Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 02. Juli 2015 - 18 Sa 91/15
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 03.12.2014 – 2 Ca 1360/14 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Der Tenor des erstinstanzlichen Urteils zu Ziffer 2) wird dahin ergänzt, dass die Beklagte zur Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Arbeitsvertrags vom 22.07.2013 verurteilt wird.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand
2Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristungsabrede und über einen Weiterbeschäftigungsanspruch.
3Die am 29.09.1972 geborene Klägerin war zuletzt in ihrer Eigenschaft als Fachkraft für Arbeits- und Berufsförderung als Bezugsbetreuerin in der von der Beklagten betriebenen E-Werkstatt zu einem monatlichen Entgelt in Höhe von 2.500 Euro brutto beschäftigt.
4Sie war für die Beklagte zunächst auf Basis des befristeten Vertrages vom 16.07.2010 für den Zeitraum vom 02.08.2010 bis zum 31.07.2011 als Praktikantin im Anerkennungsjahr tätig. Mit Arbeitsvertrag vom 19.07.2011 wurde sie vom 01.08.2011 „gemäß § 14 II TzBfG“ bis zum 31.07.2012 als Aushilfe im Gruppenbetreuungsdienst eingesetzt. Mit Arbeitsvertrag vom 04.07.2012 wurde sie „gemäß § 21 BErzG“ ab dem 01.08.2012 befristet bis zum 30.09.2012 weiterhin als Aushilfe im Gruppenbetreuungsdienst eingesetzt. Ab dem 01.10.2012 wurde die Klägerin dann auf der Basis des Arbeitsvertrags vom 24.09.2012 „gemäß § 21 BErzG bis zum 09.09.2013“ befristet als Gruppenleiterin tätig. Zuletzt wurde sie auf der Basis des Arbeitsvertrags vom 22.07.2013 (Bl. 20 ff d. A.) ab dem 10.09.2013 „gemäß § 21 BErzG bis zum 09.09.2014“ als Bezugsbetreuerin eingesetzt.
5Das Arbeitsverhältnis der Frau T, einer Mitarbeiterin der Beklagten, war bis zum 03.05.2014 befristet. Diese Mitarbeiterin befand sich aufgrund der Geburt ihres ersten Kindes am 10.09.2012 bis zum 09.09.2013 in Elternzeit. Während dieser Zeit wurde sie erneut schwanger und erhielt vom 10.09.2013 bis zum 19.10.2013 ein Beschäftigungsverbot. Vom 20.10.2013 bis zum 04.02.2014 befand sie sich im Mutterschutz. Das zweite Kind wurde am 10.12.2013 geboren. Die Mitarbeiterin T beantragte am 28.01.2014 Elternzeit „bis 03.05.2014, im Falle einer Vertragsverlängerung jedoch längstens bis 31.08.2014“. Die Elternzeit wurde ihr bis zum 03.05.2014 bewilligt.
6Der Fachbereichsleiter Herbert T ersuchte etwa im März 2014 den Verwaltungsleiter M und der Mitarbeiterin V der Beklagten um Abfassung eines Schreibens mit dem Inhalt, dass die Mitarbeiterin T zu September 2014 aus der Elternzeit zurückkehren und ihr Arbeitsvertrag verlängert werden sollte. Die nicht unterzeichnete Bescheinigung vom 20.03.2014 wurde daraufhin von der Personalmitarbeiterin B wie folgt erstellt:
7„Sehr geehrte Frau T,
8hiermit bestätigen wir Ihnen, vorbehaltlich der Zustimmung unserer Gesellschafter und des Betriebsrats, dass Sie ab dem 1.9.2014 in Vollzeit bei uns tätig sein werden.
9Mit freundlichen Grüßen
10C H
11Geschäftsführung“
12Der Prokurist und Werkstattleiter X unterrichtete den Fachbereichsleiter T darüber, dass die Bescheinigung nicht unterzeichnet und Frau T nicht weiter beschäftigt werden könne. Das Arbeitsverhältnis der Mitarbeiterin T endete mit Ablauf des 03.05.2014.
13Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.06.2014 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der Vertrag nicht über den 09.09.2014 hinaus verlängert werde und sie nicht von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis ausgehe.
14Mit ihrer am 31.07.2014 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 08.08.2014 zugestellten Klage wendet sich die Klägerin gegen die Rechtswirksamkeit der Befristung aus dem Arbeitsvertrag vom 22.07.2013.
15Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Befristung wegen Verstoßes gegen § 14 TzBfG unwirksam sei. Ein Sachgrund habe für keinen der Arbeitsverträge vorgelegen. Die Befristung des letzten Arbeitsvertrages sei nicht durch die Elternzeitvertretung für die Mitarbeiterin T gerechtfertigt, da deren Arbeitsvertrag unstreitig von Anfang an bis zum 03.05.2014 befristet war und mit Ablauf des 03.05.2014 endete. Für den Zeitraum vom 04.05. bis zum 09.09.2014 sei somit kein Sachgrund gegeben. Soweit die Beklagte geltend mache, es sei ursprünglich eine Vertragsverlängerung mit der Mitarbeitern T beabsichtigt gewesen, so handele es sich um reine Spekulation. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte im maßgebenden Zeitpunkt von einer Vertragsverlängerung mit der Mitarbeitern T ausgegangen sein will.
16Die Klägerin hat beantragt,
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristung aus dem Arbeitsvertrag vom 22.07.2014 nicht mit Ablauf des 09.09.2014 endet und
- 20
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den Ablauf des 09.09.2014 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Entfristungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
22die Klage abzuweisen.
23Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass nur der letzte Arbeitsvertrag der Befristungskontrolle unterfalle und keine unzulässige Kettenbefristung vorliege. Die Beschäftigungszeit als Praktikantin im Anerkennungsjahr stelle keine Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Absatz 2 Satz 2 TzBfG dar. Die Befristung vom 19.07.2011 sei aufgrund der Neubesetzung der Stelle des Mitarbeiters W, der zum 31.07.2011 ausgeschieden sei, erfolgt. Die weiteren Befristungen einschließlich der streitgegenständlichen Befristung vom 22.07.2013 seien zur Vertretung der sich in Mutterschutz bzw. Elternzeit befindenden Mitarbeiterin T gemäß § 21 BEEG i. V. m. § 14 Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG erfolgt. Die erneute Schwangerschaft der Mitarbeiterin T sei - was unstreitig ist - im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Klägerin bereits bekannt gewesen. Auch sei, so behauptet die Beklagte, zu diesem Zeitpunkt eine Dauer der Elternzeit bis zum 10.09.2014 vorgesehen gewesen. Zwar sei es zutreffend, dass der Arbeitsvertrag der Mitarbeiterin T bis zum 03.05.2014 befristet gewesen sei, aber die Beklagte sei bei dem Vertragsabschluss mit der Klägerin von einer Verlängerung des Vertrages der Mitarbeiterin T bzw. von einem Neuabschluss nach dem Ende der Elternzeit ausgegangen und auch davon, dass die Elternzeit bis September 2014 andauern werde. Dies ergebe sich aus den Informationen zur Personalplanung 2014, wo es heißt „FB2: Vertrag Frau G endet, Frau T aus Elternzeit“ (Bl. 71 d. A.) sowie aus der von der Mitarbeiterin Günther am 02.09.2013 erstellten Personalkostenrechnung (Bl. 72 d. A.), in welcher die Mitarbeiterin T ab September 2014 wieder mit dem vollen Gehalt aufgeführt ist, ferner aus der im März 2014 erstellten, letztlich nicht unterzeichneten Bescheinigung vom 20.03.2014. Es sei somit im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Klägerin fest geplant gewesen, dass der Sachgrund der Elternzeitvertretung für Frau T bis September 2014 vorliegen werde. Das vorherige Ausscheiden der Mitarbeitern T sei bei Vertragsabschluss nicht absehbar gewesen. Der spätere Wegfall des bei Vertragsabschluss bestehenden Sachgrundes berühre die Wirksamkeit der Befristung nicht. Die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiterin T sei nur wegen einer Belegung in der Behindertenwerkstatt, die geringer als die Planung gewesen sei, im März 2014 nicht erfolgt. So seien im März 2014 statt geplanten 615 nur 601 behinderte Menschen beschäftigt gewesen. Bei einer Planbelegung wären 82,75 Gruppenleiter nötig gewesen, bei der Ist-Belegung nur 81,17 Gruppenleiter. Aufgrund dieser Belegungsentwicklung sei daher im März 2014 entschieden worden, den Vertrag mit Frau T nicht zu verlängern bzw. nicht nach Ende der Elternzeit neu abzuschließen. Ausweislich der Belegungsübersicht für die Monate Juli 2013 bis März 2014 (Bl. 144 d. A.) belief sich im Juli 2013 die Ist-Belegung auf 609, die Plan-Belegung auf 622.
24Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Befristungsabrede im Vertrag vom 22.07.2013 sei rechtsunwirksam, da es an einem sachlichen Befristungsgrund fehle. Die Beklagte könne sich nicht auf den Befristungsgrund der Elternzeitvertretung berufen. Sie habe nicht hinreichend darzulegen vermocht, aufgrund welcher konkreten Umstände sie im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Klägerin trotz des bis zum 03.05.2014 befristeten Arbeitsvertrages der Mitarbeiterin T davon ausgehen konnte, dass diese Mitarbeiterin ihre Tätigkeit überhaupt bzw. im September 2014 wieder aufnehmen werde. Im Übrigen wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.
25Das Urteil ist der Beklagten am 07.01.2015 zugestellt worden. Die Beklagte hat mit einem Schriftsatz, der am 16.01.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung mit einem am 07.04.2015 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.04.2015 verlängert worden war.
26Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe die Befristung zu Unrecht als rechtsunwirksam angesehen. Die Befristung sei durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Arbeitsvertrag mit der Klägerin sei wirksam befristet gewesen, da sie aufgrund der Elternzeitvertretung für Frau T beschäftigt gewesen sei. Bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 22.07.2013 sei, so behauptet die Beklagte, eine Verlängerung des Vertrages und der Elternzeit von Frau T bzw. ein Neuabschluss des Arbeitsvertrages nach dem Ende der Elternzeit fest geplant gewesen. Alle Beteiligten seien davon ausgegangen, dass Frau T „wieder kommen“ werde. Im Sommer 2013 habe vor Abschluss der streitbefangenen Befristungsabrede ein Gespräch zwischen der Klägerin, dem Mitarbeiter X der Beklagten sowie Frau T und deren Ehemann stattgefunden; dabei sei über die geplante Elternzeit für Frau T gesprochen worden. Lediglich aufgrund der sinkenden Belegungszahlen sei im Nachhinein anders entschieden worden. Nach Auffassung der Beklagten stellt dies nicht in Frage, dass bei Abschluss der Befristungsabrede ein Sachgrund vorgelegen habe; eine Kongruenz von Vertragsdauer und Befristungsgrund sei nicht erforderlich. Der Arbeitgeber dürfe grundsätzlich davon ausgehen, dass die vertretene Stammarbeitskraft zurückkehre. Allein durch den Wegfall des bei Vertragsschluss bestehenden Sachgrunds für die Befristung entstehe kein unbefristetes Arbeitsverhältnis.
27Die Beklagte beantragt,
28das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 03.12.2014, 2 Ca 1360/14, zugestellt am 07.01.2015, abzuändern und die Klage abzuweisen.
29Die Klägerin beantragt,
30die Berufung zurückzuweisen.
31Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt die Auffassung, die Beklagte habe bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 22.07.2013 nicht davon ausgehen dürfen, dass die Mitarbeiterin T ab dem 10.09.2014 wieder als Vollzeitkraft tätig sein werde. Die Beklagte habe für einen vermeintlichen Vertretungsbedarf über den 03.05.2014 – dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Mitarbeiterin T – hinaus ausschließlich Mutmaßungen, unsichere Planungen und Absichten herangezogen.
32Ergänzend wird auf die Erklärungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Bezug genommen.
33Entscheidungsgründe
34I
35Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
36Die Beklagte hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
37II
38Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
39Das Arbeitsgericht hat die Befristungsabrede vom 22.07.2013 zu Recht als unwirksam angesehen und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verurteilt.
401. Die Befristung, die die Parteien im Arbeitsvertrag vom 22.07.2013 vereinbarten, ist rechtsunwirksam; daher gilt der Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen.
41a) Die Befristung gilt nicht nach §§ 17 Satz 2 TzBfG, 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Die Klägerin hat, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, rechtzeitig Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist.
42b) Die Befristungsabrede, die die Parteien im Arbeitsvertrag vom 22.07.2013 trafen, bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit eines sachlichen Grundes.
43Die Befristung ist nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Vorliegen eines Sachgrundes zulässig. Nach dieser Vorschrift ist eine sachgrundlose Befristung nur bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren zulässig. Diese Gesamtdauer wird durch die Befristungsabrede vom 22.07.2013 überschritten.
44c) Die Befristung ist nicht durch den Sachgrund der Vertretung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG in Verbindung mit § 21 Abs. 1 BEEG gerechtfertigt. Andere Sachgründe für die Befristung sind nicht ersichtlich.
45aa) § 21 Abs. 1 BEEG regelt den Sachgrund der Vertretung und hat insoweit bestätigende klarstellende Bedeutung (vgl. BAG, Urteil vom 25.03.2009 – 7 AZR 59/08, sowie BAG, Urteil vom 02.07.2003 – 7 AZR 529/02, zur Vorgängervorschrift;). Teil des Sachgrunds der Vertretung ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters (BAG, Urteil vom 25.03.2009 – 7 AZR 59/08). Denn der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Nach dem Ausscheiden des Vertretenen besteht hingegen kein Bedarf mehr für eine befristete Vertretung (LAG Köln, Urteil vom 08.09.2011 – 7 Sa 87/11). Maßgeblich ist, ob damit zu rechnen ist, dass der Vertretene wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird (BAG, Urteil vom 25.03.2009 – 7 AZR 59/08, Urteil vom 23.01.2002 – 7 AZR 740/00, Urteil vom 11.12.1991 – 7 AZR 431/90). Nimmt der Arbeitgeber den Vertretungsfall zum Anlass für eine befristete Beschäftigung, ist aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen ist (BAG, Urteil vom 16.01.2013 – 7 AZR 661/11).
46bb) Nach diesen Grundsätzen LAG bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vom 22.07.2013 der Sachgrund der Vertretung nicht vor.
47(1) Es ließ sich gerade nicht prognostizieren, dass nach Ablauf der Befristungsdauer zum 09.09.2014 der Vertretungsbedarf nicht mehr besteht und die vertretene Arbeitnehmerin T zurückkehren wird. Denn bei Abschluss der hier streitbefangenen Befristungsabrede war der Arbeitsvertrag von Frau T auf den 03.05.2014 befristet. Damit bestand schon ab dem 04.05.2014 kein Vertretungsbedarf mehr.
48(2) Die Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, dass die Befristungsdauer nicht deckungsgleich mit der Dauer des Befristungsbedarfs sein müsse.
49Zwar bedarf die vertraglich vereinbarte Befristungsdauer nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keiner eigenen sachlichen Rechtfertigung (vgl. etwa BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 7 AZR 200/00). Die Prognose des Arbeitgebers muss sich nur auf den Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die zu erwartende Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters, nicht aber auf den Zeitpunkt der Rückkehr und damit auf die Dauer des Vertretungsbedarfs erstrecken (BAG, Urteil vom 25.03.2009 – 7 AZR 34/08, Urteil vom 26.06.1996 – 7 AZR 662/95). Insbesondere kann die Befristungsdauer hinter dem tatsächlichen Bedarf zurückbleiben (BAG, Urteil vom 24.05.2006 – 7 AZR 640/05; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 03.08.2006 – 1 Sa 85/06; Lipke, in: KR, 13. Aufl. 2013, § 14 TzBfG Rnr. 74, 76b). Dem Arbeitgeber steht es nämlich frei, den Arbeitsausfall überhaupt zu überbrücken; deshalb verbleibt ihm auch die Entscheidung, die Vertretung nur für eine kürzere Zeit zu regeln.
50Etwas anderes gilt jedoch im hier vorliegenden umgekehrten Fall: Überschreitet die vereinbarte Vertragsdauer deutlich die bei Vertragsabschluss voraussehbare Dauer des Befristungsgrundes, so lässt sich die Vertragsdauer mit dem angegebenen Befristungsgrund nicht mehr erklären; Befristungsgrund und Befristungsdauer stehen dann nicht miteinander im Einklang, so dass der angegebene Befristungsgrund die vertraglich vereinbarte Befristung nicht zu tragen vermag (BAG, Urteil vom 15.03.1989 – 7 AZR 264/88, Urteil vom 26.08.1988 – 7 AZR 101/88; Lipke, a.a.O., Rnr. 74a m.w.N.).
51(3) Eine tragfähige Prognose für einen Vertretungsbedarf bis zum 09.09.2014 - ungeachtet der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis der zu vertretende Mitarbeiterin T auf den 03.05.2014 befristet war -, ließ sich bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vom 22.07.2013 nicht erstellen. Es lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Frau T ihre Tätigkeit im September 2014 wieder aufnehmen werde.
52(a) Der Arbeitgeber darf mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn sie einen Anspruch darauf hat, die Tätigkeit wieder aufzunehmen (BAG, Urteil vom 13.06.2007 – 7 AZR 747/05). Einen solchen Anspruch konnte Frau T jedoch nicht der Beklagten gegenüber geltend machen. Ihr Arbeitsvertrag war auf den 03.05.2014 befristet. Umstände, die einen Wiedereinstellungsanspruch begründen könnten, wie etwa eine dementsprechende Zusage durch die Beklagte, liegen nicht vor.
53(b) Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte hinreichend konkrete Planungen zur Fortsetzung der Tätigkeit von Frau T über den 03.05.2014 hinaus bei Abschluss der Befristungsabrede vom 22.07.2013 vorgenommen hatte.
54Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft (z.B. durch Krankheit oder Urlaub) nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, ist regelmäßig damit zu rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird (BAG, Urteil vom 16.01.2013 – 7 AZR 661/11, Urteil vom 25.03.2009 – 7 AZR 59/08), so dass an eine entsprechende Rückkehrprognose des Arbeitgebers keine strengen Voraussetzungen zu stellen sind. Anders ist dies, falls die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft nicht nur von Umständen in deren Sphäre abhängt, sondern maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen (so für den Fall des abordnungsbedingten Vertretungsbedarfs, BAG, Urteil vom 16.01.2013 – 7 AZR 661/11). Ist die Rückkehr des abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz durch den Arbeitgeber plan- und steuerbar, ist dies bei der vom Arbeitgeber anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber muss dann bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen und kann sich nicht darauf beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nichts Gegenteiliges erklärt, auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren.
55Im Streitfall waren nach diesen Grundsätzen nähere Darlegungen der Beklagten zur Rückkehrprognose erforderlich. Denn der Ausfall von Frau T als Stammkraft war für sie nicht fremdbestimmt. Zwar fand sich Frau T im Erziehungsurlaub. Da aber das Arbeitsverhältnis dieser Mitarbeiterin bis zum 03.05.2014 befristet war, hing ihr weiteres Tätigwerden bzw. eine Verlängerung des Erziehungsurlaubs von einer Entscheidung der Beklagten über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab. Dass eine Entscheidung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei Abschluss der hier streitbefangenen Befristungsabrede am 22.07.2013 bereits getroffen oder hinreichend sicher zu prognostizieren war, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen.
56(aa) Soweit die Beklagte sich auf die Personalkostenhochrechnung für das Jahr 2014, die am 02.09.2013 erstellt wurde, und auf die Bescheinigung über die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses mit Frau T vom 20.03.2014 beruft, um ihre Rückkehrprognose zu stützen, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass diese Unterlagen bei Abschluss der Befristungsabrede noch nicht vorlagen und daher als Prognosegrundlage nicht in Betracht kommen.
57(bb) Auch auf die - undatierten - Informationen zur Personalplanung 2014 kann die Beklagte sich in diesem Zusammenhang nicht berufen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, wann dieses Dokument erstellt wurde. Jedenfalls ergibt sich aus dem Inhalt des Dokuments nicht hinreichend klar, dass der Arbeitsvertrag von Frau T verlängert werden soll und dass es insoweit eine verbindliche Planung der Beklagten gab. Rein interne und unverbindliche Überlegungen des Arbeitgebers können die erforderliche Rückkehrprognose nicht tragen (LAG Köln, Urteil vom 08.09.2011 – 7 Sa 87/11).
58(cc) Umstände, aus denen sich ergibt, dass die Beklagte mit Frau T die Verlängerung des Arbeitsvertrags über den 03.05.2014 hinaus konkret besprochen hatte und der Vertrag insoweit bereits angebahnt war, sind nicht ersichtlich.
59Die bloße subjektive Erwartungshaltung der Beklagten, der Vertrag werde verlängert, ist nicht ausreichend. Denn eine einseitige Verlängerung des Arbeitsvertrages durch die Beklagte als Arbeitgeberin war nicht möglich. Der Vertragsschluss erfordert zwei übereinstimmende Willenserklärungen.
60Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, im Sommer 2013 sei mit Frau T ein Gespräch „über die geplante Elternzeit“ geführt worden. Aus dem schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten geht nicht hervor, dass es insoweit auch um die Verlängerung des Arbeitsvertrages ging, dass Frau T ferner mit einer Verlängerung mindestens bis September 2014 einverstanden und die Beklagte zu einer solchen Verlängerung fest entschlossen war. Zwar hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht behauptet, es sei über die Verlängerung des Arbeitsvertrages gesprochen worden. Den näheren Inhalt des Gesprächs hat sie jedoch nicht dargelegt, so dass es an Anhaltspunkten für eine konkrete Vertragsanbahnung fehlt. Einen Antrag auf Elternzeit stellte Frau T jedenfalls erst am 28.01.2014. Eine Initiative zur Verlängerung des Arbeitsvertrages von Frau T wurde erst im März 2014 durch Herrn T ergriffen. Da die Beklagte die Verlängerung des Vertrages letztlich an den aus ihrer Sicht zu geringen Belegungszahlen im Jahr 2014 scheitern ließ, ist davon auszugehen, dass die Beklagte im Sommer 2013 vor Verlängerung des Arbeitsvertrages mit Frau T zunächst die weitere Entwicklung der Belegungszahlen im Folgejahr abwarten wollte.
612. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte auch zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verurteilt.
62Wird gerichtlich festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis durch eine Befristungsabrede nicht beendet wurde, ist der Arbeitgeber aufgrund des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs für die weitere Dauer des Rechtsstreits zur Beschäftigung verpflichtet (BAG, Urteil vom 22.07.2014 – 9 AZR 1066/12, Urteil vom 26.06.1996 – 7 AZR 674/95; BAG GS, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84). Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ihr Weiterbeschäftigungsbegehren konkretisiert hatte, wurde der Tenor entsprechend klargestellt.
63III
64Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglos eingelegten Berufung zu tragen.
65Es bestand keine Veranlassung, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.
Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 02. Juli 2015 - 18 Sa 91/15
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Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 02. Juli 2015 - 18 Sa 91/15 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn
- 1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, - 2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, - 3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, - 4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, - 5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt, - 6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, - 7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder - 8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.
(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.
(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.
(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
(1) Ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird.
(2) Über die Dauer der Vertretung nach Absatz 1 hinaus ist die Befristung für notwendige Zeiten einer Einarbeitung zulässig.
(3) Die Dauer der Befristung des Arbeitsvertrags muss kalendermäßig bestimmt oder bestimmbar oder den in den Absätzen 1 und 2 genannten Zwecken zu entnehmen sein.
(4) Der Arbeitgeber kann den befristeten Arbeitsvertrag unter Einhaltung einer Frist von mindestens drei Wochen, jedoch frühestens zum Ende der Elternzeit, kündigen, wenn die Elternzeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig endet und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin die vorzeitige Beendigung der Elternzeit mitgeteilt hat. Satz 1 gilt entsprechend, wenn der Arbeitgeber die vorzeitige Beendigung der Elternzeit in den Fällen des § 16 Absatz 3 Satz 2 nicht ablehnen darf.
(5) Das Kündigungsschutzgesetz ist im Falle des Absatzes 4 nicht anzuwenden.
(6) Absatz 4 gilt nicht, soweit seine Anwendung vertraglich ausgeschlossen ist.
(7) Wird im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen abgestellt, so sind bei der Ermittlung dieser Zahl Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die sich in der Elternzeit befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt sind, nicht mitzuzählen, solange für sie aufgrund von Absatz 1 ein Vertreter oder eine Vertreterin eingestellt ist. Dies gilt nicht, wenn der Vertreter oder die Vertreterin nicht mitzuzählen ist. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf die Zahl der Arbeitsplätze abgestellt wird.
(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn
- 1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, - 2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, - 3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, - 4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, - 5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt, - 6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, - 7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder - 8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.
(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.
(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.
(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.
(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.
Ist die Befristung rechtsunwirksam, so gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen; er kann vom Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden, sofern nicht nach § 15 Absatz 4 die ordentliche Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt möglich ist. Ist die Befristung nur wegen des Mangels der Schriftform unwirksam, kann der Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden.
Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes gelten entsprechend. Wird das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, so beginnt die Frist nach Satz 1 mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet sei.
(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn
- 1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, - 2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, - 3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, - 4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, - 5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt, - 6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, - 7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder - 8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.
(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.
(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.
(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.
(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
(1) Ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird.
(2) Über die Dauer der Vertretung nach Absatz 1 hinaus ist die Befristung für notwendige Zeiten einer Einarbeitung zulässig.
(3) Die Dauer der Befristung des Arbeitsvertrags muss kalendermäßig bestimmt oder bestimmbar oder den in den Absätzen 1 und 2 genannten Zwecken zu entnehmen sein.
(4) Der Arbeitgeber kann den befristeten Arbeitsvertrag unter Einhaltung einer Frist von mindestens drei Wochen, jedoch frühestens zum Ende der Elternzeit, kündigen, wenn die Elternzeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers vorzeitig endet und der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin die vorzeitige Beendigung der Elternzeit mitgeteilt hat. Satz 1 gilt entsprechend, wenn der Arbeitgeber die vorzeitige Beendigung der Elternzeit in den Fällen des § 16 Absatz 3 Satz 2 nicht ablehnen darf.
(5) Das Kündigungsschutzgesetz ist im Falle des Absatzes 4 nicht anzuwenden.
(6) Absatz 4 gilt nicht, soweit seine Anwendung vertraglich ausgeschlossen ist.
(7) Wird im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen abgestellt, so sind bei der Ermittlung dieser Zahl Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die sich in der Elternzeit befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt sind, nicht mitzuzählen, solange für sie aufgrund von Absatz 1 ein Vertreter oder eine Vertreterin eingestellt ist. Dies gilt nicht, wenn der Vertreter oder die Vertreterin nicht mitzuzählen ist. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf die Zahl der Arbeitsplätze abgestellt wird.
Tenor
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Juni 2011 - 26 Sa 103/11 - aufgehoben.
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Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung ihres letzten Arbeitsvertrags.
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Der Kläger war bei der Beklagten aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge in der Zeit vom 1. September 2006 bis 31. August 2008 sowie in der Zeit vom 1. Dezember 2009 bis 30. September 2010 beschäftigt. Im Rahmen des letzten, am 31. Mai 2010 für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 30. September 2010 geschlossenen Arbeitsvertrags war er als Fachassistent (Tätigkeitsebene V) in der Agentur für Arbeit E, Geschäftsstelle Be des Jobcenters Ba eingesetzt. Dem Arbeitsvertrag war ein Vermerk beigefügt, in dem es ua. heißt:
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„Einstellung von Herrn E … als Fachassistent in der Eingangszone in der Arbeitsgemeinschaft (SGB II) mit befristetem Arbeitsvertrag nach dem TzBfG für den Zeitraum vom 01.06.2010 bis 30.09.2010 bei der Agentur für Arbeit E, Jobcenter Ba.
Befristungsgrund:
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG (Vertretung) für Herrn H (Abordnung zur RD Berlin/Brandenburg)“
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-
Herr H war nach seiner Berufsausbildung zum Fachangestellten für Arbeitsförderung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen worden. Mit Wirkung ab 1. Januar 2007 übertrug ihm die Beklagte die Tätigkeit eines Fachassistenten der Tätigkeitsebene V in der Agentur für Arbeit E, Jobcenter Ba, Geschäftsstelle Be. Von dort aus wurde er verschiedentlich auf folgende höherwertigen Stellen der Tätigkeitsebene IV abgeordnet: Für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 übertrug ihm die Beklagte im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme vorübergehend die Tätigkeit eines Arbeitsvermittlers. Mit Schreiben vom 4. November 2009 ordnete sie Herrn H für die Zeit vom 1. Dezember 2009 bis 31. Mai 2010 zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg ab und übertrug ihm vorübergehend eine Stelle als Sachbearbeiter für Vertragswesen im Regionalen Einkaufszentrum. Diese Abordnung wurde mit Schreiben der Beklagten vom 16. Juni 2010 bis zum 31. Dezember 2010 verlängert; dies stand bereits Anfang Mai 2010 fest. Für die Zeit vom 24. Januar 2011 bis 30. Juni 2011 wurde Herr H nochmals zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg abgeordnet.
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Mit der am 9. Juli 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Befristungskontrollklage hat der Kläger die Auffassung vertreten, es liege kein Vertretungsfall vor. Nachdem Herrn H für einen so langen Zeitraum höherwertige Tätigkeiten übertragen worden seien, habe die Beklagte nicht ernsthaft mit seiner Rückkehr auf den Arbeitsplatz als Fachassistent rechnen können. Im Übrigen habe die Beklagte Herrn H infolge der langfristigen Zuweisung höherwertiger Tätigkeiten nicht mehr einseitig mit Tätigkeiten der Tätigkeitsebene V befassen dürfen.
-
Der Kläger hat beantragt
-
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch Befristung zum 30. September 2010 geendet hat,
2.
die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Fachassistenten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen.
- 6
-
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung des letzten Arbeitsvertrags sei durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der Kläger habe den abgeordneten Herrn H vertreten. Ab dem 15. Juni 2010 habe Herr H außerdem die Fachkraft im Regionalen Einkaufszentrum Frau N und ab dem 20. September 2010 die Sachbearbeiterin im Vertragswesen Frau K vertreten, die der Beklagten wegen Mutterschutz bzw. Elternzeit nicht zur Verfügung gestanden hätten.
-
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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-
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Zwar ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Vertretungsbedarf infolge der Abordnung einer Stammkraft einen Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG darstellen kann. Jedoch durfte es sich bei der Überprüfung der von der Beklagten zum Zeitpunkt der Befristungsabrede anzustellenden Rückkehrprognose nicht auf die Anwendung der Grundsätze beschränken, die der Senat zu den Fällen der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft etwa wegen Krankheit, Urlaub, Elternzeit oder Freistellung entwickelt hat. Von diesen Fallgestaltungen unterscheidet sich die Abordnung der Stammkraft nicht unerheblich. Zum einen fällt bei der Abordnung die Arbeitskraft der Stammkraft nicht aus, sondern steht dem Arbeitgeber zur Ausübung seines Direktionsrechts zur Verfügung. Zum anderen liegt die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz regelmäßig jedenfalls auch im Einflussbereich des Arbeitgebers. Daher kann der Arbeitgeber in Fällen der Abordnung der Stammkraft nicht ohne Weiteres davon ausgehen, die Stammkraft werde, sofern sie nicht Gegenteiliges erklärt habe, zurückkehren. Vielmehr muss er bei der von ihm anzustellenden Prognose alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen, insbesondere auch solche, die aus seiner Organisationssphäre stammen.
- 9
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A. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der am 31. Mai 2010 vereinbarten Befristung zum 30. September 2010 beendet worden ist.
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I. Gegenstand der am 9. Juli 2010 rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG erhobenen Befristungskontrollklage ist, wie sich aus dem klägerischen Vorbringen ohne Weiteres ergibt, ausschließlich die am 31. Mai 2010 für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis zum 30. September 2010 vereinbarte letzte Befristung. Die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG ist auch durch eine Klage gewahrt, die bereits vor Ablauf eines kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnisses erhoben wird(vgl. etwa BAG 21. September 2011 - 7 AZR 375/10 - Rn. 8 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 86 = EzA TzBfG § 14 Nr. 81).
- 11
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II. Die Befristungsabrede vom 31. Mai 2010 bedurfte der Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund. Eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags vom 31. Mai 2010 war nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ausgeschlossen, weil zwischen den Parteien innerhalb der letzten drei Jahre vor Abschluss des befristeten Vertrags ein befristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Kläger stand bereits vom 1. September 2006 bis 31. August 2008 in einem befristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten.
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III. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, die Befristungsabrede vom 31. Mai 2010 sei nach § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt, ist nicht frei von Rechtsfehlern.
- 13
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1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht allerdings im Ausgangspunkt von den vom Senat zum Sachgrund der Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG entwickelten Grundsätzen ausgegangen. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch einen Vertreter besteht von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Der Sachgrund der Vertretung setzt daher einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des Vertreters muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers entsteht. Nimmt der Arbeitgeber den Vertretungsfall zum Anlass für eine befristete Beschäftigung, ist aufgrund der Umstände bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen ist (BAG 6. Oktober 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 19 bis 21 mwN, BAGE 136, 17).
- 14
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2. Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass auch durch die vorübergehende Abordnung der Stammkraft ein Vertretungsbedarf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG entstehen kann(ebenso LAG Baden-Württemberg 21. Mai 2012 - 1 Sa 34/11 - Rn. 40, LAGE § 14 TzBfG Nr. 71; Hunold DB 2012, 288; aA LAG Mecklenburg-Vorpommern 26. Mai 2010 - 2 Sa 321/09 - Rn. 12; LAG Köln 16. März 2011 - 9 Sa 1308/10 - Rn. 29, nicht rkr.; LAG Köln 14. September 2011 - 3 Sa 69/11 - Rn. 31, LAGE § 14 TzBfG Nr. 66, nicht rkr.; wohl auch Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 33). Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags kann auch dann vorliegen, wenn eine Stammkraft vorübergehend höherwertige Aufgaben wahrzunehmen hat und der Arbeitgeber deren eigentliche Tätigkeit dem Vertreter zuweist. In den Fällen der unmittelbaren und der mittelbaren Vertretung erfordert es der Sachgrund der Vertretung nicht, dass der zu vertretende Arbeitnehmer an der Erbringung der Arbeitsleistung insgesamt verhindert ist. Dies ergibt die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG.
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a) Bereits der Wortsinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht dafür, dass der Sachgrund der Vertretung nicht notwendig die vollständige Abwesenheit des „anderen Arbeitnehmers“ vom Betrieb oder Unternehmen voraussetzt, sondern es genügt, wenn dieser - gleich aus welchem Grund - an der Erbringung der „eigentlich“ geschuldeten Arbeitsleistung verhindert ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Arbeitsleistung im Wege der unmittelbaren Vertretung dem Vertreter übertragen wird. Dieser wird dann „zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers“ beschäftigt. Insbesondere kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, ob der Vertretungsbedarf seinen Grund in der Sphäre des zu vertretenden Arbeitnehmers oder in der Sphäre des Arbeitgebers hat.
- 16
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b) Die Gesetzesgeschichte bestätigt diese Auslegung. In der amtlichen Begründung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG heißt es, ein Vertretungsfall liege vor, wenn durch den zeitweiligen Ausfall eines Arbeitnehmers, zB aufgrund „Krankheit, Beurlaubung, Einberufung zum Wehrdienst, Abordnung ins Ausland“, ein vorübergehender Bedarf zur Beschäftigung eines anderen Arbeitnehmers entsteht(BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Das letzte Beispiel zeigt, dass der Sachgrund der Vertretung nicht nur in Fällen der vom Arbeitgeber nicht beeinflussbaren Abwesenheit der Stammkraft, sondern auch dann in Betracht kommt, wenn die Abwesenheit der Stammkraft von „ihrem“ Stammarbeitsplatz auf einer Entscheidung des Arbeitgebers beruht. Da die genannten Beispielfälle nicht abschließend sind, kann auch nicht angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers ein Vertretungsfall nur bei einer Abordnung ins Ausland vorliegen könne. Vielmehr besteht der Bedarf, die Arbeitsleistung des abgeordneten Arbeitnehmers zu ersetzen, auch bei einer Abordnung im Inland.
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c) Das Ergebnis wird durch die Systematik des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gestützt. Die Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist ein Unterfall des vorübergehenden „betrieblichen“ Bedarfs an Arbeitsleistung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Die Sachgründe unterscheiden sich nur darin, dass bei der Vertretung der Bedarf an Arbeitskräften unverändert besteht und nur der Ausfall eines oder mehrerer Mitarbeiter kompensiert werden soll, während im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ein vorübergehender Arbeitskräftemehrbedarf besteht(vgl. Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 298; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 34; KR-Lipke 10. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 136). Der systematische Zusammenhang dieser Sachgründe lässt daher den Schluss zu, dass die den vorübergehenden Vertretungsbedarf begründenden „betrieblichen“ Umstände nicht notwendig aus der Sphäre der Stammkraft stammen müssen.
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d) Sinn und Zweck des Gesetzes gebieten für die Fälle der unmittelbaren und mittelbaren Vertretung keine andere Auslegung. Allerdings wäre eine Auslegung, die es dem Arbeitgeber ermöglichen würde, sich ohne sachliche Rechtfertigung Befristungsmöglichkeiten selbst zu schaffen, mit dem Gebot einer wirksamen Befristungskontrolle unvereinbar (vgl. zur Haushaltsbefristung BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 31, BAGE 137, 178). Durch die grundsätzliche Anerkennung der „Abordnungsvertretung“ in Gestalt der unmittelbaren sowie der mittelbaren Vertretung wird dem Arbeitgeber diese Möglichkeit aber nicht eröffnet. Anders als in den Fällen der sog. gedanklichen Zuordnung erledigt der Vertreter in den Fällen der unmittelbaren sowie der mittelbaren Vertretung genau die Aufgabe der von ihrem Arbeitsplatz vorübergehend abwesenden Stammkraft. Zwar führt der Arbeitgeber - anders als etwa in den Fällen von Krankheit, Wehrdienst oder Elternzeit - die Vertretungssituation durch die Abordnung selbst herbei. Wenn er die der vorübergehend abgeordneten Stammkraft obliegenden Aufgaben befristet einer Vertretungskraft überträgt, deckt er jedoch lediglich den unmittelbar entstehenden Vertretungsbedarf. Ihm wird nicht die Möglichkeit eröffnet, die von ihm vorgenommene Abordnung der Stammkraft zu benutzen, um an anderer Stelle befristet einen Arbeitnehmer einzustellen (vgl. dazu die ebenfalls am 16. Januar 2013 ergangene Senatsentscheidung - 7 AZR 662/11 -).
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3. Hiernach ist die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, im Streitfall sei die - bereits Anfang Mai 2010 - für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 31. Dezember 2010 vorgesehene weitere Abordnung des Herrn H zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg geeignet, die befristete Einstellung des Klägers für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis zum 30. September 2010 zu rechtfertigen, rechtlich nicht zu beanstanden. Unstreitig wurden dem Kläger die Aufgaben des abgeordneten Herrn H unmittelbar übertragen.
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4. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch an die vom Arbeitgeber bei einer Abordnungsvertretung anzustellende Rückkehrprognose unzutreffende Maßstäbe angelegt. Zwar ist es im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass Teil des Sachgrundes der Vertretung eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des Vertretenen ist (vgl. BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Zu Unrecht hat es aber angenommen, der Arbeitgeber könne auch in Fällen der Abordnung regelmäßig mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn diese einen Anspruch auf Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit habe. Dieser vom Senat für die Fälle der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung - entwickelte Grundsatz lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Fälle der Abordnung übertragen. Hier hat vielmehr der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Befristungsabrede unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft vorzunehmen und diese im Streitfall im Befristungskontrollprozess darzulegen. Erforderlich ist, dass er berechtigterweise mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen durfte.
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a) Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft - zB durch Krankheit, Urlaub und Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig damit zu rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird (vgl. 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Vertretungsgrundes die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend macht. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen. Ansonsten darf und muss der Arbeitgeber mit dessen Rückkehr an den Arbeitsplatz rechnen (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, aaO).
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b) Diese Grundsätze lassen sich auf einen abordnungsbedingten Vertretungsbedarf nicht ohne Weiteres übertragen. Anders als bei dem für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Ausfall der Stammkraft hängt in Fällen der Abordnung die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft regelmäßig nicht nur von Umständen in deren Sphäre, sondern ganz maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen ab, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen (so zutreffend LAG Baden-Württemberg 21. Mai 2012 - 1 Sa 34/11 - Rn. 41, LAGE § 14 TzBfG Nr. 71). Die Rückkehr des abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz ist häufig durch den Arbeitgeber plan- und steuerbar. Dieser strukturelle Unterschied zu den Fällen der für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Abwesenheit der Stammkraft ist bei der vom Arbeitgeber anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Diese kann sich daher nicht darauf beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nicht Gegenteiliges erklärt hat, auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 20. Dezember 2011 - 3 Sa 1506/11 - Rn. 57, LAGE § 14 TzBfG Nr. 68, nicht rkr.). Vielmehr muss der Arbeitgeber bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der abgeordneten Stammkraft sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen. Dazu gehören nicht nur etwaige Erklärungen der abgeordneten Stammkraft über ihre Rückkehrabsichten, sondern insbesondere auch die Planungs- und Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers. Je nach Lage des Einzelfalls kann der Zweck der Abordnung es nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des anderweitig eingesetzten Arbeitnehmers frei hält. Er kann aber auch gegen eine solche Annahme sprechen. Von Bedeutung können zudem ihre Dauer sowie etwaige wiederholte Verlängerungen der Abordnung sein. Zu berücksichtigen ist ggf. auch, ob die Abordnung dem Wunsch des Beschäftigten entsprach oder gegen seinen Willen erfolgte. Ebenfalls ist zu würdigen, ob die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz nach Ablauf der Abordnung automatisch erfolgt oder ob es hierzu einer weiteren Entscheidung bedarf. Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob eine solche Entscheidung allein vom Willen der Stammkraft, vom Willen des Arbeitgebers oder von einem beiderseitigen Einvernehmen abhängt. Derartige, hier nicht abschließend bezeichnete und nicht in jedem Einzelfall in gleicher Weise zwingend zu beachtende Umstände muss der Arbeitgeber bei seiner Rückkehrprognose berücksichtigen und diese im Streitfall im Prozess darlegen. Sache des Tatsachengerichts ist die Würdigung, ob der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft rechnen durfte.
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c) Diesen Anforderungen genügt die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Würdigung der Rückkehrprognose nicht. Das Landesarbeitsgericht hat seine Würdigung darauf beschränkt, der abgeordnete Herr H habe der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger weder erklärt, nicht auf seinen ursprünglichen Arbeitsplatz zurückkehren zu wollen, noch habe er einen rechtlich verfestigten Anspruch auf eine dauerhafte Übertragung der höherwertigen Aufgaben der Tätigkeitsebene IV erworben. Damit hat es nur einen geringen Teil der vorliegend in Betracht zu ziehenden Umstände gewürdigt. Insbesondere fehlt es an einer Prüfung, wie die Organisationsentscheidungen und Planungen der Beklagten zum Zeitpunkt der Befristungsabrede aussahen. Nach der Zurückverweisung wird das Landesarbeitsgericht der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, hierzu sowie zu den weiteren hinsichtlich der voraussichtlichen Rückkehr des Herrn H angestellten Erwägungen vorzutragen.
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IV. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob die Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die mittelbare Vertretung der Mitarbeiterin N ab dem 15. Juni 2010 sowie der Mitarbeiterin K ab dem 20. September 2010 gerechtfertigt war. Zwischen den Parteien ist streitig, ob Herr H die wegen Mutterschutz und Elternzeit abwesenden Mitarbeiterinnen N und K vertreten hat. Sollte dies der Fall sein, hätte der Kläger diese beiden Mitarbeiterinnen mittelbar vertreten. Von deren voraussichtlicher Rückkehr durfte die Beklagte ausgehen. Das Landesarbeitsgericht wird daher erforderlichenfalls zu klären haben, ob Herr H die Mitarbeiterinnen N und K im streitbefangenen Zeitraum vertreten hat.
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V. Der Klage kann auch nicht etwa aus einem anderen Grund entsprochen werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Befristungsabrede vom 31. Mai 2010 aus Gründen des institutionellen Rechtsmissbrauchs die Wirksamkeit zu versagen wäre, bestehen nicht (vgl. hierzu BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - NZA 2012, 1351 und - 7 AZR 783/10 - NZA 2012, 1359). An einen solchen, bei Vorliegen eines Sachgrundes nur ausnahmsweise anzunehmenden Rechtsmissbrauch sind hohe Anforderungen zu stellen. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Gesamtdauer und Anzahl der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen. Im Streitfall gibt es bei der Gesamtbeschäftigungsdauer von weniger als drei Jahren aufgrund von vier befristeten Arbeitsverträgen und einer 15-monatigen Unterbrechung keinen Hinweis auf das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs.
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B. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. fällt nicht zur Entscheidung des Senats an. Der Antrag ist dahin auszulegen, dass der Kläger seine vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer dieses Rechtsstreits geltend macht. Er steht unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. Diese Bedingung ist bislang nicht eingetreten. Durch die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und die Zurückverweisung wird der Rechtsstreit wieder in die Lage des Berufungsverfahrens versetzt.
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Linsenmaier
Zwanziger
Kiel
Schiller
Rose
Tenor
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1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 23. Oktober 2012 - 11 Sa 302/12 - aufgehoben.
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2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2012 - 5 Ca 363/11 Ö - wird zurückgewiesen.
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3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 30. Juni 2010 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
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Der Kläger war aufgrund 23 befristeter Arbeitsverträge seit dem 1. April 1992 bei dem beklagten Land als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität O beschäftigt. Er erhob wegen eines bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsvertrags vom 23./30. September 2008 eine Befristungskontrollklage. Seine Weiterbeschäftigung begehrte er mit der Klage nicht. Das Arbeitsgericht wies diese ab, das Landesarbeitsgericht gab ihr mit einem dem beklagten Land am 31. Dezember 2009 und dem Kläger am 5. Januar 2010 zugestellten Urteil vom 8. Dezember 2009 statt und ließ die Revision nicht zu.
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Der Kläger verlangte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 8. Januar 2010 vom beklagten Land seine Weiterbeschäftigung. In diesem Schreiben heißt es ua.: „Im Interesse der Existenzsicherung des Mandanten muss ich rechtzeitig sicherstellen, dass der Mandant tatsächlich auch über den 30.06.2010 hinaus entsprechend der gerichtlichen Entscheidung weiterbeschäftigt wird. Dazu bitte ich Sie um eine entsprechende Bestätigung, da ich andernfalls umgehend beim Arbeitsgericht die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung anhängig machen würde.“ Der Prozessbevollmächtigte des beklagten Landes teilte im Antwortschreiben vom 20. Januar 2010 mit, dass Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werde, sodass die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht rechtskräftig sei. Der Kläger werde allerdings bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs beschäftigt. Zur Weiterbeschäftigung wurde ausgeführt: „Insofern stellen wir ausdrücklich klar, dass die Weiterbeschäftigung Ihres Mandanten über den 30.06.2010 hinaus ausschließlich und nur aufgrund des nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichtes bestehenden allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches erfolgt. Mit der Weiterbeschäftigung über den 30.06.2010 hinaus wird somit kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet oder das bis zum 30.06.2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt.“
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Das Bundesarbeitsgericht ließ auf die Nichtzulassungsbeschwerde des beklagten Landes vom 20. Januar 2010 die Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 zu. Der Kläger wurde vom beklagten Land über den 30. Juni 2010 hinaus beschäftigt. Die Universität O bezeichnete ihn in einer Presseerklärung vom 18. Juni 2010 als „Studiengangskoordinator“ für den Studiengang „Interkulturelle Bildung und Beratung“ und benannte ihn als Ansprechpartner für Bewerbungen zu diesem Studiengang zum Wintersemester 2010/11. Das Prüfungsamt bestellte den Kläger in der Zeit von Juli 2010 bis August 2011 für zehn Bachelorarbeiten zum Prüfer. In drei Promotionsverfahren im Oktober und November 2010 sowie im Mai 2011 war der Kläger Mitglied der Promotionskommission. Ihm wurden Hausarbeiten von Studierenden zur Korrektur vorgelegt. Er war verantwortlich für das Praktikumsmodul im Studiengang „Interkulturelle Bildung und Beratung“ (Bachelor-Studiengang für Zuwanderer).
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Das Bundesarbeitsgericht hob am 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - BAGE 139, 109) die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 auf und stellte das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts wieder her. Der Kläger hat gegen diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Verfassungsbeschwerde eingelegt, über die zum Zeitpunkt der mündlichen Revisionsverhandlung noch nicht entschieden war (- 1 BvR 167/12 -).
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Mit Schreiben vom 24. August 2011 teilte der Prozessbevollmächtigte des beklagten Landes dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ua. mit, dass die Voraussetzungen für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entfallen seien und das beklagte Land die Arbeitsleistung des Klägers nicht weiter entgegennehmen werde.
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Der Kläger hat gemeint, durch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus sei gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Jedenfalls sei mangels Wahrung der nach § 14 Abs. 4 TzBfG erforderlichen Schriftform aufgrund seiner Weiterbeschäftigung über den 30. Juni 2010 hinaus bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über seine Entfristungsklage ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet worden.
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Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt
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festzustellen, dass er sich über den 30. Juni 2010 hinaus in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum beklagten Land in einer Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität O befindet, das auch nicht durch das Schreiben des Rechtsanwalts W vom 24. August 2011 beendet worden ist.
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Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Es ist der Ansicht, es habe den Kläger nur aufgrund seines Obsiegens im Berufungsverfahren des Vorprozesses und seines Beschäftigungsbegehrens weiterbeschäftigt. Ein solches Beschäftigungsverhältnis bedürfe nicht der Schriftform.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Revision des beklagten Landes ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien festgestellt.
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I. Die Parteien haben keinen Vertrag über die Neubegründung oder Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus geschlossen.
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1. Ein Arbeitsverhältnis wird grundsätzlich durch einen Arbeitsvertrag begründet (vgl. Schaub/Linck ArbR-HdB 14. Aufl. § 29 Rn. 8; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 158 unter Hinweis auf BAG 16. Februar 2000 - 5 AZB 71/99 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 93, 310). Verträge kommen durch auf den Vertragsschluss gerichtete, einander entsprechende Willenserklärungen zustande, indem das Angebot („Antrag“) gemäß den §§ 145 ff. BGB angenommen wird. Eine Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Ob eine Äußerung oder ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu verstehen ist, bedarf der Auslegung. Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist(BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 36, BAGE 134, 269). Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrags und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - aaO mwN). Diese Grundsätze sind auch anzuwenden bei der Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt (vgl. BAG 2. März 1973 - 3 AZR 325/72 - zu 2 der Gründe).
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2. Die Auslegung nichttypischer Willenserklärungen obliegt in erster Linie den Tatsachengerichten. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 32 mwN, BAGE 134, 269; 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 19). Bei einer rechtsfehlerhaften Auslegung durch das Berufungsgericht kann das Revisionsgericht die Auslegung selbst vornehmen, wenn die dafür maßgeblichen Tatsachen feststehen und ein weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 32 mwN). Dies gilt auch, wenn es um die Frage geht, ob mit einer Erklärung überhaupt eine rechtsgeschäftliche Bindung eingegangen werden sollte (BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 17 mwN, BAGE 144, 231).
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3. Daran gemessen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft den Abschluss eines Arbeitsvertrags angenommen. Ob einer tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. dem Ende der Befristung ein befristeter Vertrag zugrunde liegt, ist durch Auslegung der ausdrücklichen oder konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (vgl. BAG 22. Oktober 2003 - 7 AZR 113/03 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 108, 191). Danach hat das beklagte Land keine auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung abgegeben.
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a) Das Landesarbeitsgericht hat die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB verletzt, indem es bei der Auslegung des Schreibens des beklagten Landes vom 20. Januar 2010 aus einem von ihm angenommenen Interesse der Universität an einer verlässlichen Planung der Arbeitsleistung des Klägers auf eine auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung des beklagten Landes geschlossen hat, obwohl der Wortlaut des Schreibens diesbezüglich eindeutig ist und die Annahme einer (befristeten) Vereinbarung ausschließt. Das beklagte Land hat mit der für die Weiterbeschäftigung angeführten Begründung „aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches“ deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es keinen rechtsgeschäftlichen Erfolg in Form des Abschlusses eines Arbeitsvertrags herbeiführen wollte, sondern eine bereits bestehende, von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Rechtspflicht (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122; BAG 13. Juni 1985 - 2 AZR 410/84 - zu B II 5 der Gründe) angenommen hat und diese gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllen wollte. Dies belegt auch die Formulierung, dass die Weiterbeschäftigung „ausschließlich und nur aufgrund des nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichtes bestehenden allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches erfolgt“ und „mit der Weiterbeschäftigung über den 30.06.2010 hinaus … somit kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet oder das bis zum 30.06.2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt“ wird. Aufgrund dieses Wortlauts durfte der Kläger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht von einer auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärung des beklagten Landes ausgehen.
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b) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts steht der Grundsatz protestatio facto contraria non valet dem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Zwar trifft es zu, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer vertraglichen Bindung nicht durch einen einseitigen Vorbehalt ausgeschlossen werden können, jedoch fehlt es bereits an zwei übereinstimmenden, auf denselben rechtsgeschäftlichen Erfolg gerichteten Willenserklärungen.
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aa) Der Sachverhalt im Entscheidungsfall ist nicht vergleichbar mit dem, über den der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 19. Januar 2005 (- 7 AZR 113/04 -) zu entscheiden hatte. In jenem Fall, in dem der Abschluss eines Vertrags mit der Begründung angenommen wurde, dass die ausdrückliche Verwahrung gegen eine entsprechende Deutung des Verhaltens unbeachtlich ist, wenn ein Verhalten vorliegt, das nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte nur als Ausdruck eines bestimmten Willens aufgefasst werden kann, hatte der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Arbeitnehmer vor einer der Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung eines Gerichts aufgefordert, seine Tätigkeit nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Entscheidung über die Kündigungsschutzklage fortzuführen. Damit waren anders als im vorliegenden Fall nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 die Voraussetzungen des Weiterbeschäftigungsanspruchs (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122; BAG 26. Juni 1996 - 7 AZR 674/95 - zu IV der Gründe mwN) nicht erfüllt. Das beklagte Land verhielt sich nicht widersprüchlich, sondern rechtskonform, als es der Aufforderung des Klägers nachkam, ihn über den 30. Juni 2010 hinaus zu beschäftigen.
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bb) Unerheblich ist, dass der Kläger seinen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht zusammen mit seinem Befristungskontrollantrag gemäß § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht hatte und das Landesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 8. Dezember 2009 das beklagte Land nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt hat. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs erfüllt, besteht eine entsprechende Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers auch ohne ein entsprechendes klagestattgebendes Urteil. Gibt ein Arbeitsgericht der Weiterbeschäftigungsklage eines Arbeitnehmers statt, tituliert es einen bestehenden Anspruch. Die Klage auf Beschäftigung ist eine Klage auf zukünftige Leistung (BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe; 13. Juni 1985 - 2 AZR 410/84 - zu C der Gründe). Es handelt sich nicht um ein Gestaltungsurteil, das die Rechtslage ändert.
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c) Das Auslegungsergebnis widerspricht nicht dem Urteil des Senats vom 8. April 2014 (- 9 AZR 856/11 -), sondern steht mit diesem im Einklang. In jener Entscheidung hat der Senat angenommen, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach einem Urteil des Arbeitsgerichts, das der Befristungskontrollklage und dem Antrag auf Weiterbeschäftigung stattgegeben hat, noch nicht auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags schließen lässt (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 25 ff.). Der konkludente Abschluss eines Arbeitsvertrags wurde nur deshalb bejaht, weil der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch noch nach Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts und Abweisung der Klage durch das Landesarbeitsgericht, also trotz des Wegfalls der Beschäftigungsverpflichtung weiterbeschäftigt hatte (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 38).
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d) Ein Verhalten des beklagten Landes, aus dem sich eine konkludente Erklärung ergeben könnte, es habe entgegen seinen Ausführungen im Schreiben vom 20. Januar 2010 einen neuen Arbeitsvertrag mit dem Kläger schließen oder das bis zum 30. Juni 2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortsetzen wollen, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Der Kläger hat ein solches Verhalten des beklagten Landes auch nicht behauptet. Bei den dem Kläger nach dem 30. Juni 2010 übertragenen Aufgaben handelte es sich um solche, die ihm nach dem letzten befristeten Arbeitsvertrag gemäß § 106 GewO zugewiesen werden konnten. Mit dieser Aufgabenübertragung hat das beklagte Land nur den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers erfüllt. Aus ihr folgt kein weiter gehender Erklärungswert. Ob das beklagte Land zu einem späteren Zeitpunkt nach dem 30. Juni 2010 nicht nur seiner Weiterbeschäftigungsverpflichtung nachgekommen ist, sondern sich so verhalten hat, dass daraus auf ein Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags geschlossen werden konnte, muss nicht geklärt werden. Diese Frage bedarf schon deshalb keiner Antwort, weil der Kläger ausschließlich das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus festgestellt haben will und den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zu einem Zeitpunkt nach dem 30. Juni 2010 selbst nicht behauptet.
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II. Die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ab dem 1. Juli 2010 ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus § 15 Abs. 5 TzBfG. Das beklagte Land hat einer Fortsetzung des bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widersprochen.
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1. Aufgrund der Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - BAGE 139, 109), mit dem das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 8. Dezember 2009 (- 13 Sa 636/09 -) aufgehoben wurde, steht rechtskräftig fest, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag der Parteien vom 23./30. September 2008 zum 30. Juni 2010 wirksam ist. Soweit der Kläger gegen dieses Urteil Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt hat, steht dies der Annahme einer rechtskräftigen Entscheidung nicht entgegen. Bei der Verfassungsbeschwerde handelt es sich um kein Rechtsmittel, sondern um einen außerordentlichen Rechtsbehelf (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 297/01 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 103, 290).
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2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, wonach das beklagte Land mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 20. Januar 2010 deutlich gemacht hat, dass es zu einer Verlängerung des bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsverhältnisses nicht bereit ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat die Auslegung des Schreibens durch das Landesarbeitsgericht insoweit auch nicht mit Gegenrügen angegriffen. Damit hat das beklagte Land gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG rechtzeitig einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus widersprochen.
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a) Ein Widerspruch iSv. § 15 Abs. 5 TzBfG kann als rechtsgeschäftliche empfangsbedürftige Willenserklärung bereits kurz vor Zweckerreichung oder Bedingungseintritt ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erhoben werden(vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 25, 27; 5. Mai 2004 - 7 AZR 629/03 - zu II der Gründe, BAGE 110, 295; ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 32). Allerdings liefe ein schon im Arbeitsvertrag erklärter Widerspruch der einseitig zwingenden Wirkung des § 22 Abs. 1 TzBfG zuwider. Die in § 15 Abs. 5 TzBfG angeordnete Rechtsfolge des Eintritts der Fiktion würde vollständig abbedungen. Auf die durch eine etwaige Weiterarbeit eintretende Rechtsfolge kann nicht von vornherein verzichtet werden. Um eine Umgehung von § 22 Abs. 1 TzBfG auszuschließen, ist ein zeitlicher Zusammenhang mit dem vereinbarten Ende der Vertragslaufzeit erforderlich(BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 36 mwN, BAGE 138, 242). Ein solcher Zusammenhang ist anzunehmen, wenn der Widerspruch zu einem Zeitpunkt erklärt wird, in dem bereits ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Befristung anhängig ist und der Arbeitgeber sich gegen die Klage verteidigt. Die Regelung des § 15 Abs. 5 TzBfG beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall der Ausdruck eines stillschweigenden Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses(BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 35 mwN, aaO). Der Beginn einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellt insofern eine Zäsur dar. Ab diesem Zeitpunkt kann nur noch bei Vorliegen besonderer Umstände vermutet werden, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis stillschweigend verlängern will. Aufgrund des laufenden gerichtlichen Verfahrens besteht grundsätzlich auch keine Gefahr, dass die Erinnerung des Arbeitnehmers an den Widerspruch verblasst.
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b) Zum Zeitpunkt des Schreibens des beklagten Landes am 20. Januar 2010 war der Befristungsrechtsstreit bereits seit langem anhängig. Zwar lag ein der Befristungskontrollklage des Klägers stattgebendes Berufungsurteil vor. Das beklagte Land hat jedoch zugleich mit dem Widerspruch darauf hingewiesen, dass es das Urteil nicht akzeptieren und Nichtzulassungsbeschwerde einlegen werde.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
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Brühler
Krasshöfer
Klose
Heilmann
Matth. Dipper
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
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eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.