Landesarbeitsgericht Hamm Beschluss, 28. Okt. 2013 - 2 Ta 191/13

1. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 10. Juli 2012 - 10 Ta 316/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsbeschwerde zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 15.500,00 Euro festgesetzt.

I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von ordentlichen Kündigungen und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Der Kläger war zunächst als Abteilungsdirektor seit dem 1. August 2001 im Bereich Private Banking/Steuerindizierte Produkte/Alternative Investments bei der S KGaA tätig.

Währenddessen wurde der Kläger zum Geschäftsführer bei der Beklagten, die am 1. Juli 2008 gegründet wurde, bestellt. Die Bestellung wurde am 25. September 2008 in das Handelsregister eingetragen.

Das mit der S KGaA bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch die Aufhebungsvereinbarung vom 17./27. Februar 2009 zum 31. März 2009 einvernehmlich beendet. Gleichzeitig schlossen die Parteien (die Beklagte damals noch als S Partners GmbH firmierend) unter dem 17./27. Februar 2009 eine als Arbeitsvertrag überschriebene Vereinbarung, die einen Beginn des Anstellungsverhältnisses mit der Beklagten zum 1. April 2009 vorsah. Die Betriebszugehörigkeit ab dem 1. August 2001 wurde angerechnet.

§ 2 des Arbeitsvertrags lautet:

Nach einem Gesellschafterwechsel legte der Kläger sein Amt als Geschäftsführer bei der Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2010 nieder. Die Beendigung des Geschäftsführeramts wurde am 14. Juli 2010 in das Handelsregister eingetragen. Am 8. Oktober 2010 ist Herr W als (ein) neuer Geschäftsführer eingetragen worden.

Der Kläger blieb bis 30. September 2010 für die Beklagte tätig. Danach wurde ihm mitgeteilt, dass die Beklagte seine „den niedergelegten Gf-Ämtern nachlaufenden Restarbeiten als erledigt betrachtet und in der Private Equity Gruppe keine weitere Tätigkeit mehr von [ihm] einfordert“.

Die Beklagte kündigte das Anstellungsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 21./23./28. März 2011 zum 30. September 2011 und vorsorglich mit Schreiben vom 27. Juni 2011 noch einmal fristgerecht, ordentlich zum nächstzulässigen Termin.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei eröffnet. Es handele sich um Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG.

Zwischen den Parteien habe von Anfang an ein Arbeitsverhältnis bestanden. Dass dieser Arbeitsvertrag nicht Grundlage der Organstellung gewesen sei, ergebe sich zum einen bereits zwingend daraus, dass dieser eine Abrede aus dem Sommer 2009 zwischen der vorherigen Arbeitgeberin und dem Kläger zugrunde gelegen habe. Außerdem zeige § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrags, dass der Kläger als Geschäftsführer gerade keine unternehmerische Gesamtverantwortung für das Unternehmen tragen, sondern lediglich als Partner tätig sein sollte. Gleiches zeige die Versetzungsklausel, die berechtige, ihm auch ein anderes Arbeitsgebiet zu übertragen. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG finde auf ehemalige Geschäftsführer keine Anwendung. Dies gelte insbesondere für die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung eines Arbeitsvertrags, die lange nach Beendigung der Organstellung ausgesprochen worden sei.

Der Kläger hat folgende Anträge angekündigt:

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten scheitere an § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, der auch nach Beendigung der Organstellung des Klägers eingreife. Im Übrigen habe auch kein Arbeitsverhältnis bestanden. Nach der Niederlegung des Geschäftsführeramts sei der Kläger ausschließlich mit der Abwicklung und Überleitung seiner Geschäftsführeraufgaben beschäftigt gewesen.

Das Arbeitsgericht Köln hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde der Beklagten blieb vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde strebt die Beklagte weiterhin eine Verweisung an das Landgericht Köln an.

II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Recht angenommen.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten jedoch in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen (BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 11 mwN; 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 12 mwN, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11 mwN, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, wenn zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33) und der Geschäftsführer geltend macht, er sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen (BAG 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 16, BAGE 118, 278). Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist(BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 107, 165). Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrag sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres zuständig (vgl. BAG 20. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247). Dabei ändert sich der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters nicht allein dadurch, dass der Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis nicht zum Arbeitsverhältnis (BAG 25. Juni 1997 - 5 AZB 41/96 - zu II 1 b aa der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 36 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 37; 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93 - zu II 3 b bb der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 17 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 28).

b) Anders kann es jedoch dann liegen, wenn und soweit der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung besteht. Insoweit greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein(BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 13 mwN, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11 mwN, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte auch mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis - wieder - in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33).

c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn die Klagepartei Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführer-Dienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt(vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche (BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 13; 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 14, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46).

2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, wie das Landesarbeitsgericht richtig erkannt hat. Der Kläger macht mit seinen Feststellungsanträgen den Fortbestand des seiner Auffassung nach begründeten und weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend.

Es handelt sich um Anträge, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BVerfG 31. August 1999 - 1 BvR 1389/97 - zu II 1 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 6 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 47; BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 16; 19. Dezember 2000 - 5 AZB 16/00 - AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 9 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 52). Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über die Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und durch eine ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet wurde, zu entscheiden.

Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger mit der Beklagten nur durch einen einzigen Vertrag, nämlich den als „Arbeitsvertrag“ bezeichneten Vertrag vom 17./27. Februar 2009 verbunden war. Hierfür spricht, dass dieser Vertrag ausdrücklich auch die bereits vorher ausgeübte Geschäftsführertätigkeit für die Beklagte zum Inhalt hatte (§ 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags). Auch wenn man aber davon ausgeht, dass neben dem „Arbeitsvertrag“ vom 17./27. Februar 2009 ein weiteres Vertragsverhältnis besteht oder bestanden hätte, das der Geschäftsführerbestellung zugrunde lag, ist eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit für die vom Kläger begehrten Feststellungen gegeben.

III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

1. Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 28. Juni 2012 - 3 Ta 72/12 - aufgehoben.

2. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten werden die Beschlüsse des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 23. April 2012 und 29. März 2012 - 6 Ca 2/12 - abgeändert.

3. Der Rechtsstreit wird an das zuständige Landgericht Zweibrücken verwiesen.

I. Die Parteien streiten vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Der Kläger wurde von der D. M. C. GmbH aufgrund Arbeitsvertrags vom 6./28. Februar 2001 mit Wirkung zum 1. März 2001 eingestellt und übernahm zum 1. April 2001 die Leitung „Personal“ für den Geschäftszweig „Fahrzeugkrane“. Der vorgenannte Arbeitsvertrag enthält ua. folgende Regelungen:

Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der D. M. C. GmbH ging mit Wirkung zum 1. Oktober 2001 infolge eines Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf die D. M. C. GmbH & Co. KG über. Im März 2003 wurde der Name dieser Gesellschaft in T. GmbH & Co. KG geändert. Die T. GmbH & Co. KG hatte zwei Gesellschafter, nämlich die T. Verwaltungsgesellschaft mbH als Komplementärin und die Beklagte (ehemals firmierend unter P. Deutschland GmbH T. C.) als Kommanditistin. Am 28. Oktober 2005 wurde die Bestellung des Klägers als Geschäftsführer der T. Verwaltungsgesellschaft mbH im Handelsregister eingetragen. Im Februar 2008 ist die T. Verwaltungsgesellschaft mbH auf die Beklagte verschmolzen worden (Verschmelzung durch Aufnahme, eingetragen im Handelsregister am 29. Februar 2008). Infolge der Verschmelzung ist die T. GmbH & Co. KG erloschen und das Unternehmen insoweit im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte ist demzufolge Rechtsnachfolger der T. GmbH & Co. KG. Aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 29. Februar 2008 wurde am 6. Mai 2008 ua. die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten im Handelsregister eingetragen.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2011, dem Kläger am 19. Dezember 2011 zugegangen, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende „Geschäftsführeranstellungsverhältnis sowie sämtliche etwaigen weiteren Vertragsverhältnisse außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfrist zum nächstmöglichen Termin“. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war der Kläger einzelvertretungsberechtigter und vom Verbot des Selbstkontrahierens befreiter Geschäftsführer der Beklagten.

Mit seiner am 30. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage, die der Beklagten am 11. Januar 2012 zugestellt worden ist, wendet sich der Kläger gegen die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses. Am 26. Januar 2012 wurde die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten in das Handelsregister eingetragen. Diese Eintragung erfolgte aufgrund einer Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung über die Abberufung des Klägers vom 16. Januar 2012.

Der Kläger ist der Ansicht, dass der Rechtsweg zur Arbeitsgerichtsbarkeit eröffnet sei, weil sein Arbeitsvertrag vom 6./28. Februar 2001 - unstreitig - nicht schriftlich abgeändert oder aufgehoben worden sei.

Der Kläger hat nachfolgende Anträge angekündigt:

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, eine Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen bestehe nicht. Der Kläger sei aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigungserklärung nach der gesetzlichen Fiktion in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes anzusehen. Neben dem Arbeitsverhältnis des Klägers habe kein weiteres Schuldverhältnis zwischen den Parteien in Form eines Geschäftsführeranstellungsvertrags existiert. Vielmehr habe das mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 6./28. Februar 2001 begründete Arbeitsverhältnis das der Geschäftsführertätigkeit des Klägers zugrunde liegende Schuldverhältnis gebildet. Die Aufgaben des Klägers hätten sich durch seine Bestellung zum Geschäftsführer nicht geändert, sodass ein weiteres Schuldverhältnis nicht entstanden sei.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt. Das Landesarbeitsgericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten, der das Arbeitsgericht nicht abgeholfen hatte, zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Beklagte weiterhin die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Zweibrücken.

II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Unrecht bejaht.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten jedoch in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen (BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 bis 4 der Gründe, BAGE 107, 165). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, wenn zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift sogar ein, wenn objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist(BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, aaO). Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrag sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres zuständig (vgl. BAG 20. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247).

b) Anders kann es jedoch dann liegen, wenn und soweit der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung besteht. Insoweit greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein(BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 13, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte auch mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis - wieder - in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33).

c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn die Klagepartei Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführerdienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt(vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche (BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 13).

2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet.

a) Der Kläger war mit der Beklagten nur durch ein einziges Rechtsverhältnis verbunden. Der im Jahr 2001 geschlossene Arbeitsvertrag ist zu keinem Zeitpunkt aufgelöst worden. Davon gehen auch beide Parteien übereinstimmend aus.

aa) Weder bei der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der T. Verwaltungsgesellschaft mbH im Oktober 2005 noch bei der Bestellung zum Geschäftsführer der Beklagten im Jahr 2008 wurde der Arbeitsvertrag der Parteien wirksam beendet. Die Parteien haben weder einen gesonderten Geschäftsführerdienstvertrag abgeschlossen noch den Arbeitsvertrag ruhend gestellt.

bb) Vielmehr haben sie lediglich die vom Kläger geschuldete Tätigkeit einvernehmlich - formlos - geändert. Dem Kläger wurde - bei im Übrigen unveränderten Aufgaben - zusätzlich die Geschäftsführung zunächst der T. Verwaltungsgesellschaft mbH und später die der Beklagten anvertraut. Die Übertragung geschah im Einklang mit Ziff. 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrags vom 6./28. Februar 2001.

cc) Mit dem Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrags wird zwar, worauf das Landesarbeitsgericht im Ansatz zutreffend hinweist, regelmäßig das bisherige Arbeitsverhältnis des angestellten Mitarbeiters aufgehoben (BAG 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43). Nach dem Willen der vertragschließenden Parteien soll neben dem neu abgeschlossenen Dienstverhältnis kein „ruhendes“ Arbeitsverhältnis fortbestehen, das nach der Abberufung als Geschäftsführer ggf. wieder auflebt. Im Streitfall haben die Parteien jedoch - dies hat das Landesarbeitsgericht nicht richtig gesehen - gerade keinen Geschäftsführerdienstvertrag abgeschlossen, sondern die schuldrechtliche Grundlage ihrer Vertragsbeziehung nur in Teilen stillschweigend angepasst und im Übrigen unangetastet gelassen. Der ursprüngliche Vertrag bildete damit die Grundlage der Geschäftsführertätigkeit des Klägers.

dd) Die gegenteilige Annahme des Landesarbeitsgerichts findet im Tatsachenvortrag der Parteien keine Stütze. Weder der Kläger noch die Beklagte haben zu etwa getroffenen Vereinbarungen aus Anlass der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer Tatsachen vorgetragen. Liegen solche Tatsachen nicht vor, ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht anzunehmen, die Parteien hätten einen Geschäftsführerdienstvertrag zusätzlich zum nicht beendeten Arbeitsvertrag geschlossen. Soweit sich das Landesarbeitsgericht zur Begründung seiner Auffassung auf den Beschluss des Senats vom 15. März 2011 (- 10 AZB 32/10 - Rn. 14, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44) bezieht, lässt es außer Acht, dass in dem zugrunde liegenden Fall tatsächliche Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum Abschluss eines Dienstvertrags vorlagen. Im Streitfall fehlt es indes an derartigen Anhaltspunkten. Im Gegenteil gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, Grundlage ihres Rechtsverhältnisses sei vor und während der Geschäftsführertätigkeit des Klägers allein der im Jahr 2001 geschlossene Vertrag gewesen. Dementsprechend verlangt der Kläger auch, gestützt auf diesen Vertrag, Beschäftigung mit den zuletzt - als Geschäftsführer - ausgeübten Tätigkeiten. Es trifft zwar zu, dass der Geschäftsführerbestellung eine irgendwie geartete Abrede der Parteien zugrunde lag. Die wesentlichen Vertragsbedingungen sollten sich aber offenbar unverändert nach dem weiter bestehenden Arbeitsvertrag richten. Dieser liegt deshalb auch der Organstellung zugrunde. Der Rechtsstreit betrifft folglich keine „weitere“ Rechtsbeziehung.

b) Dass das der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegende Rechtsverhältnis damit womöglich auch während der Zeit der Geschäftsführerbestellung ein Arbeitsverhältnis war, ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts für die Frage der Zuständigkeit im Streitfall nicht maßgeblich. Wie ausgeführt, greift § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch dann ein, wenn objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist(BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). Das gilt uneingeschränkt so lange, wie die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt, also bis zur Eintragung der Abberufung als Geschäftsführer.

aa) Richtig ist, dass die Anträge des Klägers, soweit sie als Kündigungsschutzanträge anzusehen sind, nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach Abberufung aus der Organschaft als solches fortbestand. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, regelmäßig den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BVerfG 31. August 1999 - 1 BvR 1389/97 - zu II 1 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 6 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 47; BAG 19. Dezember 2000 - 5 AZB 16/00 - AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 9 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 52). Das kann auch dann gelten, wenn der gesamten Tätigkeit vor und während der Bestellung zum Geschäftsführer lediglich ein durchgehendes Rechtsverhältnis zugrunde lag, von dem streitig sein mag, ob es ein Arbeitsverhältnis darstellte oder nicht. Voraussetzung ist jedoch, dass nicht die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG eingreift. Würde man anders entscheiden, so bliebe in Fällen der hier gegebenen Art die gesetzliche Anordnung in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG wirkungslos.

bb) Im Streitfall war der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung (vgl. BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 16, 17, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46) noch als Geschäftsführer der Beklagten im Handelsregister eingetragen. Die Klage wurde am 11. Januar 2012 erhoben, § 253 Abs. 1 ZPO. Die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer wurde erst am 26. Januar 2012 ins Handelsregister eingetragen. Dementsprechend galt der Kläger bei Klageerhebung nicht als Arbeitnehmer und konnte die Klage nicht vor den Arbeitsgerichten erheben.

1. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 5. Juli 2010 - 7 Ta 24/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsbeschwerde zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 32.318,23 Euro festgesetzt.

I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von ordentlichen Kündigungen und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Der Kläger war seit dem 1. Juli 1996 als kaufmännischer Angestellter bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der B GmbH, beschäftigt. Die Arbeitsbedingungen waren im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 15. Februar 2001 niedergelegt, der ua. Regelungen über einen besonderen Bestandsschutz nach Vollendung des 50. Lebensjahres und die Rechtsfolgen einer vorzeitigen Pensionierung bei Bereichsleitern beinhaltete. Das Arbeitsverhältnis wurde mit Vereinbarung vom 1. November 2006 auf die Beklagte übertragen. Der Kläger erhielt als „Head of Corporate Controlling“ eine Festvergütung in Höhe von 204.515,00 Euro brutto jährlich zuzüglich einer Sonderzahlung und einer variablen Vergütung im Rahmen der Vorgaben der Muttergesellschaft B.

Mit Wirkung zum 1. Februar 2008 wurde der Kläger in die Geschäftsführung der Beklagten berufen. Eine schriftliche Vereinbarung wurde nicht geschlossen.

Am 27. Mai 2009 berief der Aufsichtsrat der Beklagten den Kläger als Geschäftsführer der Beklagten mit Wirkung zum 15. Juni 2009 (24:00 Uhr) aus wichtigem Grund ab. Die Abberufung wurde am 9. Juli 2009 in das Handelsregister eingetragen.

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 3. Juni 2009 das „Geschäftsführer-Anstellungsverhältnis“ zum 30. Juni 2011. Der Kläger hat diese Kündigung gemäß § 174 BGB zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 5. Juni 2009 und mit weiterem Schreiben vom 16. Juni 2009 kündigte die Beklagte vorsorglich „alle etwaig bestehenden Arbeits- oder sonstigen Dienstverhältnisse“ zum nächstzulässigen Zeitpunkt.

Gegen diese Kündigungen richtet sich die am 24. Juni 2009 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage des Klägers. Er hat ua. den Feststellungsantrag angekündigt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigungen beendet worden ist. Er meint, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei gegeben, da er sich gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses wende. Sein ursprünglich bestehendes Arbeitsverhältnis sei mit seiner Berufung in die Geschäftsführung der Beklagten nicht wirksam aufgehoben und beendet worden. Es fehle an einem notwendigen schriftlichen Auflösungsvertrag. Nach seiner Abberufung als Geschäftsführer sei das ruhende Arbeitsverhältnis deshalb wieder aufgelebt.

Die Beklagte hält den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für nicht gegeben. Sie hat die Ansicht vertreten, der zuletzt als Geschäftsführer tätig gewordene Kläger sei nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer anzusehen. Mit seiner Beförderung in die Geschäftsführung sei das frühere Arbeitsverhältnis zwar einvernehmlich umgestaltet, die Vertragsbeziehung aber nicht beendet worden. Bei dem Geschäftsführerdienstverhältnis handele es sich nicht um ein völlig neues, von den ursprünglichen vertraglichen Beziehungen losgelöstes, sondern vielmehr um ein an die geänderten Bedingungen angepasstes Rechtsverhältnis. Einer solchen Umwandlung stehe das Schriftformerfordernis des § 623 BGB nicht entgegen. Im Übrigen verhalte sich der Kläger rechtsmissbräuchlich, wenn er sich jetzt auf das Schriftformerfordernis des § 623 BGB berufe. Er habe in Kenntnis des Verlusts seines bisherigen sozialen Besitzstands einvernehmlich den neuen Aufgaben- und Verantwortungsbereich übernommen und den nunmehr aus seiner Sicht formwidrigen Vertrag über einen langen Zeitraum praktiziert.

Das Arbeitsgericht Hamburg hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Hamburg (Kammer für Handelssachen) verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Recht angenommen.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt unabhängig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiellrechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als ein Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen. Deshalb scheidet für eine Klage eines GmbH-Geschäftsführers gegen die Kündigung seines Anstellungsvertrags durch die GmbH der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen aus (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33; 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 bis 4 der Gründe, BAGE 107, 165). Nur dann, wenn der Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein(BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 107, 165). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist aber nach der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine weitere Rechtsbeziehung in dem genannten Sinne regelmäßig zu verneinen. Mit dem Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags wird vielmehr das bisherige Arbeitsverhältnis des angestellten Mitarbeiters im Zweifel aufgehoben (BAG 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien soll neben dem neu abgeschlossenen Dienstverhältnis kein „ruhendes“ Arbeitsverhältnis fortbestehen, das nach der Abberufung als Geschäftsführer ggf. wiederauflebt. Dem Arbeitnehmer ist im Regelfall auch klar, dass, wenn nichts anderes vereinbart worden ist, mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags die vertragliche Beziehung der Parteien auf eine neue Grundlage gestellt wird und er seinen Status als Arbeitnehmer aufgibt. Eine andere Auslegung der anlässlich bei Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags abgegebenen Parteierklärungen kommt nur dann in Betracht, wenn deutliche Anhaltspunkte für die Absicht einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses vorliegen. Es müssen insoweit weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass die Parteien neben dem Geschäftsführer-Dienstvertrag noch einen Arbeitsvertrag ruhend fortbestehen lassen und nach der Abberufung wieder realisieren wollten (vgl. BAG 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 18, BAGE 118, 278; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 14, aaO; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, aaO; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO).

Allerdings setzt die wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung des Schriftformerfordernisses nach § 623 BGB voraus(BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 22, BAGE 123, 294). Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Zweiten, Fünften und Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts wird das Schriftformerfordernis in diesen Fällen aber schon regelmäßig durch den Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrags gewahrt (BAG 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 23, aaO; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 211; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Aus der schriftlichen Vereinbarung ergibt sich regelmäßig hinreichend deutlich die gleichzeitige Beendigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses.

2. In Anwendung dieser Grundsätze ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben. Der Streit der Parteien betrifft die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, das nicht Grundlage der Geschäftsführerbestellung war. Eine formwirksame Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses der Parteien ist nicht, insbesondere nicht im Zusammenhang mit der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten, erfolgt. Die Parteien haben das Arbeitsverhältnis vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht rechtswirksam beendet. Es hat vielmehr auch während der Dauer der Geschäftsführertätigkeit des Klägers fortbestanden und ist nach dessen Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten wieder aufgelebt.

a) Es ist zwar davon auszugehen, dass die Parteien im Zusammenhang mit der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten einen Geschäftsführer-Dienstvertrag abgeschlossen haben. Dies entspricht den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und leugnet auch die Beklagte nicht. Wird ein Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses, das keine Geschäftsführerbestellung vorsieht, zum Geschäftsführer bestellt, liegt dem notwendig eine weitere vertragliche Regelung zugrunde, die von dem bisherigen Arbeitsverhältnis unabhängig ist. Nur für den zusätzlichen Vertrag, der regelmäßig ein Geschäftsführer-Dienstvertrag sein wird, nicht aber für das bisherige Arbeitsverhältnis, gilt § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Mit dem Geschäftsführer-Dienstvertrag haben die Parteien jedoch das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht wirksam aufgehoben. Da sie den Geschäftsführer-Dienstvertrag lediglich mündlich geschlossen haben, ist für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Schriftform des § 623 BGB nicht eingehalten worden. Weder die Eintragung des Klägers in das Handelsregister noch seine Mitwirkung hieran haben den Formverstoß geheilt oder gar die erforderliche Schriftform ersetzt.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten bedurfte es für Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Schriftform. Ihr Hinweis, das ursprüngliche Arbeitsverhältnis sei nicht beendet, sondern nur angepasst und „umgewandelt“ worden, rechtfertigt es nicht, von der Einhaltung der gesetzlichen Schriftform abzusehen. Eine solche Umgestaltung beinhaltet im Kern eine Beendigung der bisherigen Vertragsbeziehungen und damit des Arbeitsverhältnisses. Sähe man hierin keine Beendigung der ursprünglichen arbeitsvertraglichen Beziehungen, so würde erst recht das ursprüngliche Arbeitsverhältnis neben der Geschäftsführerabrede weiter fortbestanden haben. Für die von der Beklagten befürwortete teleologische Reduktion des § 623 BGB besteht kein Bedürfnis. Die Parteien können jederzeit eine schriftliche Vereinbarung treffen. Fehlt es daran, wird gerade auch im Falle einer konkludenten Aufhebung des Arbeitsverhältnisses weder der gesetzlichen Warnfunktion noch der Klarstellungs- und Beweisfunktion hinreichend Rechnung getragen; denn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses kann für die Parteien durchaus eine sinnvolle Alternative darstellen.

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sich der Kläger nicht rechtsmissbräuchlich iSv. § 242 BGB verhalten. Seine Geltendmachung eines Formmangels verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

a) Ein Berufen auf einen Formmangel kann ausnahmsweise das Gebot von Treu und Glauben verletzen. Aus § 242 BGB folgt ua. der Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (sog. „venire contra factum proprium“). Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung (BAG 4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 87, 200; 12. März 2009 - 2 AZR 894/07 - Rn. 17, BAGE 130, 14). Die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wird wegen der Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen. Ein Verhalten kann ua. dann als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn ein Berechtigter sich mit der Geltendmachung eines Rechts in Widerspruch zu seinem eigenen vorausgegangenen Verhalten setzt und er durch dieses Verhalten beim Anspruchsgegner ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, er wolle sein Recht zukünftig nicht mehr in Anspruch nehmen (BAG 4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - aaO; siehe auch BGH 19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03 - MDR 2006, 562). Wann dies der Fall ist, ist grundsätzlich von den Tatsachengerichten, die den vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - DB 2007, 1034; 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 36, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113), unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände zu entscheiden (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 894/07 - Rn. 17, aaO).

b) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Formvorschrift des § 623 BGB dürfe im Hinblick auf ihren Sinn und Zweck, nämlich einen Schutz vor Übereilung zu gewähren(Warnfunktion) und Rechtssicherheit zu gewährleisten (Klarstellungs- und Beweisfunktion), nicht ausgehöhlt werden und ein Formmangel könne deshalb nach § 242 BGB nur ganz ausnahmsweise als unbeachtlich qualifiziert werden(vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 659/03 - zu B I 1 der Gründe, AP BGB § 623 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 1). Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der Formvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer acht gelassen werden dürfen (BGH 20. September 1984 - III ZR 47/83 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 92, 164; 24. April 1998 - V ZR 197/97 - zu II 5 der Gründe, BGHZ 138, 339; 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b der Gründe, NJW 2004, 3330). Eine Ausnahme kann danach nur in ganz besonderen Ausnahmefällen gemacht werden. An die Bejahung eines Ausnahmefalls sind strenge Anforderungen zu stellen; dass die Nichtigkeit den einen Vertragsteil hart trifft, reicht nicht aus, für diesen muss das Ergebnis schlechthin untragbar sein (BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - zu II 5 der Gründe, aaO; 20. September 1984 - III ZR 47/83 - zu II 3 der Gründe, aaO; 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b aa der Gründe, aaO). Ein „untragbares Ergebnis“ liegt nicht ohne Weiteres vor, wenn lediglich die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Es müssen vielmehr Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Berechtigten in hohem Maße als widersprüchlich erscheinen lassen (BGH 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b bb der Gründe, aaO).

c) Diese strengen Kriterien für die Annahme eines Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben sind im Entscheidungsfall nicht erfüllt. Allein in der längeren Ausübung der Geschäftsführertätigkeit liegt kein solcher Umstand, der es schon rechtfertigen würde, den Formmangel als unbeachtlich und ein Berufen auf ihn als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Die Widersprüchlichkeit, die darin liegen kann, dass der Berechtigte die Wirksamkeit eines Vertrags nicht bezweifelt, um sich dann aber später auf dessen Formnichtigkeit zu berufen, reicht hierfür grundsätzlich nicht aus (vgl. BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - zu II 5 der Gründe, BGHZ 138, 339; 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - zu II 3 b bb der Gründe, NJW 2004, 3330). Dementsprechend konnte die Beklagte allein aufgrund des Abschlusses des Geschäftsführer-Dienstvertrags und der Durchführung des Geschäftsführerverhältnisses schon nicht darauf vertrauen, der Kläger werde nach einer Abberufung als Geschäftsführer nicht wieder seine Rechte aus dem - noch nicht aufgehobenen - Arbeitsverhältnis geltend machen. Dies gilt umso mehr, als die Parteien entgegen § 623 BGB keine Klarheit und hinreichende Rechtssicherheit über den weiteren Status des Klägers als Arbeitnehmer herbeigeführt haben, obwohl es die Beklagte in der Hand gehabt hatte, hier durch eine schriftliche Vereinbarung für ausreichende Klärung zu sorgen. Auch liegen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts neben der Durchführung des Geschäftsführerverhältnisses keine weiteren deutlichen Anhaltspunkte für ein widersprüchliches Verhalten des Klägers vor; denn die Vereinbarung eines ruhenden Arbeitsverhältnisses wäre rechtlich zulässig gewesen und während der Durchführung des Geschäftsführerverhältnisses war die Geltendmachung eines ruhenden Arbeitsverhältnisses in keiner Weise erforderlich. Anhaltspunkte dafür, der Geschäftsführer-Dienstvertrag sei wegen § 139 BGB insgesamt nichtig gewesen, bestehen nicht.

III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

1. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 10. Juli 2012 - 10 Ta 316/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsbeschwerde zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 15.500,00 Euro festgesetzt.

I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von ordentlichen Kündigungen und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Der Kläger war zunächst als Abteilungsdirektor seit dem 1. August 2001 im Bereich Private Banking/Steuerindizierte Produkte/Alternative Investments bei der S KGaA tätig.

Währenddessen wurde der Kläger zum Geschäftsführer bei der Beklagten, die am 1. Juli 2008 gegründet wurde, bestellt. Die Bestellung wurde am 25. September 2008 in das Handelsregister eingetragen.

Das mit der S KGaA bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch die Aufhebungsvereinbarung vom 17./27. Februar 2009 zum 31. März 2009 einvernehmlich beendet. Gleichzeitig schlossen die Parteien (die Beklagte damals noch als S Partners GmbH firmierend) unter dem 17./27. Februar 2009 eine als Arbeitsvertrag überschriebene Vereinbarung, die einen Beginn des Anstellungsverhältnisses mit der Beklagten zum 1. April 2009 vorsah. Die Betriebszugehörigkeit ab dem 1. August 2001 wurde angerechnet.

§ 2 des Arbeitsvertrags lautet:

Nach einem Gesellschafterwechsel legte der Kläger sein Amt als Geschäftsführer bei der Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2010 nieder. Die Beendigung des Geschäftsführeramts wurde am 14. Juli 2010 in das Handelsregister eingetragen. Am 8. Oktober 2010 ist Herr W als (ein) neuer Geschäftsführer eingetragen worden.

Der Kläger blieb bis 30. September 2010 für die Beklagte tätig. Danach wurde ihm mitgeteilt, dass die Beklagte seine „den niedergelegten Gf-Ämtern nachlaufenden Restarbeiten als erledigt betrachtet und in der Private Equity Gruppe keine weitere Tätigkeit mehr von [ihm] einfordert“.

Die Beklagte kündigte das Anstellungsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 21./23./28. März 2011 zum 30. September 2011 und vorsorglich mit Schreiben vom 27. Juni 2011 noch einmal fristgerecht, ordentlich zum nächstzulässigen Termin.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei eröffnet. Es handele sich um Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG.

Zwischen den Parteien habe von Anfang an ein Arbeitsverhältnis bestanden. Dass dieser Arbeitsvertrag nicht Grundlage der Organstellung gewesen sei, ergebe sich zum einen bereits zwingend daraus, dass dieser eine Abrede aus dem Sommer 2009 zwischen der vorherigen Arbeitgeberin und dem Kläger zugrunde gelegen habe. Außerdem zeige § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrags, dass der Kläger als Geschäftsführer gerade keine unternehmerische Gesamtverantwortung für das Unternehmen tragen, sondern lediglich als Partner tätig sein sollte. Gleiches zeige die Versetzungsklausel, die berechtige, ihm auch ein anderes Arbeitsgebiet zu übertragen. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG finde auf ehemalige Geschäftsführer keine Anwendung. Dies gelte insbesondere für die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung eines Arbeitsvertrags, die lange nach Beendigung der Organstellung ausgesprochen worden sei.

Der Kläger hat folgende Anträge angekündigt:

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten scheitere an § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, der auch nach Beendigung der Organstellung des Klägers eingreife. Im Übrigen habe auch kein Arbeitsverhältnis bestanden. Nach der Niederlegung des Geschäftsführeramts sei der Kläger ausschließlich mit der Abwicklung und Überleitung seiner Geschäftsführeraufgaben beschäftigt gewesen.

Das Arbeitsgericht Köln hat den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde der Beklagten blieb vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde strebt die Beklagte weiterhin eine Verweisung an das Landgericht Köln an.

II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Recht angenommen.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten jedoch in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen (BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 11 mwN; 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 12 mwN, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11 mwN, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, wenn zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33) und der Geschäftsführer geltend macht, er sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen (BAG 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 16, BAGE 118, 278). Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist(BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 107, 165). Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrag sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres zuständig (vgl. BAG 20. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247). Dabei ändert sich der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters nicht allein dadurch, dass der Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis nicht zum Arbeitsverhältnis (BAG 25. Juni 1997 - 5 AZB 41/96 - zu II 1 b aa der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 36 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 37; 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93 - zu II 3 b bb der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 17 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 28).

b) Anders kann es jedoch dann liegen, wenn und soweit der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung besteht. Insoweit greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein(BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 13 mwN, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11 mwN, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte auch mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis - wieder - in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33).

c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn die Klagepartei Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführer-Dienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt(vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche (BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 13; 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 14, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46).

2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, wie das Landesarbeitsgericht richtig erkannt hat. Der Kläger macht mit seinen Feststellungsanträgen den Fortbestand des seiner Auffassung nach begründeten und weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend.

Es handelt sich um Anträge, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BVerfG 31. August 1999 - 1 BvR 1389/97 - zu II 1 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 6 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 47; BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 16; 19. Dezember 2000 - 5 AZB 16/00 - AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 9 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 52). Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über die Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und durch eine ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet wurde, zu entscheiden.

Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger mit der Beklagten nur durch einen einzigen Vertrag, nämlich den als „Arbeitsvertrag“ bezeichneten Vertrag vom 17./27. Februar 2009 verbunden war. Hierfür spricht, dass dieser Vertrag ausdrücklich auch die bereits vorher ausgeübte Geschäftsführertätigkeit für die Beklagte zum Inhalt hatte (§ 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags). Auch wenn man aber davon ausgeht, dass neben dem „Arbeitsvertrag“ vom 17./27. Februar 2009 ein weiteres Vertragsverhältnis besteht oder bestanden hätte, das der Geschäftsführerbestellung zugrunde lag, ist eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit für die vom Kläger begehrten Feststellungen gegeben.

III. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers werden die Beschlüsse des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. Oktober 2010 - 17 Ta 312/10 - und des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Juli 2010 - 10 Ca 3957/10 - aufgehoben.

2. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gegeben.

I. Die Parteien streiten über Restvergütung, eine Abfindung, Gewinnbeteiligung, die Erstellung einer Arbeitsbescheinigung, die Erteilung eines Zeugnisses sowie über die Abrechnung des Vertragsverhältnisses und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Die Beklagten sind Unternehmen einer Unternehmensgruppe der Softwarebranche. Die Beklagte zu 1. ist die alleinige Gesellschafterin der Beklagten zu 2. Sie ist ferner alleinige Gesellschafterin der m GmbH, über deren Vermögen am 22. Januar 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten zu 1. ist die m SA mit Sitz in Zug/Schweiz.

Der Kläger war auf der Grundlage eines in englischer Sprache abgefassten Arbeitsvertrags vom 29. Oktober 2007 für die Unternehmensgruppe tätig. Der Kläger erhielt für die Jahre 2007 und 2008 (bis 31. Mai 2008) Lohnsteuerbescheinigungen von der m GmbH, danach von der Beklagten zu 2.

Am 5. Juni 2008 bestellte die Beklagte zu 2. den Kläger zum Geschäftsführer. Eine Eintragung in das Handelsregister erfolgte am 14. August 2008. Am 7. Juli 2009 wurde er außerdem zum Geschäftsführer der Beklagten zu 1. bestellt und im Handelsregister am 31. August 2009 eingetragen.

Mit Schreiben vom 4. Dezember 2009 teilten die beiden Beklagten dem Kläger seine Abberufung als Geschäftsführer der Unternehmen mit. Gleichzeitig kündigten sie mit Schreiben vom 4. Dezember 2009 das Anstellungsverhältnis des Klägers vorsorglich fristlos, hilfsweise ordentlich. Die Abberufung als Geschäftsführer beider Unternehmen wurde am 16. Dezember 2009 in das Handelsregister eingetragen.

Mit seiner am 8. Juni 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger von den beiden Beklagten die Zahlung restlicher Vergütung für den Zeitraum vom 15. November 2007 bis zum 4. Dezember 2009 in Höhe von 124.336,98 Euro netto, die Zahlung einer Abfindung gemäß dem schriftlichen Vertrag vom 29. Oktober 2007, eine Abrechnung bis zum Vertragsende und die Feststellung eines Anspruchs auf Gewinnbeteiligung in Höhe von 1/3 von fünf Prozent des EBITDA-Betrags der Beklagten zu 1. sowie eine Arbeitsbescheinigung und ein Zeugnis von der Beklagten zu 1. begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei gegeben, Es lägen Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG vor. Seine gesellschaftsrechtliche Stellung als Geschäftsführer der Beklagten stehe dem nicht entgegen. Sein Arbeitsverhältnis sei zu keiner Zeit aufgehoben worden. Bei der Bestellung zum Geschäftsführer beider Beklagten sei der bestehende Arbeitsvertrag nicht geändert worden. An seiner persönlichen Abhängigkeit von den Weisungen des „faktischen Geschäftsführers“ der Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten zu 1. habe sich nichts geändert. Jedenfalls für die Ansprüche, die er für die Zeit bis zum 5. Juni 2008 und nach seiner Abberufung als Geschäftsführer geltend mache, sei der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagten halten den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für nicht gegeben. Sie haben die Ansicht vertreten, der als Geschäftsführer beider Unternehmen tätig gewordene Kläger sei nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG kein Arbeitnehmer.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht München I (Kammer für Handelssachen) verwiesen. Die sofortige Beschwerde des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde hält der Kläger an dem eingeschlagenen Rechtsweg fest.

II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die Vorinstanzen haben zu Unrecht die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Gerichten für Arbeitssachen verneint. Der Kläger macht Ansprüche aus einem - nicht aufgehobenen - Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG geltend. Seine zeitweise erfolgte Bestellung zum Geschäftsführer der Beklagten ändert daran nichts.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis, über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses sowie über Arbeitspapiere. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als ein Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen (BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, NZA 2011, 874; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 bis 4 der Gründe, BAGE 107, 165; 23. August 2001 - 5 AZB 9/01 - zu II 1 der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 54 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 36; 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, dass zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, aaO). § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift sogar ein, wenn objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist(BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, aaO). Dies gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer geltend macht, er sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen (BAG 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 16, BAGE 118, 278; 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 bB I 2 der Gründe, aaO; Schwab/Weth/Kliemt ArbGG 3. Aufl. § 5 Rn. 271). Für Ansprüche des Klägers, die während der Zeit als Geschäftsführer entstanden sind, sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres immer dann zuständig, wenn sie noch während der Geschäftsführerbestellung gerichtlich geltend gemacht werden (vgl. BAG 20. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247). Nur so kann dem Zweck der gesetzlichen Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG entsprochen und ein Arbeitsgerichtsprozess im „Arbeitgeberlager“ vermieden werden.

b) Etwas anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn dem Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung zugrunde liegt. In diesem Fall greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein(BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11,NZA 2011, 874; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43;10. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 16, BAGE 118, 278, aaO; 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 107, 165; 23. August 2001 - 5 AZB 9/01 - zu II 1 der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 54 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 36; 11. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis - wieder - in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, aaO).

c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn der Kläger Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführer-Dienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt (vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12, NZA 2011, 874; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der anwendbaren Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche.

2. In Anwendung dieser Grundsätze ist die Beschwerde des Klägers begründet. Die Vorinstanzen haben für die geltend gemachten Ansprüche den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Unrecht verneint.

a) Der Kläger war als Geschäftsführer der beklagten Gesellschaften mit beschränkter Haftung nach § 35 Abs. 1 GmbHG deren gesetzlicher Vertreter und galt deshalb während der Zeit als bestellter Geschäftsführer der Beklagten nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG(vgl. BAG 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 118, 278). Während dieser Zeit konnte er nicht vor den Gerichten für Arbeitssachen gegen die Beklagten klagen.

b) Nach seiner Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten erfasst die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG den Streitfall und die vom Kläger geltend gemachten arbeitsvertraglichen Ansprüche nicht mehr. Zwar ist davon auszugehen, dass sich die Parteien vor der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten hierüber verständigt haben. Allerdings ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts der Arbeitsvertrag des Klägers hierbei nicht formwirksam aufgehoben worden, sondern bestand vielmehr weiter fort. Damit basieren sämtliche Ansprüche auf einer einheitlichen, unveränderten arbeitsvertraglichen Grundlage. Dies gilt sowohl für die Forderungen, die vor und nach seiner Bestellung als Geschäftsführer entstanden sein könnten, als auch für jene, die er während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer erworben hat.

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. November 2012 - 15 Ta 398/12 - aufgehoben.

2. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 6. August 2012 - 1 Ca 1473/12 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der sofortigen Beschwerde sowie der Rechtsbeschwerde zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf 14.735,53 Euro festgesetzt.

I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, über Gehaltsansprüche und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen.

Der Kläger war seit dem 1. September 2009 für die H & G GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) tätig auf Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 18. August 2009 gegen eine monatliche Grundvergütung iHv. 7.500,00 Euro. Aufgrund formloser Abrede wurde er im Februar 2011 zum Geschäftsführer bestellt. Am 1. Februar 2012 hat das Amtsgericht Wuppertal (- IN 1112/11 -) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und den Beklagten zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. April 2012 zum 31. Mai 2012 gekündigt und den Kläger unwiderruflich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freigestellt. Eine Abberufung als Geschäftsführer ist nicht erfolgt.

Mit der am 14. Mai 2012 beim Arbeitsgericht Wuppertal eingegangenen Kündigungsschutzklage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung, mit einer Klageerweiterung vom 20. Juni 2012 verfolgt er Gehaltsansprüche für die Monate April bis Juni 2012. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei eröffnet, weil er auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 18. August 2009 in einem Arbeitsverhältnis zur Schuldnerin stehe.

Der Kläger hat die Anträge angekündigt,

Der Beklagte hat den Antrag angekündigt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei aufgrund der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht eröffnet.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit an das Landgericht Wuppertal verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers hat das Landesarbeitsgericht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für eröffnet erklärt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Unrecht bejaht.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten jedoch in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen (BAG 26. Oktober 2012 - 10 AZB 60/12 - Rn. 16, NZA 2013, 54; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 bis 4 der Gründe, BAGE 107, 165). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, wenn zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift sogar ein, wenn objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist(BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, aaO). Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrag sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres zuständig (vgl. BAG 20. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247).

b) Anders kann es jedoch dann liegen, wenn und soweit der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung besteht. Insoweit greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein(BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 13, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 46; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte auch mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis - wieder - in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 33).

c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn die Klagepartei Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführerdienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt(vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche (BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 13).

2. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröffnet.

a) Den Kläger und die Schuldnerin bindet der Arbeitsvertrag vom 18. August 2009. Dieser Arbeitsvertrag ist bis zur Kündigung nicht aufgelöst worden, davon gehen beide Parteien aus. Der Kläger ist aufgrund formloser Abrede seit Februar 2011 zum Geschäftsführer der Schuldnerin bestellt worden. Damit haben Kläger und Schuldnerin zusätzlich die Übernahme der Geschäftsführung vereinbart, sie haben aber keinen zusätzlichen Geschäftsführerdienstvertrag abgeschlossen. Die bestehende schuldrechtliche Grundlage ihrer Vertragsbeziehung wurde stillschweigend - formlos - in Bezug auf die Übernahme der Geschäftsführung ergänzt. Im Übrigen ist der Arbeitsvertrag vom 18. August 2009 nach der Bestellung zum Geschäftsführer weiter Grundlage der Tätigkeit des Klägers geblieben; der Kläger verfolgt folgerichtig mit dem Antrag zu 3. die sich aus diesem Vertrag ergebenden Vergütungsansprüche (vgl. BAG 26. Oktober 2012 - 10 AZB 55/12 - Rn. 16 - 22).

b) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat an der organschaftlichen Stellung des Klägers nichts geändert, die Organstellung des Organs einer juristischen Person bleibt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberührt (BGH 26. Januar 2006 - IX ZR 282/03 - Rn. 6, ZInsO 2006, 260; Uhlenbruck in Karsten Schmidt/Uhlenbruck Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz 4. Aufl. S. 707). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens macht aus gesetzlichen Vertretern der Schuldnerin keine Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes (GMP/Germelmann/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 5 Rn. 45).

c) Der Kläger ist als Geschäftsführer nicht abberufen worden. Er war bei Klageerhebung und Klageerweiterung als Geschäftsführer der Schuldnerin im Handelsregister eingetragen; die Kündigungsschutzklage und die weiteren Anträge betreffen das der fortbestehenden Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis der Parteien. Damit greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG unabhängig davon, ob dieses Rechtsverhältnis materiellrechtlich ein Arbeitsverhältnis ist, sowohl für die Kündigungsschutzanträge als auch für den Zahlungsantrag(BAG 26. Oktober 2012 - 10 AZB 55/12 - Rn. 22, 23).