27; Casper aaO S. 1476 - "punktuell"; v. Bülow aaO § 30 Rdn. 137 ff.; v. Bülow/Bücker, ZGR 2004, 700, 714; Seibt aaO S. 1833; für die Wahl zum Aufsichtsrat differenzierend: U. H. Schneider in Assmann/Pötzsch/U. H. Schneider aaO § 30 Rdn. 111). Denn unzweifelhaft haben die Finanzinvestoren sich untereinander nach dem Auslaufen der Ursprungsvereinbarung sämtlicher Großaktionäre zum 31. März 2003 nur in einem Fall ("punktuell"), nämlich hinsichtlich des Abstimmungsverhaltens bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden, verständigt.

21: Für eine formale Bestimmung des Einzelfalls spricht nicht nur der Wortlaut der Norm, sondern auch der Aspekt der Rechtssicherheit; würde man - wie das Berufungsgericht - die Vereinbarung zu einer einzelnen Abstimmung bereits für ausreichend erachten, sofern diese Abstimmung nur eine hinreichend nachhaltige Wirkung in der Zukunft zeitigt, so wäre unsicher, welchen Abstimmungsgegenständen eine derart hinreichende Bedeutung beizumessen wäre.

22: bb) Selbst wenn man aber der vom Berufungsgericht befürworteten materiell -rechtlichen Betrachtungsweise (dafür: Casper/Bracht, NZG 2005, 839 f.; Louven aaO S. 1415; wohl auch Oechsler aaO § 30 Rdn. 24) folgen und den Ausnahmetatbestand des Einzelfalls auch bei einmaliger Abstimmung verneinen würde, sofern mit ihr zusätzlich eine weitreichende Zielvereinbarung verbunden ist, müsste hier in der bloßen Abrede, A. zum Aufsichtsratsvorsitzenden zu wählen, ein Einzelfall gesehen werden.

23: Wie das Berufungsgericht nämlich selbst einschränkt, wäre Voraussetzung für eine derartige Zielvereinbarung, dass sie über allgemein gehaltene Ziele hinausgeht und mit ihr weitreichende, konkret gefasste unternehmerische Absichten verfolgt werden. Ansonsten führte nämlich, was auch das Berufungsgericht insoweit mit Recht vermeiden will, bereits jede - in der Praxis übliche - koordinierte Besetzung des Aufsichtsrats wie auch die anschließende "abgestimmte" Wahl des Vorsitzenden innerhalb dieses Organs zu einer gegenseitigen Zurechnung der Stimmanteile.

24: Ein konkretes unternehmerisches Konzept, das über allgemein gehaltene Vorstellungen hinausginge, war mit der bloßen Wahlabsprache der Investorengruppe nach den Feststellungen des Berufungsgerichts indes nicht verbunden. Darunter fällt ersichtlich nicht das allgemeine Ziel, die Interessen der Finanzinvestoren und des Unternehmens zu vertreten, wie hier etwa das Bestreben eines geschlossenen Auftretens der Anteilseigner im Aufsichtsrat oder der engen Begleitung des neuen Vorstandsvorsitzenden durch den Aufsichtsrat. Eine wei- tergehende konkrete Zielvereinbarung wäre daher allenfalls dann denkbar, wenn mit der Person des zu wählenden Aufsichtsratsvorsitzenden ein bestimmtes Konzept der Unternehmensführung untrennbar verbunden gewesen wäre.

25: Hierzu hat weder das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen zu treffen vermocht noch ergeben sich aus dem streitigen Vortrag der Parteien dahingehende Anhaltspunkte. Vielmehr war es nach Aufhebung der ursprünglichen Vereinbarung der vier Großaktionäre aus dem Jahre 1993 so, dass die Interessen der Finanzinvestoren - soweit sie gleichgelagert waren - nicht etwa auf unternehmerische Gestaltung, sondern im Gegenteil auf die - damals schwierige - Veräußerung ihrer jeweiligen Beteiligungen gerichtet waren und dass sie im Zusammenhang damit lediglich darauf bedacht waren, eine Verstärkung des Einflusses der Gruppe Dr. S. - wenn diese denn ebenfalls ihr Beteiligungspaket nicht veräußern konnte - zu verhindern. Darin liegt aber ersichtlich kein gemeinsames Konzept für eine dauerhafte und breitflächige Einflussnahme (vgl. dazu U. H. Schneider aaO § 30 Rdn. 111; ders., WM 2006, 1321, 1324) als beabsichtigte Folge gerade der Wahl A. 's zum Aufsichtsratsvorsitzenden.

26: III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Sonstige Absprachen im Sinne eines "acting in concert" zwischen den drei Finanzinvestoren, die für sich genommen die Zurechnungsvoraussetzungen nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG begründen würden , sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich ein solcher Zurechnungstatbestand nicht aus der zwischen den Finanzinvestoren getroffenen sog. standstill-Vereinbarung (h.M.: vgl. dazu v. Bülow aaO § 30 Rdn. 124; v. Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669, 716; Casper aaO S. 1476; Diekmann aaO § 30 Rdn. 82; Schüppen/Walz in Haar- mann/Schüppen aaO § 30 Rdn. 65; Seibt aaO S. 1832; Sudmeyer, BB 2002, 685, 688 Fn. 58; differenzierend U. H. Schneider, WM aaO S. 1325 m.w.Nachw.). Die Abrede zielte im vorliegenden Fall nämlich - wie dargelegt - lediglich auf ein gegenseitiges Verhalten der drei Investoren im Hinblick auf eine möglichst verlustfreie Veräußerung der von ihnen jeweils gehaltenen Aktienpakete ab, nicht jedoch darauf, die Unternehmenspolitik der Zielgesellschaft (nachhaltig) zu beeinflussen.

27: Entgegen der Ansicht der Klägerin führt auch eine Gesamtbetrachtung der Stillstandsvereinbarung und der verabredeten Wahl des Aufsichtratsvorsitzenden zu keiner anderen Beurteilung.

Goette Kurzwelly Kraemer
Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 11.03.2004 - 5 HKO 16972/03 -
OLG München, Entscheidung vom 27.04.2005 - 7 U 2792/04 -

Aktiengesetz - AktG | § 111 Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 52 Aufsichtsrat

(4) Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats wegen Verletzung ihrer Obliegenheiten verjähren in fünf Jahren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 52 Aufsichtsrat

(4) Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats wegen Verletzung ihrer Obliegenheiten verjähren in fünf Jahren.

Aktiengesetz - AktG | § 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.: Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.: den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.: eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.: Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.: Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.: (weggefallen)
7.: Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.: Kredit gewährt wird,
9.: bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 28

(1) Die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern muß den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes entsprechen. In den Ländern, Kreisen und Gemeinden muß das Volk eine Vertretung haben, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Bei Wahlen in Kreisen und Gemeinden sind auch Personen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft besitzen, nach Maßgabe von Recht der Europäischen Gemeinschaft wahlberechtigt und wählbar. In Gemeinden kann an die Stelle einer gewählten Körperschaft die Gemeindeversammlung treten.

(2) Den Gemeinden muß das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Auch die Gemeindeverbände haben im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereiches nach Maßgabe der Gesetze das Recht der Selbstverwaltung. Die Gewährleistung der Selbstverwaltung umfaßt auch die Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung; zu diesen Grundlagen gehört eine den Gemeinden mit Hebesatzrecht zustehende wirtschaftskraftbezogene Steuerquelle.

(3) Der Bund gewährleistet, daß die verfassungsmäßige Ordnung der Länder den Grundrechten und den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 entspricht.