Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 09. Juni 2015 - 6 TaBV 20/14

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. März 2010 - 8 TaBV 140/09 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 16. September 2009 - 5 BV 65/09 - unter Abweisung des Antrags im Übrigen teilweise abgeändert.

Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, bei Einstellungen von Mitarbeitern diese nach dem Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen einzugruppieren, ausgenommen sind AT-Angestellte sowie Leiharbeitnehmer.

A. Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Eingruppierung.

Die Arbeitgeberin betreibt bundesweit Drogeriemärkte. Antragsteller ist der für den Betrieb „D“ auf der Grundlage eines Tarifvertrags iSd. § 3 BetrVG errichtete Betriebsrat.

Die Arbeitgeberin ist nach einem mit ver.di bzw. deren Rechtsvorgängerinnen abgeschlossenen Anerkennungstarifvertrag aus dem Jahr 2000 an die jeweils gültigen Tarifverträge für den Einzelhandel im Land Nordrhein-Westfalen gebunden. Zu diesen gehört der Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 11. Juni 2009 (GTV NRW), dessen § 3 die Anforderungen für die Eingruppierung der kaufmännischen und technischen Angestellten bestimmt.

Seit November 2008 vereinbart die Arbeitgeberin mit neu eingestellten Arbeitnehmern Arbeitsentgelte, bei deren Höhe individuelle Kriterien wie etwa die zuvor erworbene Berufserfahrung berücksichtigt werden. Diese Arbeitnehmer gruppierte die Arbeitgeberin nicht mehr in die Vergütungsordnung des jeweils geltenden Gehaltstarifvertrags ein.

Der Betriebsrat hat gemeint, die Arbeitgeberin sei verpflichtet, die neu einzustellenden Arbeitnehmer nach § 99 Abs. 1 BetrVG wie bisher in die Gehaltsgruppen des § 3 GTV NRW einzugruppieren.

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung der Anträge beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die erstinstanzlich allein gestellten Anträge zu 1. und zu 2. abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats insgesamt zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat die zu 3. und 4. gestellten Anträge weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat seinen in der Rechtsbeschwerdeinstanz als Hauptantrag angefallenen Leistungsantrag zu Unrecht abgewiesen. Der Hilfsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

I. Der Hauptantrag des Betriebsrats ist zulässig. Er ist darauf gerichtet, dass die Arbeitgeberin bei Einstellungen von Arbeitnehmern iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG in den Betrieb „D I“ eine Entscheidung über die Zuordnung von deren Tätigkeiten zu den in § 3 GTV NRW ausgebrachten Gehaltsgruppen trifft und zu dieser Entscheidung die Zustimmung des Betriebsrats beantragt sowie für den Fall einer Zustimmungsverweigerung ggf. das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einleitet und durchführt. Dieses Antragsziel hat der Betriebsrat in der Anhörung vor dem Senat klargestellt. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

II. Der so verstandene Antrag ist begründet. Der Betriebsrat hat in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG einen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin bei der Einstellung von Arbeitnehmern eine Entscheidung über die Eingruppierung der von ihnen ausgeübten Tätigkeiten nach Maßgabe der Gehaltsgruppen des § 3 GTV NRW trifft und das in § 99 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BetrVG vorgesehene Verfahren durchführt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts besteht die Pflicht der Arbeitgeberin zur Eingruppierung unabhängig von der Mitgliedschaft der Arbeitnehmer bei ver.di. Die Arbeitgeberin ist im Verhältnis zu ihrem Betriebsrat verpflichtet, die Tätigkeit ihrer Arbeitnehmer den in § 3 GTV NRW geregelten Gehaltsgruppen zuzuordnen. Die dort bestimmte Vergütungsordnung ist der im Betrieb geltende Entlohnungsgrundsatz iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Diesen können weder die Arbeitgeberin noch die Betriebsparteien auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer beschränken.

1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Eingruppierung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen. § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber, bei Einstellungen und Versetzungen insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Verlangt das Gesetz die Mitteilung der vorgesehenen Eingruppierung, setzt dies voraus, dass der Arbeitgeber zuvor eine entsprechende Beurteilung vornimmt. An dieser hat er den Betriebsrat zu beteiligen.

2. Der Betriebsrat kann zur Sicherung seines Mitbeurteilungsrechts nach § 99 Abs. 1 BetrVG in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen und ihn um Zustimmung zu ersuchen, falls der Arbeitgeber die gebotene Eingruppierung unterlässt. Eine Eingruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht in der rechtlichen Beurteilung des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer bestimmten Vergütungsgruppe einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zuzuordnen ist. Voraussetzung ist, dass der Betriebsrat für den Betrieb des Arbeitgebers überhaupt zuständig ist und das Arbeitsverhältnis von der im Betrieb bestehenden Vergütungsordnung erfasst wird (BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 66/08 - Rn. 20, BAGE 132, 314).

3. Eine Vergütungsordnung iSd. § 99 Abs. 1 BetrVG ist ein kollektives - und jedenfalls bei Geltung nur eines betrieblichen Vergütungssystems - mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltendes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Sie spiegelt die ihr zugrunde liegenden Vergütungsgrundsätze wider. Damit ist sie Ausdruck einer Entscheidung über die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander, die sich im relativen Abstand der mit den jeweiligen Vergütungsgruppen verbundenen konkreten Entgeltsätzen niederschlägt (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 20, NZA 2011, 1239).

4. Die in § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorausgesetzte Pflicht des Arbeitgebers zur Eingruppierung und die in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorgesehene Beteiligung des Betriebsrats dienen der einheitlichen Anwendung der zutreffenden Vergütungsordnung und sorgen auf diese Weise für Transparenz und innerbetriebliche Lohngerechtigkeit. Der Arbeitgeber soll prüfen, welcher Stufe der im Betrieb geltenden Vergütungsordnung die Tätigkeit des Arbeitnehmers zuzuordnen ist, und diese Beurteilung gemeinsam mit dem Betriebsrat vornehmen. Dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats unterliegt daher auch die Frage, ob ein Arbeitnehmer einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zugeordnet werden kann (vgl. BAG 31. Oktober 1995 - 1 ABR 5/95 - zu B I 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 5 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 131).

5. Im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers stellt die im einschlägigen Tarifvertrag enthaltene Vergütungsordnung zugleich das im Betrieb geltende System für die Bemessung des Entgelts der Arbeitnehmer dar. Zwar handelt es sich bei tariflichen Vergütungsregelungen nicht um Betriebsnormen iSv. § 3 Abs. 2 TVG, die unabhängig von der Tarifbindung der Arbeitnehmer für alle Betriebe des tarifgebundenen Arbeitgebers gelten, sondern um Inhaltsnormen, die nur unmittelbar und zwingend im Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und den tarifgebundenen Arbeitnehmern(§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) Anwendung finden (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 22, NZA 2011, 1239; 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, BAGE 126, 176). Dennoch ist der tarifgebundene Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet, die tarifliche Vergütungsordnung ungeachtet der Tarifbindung der Arbeitnehmer im Betrieb anzuwenden, soweit deren Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen. Dieses Verständnis geben die Funktion des Tarifvorbehalts in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG sowie der Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Beteiligungsrecht umfasst die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen und deren Änderung durch den Arbeitgeber (BAG 3. Dezember 1991 - GS 1/90 - zu C III 3 c der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 52). Entlohnungsgrundsätze sind die abstrakt-generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die Belegschaft oder Teile der Belegschaft ermittelt oder bemessen werden soll (BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 797/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 25). Zu ihnen zählen neben der Grundentscheidung für eine Vergütung nach Zeit oder nach Leistung die daraus folgenden Entscheidungen über die Ausgestaltung des jeweiligen Systems (Kreft FS Kreutz S. 263, 265). Zu den mitbestimmungspflichtigen Entgeltfindungsregeln gehören der Aufbau von Vergütungsgruppen und die Festlegung der Vergütungsgruppenmerkmale (BAG 31. Januar 1984 - 1 AZR 174/81 - zu II 2 der Gründe, BAGE 45, 91). Das Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG umfasst daher die inhaltliche Ausgestaltung der Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der abstrakten Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen(BAG 14. August 2001 - 1 AZR 619/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 98, 323).

b) Das Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Änderung eines betrieblichen Vergütungssystems kann im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers allerdings durch den Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Betriebsrat nur mitbestimmen kann, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, beschränkt oder ausgeschlossen sein.

aa) Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dient dem Schutz der Arbeitnehmer durch gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a der Gründe, BAGE 69, 134). § 87 Abs. 1 BetrVG beschränkt wegen der sozialen Abhängigkeit des Arbeitnehmers und im Hinblick auf den Teilhabegedanken die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei der Vertragsgestaltung und der Ausübung seines Direktionsrechts( Wiese GK-BetrVG 9. Aufl. § 87 Rn. 56 ). Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung soll die Mitbestimmung des Betriebsrats die Angemessenheit des innerbetrieblichen Lohngefüges und seine Transparenz gewährleisten (BAG 23. März 2010 - 1 ABR 82/08 - Rn. 13, BAGE 133, 373; 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 21, BAGE 131, 1). Allerdings unterliegt das Beteiligungsrecht seinerseits der durch den Gesetzes- und Tarifvorbehalt gezogenen Binnengrenze. Der Eingangshalbsatz in § 87 Abs. 1 BetrVG beruht dabei auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr besteht, wenn eine den Arbeitgeber bindende Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag bereits vorliegt. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass mit dieser Regelung den berechtigten Interessen und Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer hinreichend Rechnung getragen worden ist. Für einen weiteren Schutz durch Mitbestimmungsrechte besteht dann kein Raum mehr (BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 44/02 - zu B I 3 a bb der Gründe, BAGE 109, 61).

bb) Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts durch den Tarifvorbehalt erfordert weiter, dass die Tarifvertragsparteien selbst über die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts Genüge getan haben (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a, b der Gründe, BAGE 69, 134). Die Tarifvertragsparteien dürfen das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen oder einschränken, ohne die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln (BAG 9. November 2010 - 1 ABR 75/09 - Rn. 17, EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 15).

c) Nach der Senatsrechtsprechung ist für das Eingreifen des Tarifvorbehalts des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG und dem damit einhergehenden Ausschluss des Mitbestimmungsrechts bereits die Tarifbindung des Arbeitgebers ausreichend. Einer normativen Bindung der betriebszugehörigen Arbeitnehmer (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) bedarf es hierfür nicht. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der das Mitbestimmungsrecht verdrängenden tariflichen Regelung um Inhaltsnormen handelt. Das entspricht dem Zweck des Eingangshalbsatzes. Denn dieser geht davon aus, dass eine bestehende gesetzliche oder tarifliche Regelung dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer ausreichend Rechnung trägt und daher Mitbestimmungsrechte entbehrlich macht (BAG 24. Februar 1987 - 1 ABR 18/85 - zu B II 6 c der Gründe, BAGE 54, 191).

d) Ein solches Normverständnis des Tarifvorbehalts bewirkt unmittelbar aber nur den Schutz tarifgebundener Arbeitnehmer. Sie können sich gegenüber dem Arbeitgeber gem. § 4 Abs. 1 TVG auf zwingende tarifliche Regelungen bereits individualrechtlich berufen. Bei einer abschließenden tariflichen Regelung einer ansonsten mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit bedürfen sie daher nicht des Schutzes der Mitbestimmung. Allerdings führt das alleinige Abstellen auf die Tarifbindung des Arbeitgebers zu einer Schutzlücke zu Lasten nicht tarifgebundener Arbeitnehmer, wenn der Tarifvorbehalt nicht durch Betriebs-, sondern durch Inhaltsnormen bewirkt wird (Kreft FS Kreutz S. 263, 270). Dies widerspricht der gesetzgeberischen Intention, die einseitige Gestaltungsmacht des Arbeitgebers im Bereich der sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG entweder durch eine bestehende tarifliche Regelung oder durch die Mitbestimmung des Betriebsrats zu begrenzen. Soweit der Senat in der Entscheidung vom 24. Februar 1987 (- 1 ABR 18/85 - BAGE 54, 191) die Auffassung vertreten hat, diese Schutzlücke sei hinnehmbar, weil die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die tariflichen, das jeweilige Mitbestimmungsrecht ausschließenden Rechte durch den Beitritt zur vertragsschließenden Gewerkschaft erlangen können, hält er hieran nicht fest.

aa) Gegen ein solches Verständnis des Tarifvorbehalts, wonach der Schutz der Arbeitnehmer vor den sie betreffenden Maßnahmen des Arbeitgebers von der Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft abhängt, spricht bereits der Zweck des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG. Der notwendigen Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten bedarf es nur dann nicht mehr, wenn die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bereits durch Gesetz oder Tarifvertrag beschränkt werden und damit die Arbeitnehmer angemessen geschützt sind. Zwar mag dem Gesetzgeber bei der Gleichstellung von gesetzlichen und tariflichen Regelungen im Eingangshalbsatz bewusst gewesen sein, dass letztere nur denjenigen umfassend normativ vor einer einseitigen Gestaltung der Arbeitsbedingungen bewahren, der sich mit seinem Gewerkschaftsbeitritt dieses Schutzes bedienen will (BAG 24. Februar 1987 - 1 ABR 18/85 - zu B II 6 c der Gründe, BAGE 54, 191). Der Gesetzgeber konnte jedoch auch davon ausgehen, dass bei den erst aufgrund eines kollektiven Bezugs mitbestimmungspflichtigen Sachverhalten des § 87 Abs. 1 BetrVG eine abschließende tarifvertragliche Regelung faktisch zugleich die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer schützt. Die Katalogtatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG betreffen nicht vorrangig individuelle Rechtspositionen, sondern die Beziehungen zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft oder jedenfalls Teilen von ihr. Das Mitbestimmungsrecht besteht nur, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers einen kollektiven Tatbestand erfüllt. Es muss sich daher grundsätzlich eine Regelungsfrage stellen, die kollektive Interessen der Arbeitnehmer berührt und keine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung zum Gegenstand hat (vgl. BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 19, BAGE 122, 127). Solche Angelegenheiten müssen zwar nicht notwendig für alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer einheitlich geregelt werden. Eine allein an der Verbandszugehörigkeit orientierte Sachgruppenbildung ist jedoch sowohl den Betriebsparteien wie auch dem Arbeitgeber selbst typischerweise verwehrt, was der Gesetzgeber auch in § 75 Abs. 1 BetrVG zum Ausdruck bringt.

bb) Eine Auslegung, die den Schutz vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers im Bereich der Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG von einem Beitritt zu einer bestimmten Gewerkschaft abhängig macht, greift zudem in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit des Einzelnen ein und beschränkt diese unverhältnismäßig.

Die individuelle Koalitionsfreiheit schließt auch das Recht ein, einer Koalition fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (vgl. BAG 19. September 2006 - 1 ABR 2/06 - Rn. 13, BAGE 119, 275). Zwar ist nicht jeder tatsächliche Druck, einer Koalition beizutreten oder in dieser zu verbleiben, bereits ein unzulässiger Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit (vgl. BAG 10. Dezember 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B I 3 b bb der Gründe, BAGE 104, 155; 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 31 ff., BAGE 130, 43). Ein Verständnis des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Schutz des Arbeitnehmers von der Zugehörigkeit zu einer vom Arbeitgeber oder seinem Verband als tarifvertragsschließende Partei akzeptierten Gewerkschaft abhängt, verstößt aber gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Es verlangt vom Arbeitnehmer - will er wie andere tarifgebundene Betriebsangehörige vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers geschützt werden - darauf zu verzichten, einer Gewerkschaft fernzubleiben, und darüber hinaus, sich seiner grundrechtlich geschützten Freiheit zu begeben, einer seinen Vorstellungen entsprechenden Arbeitnehmerkoalition beizutreten, in ihr zu verbleiben oder in eine andere Arbeitnehmerkoalition zu wechseln. Denn nur eine dauerhafte Mitgliedschaft in der vom Arbeitgeber ausgewählten tarifschließenden Gewerkschaft würde ihn vor dessen einseitiger Gestaltungsmacht im Bereich der sozialen Mitbestimmung bewahren.

e) Die aus der spezifischen normativen Wirkung tariflicher Inhaltsnormen folgende mitbestimmungsrechtliche Schutzlücke widerspricht aber der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers, alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer in den sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG vor der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers zu schützen. Sie ist dementsprechend nach dem Zweck des jeweiligen Mitbestimmungstatbestands zu schließen. Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung führt dies zur Verpflichtung des Arbeitgebers, das tarifliche Entlohnungssystem auch gegenüber nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern anzuwenden, soweit dessen Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen(Kreft FS Kreutz S. 263, 272 f.). Die Transparenz der betrieblichen Lohngestaltung und die Beachtung der Verteilungsgerechtigkeit erfordern eine vergleichende Bewertung des gesamten betrieblichen Entgeltgefüges. Der mit dem Beteiligungsrecht beabsichtigte Schutz wird verfehlt, wenn die Zuordnung der Arbeitnehmer zu unterschiedlichen Entlohnungssystemen allein nach der Gewerkschaftszugehörigkeit erfolgt. Eine daraus resultierende Aufteilung der Belegschaft ist nicht - wie § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verlangt - tätigkeitsbezogen (BAG 18. November 2003 - 1 AZR 604/02 - zu I 3 c dd [1] der Gründe, BAGE 108, 299). Ihr fehlt es an einem Sachgrund; eine den gesamten Betrieb in Blick nehmende, vergleichende Bewertung des Lohngefüges lässt sie nicht zu.

6. Danach ist der Arbeitgeber im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung zur Anwendung einer tariflichen Regelung iSd. § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG selbst dann verpflichtet, wenn es sich hierbei um eine Inhaltsnorm handelt.

a) An einer Gestaltung eines für alle Arbeitnehmer geltenden betrieblichen Vergütungssystems sind die Betriebsparteien wegen des Tarifvorbehalts gehindert. Mit dem damit verbundenen Ausschluss des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG korrespondiert für den tarifgebundenen Arbeitgeber deshalb die Verpflichtung, die tarifliche Vergütungsordnung, soweit sie ohne den Tarifvorbehalt dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats unterliegen würde, im Betrieb anzuwenden. Dies schließt die sich aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ergebende Verpflichtung ein, die vom Geltungsbereich der Vergütungsordnung erfassten Tätigkeiten der Arbeitnehmer unabhängig von deren Tarifbindung den ausgebrachten Vergütungsgruppen zuzuordnen und zu dieser Entscheidung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen.

b) Die Bindung des Arbeitgebers an die tarifliche Entgeltstruktur begründet indes keinen Anspruch der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer auf den Tariflohn. Dies würde zu einer unzulässigen Erstreckung von tariflich geregelten Arbeitsbedingungen auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer führen, die nicht mit der Schutzlücke gerechtfertigt werden kann, die auf der Beschränkung des Mitbestimmungsrechts aufgrund des Tarifvorbehalts beruht. Wird die Mitbestimmung des Betriebsrats im Bereich des § 87 Abs. 1 BetrVG durch tarifliche Inhaltsnormen ausgeschlossen, ist der Arbeitgeber nur insoweit zur Beachtung der Tarifregelung verpflichtet, wie diese das erzwingbare Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beschränkt. Dies führt nicht dazu, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die tariflich bestimmte Vergütung erhält. Zwar ist der Arbeitgeber nach der Senatsrechtsprechung aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet, die Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten (zuletzt BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 797/09 - Rn. 30, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 25). Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erstreckt sich aber nicht auf die Entgelthöhe, sondern umfasst nur die Bildung von Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen. Der tarifgebundene Arbeitgeber kann daher für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die Höhe des Entgelts unter Beachtung der in der tariflichen Vergütungsordnung enthaltenen Verteilungsgrundsätze festlegen.

7. Danach erweist sich der Leistungsantrag des Betriebsrats als begründet. Es kann offenbleiben, ob die Arbeitgeberin in der Vergangenheit sämtliche im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nach der durch § 3 GTV NRW vorgegebenen Entgeltstruktur vergütet hat, was zwischen den Beteiligten streitig geblieben ist. Die aufgrund des Anerkennungstarifvertrags an die Tarifverträge für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen gebundene Arbeitgeberin war jedoch im Verhältnis zu ihrem Betriebsrat verpflichtet, auch die Tätigkeit der ab November 2008 eingestellten Arbeitnehmer den Vergütungsgruppen des § 3 GTV NRW zuzuordnen und an dieser Entscheidung den Betriebsrat zu beteiligen. Da der Betriebsrat mit seinem Hauptantrag bereits aus diesem Grund durchdringt, bedarf es keiner Entscheidung, ob die von der Arbeitgeberin getroffene Maßnahme, die überwiegend in einem befristeten Arbeitsverhältnis beschäftigten Arbeitnehmerinnen nach einer von ihr festgelegten Entgeltstruktur zu vergüten, gegen § 4 Abs. 2 TzBfG verstößt.

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. März 2010 - 8 TaBV 140/09 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 16. September 2009 - 5 BV 65/09 - unter Abweisung des Antrags im Übrigen teilweise abgeändert.

Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, bei Einstellungen von Mitarbeitern diese nach dem Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen einzugruppieren, ausgenommen sind AT-Angestellte sowie Leiharbeitnehmer.

A. Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Eingruppierung.

Die Arbeitgeberin betreibt bundesweit Drogeriemärkte. Antragsteller ist der für den Betrieb „D“ auf der Grundlage eines Tarifvertrags iSd. § 3 BetrVG errichtete Betriebsrat.

Die Arbeitgeberin ist nach einem mit ver.di bzw. deren Rechtsvorgängerinnen abgeschlossenen Anerkennungstarifvertrag aus dem Jahr 2000 an die jeweils gültigen Tarifverträge für den Einzelhandel im Land Nordrhein-Westfalen gebunden. Zu diesen gehört der Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 11. Juni 2009 (GTV NRW), dessen § 3 die Anforderungen für die Eingruppierung der kaufmännischen und technischen Angestellten bestimmt.

Seit November 2008 vereinbart die Arbeitgeberin mit neu eingestellten Arbeitnehmern Arbeitsentgelte, bei deren Höhe individuelle Kriterien wie etwa die zuvor erworbene Berufserfahrung berücksichtigt werden. Diese Arbeitnehmer gruppierte die Arbeitgeberin nicht mehr in die Vergütungsordnung des jeweils geltenden Gehaltstarifvertrags ein.

Der Betriebsrat hat gemeint, die Arbeitgeberin sei verpflichtet, die neu einzustellenden Arbeitnehmer nach § 99 Abs. 1 BetrVG wie bisher in die Gehaltsgruppen des § 3 GTV NRW einzugruppieren.

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung der Anträge beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die erstinstanzlich allein gestellten Anträge zu 1. und zu 2. abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats insgesamt zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat die zu 3. und 4. gestellten Anträge weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat seinen in der Rechtsbeschwerdeinstanz als Hauptantrag angefallenen Leistungsantrag zu Unrecht abgewiesen. Der Hilfsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

I. Der Hauptantrag des Betriebsrats ist zulässig. Er ist darauf gerichtet, dass die Arbeitgeberin bei Einstellungen von Arbeitnehmern iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG in den Betrieb „D I“ eine Entscheidung über die Zuordnung von deren Tätigkeiten zu den in § 3 GTV NRW ausgebrachten Gehaltsgruppen trifft und zu dieser Entscheidung die Zustimmung des Betriebsrats beantragt sowie für den Fall einer Zustimmungsverweigerung ggf. das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einleitet und durchführt. Dieses Antragsziel hat der Betriebsrat in der Anhörung vor dem Senat klargestellt. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

II. Der so verstandene Antrag ist begründet. Der Betriebsrat hat in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG einen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin bei der Einstellung von Arbeitnehmern eine Entscheidung über die Eingruppierung der von ihnen ausgeübten Tätigkeiten nach Maßgabe der Gehaltsgruppen des § 3 GTV NRW trifft und das in § 99 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BetrVG vorgesehene Verfahren durchführt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts besteht die Pflicht der Arbeitgeberin zur Eingruppierung unabhängig von der Mitgliedschaft der Arbeitnehmer bei ver.di. Die Arbeitgeberin ist im Verhältnis zu ihrem Betriebsrat verpflichtet, die Tätigkeit ihrer Arbeitnehmer den in § 3 GTV NRW geregelten Gehaltsgruppen zuzuordnen. Die dort bestimmte Vergütungsordnung ist der im Betrieb geltende Entlohnungsgrundsatz iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Diesen können weder die Arbeitgeberin noch die Betriebsparteien auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer beschränken.

1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Eingruppierung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen. § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber, bei Einstellungen und Versetzungen insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Verlangt das Gesetz die Mitteilung der vorgesehenen Eingruppierung, setzt dies voraus, dass der Arbeitgeber zuvor eine entsprechende Beurteilung vornimmt. An dieser hat er den Betriebsrat zu beteiligen.

2. Der Betriebsrat kann zur Sicherung seines Mitbeurteilungsrechts nach § 99 Abs. 1 BetrVG in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen und ihn um Zustimmung zu ersuchen, falls der Arbeitgeber die gebotene Eingruppierung unterlässt. Eine Eingruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht in der rechtlichen Beurteilung des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer bestimmten Vergütungsgruppe einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zuzuordnen ist. Voraussetzung ist, dass der Betriebsrat für den Betrieb des Arbeitgebers überhaupt zuständig ist und das Arbeitsverhältnis von der im Betrieb bestehenden Vergütungsordnung erfasst wird (BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 66/08 - Rn. 20, BAGE 132, 314).

3. Eine Vergütungsordnung iSd. § 99 Abs. 1 BetrVG ist ein kollektives - und jedenfalls bei Geltung nur eines betrieblichen Vergütungssystems - mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltendes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Sie spiegelt die ihr zugrunde liegenden Vergütungsgrundsätze wider. Damit ist sie Ausdruck einer Entscheidung über die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander, die sich im relativen Abstand der mit den jeweiligen Vergütungsgruppen verbundenen konkreten Entgeltsätzen niederschlägt (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 20, NZA 2011, 1239).

4. Die in § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorausgesetzte Pflicht des Arbeitgebers zur Eingruppierung und die in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorgesehene Beteiligung des Betriebsrats dienen der einheitlichen Anwendung der zutreffenden Vergütungsordnung und sorgen auf diese Weise für Transparenz und innerbetriebliche Lohngerechtigkeit. Der Arbeitgeber soll prüfen, welcher Stufe der im Betrieb geltenden Vergütungsordnung die Tätigkeit des Arbeitnehmers zuzuordnen ist, und diese Beurteilung gemeinsam mit dem Betriebsrat vornehmen. Dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats unterliegt daher auch die Frage, ob ein Arbeitnehmer einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zugeordnet werden kann (vgl. BAG 31. Oktober 1995 - 1 ABR 5/95 - zu B I 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 5 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 131).

5. Im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers stellt die im einschlägigen Tarifvertrag enthaltene Vergütungsordnung zugleich das im Betrieb geltende System für die Bemessung des Entgelts der Arbeitnehmer dar. Zwar handelt es sich bei tariflichen Vergütungsregelungen nicht um Betriebsnormen iSv. § 3 Abs. 2 TVG, die unabhängig von der Tarifbindung der Arbeitnehmer für alle Betriebe des tarifgebundenen Arbeitgebers gelten, sondern um Inhaltsnormen, die nur unmittelbar und zwingend im Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und den tarifgebundenen Arbeitnehmern(§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) Anwendung finden (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 22, NZA 2011, 1239; 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, BAGE 126, 176). Dennoch ist der tarifgebundene Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet, die tarifliche Vergütungsordnung ungeachtet der Tarifbindung der Arbeitnehmer im Betrieb anzuwenden, soweit deren Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen. Dieses Verständnis geben die Funktion des Tarifvorbehalts in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG sowie der Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Beteiligungsrecht umfasst die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen und deren Änderung durch den Arbeitgeber (BAG 3. Dezember 1991 - GS 1/90 - zu C III 3 c der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 52). Entlohnungsgrundsätze sind die abstrakt-generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die Belegschaft oder Teile der Belegschaft ermittelt oder bemessen werden soll (BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 797/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 25). Zu ihnen zählen neben der Grundentscheidung für eine Vergütung nach Zeit oder nach Leistung die daraus folgenden Entscheidungen über die Ausgestaltung des jeweiligen Systems (Kreft FS Kreutz S. 263, 265). Zu den mitbestimmungspflichtigen Entgeltfindungsregeln gehören der Aufbau von Vergütungsgruppen und die Festlegung der Vergütungsgruppenmerkmale (BAG 31. Januar 1984 - 1 AZR 174/81 - zu II 2 der Gründe, BAGE 45, 91). Das Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG umfasst daher die inhaltliche Ausgestaltung der Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der abstrakten Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen(BAG 14. August 2001 - 1 AZR 619/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 98, 323).

b) Das Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Änderung eines betrieblichen Vergütungssystems kann im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers allerdings durch den Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Betriebsrat nur mitbestimmen kann, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, beschränkt oder ausgeschlossen sein.

aa) Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dient dem Schutz der Arbeitnehmer durch gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a der Gründe, BAGE 69, 134). § 87 Abs. 1 BetrVG beschränkt wegen der sozialen Abhängigkeit des Arbeitnehmers und im Hinblick auf den Teilhabegedanken die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei der Vertragsgestaltung und der Ausübung seines Direktionsrechts( Wiese GK-BetrVG 9. Aufl. § 87 Rn. 56 ). Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung soll die Mitbestimmung des Betriebsrats die Angemessenheit des innerbetrieblichen Lohngefüges und seine Transparenz gewährleisten (BAG 23. März 2010 - 1 ABR 82/08 - Rn. 13, BAGE 133, 373; 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 21, BAGE 131, 1). Allerdings unterliegt das Beteiligungsrecht seinerseits der durch den Gesetzes- und Tarifvorbehalt gezogenen Binnengrenze. Der Eingangshalbsatz in § 87 Abs. 1 BetrVG beruht dabei auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr besteht, wenn eine den Arbeitgeber bindende Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag bereits vorliegt. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass mit dieser Regelung den berechtigten Interessen und Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer hinreichend Rechnung getragen worden ist. Für einen weiteren Schutz durch Mitbestimmungsrechte besteht dann kein Raum mehr (BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 44/02 - zu B I 3 a bb der Gründe, BAGE 109, 61).

bb) Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts durch den Tarifvorbehalt erfordert weiter, dass die Tarifvertragsparteien selbst über die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts Genüge getan haben (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a, b der Gründe, BAGE 69, 134). Die Tarifvertragsparteien dürfen das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen oder einschränken, ohne die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln (BAG 9. November 2010 - 1 ABR 75/09 - Rn. 17, EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 15).

c) Nach der Senatsrechtsprechung ist für das Eingreifen des Tarifvorbehalts des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG und dem damit einhergehenden Ausschluss des Mitbestimmungsrechts bereits die Tarifbindung des Arbeitgebers ausreichend. Einer normativen Bindung der betriebszugehörigen Arbeitnehmer (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) bedarf es hierfür nicht. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der das Mitbestimmungsrecht verdrängenden tariflichen Regelung um Inhaltsnormen handelt. Das entspricht dem Zweck des Eingangshalbsatzes. Denn dieser geht davon aus, dass eine bestehende gesetzliche oder tarifliche Regelung dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer ausreichend Rechnung trägt und daher Mitbestimmungsrechte entbehrlich macht (BAG 24. Februar 1987 - 1 ABR 18/85 - zu B II 6 c der Gründe, BAGE 54, 191).

d) Ein solches Normverständnis des Tarifvorbehalts bewirkt unmittelbar aber nur den Schutz tarifgebundener Arbeitnehmer. Sie können sich gegenüber dem Arbeitgeber gem. § 4 Abs. 1 TVG auf zwingende tarifliche Regelungen bereits individualrechtlich berufen. Bei einer abschließenden tariflichen Regelung einer ansonsten mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit bedürfen sie daher nicht des Schutzes der Mitbestimmung. Allerdings führt das alleinige Abstellen auf die Tarifbindung des Arbeitgebers zu einer Schutzlücke zu Lasten nicht tarifgebundener Arbeitnehmer, wenn der Tarifvorbehalt nicht durch Betriebs-, sondern durch Inhaltsnormen bewirkt wird (Kreft FS Kreutz S. 263, 270). Dies widerspricht der gesetzgeberischen Intention, die einseitige Gestaltungsmacht des Arbeitgebers im Bereich der sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG entweder durch eine bestehende tarifliche Regelung oder durch die Mitbestimmung des Betriebsrats zu begrenzen. Soweit der Senat in der Entscheidung vom 24. Februar 1987 (- 1 ABR 18/85 - BAGE 54, 191) die Auffassung vertreten hat, diese Schutzlücke sei hinnehmbar, weil die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die tariflichen, das jeweilige Mitbestimmungsrecht ausschließenden Rechte durch den Beitritt zur vertragsschließenden Gewerkschaft erlangen können, hält er hieran nicht fest.

aa) Gegen ein solches Verständnis des Tarifvorbehalts, wonach der Schutz der Arbeitnehmer vor den sie betreffenden Maßnahmen des Arbeitgebers von der Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft abhängt, spricht bereits der Zweck des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG. Der notwendigen Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten bedarf es nur dann nicht mehr, wenn die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bereits durch Gesetz oder Tarifvertrag beschränkt werden und damit die Arbeitnehmer angemessen geschützt sind. Zwar mag dem Gesetzgeber bei der Gleichstellung von gesetzlichen und tariflichen Regelungen im Eingangshalbsatz bewusst gewesen sein, dass letztere nur denjenigen umfassend normativ vor einer einseitigen Gestaltung der Arbeitsbedingungen bewahren, der sich mit seinem Gewerkschaftsbeitritt dieses Schutzes bedienen will (BAG 24. Februar 1987 - 1 ABR 18/85 - zu B II 6 c der Gründe, BAGE 54, 191). Der Gesetzgeber konnte jedoch auch davon ausgehen, dass bei den erst aufgrund eines kollektiven Bezugs mitbestimmungspflichtigen Sachverhalten des § 87 Abs. 1 BetrVG eine abschließende tarifvertragliche Regelung faktisch zugleich die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer schützt. Die Katalogtatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG betreffen nicht vorrangig individuelle Rechtspositionen, sondern die Beziehungen zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft oder jedenfalls Teilen von ihr. Das Mitbestimmungsrecht besteht nur, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers einen kollektiven Tatbestand erfüllt. Es muss sich daher grundsätzlich eine Regelungsfrage stellen, die kollektive Interessen der Arbeitnehmer berührt und keine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung zum Gegenstand hat (vgl. BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 19, BAGE 122, 127). Solche Angelegenheiten müssen zwar nicht notwendig für alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer einheitlich geregelt werden. Eine allein an der Verbandszugehörigkeit orientierte Sachgruppenbildung ist jedoch sowohl den Betriebsparteien wie auch dem Arbeitgeber selbst typischerweise verwehrt, was der Gesetzgeber auch in § 75 Abs. 1 BetrVG zum Ausdruck bringt.

bb) Eine Auslegung, die den Schutz vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers im Bereich der Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG von einem Beitritt zu einer bestimmten Gewerkschaft abhängig macht, greift zudem in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit des Einzelnen ein und beschränkt diese unverhältnismäßig.

Die individuelle Koalitionsfreiheit schließt auch das Recht ein, einer Koalition fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (vgl. BAG 19. September 2006 - 1 ABR 2/06 - Rn. 13, BAGE 119, 275). Zwar ist nicht jeder tatsächliche Druck, einer Koalition beizutreten oder in dieser zu verbleiben, bereits ein unzulässiger Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit (vgl. BAG 10. Dezember 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B I 3 b bb der Gründe, BAGE 104, 155; 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 31 ff., BAGE 130, 43). Ein Verständnis des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Schutz des Arbeitnehmers von der Zugehörigkeit zu einer vom Arbeitgeber oder seinem Verband als tarifvertragsschließende Partei akzeptierten Gewerkschaft abhängt, verstößt aber gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Es verlangt vom Arbeitnehmer - will er wie andere tarifgebundene Betriebsangehörige vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers geschützt werden - darauf zu verzichten, einer Gewerkschaft fernzubleiben, und darüber hinaus, sich seiner grundrechtlich geschützten Freiheit zu begeben, einer seinen Vorstellungen entsprechenden Arbeitnehmerkoalition beizutreten, in ihr zu verbleiben oder in eine andere Arbeitnehmerkoalition zu wechseln. Denn nur eine dauerhafte Mitgliedschaft in der vom Arbeitgeber ausgewählten tarifschließenden Gewerkschaft würde ihn vor dessen einseitiger Gestaltungsmacht im Bereich der sozialen Mitbestimmung bewahren.

e) Die aus der spezifischen normativen Wirkung tariflicher Inhaltsnormen folgende mitbestimmungsrechtliche Schutzlücke widerspricht aber der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers, alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer in den sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG vor der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers zu schützen. Sie ist dementsprechend nach dem Zweck des jeweiligen Mitbestimmungstatbestands zu schließen. Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung führt dies zur Verpflichtung des Arbeitgebers, das tarifliche Entlohnungssystem auch gegenüber nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern anzuwenden, soweit dessen Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen(Kreft FS Kreutz S. 263, 272 f.). Die Transparenz der betrieblichen Lohngestaltung und die Beachtung der Verteilungsgerechtigkeit erfordern eine vergleichende Bewertung des gesamten betrieblichen Entgeltgefüges. Der mit dem Beteiligungsrecht beabsichtigte Schutz wird verfehlt, wenn die Zuordnung der Arbeitnehmer zu unterschiedlichen Entlohnungssystemen allein nach der Gewerkschaftszugehörigkeit erfolgt. Eine daraus resultierende Aufteilung der Belegschaft ist nicht - wie § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verlangt - tätigkeitsbezogen (BAG 18. November 2003 - 1 AZR 604/02 - zu I 3 c dd [1] der Gründe, BAGE 108, 299). Ihr fehlt es an einem Sachgrund; eine den gesamten Betrieb in Blick nehmende, vergleichende Bewertung des Lohngefüges lässt sie nicht zu.

6. Danach ist der Arbeitgeber im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung zur Anwendung einer tariflichen Regelung iSd. § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG selbst dann verpflichtet, wenn es sich hierbei um eine Inhaltsnorm handelt.

a) An einer Gestaltung eines für alle Arbeitnehmer geltenden betrieblichen Vergütungssystems sind die Betriebsparteien wegen des Tarifvorbehalts gehindert. Mit dem damit verbundenen Ausschluss des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG korrespondiert für den tarifgebundenen Arbeitgeber deshalb die Verpflichtung, die tarifliche Vergütungsordnung, soweit sie ohne den Tarifvorbehalt dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats unterliegen würde, im Betrieb anzuwenden. Dies schließt die sich aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ergebende Verpflichtung ein, die vom Geltungsbereich der Vergütungsordnung erfassten Tätigkeiten der Arbeitnehmer unabhängig von deren Tarifbindung den ausgebrachten Vergütungsgruppen zuzuordnen und zu dieser Entscheidung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen.

b) Die Bindung des Arbeitgebers an die tarifliche Entgeltstruktur begründet indes keinen Anspruch der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer auf den Tariflohn. Dies würde zu einer unzulässigen Erstreckung von tariflich geregelten Arbeitsbedingungen auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer führen, die nicht mit der Schutzlücke gerechtfertigt werden kann, die auf der Beschränkung des Mitbestimmungsrechts aufgrund des Tarifvorbehalts beruht. Wird die Mitbestimmung des Betriebsrats im Bereich des § 87 Abs. 1 BetrVG durch tarifliche Inhaltsnormen ausgeschlossen, ist der Arbeitgeber nur insoweit zur Beachtung der Tarifregelung verpflichtet, wie diese das erzwingbare Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beschränkt. Dies führt nicht dazu, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die tariflich bestimmte Vergütung erhält. Zwar ist der Arbeitgeber nach der Senatsrechtsprechung aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet, die Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten (zuletzt BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 797/09 - Rn. 30, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 25). Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erstreckt sich aber nicht auf die Entgelthöhe, sondern umfasst nur die Bildung von Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen. Der tarifgebundene Arbeitgeber kann daher für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die Höhe des Entgelts unter Beachtung der in der tariflichen Vergütungsordnung enthaltenen Verteilungsgrundsätze festlegen.

7. Danach erweist sich der Leistungsantrag des Betriebsrats als begründet. Es kann offenbleiben, ob die Arbeitgeberin in der Vergangenheit sämtliche im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nach der durch § 3 GTV NRW vorgegebenen Entgeltstruktur vergütet hat, was zwischen den Beteiligten streitig geblieben ist. Die aufgrund des Anerkennungstarifvertrags an die Tarifverträge für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen gebundene Arbeitgeberin war jedoch im Verhältnis zu ihrem Betriebsrat verpflichtet, auch die Tätigkeit der ab November 2008 eingestellten Arbeitnehmer den Vergütungsgruppen des § 3 GTV NRW zuzuordnen und an dieser Entscheidung den Betriebsrat zu beteiligen. Da der Betriebsrat mit seinem Hauptantrag bereits aus diesem Grund durchdringt, bedarf es keiner Entscheidung, ob die von der Arbeitgeberin getroffene Maßnahme, die überwiegend in einem befristeten Arbeitsverhältnis beschäftigten Arbeitnehmerinnen nach einer von ihr festgelegten Entgeltstruktur zu vergüten, gegen § 4 Abs. 2 TzBfG verstößt.

Auf die Rechtsbeschwerden der Arbeitgeberin und des Betriebsrats der E GmbH und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 7. Januar 2009 - 2 TaBV 17/08 - teilweise aufgehoben und zur Klarstellung neu gefasst:

Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 26. März 2008 - 7 BV 149/07 - teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle zu „Arbeitszeit und Überstunden“ vom 16. November 2007 hinsichtlich der Präambel unwirksam ist.

Die weitergehende Beschwerde des Betriebsrats wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs zur Arbeitszeit.

Die tarifgebundene Arbeitgeberin ist ein mit der Entsorgung von Müll und Schadstoffen beauftragtes Unternehmen. Die Arbeitgeberin und die k GmbH schlossen im Jahr 2003 mit der Gewerkschaft ver.di einen Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG(ZuordnungsTV), nach dem für beide Unternehmen eine gemeinsame Arbeitnehmervertretung (Gemeinsamer Betriebsrat) gebildet wurde.

Der nach dem ZuordnungsTV gebildete Gemeinsame Betriebsrat kündigte zum 31. Dezember 2005 eine für die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin geltende Betriebsvereinbarung über die Anordnung von Überstunden. Nachdem Verhandlungen über den Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung in der Folgezeit erfolglos blieben, verständigten sich der Gemeinsame Betriebsrat und die beiden am ZuordnungsTV beteiligten Arbeitgeberinnen auf die Bildung einer Einigungsstelle zum Thema Überstunden. Während des Einigungsstellenverfahrens haben beide Seiten Entwürfe für Betriebsvereinbarungen zu Arbeitszeitfragen vorgelegt. Am 16. November 2007 entschied die Einigungsstelle gegen die Stimmen der vom Betriebsrat benannten Beisitzer durch einen Spruch über die Arbeitszeit der im Bereich STS der Arbeitgeberin beschäftigen Arbeitnehmer (BV Arbeitszeit), der auszugsweise lautet:

Der vom Einigungsstellenvorsitzenden unterzeichnete Spruch ist dem Gemeinsamen Betriebsrat am 21. November 2007 zugeleitet worden.

Mit seinem am 3. Dezember 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat der Gemeinsame Betriebsrat die Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Einigungsstelle habe mit der Präambel und § 9 BV Arbeitszeit ihre Regelungskompetenz überschritten. Die in § 2 Abs. 3 BV Arbeitszeit getroffene Festlegung über die Zeitgutschrift bei entschuldigter Arbeitsversäumnis verstoße gegen zwingende gesetzliche und tarifliche Bestimmungen. Bei den Regelungen der Rahmenarbeitszeit (§ 4 Abs. 1 BV Arbeitszeit) und über das Ende der täglichen Arbeitszeit (§ 5 Abs. 2 bis 4 BV Arbeitszeit) habe die Einigungsstelle nur eine unvollständige Teilregelung getroffen, die überdies sein Mitbestimmungsrecht unzulässig verkürze und ermessensfehlerhaft sei. Die Vorschrift über die Gewährung von Freizeitausgleich (§ 8 Abs. 3 Satz 2 BV Arbeitszeit) sei mit den tariflichen Vorgaben ebenso unvereinbar wie die Vorschriften über das Arbeitszeitkonto (§ 10 BV Arbeitszeit), bei dessen Ausgestaltung überdies die Interessen der Arbeitnehmer unberücksichtigt geblieben seien.

Der Gemeinsame Betriebsrat hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung - beantragt

Die Arbeitgeberin und die k GmbH haben beantragt, den Antrag abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsantrag abgewiesen. Das Landearbeitsgericht hat die Unwirksamkeit von § 9 BV Arbeitszeit festgestellt und die weitergehende Beschwerde des Gemeinsamen Betriebsrats zurückgewiesen. Hiergegen haben dieser und die durch den ZuordnungsTV verbundenen Arbeitgeberinnen Rechtsbeschwerde eingelegt. Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist der ZuordnungsTV zum 31. Dezember 2009 gekündigt worden. Für die Betriebe der Arbeitgeberin und der k GmbH sind bei den regulären Betriebsratswahlen im Frühjahr 2010 jeweils Einzelbetriebsräte gewählt worden. In der Anhörung vor dem Senat ist das Rechtsbeschwerdeverfahren nach entsprechenden Verfahrenserklärungen hinsichtlich der k GmbH und des bei ihr gebildeten Betriebsrats eingestellt worden. Der bei der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat verfolgt den ursprünglich vom Gemeinsamen Betriebsrat erhobenen Feststellungsantrag weiter, während die Arbeitgeberin mit ihrer Rechtsbeschwerde dessen vollständige Abweisung begehrt.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist im Wesentlichen unbegründet, während die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin begründet ist. Der Feststellungsantrag unterliegt bis auf einen geringen Teil der Abweisung, weil der Einigungsstellenspruch vom 16. November 2007 mit Ausnahme der Präambel wirksam ist.

I. Die ursprünglich vom Gemeinsamen Betriebsrat eingelegte Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie ist nicht dadurch unzulässig geworden, dass während des Rechtsbeschwerdeverfahrens das Amt des als Antragsteller beteiligten Gemeinsamen Betriebsrats geendet hat. Der bei der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat ist dessen Funktionsnachfolger und hat das Anfechtungsverfahren in der Rechtsbeschwerdeinstanz fortgeführt.

II. Der Antrag ist zulässig.

1. Mit seinem zutreffend im Wege eines Feststellungsantrags (BAG 14. September 2010 - 1 ABR 30/09 - Rn. 10) verfolgten Begehren macht der Betriebsrat die Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs vom 16. November 2007 geltend. Dies umfasst die Prüfung, ob der Einigungsstellenspruch aus den vom Betriebsrat angeführten Gründen ganz oder teilweise unwirksam ist.

2. An dem Verfahren sind nur noch die Arbeitgeberin und deren Betriebsrat beteiligt. Weitere Personen oder Stellen sind nicht nach § 83 Abs. 3 ArbGG anzuhören. Die bis zum 31. Dezember 2009 mit der Arbeitgeberin durch den ZuordnungsTV verbundene k GmbH ist ebenso wie der dort errichtete Betriebsrat nicht mehr am Verfahren beteiligt, da diese durch die Entscheidung über die Wirksamkeit des Einigungsstellenspruchs nicht in ihrer jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen werden können. Der durch den ZuordnungsTV errichtete Gemeinschaftsbetrieb besteht nicht mehr. Bei den regulären Betriebsratswahlen im Jahr 2010 sind in den Betriebsstätten der zuvor verbundenen Arbeitgeberinnen jeweils getrennte Betriebsräte gewählt worden. Die Wirksamkeit der BV Arbeitszeit ist für die Arbeitsverhältnisse der vom Betriebsrat der k GmbH repräsentierten Arbeitnehmer ohne Bedeutung. Ihr persönlicher Geltungsbereich ist auf die im Bereich STS der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt. Aus diesem Grund wird auch die betriebliche Leitungsmacht der k GmbH nicht beeinträchtigt.

III. Der Feststellungsantrag des Betriebsrats ist weitgehend unbegründet.

1. Der Betriebsrat hat bei der Regelung der betrieblichen Arbeitszeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG mitzubestimmen.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist der Betriebsrat zu beteiligen bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Das nach dieser Bestimmung dem Betriebsrat zustehende Mitbestimmungsrecht besteht auch bei der Einführung und Ausgestaltung variabler Arbeitszeitmodelle (BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 52/02 - zu B II 2 a der Gründe mwN, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 6). Wird durch eine solche Regelung die betriebsübliche Arbeitszeit vorübergehend verkürzt oder verlängert, ist der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu beteiligen.

b) Nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG hat der Betriebsrat nicht nach § 87 Abs. 1 BetrVG mitzubestimmen, soweit die betreffende Angelegenheit tariflich geregelt ist. Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts setzt voraus, dass die Tarifvertragsparteien selbst über die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts Genüge getan haben. Die Tarifvertragsparteien dürfen das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen oder einschränken, ohne die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln. In einer solchen Regelung können sie den Betriebsparteien auch die Möglichkeit eröffnen, von der tariflichen Regelung durch eine freiwillige, nicht durch Spruch der Einigungsstelle erzwingbare Regelung abzuweichen (BAG 30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - Rn. 23, EzA § 4 TVG Chemische Industrie Nr. 9).

c) Haben die Tarifvertragsparteien Arbeitszeitfragen geregelt, die dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG unterliegen, und dabei den Betriebsparteien einen Gestaltungsraum vorgegeben, ist daran auch die Einigungsstelle nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG gebunden. Hält sich deren Entscheidung innerhalb des ihr eröffneten Entscheidungsrahmens, liegt ein Ermessensfehler iSd. § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG regelmäßig nicht vor. Bei einem durch Tarifvertrag beschränkten Gestaltungsraum der Betriebsparteien ist ohne Hinzutreten von besonderen Umständen davon auszugehen, dass bereits durch die Begrenzung der betrieblichen Regelungsmacht die Interessen der Arbeitnehmer- und der Arbeitgeberseite ausreichend berücksichtigt worden sind. Im Übrigen ist Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung des von der Einigungsstelle ausgeübten Ermessens iSd. § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG, ob die Regelung im Verhältnis zwischen den Betriebsparteien untereinander einen billigen Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und Betriebsrat als Sachwalter der Belegschaft darstellt. Die gerichtliche Beurteilung bezieht sich allein auf die getroffene Regelung. Ein rechtlich erheblicher Fehler iSv. § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG liegt vor, wenn sich die von der Einigungsstelle getroffene Regelung nicht als angemessener Ausgleich der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer erweist(BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 11/02 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 106, 95). Die Frage, ob die der Einigungsstelle gezogenen Grenzen des Ermessens eingehalten sind, ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht unterliegt (BAG 30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - Rn. 37, EzA § 4 TVG Chemische Industrie Nr. 9).

2. Der Einigungsstellenspruch vom 16. November 2007 ist lediglich hinsichtlich der Präambel unwirksam, während sich die ansonsten vom Betriebsrat beanstandeten Regelungen als wirksam erweisen. Die Unwirksamkeit der Präambel lässt die Wirksamkeit der übrigen Regelungen der BV Arbeitszeit unberührt.

a) Die Einigungsstelle war für eine Beschlussfassung über Arbeitszeitfragen der bei der Arbeitgeberin im Bereich STS beschäftigten Arbeitnehmer zuständig.

Die Einigungsstelle ist nach der zwischen dem Gemeinsamen Betriebsrat und den durch den ZuordnungsTV verbundenen Arbeitgeberinnen getroffenen Vereinbarung nur für eine Überstundenregelung gebildet worden. Es kann dahinstehen, ob von diesem Verfahrensgegenstand auch die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos und dessen Ausgestaltung umfasst war, denn die Betriebsparteien haben während des Einigungsstellenverfahrens den Regelungsauftrag der Einigungsstelle einvernehmlich erweitert und auf alle aus ihrer Sicht regelungsbedürftigen Arbeitszeitfragen erstreckt. Hierzu bedurfte es keines ausdrücklichen Betriebsratsbeschlusses. Es war ausreichend, dass sich der Gemeinsame Betriebsrat auf die von den Arbeitgeberinnen vorgelegten Regelungsvorschläge eingelassen und seinerseits Gegenvorschläge eingebracht hat.

b) Die vom Betriebsrat beanstandeten Arbeitszeitregelungen im Einigungsstellenspruch vom 16. November 2007 sind wirksam.

aa) Allerdings war die Einigungsstelle nicht befugt, eine Erklärung über die Beweggründe für die von ihr beschlossene Regelung in eine Präambel aufzunehmen. Das ist vom Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 BetrVG nicht gedeckt. Dieses beschränkt sich auf die Herbeiführung von Regelungen. Keine der Betriebsparteien kann mit Hilfe der Einigungsstelle zu unzutreffenden Äußerungen über ihre Motive für die Aufstellung einer betrieblichen Regelung gezwungen werden (BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 37/01 - zu B II 2 c bb [2] der Gründe, BAGE 101, 203).

bb) Die Bestimmung des Umfangs der Zeitgutschrift bei entschuldigter Arbeitsversäumnis (§ 2 Abs. 3 BV Arbeitszeit) ist rechtsfehlerfrei erfolgt.

(1) Die von der Einigungsstelle beschlossene Regelung wird vom Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst. Für die Festlegung des Umfangs der Zeitgutschrift bei Abwesenheit wegen Krankheit, Urlaub oder Arbeitsbefreiung besteht eine Regelungskompetenz der Betriebspartner kraft Sachzusammenhang.

(2) Die Höhe der in § 2 Abs. 3 BV Arbeitszeit vorgesehenen Zeitgutschrift verstößt nicht gegen § 21 TVöD oder Bestimmungen des EFZG sowie des BUrlG.

(a) Nach § 21 Satz 1 TVöD werden ua. in den Fällen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, beim Urlaubsentgelt und bei Arbeitsbefreiung (§ 29 TVöD) das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Dies entspricht der gesetzlichen Regelung der Entgeltfortzahlung nach dem EFZG und dem BUrlG. Nur hinsichtlich der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile ersetzt § 21 Satz 2 TVöD das gesetzliche Entgeltausfallprinzip durch ein auf drei volle Kalendermonate abstellendes Referenzprinzip. Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Tagesdurchschnitt auf der Basis der letzten drei Kalendermonate gezahlt (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 557/09 - Rn. 11, NZA 2010, 1360).

(b) § 2 Abs. 3 BV Arbeitszeit weicht nicht von den tariflichen Vorgaben ab. Die Norm betrifft nicht die Vergütung, sondern regelt den Anspruch des Arbeitnehmers auf die Gutschrift von Arbeitszeit für solche Zeiten der Nichtarbeit, bei denen aufgrund von normativen oder einzelvertraglichen Regelungen zwar keine Verpflichtung zur Nachleistung besteht, die aber dennoch zu vergüten sind, weil die Arbeitspflicht als erfüllt gilt (BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 341/08 - Rn. 11, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 44 = EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 17). Diese Zeiträume sind nach § 2 Abs. 3 BV Arbeitszeit mit der täglichen Sollarbeitszeit nach § 2 Abs. 1 Satz 2 BV Arbeitszeit zu erfassen. Der Umfang der Zeitgutschrift entspricht damit der dienstplanmäßig ausgefallenen Arbeitszeit und führt für diese Zeiten zu einem ausgeglichenen Arbeitszeitkonto.

cc) Die Regelungen zur Rahmenarbeitszeit (§ 4 Abs. 1 BV Arbeitszeit) und zum Ende der täglichen Arbeitszeit (§ 5 Abs. 2 bis 4 BV Arbeitszeit) sind wirksam.

(1) Nach § 6 Abs. 7 TVöD kann durch Betriebsvereinbarung in der Zeit von 6.00 Uhr bis 20.00 Uhr eine tägliche Rahmenzeit von bis zu zwölf Stunden eingeführt werden. Die innerhalb der täglichen Rahmenzeit geleisteten zusätzlichen Arbeitsstunden werden in dem nach § 6 Abs. 2 Satz 1 TVöD festgelegten Zeitraum ausgeglichen. Mit dieser Bestimmung haben die Tarifvertragsparteien die Betriebspartner unter Wahrung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats zur Einführung und näheren Ausgestaltung einer Rahmenzeit ermächtigt. Mit den in der BV Arbeitszeit getroffenen Regelungen über die Kernarbeitszeit und die Servicezeit werden Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und ihre Verteilung auf die einzelnen Wochentage bestimmt. Damit ist insgesamt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG betroffen.

(2) Entgegen der Auffassung des Betriebsrats hat die Einigungsstelle keine unvollständige Teilregelung über das Ende der täglichen Arbeitszeit getroffen. Diese endet grundsätzlich um 14.00 Uhr. Nur wenn die von der Arbeitgeberin vorgegebenen Tagesaufgaben bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht erledigt sind, endet sie mit deren Beendigung (§ 5 Abs. 4 Satz 1 BV Arbeitszeit), spätestens jedoch mit dem Ende der Rahmenzeit um 16.00 Uhr. Damit wird das Arbeitszeitende durch die BV Arbeitszeit hinreichend bestimmt.

(3) Durch die Vorschriften über die Rahmenarbeitszeit und die Servicezeit werden die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nicht in unzulässiger Form verkürzt. Die von der Einigungsstelle beschlossene generelle Regelung der Arbeitszeiten unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Sie räumt der Arbeitgeberin kein beliebiges Bestimmungsrecht über das Ende der täglichen Arbeitszeit ein. Diese kann vielmehr eine Arbeitsleistung außerhalb der Rahmenarbeitszeit nur mit Zustimmung des Betriebsrats anordnen (§ 8 Abs. 2 BV Arbeitszeit). Im Zeitraum zwischen 14.00 Uhr und 16.00 Uhr ist die Arbeitspflicht an das Vorliegen der in § 5 Abs. 3 BV Arbeitszeit bestimmten betrieblichen Gründe gebunden. Die Heranziehung zur Arbeitsleistung ist danach von dem Entsorgungsvolumen sowie den Verkehrsverhältnissen auf den festgelegten Müllabfuhrtouren abhängig. Dies sind Umstände, die weder von der Arbeitgeberin noch den Arbeitnehmern unmittelbar beeinflusst werden können. Durch eine solche Regelung wird das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht in seiner Substanz verletzt (BAG 3. Juni 2003 - 1 AZR 349/02 - zu II 2 der Gründe, BAGE 106, 204).

(4) Die im Einigungsstellenspruch getroffenen Festlegungen über die Rahmenarbeitszeit und das Arbeitszeitende sind nicht ermessensfehlerhaft.

(a) Die Lage und die Dauer der Rahmenarbeitszeit halten sich im Rahmen der in § 6 Abs. 7 TVöD bestimmten Vorgaben und sind deshalb ermessensfehlerfrei erfolgt.

(b) Die Festlegung des flexiblen Arbeitszeitendes zwischen 14.00 Uhr und 16.00 Uhr berücksichtigt zwar die Interessen der Arbeitgeberin, die das Ende der durchgeführten Müllabfuhrtouren im Voraus nicht genau bestimmen kann. Die im Einigungsstellenspruch getroffene Regelung ermöglicht es den Arbeitnehmern auch nicht, sich generell auf ein Ende der Arbeitszeit vor 16.00 Uhr einzustellen. Dies vermag einen Ermessensfehler jedoch nicht zu begründen. Mit der Einführung der Rahmenzeit (§ 6 Abs. 7 TVöD) wollten die Tarifvertragsparteien dem Interesse des Arbeitgebers an der Festlegung von flexiblen Arbeitszeiten Rechnung tragen. Von dieser Gestaltungsmöglichkeit konnte die Einigungsstelle wegen der im Voraus nicht genau bestimmbaren zeitlichen Beendigung der Arbeitsaufgaben im Entsorgungsbereich Gebrauch machen. Die Interessen der Arbeitnehmer an der Vorhersehbarkeit ihres Arbeitszeitendes hat sie bei der Lage und Dauer der Rahmenarbeitszeit noch ausreichend berücksichtigt.

dd) Die Regelung über die Gewährung von Freizeitausgleich (§ 8 Abs. 3 Satz 2 BV Arbeitszeit) verstößt nicht gegen § 8 Abs. 1 TVöD. In § 8 Abs. 3 Satz 2 BV Arbeitszeit wird nicht die Vergütung von angefallenen Überstunden geregelt, sondern deren Abgeltung durch Freizeitausgleich. Dies wird vom Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG umfasst. § 8 Abs. 3 Satz 2 BV Arbeitszeit betrifft nicht die Vergütung, sondern nur den Zeitausgleich der außerhalb der Rahmenarbeitszeit geleisteten Arbeitsstunden(§ 7 Abs. 8 Buchst. b TVöD iVm. § 4 Abs. 1 BV Arbeitszeit) sowie der darauf entfallenden Zeitzuschläge (§ 8 Abs. 1 Satz 2 TVöD), die nicht nach § 10 Abs. 2 BV Arbeitszeit als Zeitgutschrift auf einem Arbeitszeitkonto gebucht werden können. Nach § 8 Abs. 1 Satz 4 und 5 TVöD können auf Wunsch des Arbeitnehmers die Überstunden und die sich daraus ergebenden Zeitzuschläge in Zeitguthaben umgewandelt und ausgeglichen werden. Die dazu erforderlichen Vorgaben sind in § 8 Abs. 3 Satz 3 bis 5 BV Arbeitszeit enthalten.

ee) Die von der Einigungsstelle über die Erfassung der Arbeitszeit getroffene Regelung (§ 9 BV Arbeitszeit) ist wirksam.

(1) Die Einigungsstelle war für die Festlegung, ob und auf welche Weise die täglichen Arbeitszeiten der Arbeitnehmer erfasst werden, zuständig. Die dafür erforderliche Regelungskompetenz folgt aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Wird die tägliche Arbeitszeit durch eine technische Kontrolleinrichtung aufgezeichnet, ist das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG einschlägig, wenn die maschinelle Arbeitszeiterfassung dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen(BAG 21. August 1990 - 1 AZR 567/89 - zu II 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebes Nr. 17 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Ordnung Nr. 16; 28. November 1989 - 1 ABR 97/88 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 63, 283).

(2) Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die in § 9 BV Arbeitszeit getroffene Regelung über die Zeiterfassung unvollständig ist. Die Vorschrift bestimmt das Verfahren für die Aufzeichnung der täglichen Arbeitszeit der im Bereich STS beschäftigten Arbeitnehmer. § 9 Satz 1 BV Arbeitszeit legt abschließend fest, auf welche Weise deren Arbeitszeit zu erfassen ist. Die Einigungsstelle musste darüber hinaus keine Regelung über die arbeitszeitrechtliche Bewertung der aufgezeichneten Zeiten treffen. Der mit § 9 Satz 1 BV Arbeitszeit verfolgte Dokumentationszweck wird durch die von der Einigungsstelle beschlossene Regelung erreicht. Es kann daher dahinstehen, ob für die Zuordnung der unterschiedlichen Arbeitsleistungen zu den Arbeitszeitkategorien des ArbZG überhaupt eine Regelungskompetenz der Einigungsstelle bestanden hätte (dazu BAG 22. Juli 2003 - 1 ABR 28/02 - zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 107, 78).

ff) Der Einigungsstellenspruch hat bei der Ausgestaltung des Arbeitszeitkontos (§ 10 Abs. 4 und 5 BV Arbeitszeit) weder die tariflichen Vorgaben missachtet noch die Grenzen des der Einigungsstelle zustehenden Ermessens überschritten.

(1) Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 TVöD kann durch Betriebsvereinbarung ein Arbeitszeitkonto eingerichtet werden. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats kann die Einführung eines Arbeitszeitkontos nicht nur durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung erfolgen. Eine solche Beschränkung ist in § 10 Abs. 1 Satz 1 TVöD nicht enthalten. Vielmehr sind die Tarifvertragsparteien im TVöD ersichtlich von den gesetzlichen Begrifflichkeiten ausgegangen und haben zwischen erzwingbaren sowie freiwilligen Betriebsvereinbarungen unterschieden. Dies folgt schon aus § 5 Abs. 2 TVöD, in dem die Möglichkeit zum Abschluss einer freiwilligen Betriebsvereinbarung über die Qualifizierung der Beschäftigten angeführt wird. Die Sichtweise des Betriebsrats verbietet sich auch deshalb, weil die Tarifvertragsparteien ansonsten Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG ausgeschlossen hätten, ohne die mit einem Arbeitszeitkonto zusammenhängenden beteiligungsrechtlichen Fragen selbst auszugestalten.

(2) Die Ausgestaltung des Arbeitszeitkontos in § 10 Abs. 2 und 3 BV Arbeitszeit ist nicht unvollständig. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats musste die Einigungsstelle die Berechtigung für das Abbuchen von Zeitguthaben (§ 10 Abs. 5 Buchst. c TVöD) nicht regeln. Eine solche Bestimmung wäre nur erforderlich gewesen, wenn der Arbeitgeberin die Befugnis eingeräumt worden wäre, einseitige Abbuchungen vom Arbeitszeitkonto vorzunehmen. Das schließt § 10 Abs. 3 Satz 3 TVöD aus, wonach die Berechtigung über die Verfügung über das Arbeitszeitkonto grundsätzlich dem Arbeitnehmer zusteht. § 10 Abs. 5 Buchst. c TVöD verpflichtet die Betriebsparteien nicht, den Arbeitgeber zu einer einseitigen Verfügungsmöglichkeit über die Arbeitszeitkonten der Arbeitnehmer zu ermächtigen. Nur wenn eine solche Befugnis in der Betriebsvereinbarung begründet wird, ist diese wegen § 10 Abs. 5 Buchst. c TVöD zugleich inhaltlich auszugestalten.

(3) Die Regelungen über den Auf- und Abbau der Salden auf dem Arbeitszeitkonto (§ 10 Abs. 4 BV Arbeitszeit) sowie zur Gewährung von Freizeitausgleich (§ 10 Abs. 5 BV Arbeitszeit) sind wirksam.

(a) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich der Festlegung von Inhalt und zulässiger Schwankungsbreite des Arbeitszeitkontos folgt aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG (BAG 30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - Rn. 21, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 9). Von diesem Beteiligungsrecht ist auch die Ausgestaltung eines zu gewährenden Freizeitausgleichs erfasst. Es geht dabei um die regelungsfähige und regelungsbedürftige Verteilung und Lage der Arbeitszeit (BAG 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II 2 a bb [1] [b] der Gründe, BAGE 114, 272).

(b) Die Einigungsstelle hat den ihr durch Tarifvertrag eröffneten Entscheidungsrahmen nicht überschritten. Die in § 10 Abs. 4 Satz 1 BV Arbeitszeit festgelegten Zeitsalden halten sich im Rahmen der durch § 10 Abs. 5 Buchst. a TVöD bestimmten Kontingente. Ermessensfehlerfrei ist auch die nach § 10 Abs. 4 Satz 3 BV Arbeitszeit notwendige Vereinbarung mit dem Vorgesetzten über den Aufbau eines Arbeitszeitguthabens und einer Arbeitszeitschuld sowie dessen Befugnis, den Abbau von Plus- und Minusstunden durch Freizeit oder Arbeitszeit anzuordnen(§ 10 Abs. 4 Satz 4 BV Arbeitszeit). Hierdurch kann eine dauerhafte und erhebliche Abweichung von der regelmäßigen Arbeitszeit verhindert werden.

(c) Die Regelung über die Gewährung und den Widerruf des Freizeitausgleichs (§ 10 Abs. 5 BV Arbeitszeit) ist weder unvollständig noch ermessensfehlerhaft.

(aa) Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 und 2 BV Arbeitszeit bestimmte Vorlauffrist für die Gewährung von Freizeitausgleich berücksichtigt, dass sich der Arbeitsablauf im Entsorgungsbereich nach einem festgelegten Dienstplan richtet. Die Regelung steht überdies einer Absprache über die Freistellung des Arbeitnehmers nicht entgegen.

(bb) Entgegen der Auffassung des Betriebsrats enthält § 10 Abs. 5 BV Arbeitszeit keine unvollständige Teilregelung. Die Einigungsstelle musste die Voraussetzungen, unter denen die Arbeitgeberin einen bereits bewilligten Freizeitausgleich widerrufen darf, nicht selbst ausgestalten, sondern konnte die dafür geltenden rechtlichen Voraussetzungen unverändert lassen. Danach ist der Arbeitgeber grundsätzlich aufgrund seines Weisungsrechts berechtigt, den Arbeitnehmer auch dann zur Arbeitsleistung heranzuziehen, wenn er ihn zuvor zum Ausgleich eines Zeitguthabens auf einem Arbeitszeitkonto von der Arbeitsleistung freigestellt hat (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 28, AP BUrlG § 7 Nr. 41 = EzA BUrlG § 7 Nr. 121). Die Gewährung von Freizeitausgleich steht regelmäßig unter einem Widerrufsvorbehalt, bei dessen Ausübung der Arbeitgeber allerdings die Grenzen billigen Ermessens nach § 106 Satz 1 GewO beachten muss. Zu den dabei zu berücksichtigenden Umständen gehört auch das Interesse des Arbeitnehmers an der Planbarkeit seiner Freizeit.

(cc) Die Regelung über den Widerruf ist auch nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Freizeitguthaben wegen der Widerrufsmöglichkeit nicht zu einer langfristigen Urlaubsplanung verwendet werden können. Der Aufbau von Zeitguthaben auf einem Arbeitszeitkonto soll den Arbeitnehmern keine zusätzlichen Urlaubsansprüche verschaffen.

c) Die BV Arbeitszeit ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie keine besonderen Vorschriften für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer enthält, was vom Betriebsrat erstmals in der Rechtsbeschwerde gerügt wird. Es ist weder ersichtlich noch von den Beteiligten in den Vorinstanzen vorgetragen, dass von der Arbeitgeberin im Bereich STS überhaupt Teilzeitkräfte beschäftigt werden.

d) Die Unwirksamkeit der Präambel führt nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Einigungsstellenspruchs. Nach der Senatsrechtsprechung bleibt bei Teilnichtigkeit einer Betriebsvereinbarung der übrige Teil grundsätzlich wirksam, sofern er noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (26. August 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 57, BAGE 127, 276). Dies ist vorliegend schon wegen des fehlenden Regelungscharakters der Präambel der Fall.

3. Da sich § 9 BV Arbeitszeit als wirksam erweist, war auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin die dem Feststellungsantrag stattgebende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts insoweit aufzuheben.

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. März 2010 - 8 TaBV 140/09 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 16. September 2009 - 5 BV 65/09 - unter Abweisung des Antrags im Übrigen teilweise abgeändert.

Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, bei Einstellungen von Mitarbeitern diese nach dem Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen einzugruppieren, ausgenommen sind AT-Angestellte sowie Leiharbeitnehmer.

A. Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Eingruppierung.

Die Arbeitgeberin betreibt bundesweit Drogeriemärkte. Antragsteller ist der für den Betrieb „D“ auf der Grundlage eines Tarifvertrags iSd. § 3 BetrVG errichtete Betriebsrat.

Die Arbeitgeberin ist nach einem mit ver.di bzw. deren Rechtsvorgängerinnen abgeschlossenen Anerkennungstarifvertrag aus dem Jahr 2000 an die jeweils gültigen Tarifverträge für den Einzelhandel im Land Nordrhein-Westfalen gebunden. Zu diesen gehört der Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 11. Juni 2009 (GTV NRW), dessen § 3 die Anforderungen für die Eingruppierung der kaufmännischen und technischen Angestellten bestimmt.

Seit November 2008 vereinbart die Arbeitgeberin mit neu eingestellten Arbeitnehmern Arbeitsentgelte, bei deren Höhe individuelle Kriterien wie etwa die zuvor erworbene Berufserfahrung berücksichtigt werden. Diese Arbeitnehmer gruppierte die Arbeitgeberin nicht mehr in die Vergütungsordnung des jeweils geltenden Gehaltstarifvertrags ein.

Der Betriebsrat hat gemeint, die Arbeitgeberin sei verpflichtet, die neu einzustellenden Arbeitnehmer nach § 99 Abs. 1 BetrVG wie bisher in die Gehaltsgruppen des § 3 GTV NRW einzugruppieren.

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung der Anträge beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die erstinstanzlich allein gestellten Anträge zu 1. und zu 2. abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats insgesamt zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat die zu 3. und 4. gestellten Anträge weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat seinen in der Rechtsbeschwerdeinstanz als Hauptantrag angefallenen Leistungsantrag zu Unrecht abgewiesen. Der Hilfsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

I. Der Hauptantrag des Betriebsrats ist zulässig. Er ist darauf gerichtet, dass die Arbeitgeberin bei Einstellungen von Arbeitnehmern iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG in den Betrieb „D I“ eine Entscheidung über die Zuordnung von deren Tätigkeiten zu den in § 3 GTV NRW ausgebrachten Gehaltsgruppen trifft und zu dieser Entscheidung die Zustimmung des Betriebsrats beantragt sowie für den Fall einer Zustimmungsverweigerung ggf. das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einleitet und durchführt. Dieses Antragsziel hat der Betriebsrat in der Anhörung vor dem Senat klargestellt. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

II. Der so verstandene Antrag ist begründet. Der Betriebsrat hat in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG einen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin bei der Einstellung von Arbeitnehmern eine Entscheidung über die Eingruppierung der von ihnen ausgeübten Tätigkeiten nach Maßgabe der Gehaltsgruppen des § 3 GTV NRW trifft und das in § 99 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BetrVG vorgesehene Verfahren durchführt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts besteht die Pflicht der Arbeitgeberin zur Eingruppierung unabhängig von der Mitgliedschaft der Arbeitnehmer bei ver.di. Die Arbeitgeberin ist im Verhältnis zu ihrem Betriebsrat verpflichtet, die Tätigkeit ihrer Arbeitnehmer den in § 3 GTV NRW geregelten Gehaltsgruppen zuzuordnen. Die dort bestimmte Vergütungsordnung ist der im Betrieb geltende Entlohnungsgrundsatz iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Diesen können weder die Arbeitgeberin noch die Betriebsparteien auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer beschränken.

1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Eingruppierung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen. § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber, bei Einstellungen und Versetzungen insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Verlangt das Gesetz die Mitteilung der vorgesehenen Eingruppierung, setzt dies voraus, dass der Arbeitgeber zuvor eine entsprechende Beurteilung vornimmt. An dieser hat er den Betriebsrat zu beteiligen.

2. Der Betriebsrat kann zur Sicherung seines Mitbeurteilungsrechts nach § 99 Abs. 1 BetrVG in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen und ihn um Zustimmung zu ersuchen, falls der Arbeitgeber die gebotene Eingruppierung unterlässt. Eine Eingruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht in der rechtlichen Beurteilung des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer bestimmten Vergütungsgruppe einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zuzuordnen ist. Voraussetzung ist, dass der Betriebsrat für den Betrieb des Arbeitgebers überhaupt zuständig ist und das Arbeitsverhältnis von der im Betrieb bestehenden Vergütungsordnung erfasst wird (BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 66/08 - Rn. 20, BAGE 132, 314).

3. Eine Vergütungsordnung iSd. § 99 Abs. 1 BetrVG ist ein kollektives - und jedenfalls bei Geltung nur eines betrieblichen Vergütungssystems - mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltendes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Sie spiegelt die ihr zugrunde liegenden Vergütungsgrundsätze wider. Damit ist sie Ausdruck einer Entscheidung über die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander, die sich im relativen Abstand der mit den jeweiligen Vergütungsgruppen verbundenen konkreten Entgeltsätzen niederschlägt (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 20, NZA 2011, 1239).

4. Die in § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorausgesetzte Pflicht des Arbeitgebers zur Eingruppierung und die in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorgesehene Beteiligung des Betriebsrats dienen der einheitlichen Anwendung der zutreffenden Vergütungsordnung und sorgen auf diese Weise für Transparenz und innerbetriebliche Lohngerechtigkeit. Der Arbeitgeber soll prüfen, welcher Stufe der im Betrieb geltenden Vergütungsordnung die Tätigkeit des Arbeitnehmers zuzuordnen ist, und diese Beurteilung gemeinsam mit dem Betriebsrat vornehmen. Dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats unterliegt daher auch die Frage, ob ein Arbeitnehmer einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zugeordnet werden kann (vgl. BAG 31. Oktober 1995 - 1 ABR 5/95 - zu B I 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 5 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 131).

5. Im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers stellt die im einschlägigen Tarifvertrag enthaltene Vergütungsordnung zugleich das im Betrieb geltende System für die Bemessung des Entgelts der Arbeitnehmer dar. Zwar handelt es sich bei tariflichen Vergütungsregelungen nicht um Betriebsnormen iSv. § 3 Abs. 2 TVG, die unabhängig von der Tarifbindung der Arbeitnehmer für alle Betriebe des tarifgebundenen Arbeitgebers gelten, sondern um Inhaltsnormen, die nur unmittelbar und zwingend im Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und den tarifgebundenen Arbeitnehmern(§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) Anwendung finden (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 22, NZA 2011, 1239; 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, BAGE 126, 176). Dennoch ist der tarifgebundene Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet, die tarifliche Vergütungsordnung ungeachtet der Tarifbindung der Arbeitnehmer im Betrieb anzuwenden, soweit deren Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen. Dieses Verständnis geben die Funktion des Tarifvorbehalts in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG sowie der Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Beteiligungsrecht umfasst die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen und deren Änderung durch den Arbeitgeber (BAG 3. Dezember 1991 - GS 1/90 - zu C III 3 c der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 52). Entlohnungsgrundsätze sind die abstrakt-generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die Belegschaft oder Teile der Belegschaft ermittelt oder bemessen werden soll (BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 797/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 25). Zu ihnen zählen neben der Grundentscheidung für eine Vergütung nach Zeit oder nach Leistung die daraus folgenden Entscheidungen über die Ausgestaltung des jeweiligen Systems (Kreft FS Kreutz S. 263, 265). Zu den mitbestimmungspflichtigen Entgeltfindungsregeln gehören der Aufbau von Vergütungsgruppen und die Festlegung der Vergütungsgruppenmerkmale (BAG 31. Januar 1984 - 1 AZR 174/81 - zu II 2 der Gründe, BAGE 45, 91). Das Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG umfasst daher die inhaltliche Ausgestaltung der Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der abstrakten Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen(BAG 14. August 2001 - 1 AZR 619/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 98, 323).

b) Das Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Änderung eines betrieblichen Vergütungssystems kann im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers allerdings durch den Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Betriebsrat nur mitbestimmen kann, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, beschränkt oder ausgeschlossen sein.

aa) Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dient dem Schutz der Arbeitnehmer durch gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a der Gründe, BAGE 69, 134). § 87 Abs. 1 BetrVG beschränkt wegen der sozialen Abhängigkeit des Arbeitnehmers und im Hinblick auf den Teilhabegedanken die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei der Vertragsgestaltung und der Ausübung seines Direktionsrechts( Wiese GK-BetrVG 9. Aufl. § 87 Rn. 56 ). Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung soll die Mitbestimmung des Betriebsrats die Angemessenheit des innerbetrieblichen Lohngefüges und seine Transparenz gewährleisten (BAG 23. März 2010 - 1 ABR 82/08 - Rn. 13, BAGE 133, 373; 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 21, BAGE 131, 1). Allerdings unterliegt das Beteiligungsrecht seinerseits der durch den Gesetzes- und Tarifvorbehalt gezogenen Binnengrenze. Der Eingangshalbsatz in § 87 Abs. 1 BetrVG beruht dabei auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr besteht, wenn eine den Arbeitgeber bindende Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag bereits vorliegt. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass mit dieser Regelung den berechtigten Interessen und Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer hinreichend Rechnung getragen worden ist. Für einen weiteren Schutz durch Mitbestimmungsrechte besteht dann kein Raum mehr (BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 44/02 - zu B I 3 a bb der Gründe, BAGE 109, 61).

bb) Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts durch den Tarifvorbehalt erfordert weiter, dass die Tarifvertragsparteien selbst über die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts Genüge getan haben (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a, b der Gründe, BAGE 69, 134). Die Tarifvertragsparteien dürfen das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen oder einschränken, ohne die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln (BAG 9. November 2010 - 1 ABR 75/09 - Rn. 17, EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 15).

c) Nach der Senatsrechtsprechung ist für das Eingreifen des Tarifvorbehalts des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG und dem damit einhergehenden Ausschluss des Mitbestimmungsrechts bereits die Tarifbindung des Arbeitgebers ausreichend. Einer normativen Bindung der betriebszugehörigen Arbeitnehmer (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) bedarf es hierfür nicht. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der das Mitbestimmungsrecht verdrängenden tariflichen Regelung um Inhaltsnormen handelt. Das entspricht dem Zweck des Eingangshalbsatzes. Denn dieser geht davon aus, dass eine bestehende gesetzliche oder tarifliche Regelung dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer ausreichend Rechnung trägt und daher Mitbestimmungsrechte entbehrlich macht (BAG 24. Februar 1987 - 1 ABR 18/85 - zu B II 6 c der Gründe, BAGE 54, 191).

d) Ein solches Normverständnis des Tarifvorbehalts bewirkt unmittelbar aber nur den Schutz tarifgebundener Arbeitnehmer. Sie können sich gegenüber dem Arbeitgeber gem. § 4 Abs. 1 TVG auf zwingende tarifliche Regelungen bereits individualrechtlich berufen. Bei einer abschließenden tariflichen Regelung einer ansonsten mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit bedürfen sie daher nicht des Schutzes der Mitbestimmung. Allerdings führt das alleinige Abstellen auf die Tarifbindung des Arbeitgebers zu einer Schutzlücke zu Lasten nicht tarifgebundener Arbeitnehmer, wenn der Tarifvorbehalt nicht durch Betriebs-, sondern durch Inhaltsnormen bewirkt wird (Kreft FS Kreutz S. 263, 270). Dies widerspricht der gesetzgeberischen Intention, die einseitige Gestaltungsmacht des Arbeitgebers im Bereich der sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG entweder durch eine bestehende tarifliche Regelung oder durch die Mitbestimmung des Betriebsrats zu begrenzen. Soweit der Senat in der Entscheidung vom 24. Februar 1987 (- 1 ABR 18/85 - BAGE 54, 191) die Auffassung vertreten hat, diese Schutzlücke sei hinnehmbar, weil die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die tariflichen, das jeweilige Mitbestimmungsrecht ausschließenden Rechte durch den Beitritt zur vertragsschließenden Gewerkschaft erlangen können, hält er hieran nicht fest.

aa) Gegen ein solches Verständnis des Tarifvorbehalts, wonach der Schutz der Arbeitnehmer vor den sie betreffenden Maßnahmen des Arbeitgebers von der Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft abhängt, spricht bereits der Zweck des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG. Der notwendigen Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten bedarf es nur dann nicht mehr, wenn die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bereits durch Gesetz oder Tarifvertrag beschränkt werden und damit die Arbeitnehmer angemessen geschützt sind. Zwar mag dem Gesetzgeber bei der Gleichstellung von gesetzlichen und tariflichen Regelungen im Eingangshalbsatz bewusst gewesen sein, dass letztere nur denjenigen umfassend normativ vor einer einseitigen Gestaltung der Arbeitsbedingungen bewahren, der sich mit seinem Gewerkschaftsbeitritt dieses Schutzes bedienen will (BAG 24. Februar 1987 - 1 ABR 18/85 - zu B II 6 c der Gründe, BAGE 54, 191). Der Gesetzgeber konnte jedoch auch davon ausgehen, dass bei den erst aufgrund eines kollektiven Bezugs mitbestimmungspflichtigen Sachverhalten des § 87 Abs. 1 BetrVG eine abschließende tarifvertragliche Regelung faktisch zugleich die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer schützt. Die Katalogtatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG betreffen nicht vorrangig individuelle Rechtspositionen, sondern die Beziehungen zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft oder jedenfalls Teilen von ihr. Das Mitbestimmungsrecht besteht nur, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers einen kollektiven Tatbestand erfüllt. Es muss sich daher grundsätzlich eine Regelungsfrage stellen, die kollektive Interessen der Arbeitnehmer berührt und keine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung zum Gegenstand hat (vgl. BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 19, BAGE 122, 127). Solche Angelegenheiten müssen zwar nicht notwendig für alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer einheitlich geregelt werden. Eine allein an der Verbandszugehörigkeit orientierte Sachgruppenbildung ist jedoch sowohl den Betriebsparteien wie auch dem Arbeitgeber selbst typischerweise verwehrt, was der Gesetzgeber auch in § 75 Abs. 1 BetrVG zum Ausdruck bringt.

bb) Eine Auslegung, die den Schutz vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers im Bereich der Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG von einem Beitritt zu einer bestimmten Gewerkschaft abhängig macht, greift zudem in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit des Einzelnen ein und beschränkt diese unverhältnismäßig.

Die individuelle Koalitionsfreiheit schließt auch das Recht ein, einer Koalition fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (vgl. BAG 19. September 2006 - 1 ABR 2/06 - Rn. 13, BAGE 119, 275). Zwar ist nicht jeder tatsächliche Druck, einer Koalition beizutreten oder in dieser zu verbleiben, bereits ein unzulässiger Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit (vgl. BAG 10. Dezember 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B I 3 b bb der Gründe, BAGE 104, 155; 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 31 ff., BAGE 130, 43). Ein Verständnis des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Schutz des Arbeitnehmers von der Zugehörigkeit zu einer vom Arbeitgeber oder seinem Verband als tarifvertragsschließende Partei akzeptierten Gewerkschaft abhängt, verstößt aber gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Es verlangt vom Arbeitnehmer - will er wie andere tarifgebundene Betriebsangehörige vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers geschützt werden - darauf zu verzichten, einer Gewerkschaft fernzubleiben, und darüber hinaus, sich seiner grundrechtlich geschützten Freiheit zu begeben, einer seinen Vorstellungen entsprechenden Arbeitnehmerkoalition beizutreten, in ihr zu verbleiben oder in eine andere Arbeitnehmerkoalition zu wechseln. Denn nur eine dauerhafte Mitgliedschaft in der vom Arbeitgeber ausgewählten tarifschließenden Gewerkschaft würde ihn vor dessen einseitiger Gestaltungsmacht im Bereich der sozialen Mitbestimmung bewahren.

e) Die aus der spezifischen normativen Wirkung tariflicher Inhaltsnormen folgende mitbestimmungsrechtliche Schutzlücke widerspricht aber der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers, alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer in den sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG vor der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers zu schützen. Sie ist dementsprechend nach dem Zweck des jeweiligen Mitbestimmungstatbestands zu schließen. Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung führt dies zur Verpflichtung des Arbeitgebers, das tarifliche Entlohnungssystem auch gegenüber nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern anzuwenden, soweit dessen Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen(Kreft FS Kreutz S. 263, 272 f.). Die Transparenz der betrieblichen Lohngestaltung und die Beachtung der Verteilungsgerechtigkeit erfordern eine vergleichende Bewertung des gesamten betrieblichen Entgeltgefüges. Der mit dem Beteiligungsrecht beabsichtigte Schutz wird verfehlt, wenn die Zuordnung der Arbeitnehmer zu unterschiedlichen Entlohnungssystemen allein nach der Gewerkschaftszugehörigkeit erfolgt. Eine daraus resultierende Aufteilung der Belegschaft ist nicht - wie § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verlangt - tätigkeitsbezogen (BAG 18. November 2003 - 1 AZR 604/02 - zu I 3 c dd [1] der Gründe, BAGE 108, 299). Ihr fehlt es an einem Sachgrund; eine den gesamten Betrieb in Blick nehmende, vergleichende Bewertung des Lohngefüges lässt sie nicht zu.

6. Danach ist der Arbeitgeber im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung zur Anwendung einer tariflichen Regelung iSd. § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG selbst dann verpflichtet, wenn es sich hierbei um eine Inhaltsnorm handelt.

a) An einer Gestaltung eines für alle Arbeitnehmer geltenden betrieblichen Vergütungssystems sind die Betriebsparteien wegen des Tarifvorbehalts gehindert. Mit dem damit verbundenen Ausschluss des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG korrespondiert für den tarifgebundenen Arbeitgeber deshalb die Verpflichtung, die tarifliche Vergütungsordnung, soweit sie ohne den Tarifvorbehalt dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats unterliegen würde, im Betrieb anzuwenden. Dies schließt die sich aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ergebende Verpflichtung ein, die vom Geltungsbereich der Vergütungsordnung erfassten Tätigkeiten der Arbeitnehmer unabhängig von deren Tarifbindung den ausgebrachten Vergütungsgruppen zuzuordnen und zu dieser Entscheidung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen.

b) Die Bindung des Arbeitgebers an die tarifliche Entgeltstruktur begründet indes keinen Anspruch der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer auf den Tariflohn. Dies würde zu einer unzulässigen Erstreckung von tariflich geregelten Arbeitsbedingungen auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer führen, die nicht mit der Schutzlücke gerechtfertigt werden kann, die auf der Beschränkung des Mitbestimmungsrechts aufgrund des Tarifvorbehalts beruht. Wird die Mitbestimmung des Betriebsrats im Bereich des § 87 Abs. 1 BetrVG durch tarifliche Inhaltsnormen ausgeschlossen, ist der Arbeitgeber nur insoweit zur Beachtung der Tarifregelung verpflichtet, wie diese das erzwingbare Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beschränkt. Dies führt nicht dazu, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die tariflich bestimmte Vergütung erhält. Zwar ist der Arbeitgeber nach der Senatsrechtsprechung aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet, die Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten (zuletzt BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 797/09 - Rn. 30, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 25). Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erstreckt sich aber nicht auf die Entgelthöhe, sondern umfasst nur die Bildung von Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen. Der tarifgebundene Arbeitgeber kann daher für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die Höhe des Entgelts unter Beachtung der in der tariflichen Vergütungsordnung enthaltenen Verteilungsgrundsätze festlegen.

7. Danach erweist sich der Leistungsantrag des Betriebsrats als begründet. Es kann offenbleiben, ob die Arbeitgeberin in der Vergangenheit sämtliche im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nach der durch § 3 GTV NRW vorgegebenen Entgeltstruktur vergütet hat, was zwischen den Beteiligten streitig geblieben ist. Die aufgrund des Anerkennungstarifvertrags an die Tarifverträge für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen gebundene Arbeitgeberin war jedoch im Verhältnis zu ihrem Betriebsrat verpflichtet, auch die Tätigkeit der ab November 2008 eingestellten Arbeitnehmer den Vergütungsgruppen des § 3 GTV NRW zuzuordnen und an dieser Entscheidung den Betriebsrat zu beteiligen. Da der Betriebsrat mit seinem Hauptantrag bereits aus diesem Grund durchdringt, bedarf es keiner Entscheidung, ob die von der Arbeitgeberin getroffene Maßnahme, die überwiegend in einem befristeten Arbeitsverhältnis beschäftigten Arbeitnehmerinnen nach einer von ihr festgelegten Entgeltstruktur zu vergüten, gegen § 4 Abs. 2 TzBfG verstößt.

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. März 2010 - 8 TaBV 140/09 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 16. September 2009 - 5 BV 65/09 - unter Abweisung des Antrags im Übrigen teilweise abgeändert.

Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, bei Einstellungen von Mitarbeitern diese nach dem Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen einzugruppieren, ausgenommen sind AT-Angestellte sowie Leiharbeitnehmer.

A. Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Eingruppierung.

Die Arbeitgeberin betreibt bundesweit Drogeriemärkte. Antragsteller ist der für den Betrieb „D“ auf der Grundlage eines Tarifvertrags iSd. § 3 BetrVG errichtete Betriebsrat.

Die Arbeitgeberin ist nach einem mit ver.di bzw. deren Rechtsvorgängerinnen abgeschlossenen Anerkennungstarifvertrag aus dem Jahr 2000 an die jeweils gültigen Tarifverträge für den Einzelhandel im Land Nordrhein-Westfalen gebunden. Zu diesen gehört der Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 11. Juni 2009 (GTV NRW), dessen § 3 die Anforderungen für die Eingruppierung der kaufmännischen und technischen Angestellten bestimmt.

Seit November 2008 vereinbart die Arbeitgeberin mit neu eingestellten Arbeitnehmern Arbeitsentgelte, bei deren Höhe individuelle Kriterien wie etwa die zuvor erworbene Berufserfahrung berücksichtigt werden. Diese Arbeitnehmer gruppierte die Arbeitgeberin nicht mehr in die Vergütungsordnung des jeweils geltenden Gehaltstarifvertrags ein.

Der Betriebsrat hat gemeint, die Arbeitgeberin sei verpflichtet, die neu einzustellenden Arbeitnehmer nach § 99 Abs. 1 BetrVG wie bisher in die Gehaltsgruppen des § 3 GTV NRW einzugruppieren.

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung der Anträge beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die erstinstanzlich allein gestellten Anträge zu 1. und zu 2. abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats insgesamt zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat die zu 3. und 4. gestellten Anträge weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat seinen in der Rechtsbeschwerdeinstanz als Hauptantrag angefallenen Leistungsantrag zu Unrecht abgewiesen. Der Hilfsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

I. Der Hauptantrag des Betriebsrats ist zulässig. Er ist darauf gerichtet, dass die Arbeitgeberin bei Einstellungen von Arbeitnehmern iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG in den Betrieb „D I“ eine Entscheidung über die Zuordnung von deren Tätigkeiten zu den in § 3 GTV NRW ausgebrachten Gehaltsgruppen trifft und zu dieser Entscheidung die Zustimmung des Betriebsrats beantragt sowie für den Fall einer Zustimmungsverweigerung ggf. das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einleitet und durchführt. Dieses Antragsziel hat der Betriebsrat in der Anhörung vor dem Senat klargestellt. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

II. Der so verstandene Antrag ist begründet. Der Betriebsrat hat in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG einen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin bei der Einstellung von Arbeitnehmern eine Entscheidung über die Eingruppierung der von ihnen ausgeübten Tätigkeiten nach Maßgabe der Gehaltsgruppen des § 3 GTV NRW trifft und das in § 99 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BetrVG vorgesehene Verfahren durchführt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts besteht die Pflicht der Arbeitgeberin zur Eingruppierung unabhängig von der Mitgliedschaft der Arbeitnehmer bei ver.di. Die Arbeitgeberin ist im Verhältnis zu ihrem Betriebsrat verpflichtet, die Tätigkeit ihrer Arbeitnehmer den in § 3 GTV NRW geregelten Gehaltsgruppen zuzuordnen. Die dort bestimmte Vergütungsordnung ist der im Betrieb geltende Entlohnungsgrundsatz iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Diesen können weder die Arbeitgeberin noch die Betriebsparteien auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer beschränken.

1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Eingruppierung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen. § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber, bei Einstellungen und Versetzungen insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Verlangt das Gesetz die Mitteilung der vorgesehenen Eingruppierung, setzt dies voraus, dass der Arbeitgeber zuvor eine entsprechende Beurteilung vornimmt. An dieser hat er den Betriebsrat zu beteiligen.

2. Der Betriebsrat kann zur Sicherung seines Mitbeurteilungsrechts nach § 99 Abs. 1 BetrVG in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen und ihn um Zustimmung zu ersuchen, falls der Arbeitgeber die gebotene Eingruppierung unterlässt. Eine Eingruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG besteht in der rechtlichen Beurteilung des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer bestimmten Vergütungsgruppe einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zuzuordnen ist. Voraussetzung ist, dass der Betriebsrat für den Betrieb des Arbeitgebers überhaupt zuständig ist und das Arbeitsverhältnis von der im Betrieb bestehenden Vergütungsordnung erfasst wird (BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 66/08 - Rn. 20, BAGE 132, 314).

3. Eine Vergütungsordnung iSd. § 99 Abs. 1 BetrVG ist ein kollektives - und jedenfalls bei Geltung nur eines betrieblichen Vergütungssystems - mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltendes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Sie spiegelt die ihr zugrunde liegenden Vergütungsgrundsätze wider. Damit ist sie Ausdruck einer Entscheidung über die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander, die sich im relativen Abstand der mit den jeweiligen Vergütungsgruppen verbundenen konkreten Entgeltsätzen niederschlägt (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 20, NZA 2011, 1239).

4. Die in § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorausgesetzte Pflicht des Arbeitgebers zur Eingruppierung und die in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorgesehene Beteiligung des Betriebsrats dienen der einheitlichen Anwendung der zutreffenden Vergütungsordnung und sorgen auf diese Weise für Transparenz und innerbetriebliche Lohngerechtigkeit. Der Arbeitgeber soll prüfen, welcher Stufe der im Betrieb geltenden Vergütungsordnung die Tätigkeit des Arbeitnehmers zuzuordnen ist, und diese Beurteilung gemeinsam mit dem Betriebsrat vornehmen. Dem Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats unterliegt daher auch die Frage, ob ein Arbeitnehmer einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zugeordnet werden kann (vgl. BAG 31. Oktober 1995 - 1 ABR 5/95 - zu B I 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 5 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 131).

5. Im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers stellt die im einschlägigen Tarifvertrag enthaltene Vergütungsordnung zugleich das im Betrieb geltende System für die Bemessung des Entgelts der Arbeitnehmer dar. Zwar handelt es sich bei tariflichen Vergütungsregelungen nicht um Betriebsnormen iSv. § 3 Abs. 2 TVG, die unabhängig von der Tarifbindung der Arbeitnehmer für alle Betriebe des tarifgebundenen Arbeitgebers gelten, sondern um Inhaltsnormen, die nur unmittelbar und zwingend im Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und den tarifgebundenen Arbeitnehmern(§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) Anwendung finden (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 22, NZA 2011, 1239; 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, BAGE 126, 176). Dennoch ist der tarifgebundene Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet, die tarifliche Vergütungsordnung ungeachtet der Tarifbindung der Arbeitnehmer im Betrieb anzuwenden, soweit deren Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen. Dieses Verständnis geben die Funktion des Tarifvorbehalts in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG sowie der Normzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Beteiligungsrecht umfasst die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen und deren Änderung durch den Arbeitgeber (BAG 3. Dezember 1991 - GS 1/90 - zu C III 3 c der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 52). Entlohnungsgrundsätze sind die abstrakt-generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die Belegschaft oder Teile der Belegschaft ermittelt oder bemessen werden soll (BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 797/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 25). Zu ihnen zählen neben der Grundentscheidung für eine Vergütung nach Zeit oder nach Leistung die daraus folgenden Entscheidungen über die Ausgestaltung des jeweiligen Systems (Kreft FS Kreutz S. 263, 265). Zu den mitbestimmungspflichtigen Entgeltfindungsregeln gehören der Aufbau von Vergütungsgruppen und die Festlegung der Vergütungsgruppenmerkmale (BAG 31. Januar 1984 - 1 AZR 174/81 - zu II 2 der Gründe, BAGE 45, 91). Das Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG umfasst daher die inhaltliche Ausgestaltung der Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der abstrakten Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen(BAG 14. August 2001 - 1 AZR 619/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 98, 323).

b) Das Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Änderung eines betrieblichen Vergütungssystems kann im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers allerdings durch den Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Betriebsrat nur mitbestimmen kann, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, beschränkt oder ausgeschlossen sein.

aa) Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dient dem Schutz der Arbeitnehmer durch gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a der Gründe, BAGE 69, 134). § 87 Abs. 1 BetrVG beschränkt wegen der sozialen Abhängigkeit des Arbeitnehmers und im Hinblick auf den Teilhabegedanken die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei der Vertragsgestaltung und der Ausübung seines Direktionsrechts( Wiese GK-BetrVG 9. Aufl. § 87 Rn. 56 ). Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung soll die Mitbestimmung des Betriebsrats die Angemessenheit des innerbetrieblichen Lohngefüges und seine Transparenz gewährleisten (BAG 23. März 2010 - 1 ABR 82/08 - Rn. 13, BAGE 133, 373; 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 21, BAGE 131, 1). Allerdings unterliegt das Beteiligungsrecht seinerseits der durch den Gesetzes- und Tarifvorbehalt gezogenen Binnengrenze. Der Eingangshalbsatz in § 87 Abs. 1 BetrVG beruht dabei auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr besteht, wenn eine den Arbeitgeber bindende Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag bereits vorliegt. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass mit dieser Regelung den berechtigten Interessen und Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer hinreichend Rechnung getragen worden ist. Für einen weiteren Schutz durch Mitbestimmungsrechte besteht dann kein Raum mehr (BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 44/02 - zu B I 3 a bb der Gründe, BAGE 109, 61).

bb) Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts durch den Tarifvorbehalt erfordert weiter, dass die Tarifvertragsparteien selbst über die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts Genüge getan haben (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a, b der Gründe, BAGE 69, 134). Die Tarifvertragsparteien dürfen das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen oder einschränken, ohne die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln (BAG 9. November 2010 - 1 ABR 75/09 - Rn. 17, EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 15).

c) Nach der Senatsrechtsprechung ist für das Eingreifen des Tarifvorbehalts des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG und dem damit einhergehenden Ausschluss des Mitbestimmungsrechts bereits die Tarifbindung des Arbeitgebers ausreichend. Einer normativen Bindung der betriebszugehörigen Arbeitnehmer (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) bedarf es hierfür nicht. Das gilt auch dann, wenn es sich bei der das Mitbestimmungsrecht verdrängenden tariflichen Regelung um Inhaltsnormen handelt. Das entspricht dem Zweck des Eingangshalbsatzes. Denn dieser geht davon aus, dass eine bestehende gesetzliche oder tarifliche Regelung dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer ausreichend Rechnung trägt und daher Mitbestimmungsrechte entbehrlich macht (BAG 24. Februar 1987 - 1 ABR 18/85 - zu B II 6 c der Gründe, BAGE 54, 191).

d) Ein solches Normverständnis des Tarifvorbehalts bewirkt unmittelbar aber nur den Schutz tarifgebundener Arbeitnehmer. Sie können sich gegenüber dem Arbeitgeber gem. § 4 Abs. 1 TVG auf zwingende tarifliche Regelungen bereits individualrechtlich berufen. Bei einer abschließenden tariflichen Regelung einer ansonsten mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit bedürfen sie daher nicht des Schutzes der Mitbestimmung. Allerdings führt das alleinige Abstellen auf die Tarifbindung des Arbeitgebers zu einer Schutzlücke zu Lasten nicht tarifgebundener Arbeitnehmer, wenn der Tarifvorbehalt nicht durch Betriebs-, sondern durch Inhaltsnormen bewirkt wird (Kreft FS Kreutz S. 263, 270). Dies widerspricht der gesetzgeberischen Intention, die einseitige Gestaltungsmacht des Arbeitgebers im Bereich der sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG entweder durch eine bestehende tarifliche Regelung oder durch die Mitbestimmung des Betriebsrats zu begrenzen. Soweit der Senat in der Entscheidung vom 24. Februar 1987 (- 1 ABR 18/85 - BAGE 54, 191) die Auffassung vertreten hat, diese Schutzlücke sei hinnehmbar, weil die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die tariflichen, das jeweilige Mitbestimmungsrecht ausschließenden Rechte durch den Beitritt zur vertragsschließenden Gewerkschaft erlangen können, hält er hieran nicht fest.

aa) Gegen ein solches Verständnis des Tarifvorbehalts, wonach der Schutz der Arbeitnehmer vor den sie betreffenden Maßnahmen des Arbeitgebers von der Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft abhängt, spricht bereits der Zweck des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG. Der notwendigen Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten bedarf es nur dann nicht mehr, wenn die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bereits durch Gesetz oder Tarifvertrag beschränkt werden und damit die Arbeitnehmer angemessen geschützt sind. Zwar mag dem Gesetzgeber bei der Gleichstellung von gesetzlichen und tariflichen Regelungen im Eingangshalbsatz bewusst gewesen sein, dass letztere nur denjenigen umfassend normativ vor einer einseitigen Gestaltung der Arbeitsbedingungen bewahren, der sich mit seinem Gewerkschaftsbeitritt dieses Schutzes bedienen will (BAG 24. Februar 1987 - 1 ABR 18/85 - zu B II 6 c der Gründe, BAGE 54, 191). Der Gesetzgeber konnte jedoch auch davon ausgehen, dass bei den erst aufgrund eines kollektiven Bezugs mitbestimmungspflichtigen Sachverhalten des § 87 Abs. 1 BetrVG eine abschließende tarifvertragliche Regelung faktisch zugleich die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer schützt. Die Katalogtatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG betreffen nicht vorrangig individuelle Rechtspositionen, sondern die Beziehungen zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft oder jedenfalls Teilen von ihr. Das Mitbestimmungsrecht besteht nur, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers einen kollektiven Tatbestand erfüllt. Es muss sich daher grundsätzlich eine Regelungsfrage stellen, die kollektive Interessen der Arbeitnehmer berührt und keine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung zum Gegenstand hat (vgl. BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 19, BAGE 122, 127). Solche Angelegenheiten müssen zwar nicht notwendig für alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer einheitlich geregelt werden. Eine allein an der Verbandszugehörigkeit orientierte Sachgruppenbildung ist jedoch sowohl den Betriebsparteien wie auch dem Arbeitgeber selbst typischerweise verwehrt, was der Gesetzgeber auch in § 75 Abs. 1 BetrVG zum Ausdruck bringt.

bb) Eine Auslegung, die den Schutz vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers im Bereich der Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG von einem Beitritt zu einer bestimmten Gewerkschaft abhängig macht, greift zudem in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit des Einzelnen ein und beschränkt diese unverhältnismäßig.

Die individuelle Koalitionsfreiheit schließt auch das Recht ein, einer Koalition fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (vgl. BAG 19. September 2006 - 1 ABR 2/06 - Rn. 13, BAGE 119, 275). Zwar ist nicht jeder tatsächliche Druck, einer Koalition beizutreten oder in dieser zu verbleiben, bereits ein unzulässiger Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit (vgl. BAG 10. Dezember 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B I 3 b bb der Gründe, BAGE 104, 155; 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 31 ff., BAGE 130, 43). Ein Verständnis des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Schutz des Arbeitnehmers von der Zugehörigkeit zu einer vom Arbeitgeber oder seinem Verband als tarifvertragsschließende Partei akzeptierten Gewerkschaft abhängt, verstößt aber gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Es verlangt vom Arbeitnehmer - will er wie andere tarifgebundene Betriebsangehörige vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers geschützt werden - darauf zu verzichten, einer Gewerkschaft fernzubleiben, und darüber hinaus, sich seiner grundrechtlich geschützten Freiheit zu begeben, einer seinen Vorstellungen entsprechenden Arbeitnehmerkoalition beizutreten, in ihr zu verbleiben oder in eine andere Arbeitnehmerkoalition zu wechseln. Denn nur eine dauerhafte Mitgliedschaft in der vom Arbeitgeber ausgewählten tarifschließenden Gewerkschaft würde ihn vor dessen einseitiger Gestaltungsmacht im Bereich der sozialen Mitbestimmung bewahren.

e) Die aus der spezifischen normativen Wirkung tariflicher Inhaltsnormen folgende mitbestimmungsrechtliche Schutzlücke widerspricht aber der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers, alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer in den sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG vor der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers zu schützen. Sie ist dementsprechend nach dem Zweck des jeweiligen Mitbestimmungstatbestands zu schließen. Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung führt dies zur Verpflichtung des Arbeitgebers, das tarifliche Entlohnungssystem auch gegenüber nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern anzuwenden, soweit dessen Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen(Kreft FS Kreutz S. 263, 272 f.). Die Transparenz der betrieblichen Lohngestaltung und die Beachtung der Verteilungsgerechtigkeit erfordern eine vergleichende Bewertung des gesamten betrieblichen Entgeltgefüges. Der mit dem Beteiligungsrecht beabsichtigte Schutz wird verfehlt, wenn die Zuordnung der Arbeitnehmer zu unterschiedlichen Entlohnungssystemen allein nach der Gewerkschaftszugehörigkeit erfolgt. Eine daraus resultierende Aufteilung der Belegschaft ist nicht - wie § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verlangt - tätigkeitsbezogen (BAG 18. November 2003 - 1 AZR 604/02 - zu I 3 c dd [1] der Gründe, BAGE 108, 299). Ihr fehlt es an einem Sachgrund; eine den gesamten Betrieb in Blick nehmende, vergleichende Bewertung des Lohngefüges lässt sie nicht zu.

6. Danach ist der Arbeitgeber im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung zur Anwendung einer tariflichen Regelung iSd. § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG selbst dann verpflichtet, wenn es sich hierbei um eine Inhaltsnorm handelt.

a) An einer Gestaltung eines für alle Arbeitnehmer geltenden betrieblichen Vergütungssystems sind die Betriebsparteien wegen des Tarifvorbehalts gehindert. Mit dem damit verbundenen Ausschluss des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG korrespondiert für den tarifgebundenen Arbeitgeber deshalb die Verpflichtung, die tarifliche Vergütungsordnung, soweit sie ohne den Tarifvorbehalt dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats unterliegen würde, im Betrieb anzuwenden. Dies schließt die sich aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ergebende Verpflichtung ein, die vom Geltungsbereich der Vergütungsordnung erfassten Tätigkeiten der Arbeitnehmer unabhängig von deren Tarifbindung den ausgebrachten Vergütungsgruppen zuzuordnen und zu dieser Entscheidung die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen.

b) Die Bindung des Arbeitgebers an die tarifliche Entgeltstruktur begründet indes keinen Anspruch der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer auf den Tariflohn. Dies würde zu einer unzulässigen Erstreckung von tariflich geregelten Arbeitsbedingungen auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer führen, die nicht mit der Schutzlücke gerechtfertigt werden kann, die auf der Beschränkung des Mitbestimmungsrechts aufgrund des Tarifvorbehalts beruht. Wird die Mitbestimmung des Betriebsrats im Bereich des § 87 Abs. 1 BetrVG durch tarifliche Inhaltsnormen ausgeschlossen, ist der Arbeitgeber nur insoweit zur Beachtung der Tarifregelung verpflichtet, wie diese das erzwingbare Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beschränkt. Dies führt nicht dazu, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die tariflich bestimmte Vergütung erhält. Zwar ist der Arbeitgeber nach der Senatsrechtsprechung aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet, die Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten (zuletzt BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 797/09 - Rn. 30, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 25). Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erstreckt sich aber nicht auf die Entgelthöhe, sondern umfasst nur die Bildung von Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien einschließlich der Festsetzung der Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen. Der tarifgebundene Arbeitgeber kann daher für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die Höhe des Entgelts unter Beachtung der in der tariflichen Vergütungsordnung enthaltenen Verteilungsgrundsätze festlegen.

7. Danach erweist sich der Leistungsantrag des Betriebsrats als begründet. Es kann offenbleiben, ob die Arbeitgeberin in der Vergangenheit sämtliche im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nach der durch § 3 GTV NRW vorgegebenen Entgeltstruktur vergütet hat, was zwischen den Beteiligten streitig geblieben ist. Die aufgrund des Anerkennungstarifvertrags an die Tarifverträge für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen gebundene Arbeitgeberin war jedoch im Verhältnis zu ihrem Betriebsrat verpflichtet, auch die Tätigkeit der ab November 2008 eingestellten Arbeitnehmer den Vergütungsgruppen des § 3 GTV NRW zuzuordnen und an dieser Entscheidung den Betriebsrat zu beteiligen. Da der Betriebsrat mit seinem Hauptantrag bereits aus diesem Grund durchdringt, bedarf es keiner Entscheidung, ob die von der Arbeitgeberin getroffene Maßnahme, die überwiegend in einem befristeten Arbeitsverhältnis beschäftigten Arbeitnehmerinnen nach einer von ihr festgelegten Entgeltstruktur zu vergüten, gegen § 4 Abs. 2 TzBfG verstößt.

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 23. September 2008 - 14 TaBV 4/08 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Eingruppierung einer Arbeitnehmerin.

Die Arbeitgeberin, die in ihrem Betrieb mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, hatte mit den Gewerkschaften ÖTV und GEW am 17. November 1995 einen Rahmentarifvertrag abgeschlossen und am 16. Februar 1996 eine Anlage hierzu vereinbart(im Folgenden: Haustarifvertrag). Danach galten für die Angestellten hinsichtlich der Eingruppierung die Bestimmungen des BAT und der diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge. Mit nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern vereinbarte die Arbeitgeberin einzelvertraglich die Anwendbarkeit des Haustarifvertrags. Sie gruppierte die Arbeitnehmer unter Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG in das sich hieraus ergebende Entgeltschema ein. Zum 31. Dezember 2003 kündigte die Arbeitgeberin den Haustarifvertrag. Seitdem meint sie, nicht mehr an das Entgeltschema des Haustarifvertrags gebunden zu sein. Mit neu eingestellten Arbeitnehmern vereinbart sie seit dem 1. Januar 2004 überwiegend individuelle Vergütungen, die von dem Vergütungssystem des Haustarifvertrags abweichen. Vergütungen nach BAT wurden seitdem nur noch in Einzelfällen vereinbart, wenn Bewerber nicht bereit waren, zu anderen Bedingungen Arbeitsverträge abzuschließen. Die Arbeitgeberin nimmt daher bei Neueinstellungen keine Eingruppierungen unter Beteiligung des Betriebsrats mehr vor.

Mit einem Formularschreiben vom 17. Mai 2006 informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte unbefristete Einstellung der Arbeitnehmerin H(jetzt: K) zum 7. Juni 2006 und beantragte dessen Zustimmung. Unter der Rubrik „vorgesehene Eingruppierung“ ist vermerkt „monatliche Festvergütung“. Die Arbeitnehmerin H war zuvor bereits vom 7. Juni 2004 bis zum 6. Juni 2006 befristet im Betrieb beschäftigt. Mit Schreiben vom 17. Mai 2006 beanstandete der Betriebsrat ua., dass die Mitteilung keinen Hinweis zu einer Eingruppierung enthalte. Frau H sei zumindest in VergGr. Vb BAT einzugruppieren. Die Arbeitgeberin stellte die Arbeitnehmerin H zum 7. Juni 2006 ein.

Mit dem vorliegenden Beschlussverfahren hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Eingruppierung der Arbeitnehmerin H nach § 99 BetrVG geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin sei auch nach der Kündigung des Haustarifvertrags zum 31. Dezember 2003 verpflichtet, neu eingestellte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren befristete Arbeitsverträge verlängert werden, unter seiner Beteiligung nach § 99 BetrVG in eine Vergütungsgruppe des sich aus dem Haustarifvertrag ergebenden Entgeltschemas einzugruppieren. Hierbei handle es sich nach wie vor um die für den Betrieb geltende Vergütungsordnung. Von dieser könne sich die Arbeitgeberin nicht einseitig, sondern nur unter Beachtung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG lösen. Dies sei bislang nicht geschehen.

Der Betriebsrat hat - soweit für die Rechtsbeschwerde von Bedeutung - zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat gemeint, zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin H nicht verpflichtet zu sein. Sie habe den Haustarifvertrag bis zum 31. Dezember 2003 ausschließlich aufgrund der bestehenden Tarifbindung angewandt. Nach der Kündigung des Haustarifvertrags sei das sich hieraus ergebende Entgeltschema im Betrieb bei Neueinstellungen nicht mehr praktiziert worden. Da die Bindung an den Haustarifvertrag infolge der Kündigung entfallen und keine neue Vergütungsordnung eingeführt worden sei, habe sie ohne Zustimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dazu übergehen können, mit neu eingestellten Mitarbeitern einzelfallbezogene Gehaltsvereinbarungen zu treffen.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin weiterhin die Abweisung des Antrags. Der Betriebsrat beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Antrag des Betriebsrats zu Recht stattgegeben. Die Arbeitgeberin ist nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verpflichtet, die Arbeitnehmerin H in eine Vergütungsgruppe des sich aus dem Haustarifvertrag ergebenden Entgeltschemas einzugruppieren und die Zustimmung des Betriebsrats hierzu zu beantragen. Dieses Entgeltschema stellt auch nach der Kündigung des Haustarifvertrags zum 31. Dezember 2003 die für den Betrieb der Arbeitgeberin geltende Vergütungsordnung dar. Von dieser kann sich die Arbeitgeberin wegen des nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestehenden Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nicht einseitig lösen. Der Verpflichtung zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin H steht nicht entgegen, dass diese bereits seit dem 7. Juni 2004 befristet im Betrieb beschäftigt war. Die Arbeitgeberin ist nach wie vor zu der bislang unterbliebenen Eingruppierung der Arbeitnehmerin H verpflichtet.

I. Der Betriebsrat hat in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG einen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin über die Eingruppierung der Arbeitnehmerin H entscheidet, seine Zustimmung hierzu beantragt und im Falle der Verweigerung die Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzen lässt.

1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Eingruppierung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen.

a) Eine Eingruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist kein konstitutiver Akt, sondern die Kundgabe einer Rechtsansicht(BAG 12. Dezember 2000 - 1 ABR 23/00 - zu B I der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 20). Sie besteht in der rechtlichen Beurteilung des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer bestimmten Vergütungsgruppe einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung zuzuordnen ist. Dementsprechend ist das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei der Eingruppierung ein Mitbeurteilungsrecht. Da die Eingruppierung ein Akt der Rechtsanwendung ist, kann eine Eingruppierung nicht aufgehoben, sondern nur aufgegeben werden. Unterlässt der Arbeitgeber die gebotene Eingruppierung, kann der Betriebsrat zur Sicherung seines Mitbeurteilungsrechts nach § 99 Abs. 1 BetrVG zwar nicht die Aufhebung der Eingruppierung verlangen, aber in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Eingruppierungsentscheidung vorzunehmen und ihn um Zustimmung zu ersuchen(BAG 12. Dezember 2000 - 1 ABR 23/00 - aaO).

b) Die Verpflichtung zur Eingruppierung setzt allerdings das Bestehen einer im Betrieb und für den Arbeitnehmer geltenden Vergütungsordnung voraus(vgl. etwa BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 66/08 - Rn. 20 mwN, NZA 2010, 404). Eine Vergütungsordnung ist ein kollektives, mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltendes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten generell beschriebenen Merkmalen vorsieht (BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 66/08 - Rn. 21 mwN, aaO). Aus § 99 BetrVG selbst folgt keine Verpflichtung des Arbeitgebers, eine solche Ordnung aufzustellen. Sie wird vielmehr von § 99 BetrVG vorausgesetzt. Woraus sich die Geltung der Vergütungsordnung ergibt, ist unerheblich. Sie kann in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag enthalten sein, auf einer Betriebsvereinbarung beruhen, aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarungen im Betrieb allgemein zur Anwendung kommen oder vom Arbeitgeber einseitig geschaffen sein (BAG 12. Dezember 2000 - 1 ABR 23/00 - zu B I der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 20). Maßgeblich für die zutreffende Eingruppierung nach § 99 Abs. 1 BetrVG ist allein das bestehende Entgeltschema(BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 20, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 40 = EzA BetrVG 2001 § 99 Eingruppierung Nr. 4).

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Arbeitgeberin verpflichtet, die Arbeitnehmerin H in das sich aus dem Haustarifvertrag ergebende Entgeltschema einzugruppieren und die Zustimmung des Betriebsrats hierzu zu beantragen. Die Arbeitgeberin beschäftigt in ihrem Betrieb mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. In dem Betrieb besteht eine auf das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin H anzuwendende Vergütungsordnung. Hierbei handelt es sich um das Entgeltschema des Haustarifvertrags. Dieses ist durch die Kündigung des Haustarifvertrags zum 31. Dezember 2003 nicht ersatzlos weggefallen. Das Entgeltschema blieb vielmehr auch nach dem Wegfall der Tarifbindung der Arbeitgeberin die für den Betrieb maßgebliche kollektive Vergütungsordnung. Eine Änderung der sich daraus ergebenden Entlohnungsgrundsätze bedurfte nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Daran fehlt es. Die Arbeitgeberin konnte nach dem Wegfall ihrer Tarifbindung eine Änderung der sich aus dem Haustarifvertrag ergebenden Entlohnungsgrundsätze einseitig nicht wirksam vornehmen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts(vgl. etwa 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 28 mwN, BAGE 126, 237) bleiben die kraft Tarifbindung des Arbeitgebers im Betrieb geltenden Grundsätze einer tariflichen Vergütungsordnung auch nach dem Wegfall dieser Bindung das für den Betrieb maßgebliche kollektive Entgeltschema. Dazu ist es nicht erforderlich, dass die Vergütungsgrundsätze zuvor kollektivrechtlich durch Betriebsvereinbarung oder individualrechtlich durch Gesamtzusage, vertragliche Einheitsregelung oä. auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt werden. Sie bleiben auch ohne eine solche „Novation“ weiterhin maßgeblich. Der Wegfall der Tarifbindung des Arbeitgebers führt nicht dazu, dass mit ihr außer der Bindung an die absoluten Tariflöhne zugleich die tarifliche Vergütungsordnung als das im Betrieb geltende kollektive, abstrakte Entgeltschema ersatzlos entfällt. Er hat vielmehr lediglich zur Folge, dass dieses Schema und die in ihm zum Ausdruck kommenden Vergütungsgrundsätze nicht mehr zwingend gelten. Das ändert jedoch nichts daran, dass diese Grundsätze bislang im Betrieb angewendet wurden und deshalb die dort geltenden Entlohnungsgrundsätze sind. Bis zu einem wirksamen Änderungsakt sind sie betriebsverfassungsrechtlich weiter gültig (BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - aaO).

b) Eine Änderung dieser Entlohnungsgrundsätze bedarf - soweit sie nicht durch Tarifvertrag erfolgt - nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung neuer Entlohnungsmethoden sowie bei deren Änderung. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es, das betriebliche Lohngefüge angemessen und durchsichtig zu gestalten und die betriebliche Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit zu wahren. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist dabei nicht die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts. Mitbestimmungspflichtig sind vielmehr die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen. Der Mitbestimmung unterliegt auch die Änderung bestehender Entlohnungsgrundsätze durch den Arbeitgeber(vgl. etwa BAG 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - zu IV 1 a der Gründe mwN, BAGE 109, 369). Das gilt auch beim Wegfall der Tarifbindung des Arbeitgebers. Andernfalls wären die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beim Wegfall der Bindung an ein tarifliches Entgeltschema geringer als bei der Änderung einer vom Arbeitgeber einseitig praktizierten Vergütungsordnung (BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 29, BAGE 126, 237). Auch eine solche Änderung ist mitbestimmungspflichtig, weil es für das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei Änderungen der Vergütungsordnung nicht darauf ankommt, auf welcher rechtlichen Grundlage deren Anwendung erfolgte (BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - aaO; 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - zu IV 1 c aa der Gründe mwN, aaO). Um eine Änderung der Entlohnungsgrundsätze iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG handelt es sich auch dann, wenn sich der Arbeitgeber entschließt, die bisherigen Grundsätze nach dem Wegfall seiner Tarifbindung nicht mehr anzuwenden(BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 29, aaO). Deshalb stellt auch die völlige Abkehr von einer tariflichen Vergütungsordnung eine Änderung von Entlohnungsgrundsätzen iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dar.

c) Hiernach hat die Arbeitgeberin die in ihrem Betrieb bestehenden Entlohnungsgrundsätze zum 1. Januar 2004 ohne die hierzu erforderliche Zustimmung des Betriebsrats geändert. Bis zu diesem Zeitpunkt hat sie auf die Arbeitsverhältnisse der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer aufgrund Tarifbindung oder arbeitsvertraglicher Bezugnahme die sich aus dem Haustarifvertrag ergebenden Entgeltgrundsätze angewandt. Seit der Kündigung des Haustarifvertrags zum 31. Dezember 2003 vereinbart sie die Vergütungen mit neu eingestellten Arbeitnehmern überwiegend frei und ohne Zugrundelegung eines kollektiven Entgeltschemas. Diese Änderung der bestehenden Entlohnungsgrundsätze unterlag als kollektive Maßnahme nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats. Dieser hatte zwar während der Tarifbindung der Arbeitgeberin an den Haustarifvertrag bis zum 31. Dezember 2003 nach § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG über Vergütungsgrundsätze nicht mitzubestimmen. Mit dem Wegfall der Tarifbindung zum 31. Dezember 2003 bestand jedoch keine das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ausschließende tarifliche Regelung mehr. Deshalb bedurfte die Einführung neuer Entlohnungsgrundsätze nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Dabei ist unerheblich, ob der Betriebsrat seine Beteiligung verlangt hat. Der Arbeitgeber muss in Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG von sich aus das Mitbestimmungsverfahren einleiten(vgl. etwa BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 126, 237). Die Arbeitgeberin hat zwar zum 1. Januar 2004 keine neue Vergütungsordnung eingeführt. Sie trifft vielmehr mit neu eingestellten Arbeitnehmern einzelfallbezogene Vergütungsabsprachen. Dennoch bedurfte die darin liegende Änderung der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Entlohnungsgrundsätze nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Da der Betriebsrat der Änderung nicht zugestimmt hat, ist das sich aus dem Haustarifvertrag ergebende Entgeltschema weiterhin die im Betrieb der Arbeitgeberin geltende Vergütungsordnung.

II. Die Eingruppierung der Arbeitnehmerin H konnte nicht deshalb unterbleiben, weil Frau H vor ihrer unbefristeten Einstellung zum 7. Juni 2006 bereits seit dem 7. Juni 2004 befristet im Betrieb beschäftigt war. Zwar ist eine - erneute - Eingruppierung nach § 99 Abs. 1 BetrVG nicht erforderlich, wenn sich an ein befristetes Arbeitsverhältnis unmittelbar ein weiteres Arbeitsverhältnis anschließt und sich weder die Tätigkeit des Arbeitnehmers noch das maßgebliche Entgeltschema ändern(BAG 11. November 1997 - 1 ABR 29/97 - zu B III 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 17 = EzA BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 1). Das setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer bereits vor der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses mit der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats in die für den Betrieb geltende Vergütungsordnung eingruppiert war. Daran fehlt es im Streitfall. Die Arbeitgeberin hat die Arbeitnehmerin H bislang nicht in eine Vergütungsgruppe des sich aus dem Haustarifvertrag ergebenden Entgeltschemas eingruppiert.

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 12. April 2011 - 8 TaBV 90/10 - wird zurückgewiesen.

A. Der zu 1. beteiligte Betriebsrat macht geltend, die zu 2. beteiligte Arbeitgeberin sei verpflichtet, die von ihm verweigerte Zustimmung zur Umgruppierung des Arbeitnehmers P gerichtlich ersetzen zu lassen.

Die Arbeitgeberin betreibt ein Dienstleistungsunternehmen, das auf dem Gebiet der Beratung im Bereich Unternehmensplanung, EDV und Software sowie Herstellung und Vertrieb von Soft- und Hardwareprodukten aller Art tätig ist. Zum 1. März 2008 übernahm sie einen in D gelegenen Betriebsteil der N S N (künftig: NSN). Die NSN ist Rechtsnachfolgerin der N GmbH. Die Arbeitsverhältnisse der in dem Betriebsteil beschäftigten 102 Mitarbeiter gingen nach § 613a BGB auf die Arbeitgeberin über. Die übernommene Einheit wurde von der Arbeitgeberin als eigenständiger Betrieb unter der Bezeichnung DC D fortgeführt. Für ihn ist der antragstellende Betriebsrat gewählt. Bei der NSN galt im Zeitpunkt des Betriebsteilübergangs ein Anerkennungstarifvertrag. Sie wandte die Tarifverträge der Metallindustrie in ihrer jeweiligen Fassung an, darunter das Gehaltsrahmenabkommen für die Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 19. Februar 1975 (künftig: GRA) sowie das für diese Branche geltende Gehaltsabkommen über die Tarifgehälter in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 8. Mai 2007 (künftig: GA). Die Arbeitgeberin ist nicht tarifgebunden.

Zu den von der Arbeitgeberin übernommenen Arbeitnehmern gehörte auch der Mitarbeiter P. Die N GmbH hatte diesen zum 1. November 2005 als Software Design Engineer eingestellt. Im Arbeitsvertrag vom 19. September 2005 war als Vergütung „gemäß des Gehaltsabkommens der Metall- und Elektroindustrie NRW ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von: Tarifgehalt TG 5.2 3.605,39 €“ sowie die Geltung des „Manteltarifvertrags NRW der Metallindustrie“ vereinbart.

Ab dem 1. Februar 2010 beschäftigte die Arbeitgeberin den Mitarbeiter P als „Senior Designer“ in einem A-Projekt. Wegen dieser Änderung und Veränderungen bei anderen Arbeitnehmern wandte sie sich an den Betriebsrat. Unter dem 6. April 2010 richtete sie - bezogen auf Herrn P - ein mit „Zustimmungsersuchen/Vertragsänderung“ überschriebenes, per E-Mail übersandtes Formular an den Betriebsrat. Der E-Mail war als Anlage die Aufgabenbeschreibung der neuen Tätigkeit als „Senior Designer“ beigefügt. Das Formular „Zustimmungsersuchen/Vertragsänderung“ verfügt über mehrere Spalten. In dem Formular heißt es ua.:

Mit E-Mail vom 13. April 2010, die eine Stellungnahme des Betriebsrats zu mehreren personellen Einzelmaßnahmen für A enthielt, teilte der Betriebsrat der Arbeitgeberin ua. Folgendes mit:

Hierauf antwortete die Arbeitgeberin mit E-Mail vom 11. Mai 2010:

Der E-Mail war das bereits unter dem 6. April 2010 an den Betriebsrat versandte Formular „Zustimmungsersuchen/Vertragsänderung“ beigefügt, allerdings ergänzt um bezifferte Angaben zur Zusammensetzung und Höhe des Gehalts des betroffenen Arbeitnehmers.

Mit E-Mail vom 28. Mai 2010 bedankte sich der Betriebsrat für die nachträglichen Informationen und erklärte, er nehme die Versetzung positiv zur Kenntnis, sei aber mit der Eingruppierung aufgrund der erhöhten Anforderungen der Stelle nicht einverstanden. Mit Schreiben vom 9. Juni 2010 nahm der Betriebsrat Bezug auf seine Stellungnahmen vom 13. April und 28. Mai 2010 und teilte der Arbeitgeberin unter Hinweis auf seinen Beschluss vom 13. April 2010 erneut mit, dass er der Versetzung des Mitarbeiters P zustimme, jedoch nicht der Eingruppierung in die Tarifstufe T 5. Er forderte die Arbeitgeberin auf, den Mitarbeiter P in die Gehaltsgruppe T 6 einzugruppieren. Die Arbeitgeberin reagierte nicht.

Daraufhin hat der Betriebsrat das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Er hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin sei verpflichtet, das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen. Das Formular vom 6. April 2010 enthalte ein Zustimmungsgesuch der Arbeitgeberin zur Eingruppierung des betroffenen Arbeitnehmers in die Tarifgruppe T 5. Diese Zustimmung habe der Betriebsrat auch fristgerecht mit E-Mail vom 13. April 2010 verweigert. Auf weiteren Schriftverkehr komme es nicht an. Auf das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters P sei das GRA anzuwenden.

Nachdem der Betriebsrat zunächst eine Verpflichtung der Arbeitgeberin ausgesprochen haben wollte, das Zustimmungsersetzungsverfahren für eine Eingruppierung des Mitarbeiters P in die Tarifgruppe T 6 einzuleiten, hat er im erstinstanzlichen Anhörungstermin seinen Antrag modifiziert und beantragt,

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, sie habe keine Eingruppierung von Herrn P vorgenommen. Dazu sei sie auch nicht verpflichtet, da es an einem Vergütungssystem fehle. Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 14 Abs. 1 GG stünden einer Pflicht zur weiteren Anwendung einer vor einem Betriebsübergang geltenden Vergütungsordnung entgegen. Jedenfalls gelte die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung des betroffenen Mitarbeiters als erteilt, da der Betriebsrat die ab Zugang des Zustimmungsersuchens vom 11. Mai 2010 laufende Wochenfrist versäumt habe.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Arbeitgeberin war erfolglos. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin weiterhin das Ziel der Antragsabweisung, während der Betriebsrat die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde begehrt.

B. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben dem Antrag des Betriebsrats zu Recht entsprochen. Der Antrag ist zulässig und begründet. Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen.

I. Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem Betriebsrat geht es darum, die Arbeitgeberin zu verpflichten, gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ein Verfahren einzuleiten, das darauf gerichtet ist, die von ihm verweigerte Zustimmung zu der von der Arbeitgeberin beantragten Umgruppierung des Mitarbeiters P in die Tarifgruppe T 5 des GRA gerichtlich ersetzen zu lassen. Entsprechend haben die Vorinstanzen den Antrag auch verstanden.

II. Der Antrag ist begründet. Der Betriebsrat hat entsprechend § 101 BetrVG einen Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG zur von ihr beabsichtigten Umgruppierung des Mitarbeiters P nach TG 5 des GRA einleitet.

1. Nach § 101 BetrVG kann der Betriebsrat, wenn der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ohne Zustimmung des Betriebsrats durchführt, beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben.

a) Bei Ein- und Umgruppierungen ist eine „Aufhebung“ im wörtlichen Sinne nicht möglich (BAG 22. März 1983 - 1 ABR 49/81 - zu B II 3 der Gründe, BAGE 42, 121). Denn die Ein- und Umgruppierung ist kein konstitutiver Akt, sondern ein Akt der Rechtsanwendung verbunden mit der Kundgabe einer Rechtsansicht (vgl. BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 17, BAGE 138, 39). Eine Rechtsansicht kann man zwar aufgeben, aber nicht aufheben. Das bedeutet aber nicht, dass § 101 BetrVG in Fällen der Eingruppierung unanwendbar wäre. Vielmehr ist die Regelung ihrem Sinn und Zweck entsprechend so auszulegen, dass ihr Ziel auch bei Ein- und Umgruppierungen erreicht wird. Daher kann dem Arbeitgeber auf Antrag des Betriebsrats gemäß § 101 Satz 1 BetrVG die Durchführung des arbeitsgerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG aufgegeben werden(vgl. BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 15 f., aaO; 23. September 2003 - 1 ABR 35/02 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 107, 338; 22. März 1983 - 1 ABR 49/81 - aaO). Das Verfahren nach § 101 BetrVG dient dabei der Sicherung des Mitbestimmungsrechts nach § 99 BetrVG, nicht jedoch bereits der Klärung, ob die vom Arbeitgeber vorgesehene Ein- oder Umgruppierung richtig ist. Dies wird vielmehr erst im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG geprüft.

b) Ein Anspruch des Betriebsrats auf Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG durch den Arbeitgeber setzt in Fällen der Ein- und Umgruppierung eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung voraus(BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 19, BAGE 138, 39). Der Arbeitgeber muss außerdem bereits eine Ein- oder Umgruppierung vorgenommen (BAG 23. September 2003 - 1 ABR 35/02 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 107, 338) und beim Betriebsrat die Zustimmung zur Ein- oder Umgruppierung beantragt haben. Dieser muss die Zustimmung frist- und formgerecht verweigert haben, da sie andernfalls nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt(vgl. BAG 23. September 2003 - 1 ABR 35/02 - aaO).

2. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

a) Im Betrieb DC D der Arbeitgeberin gilt eine Vergütungsordnung.

aa) Eine Vergütungsordnung iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG ist ein kollektives - und jedenfalls bei Geltung nur eines betrieblichen Vergütungssystems - mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltendes Entgeltschema, das eine Zuordnung der Arbeitnehmer zu einer der Vergütungsgruppen nach bestimmten generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Woraus sich die Geltung der Vergütungsordnung ergibt, ist unerheblich. Sie kann in einem Tarifvertrag enthalten sein, auf einer Betriebsvereinbarung beruhen, aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarungen im Betrieb allgemein zur Anwendung kommen oder vom Arbeitgeber einseitig geschaffen worden sein (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 20, BAGE 138, 39). Für die betriebliche Mitbestimmung nach § 99 Abs. 1 BetrVG kommt es nicht auf den Anspruch des einzelnen Arbeitnehmers auf die Anwendung des Tarifvertrags, sondern darauf an, ob die Vergütungsordnung im Betrieb gilt. Ist das der Fall, ist der Arbeitgeber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet, eine Ein- oder Umgruppierung vorzunehmen und hieran den Betriebsrat zu beteiligen (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 21, aaO unter Fortentwicklung der früheren Rechtsprechung; 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 29, BAGE 139, 332). Wie bei der Änderung einer im Betrieb geltenden Vergütungsordnung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG kommt es auf die kollektive betriebliche Geltung der Vergütungsordnung an(vgl. BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 23, aaO). In einem Betrieb können unterschiedliche Vergütungsordnungen jeweils für bestimmte Teile der Belegschaft gelten (vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 1 ABR 38/05 - Rn. 26).

bb) Im Betrieb DC D der Arbeitgeberin gilt eine solche Vergütungsordnung. Sie bestand bereits bei der NSN vor dem Betriebsteilübergang. Der Betriebsteilübergang hat daran nichts geändert. Ebenso wenig ist die Vergütungsordnung aus anderen Gründen entfallen.

(1) Bei der NSN bestand eine kollektive betriebliche Vergütungsordnung. Die tarifgebundene NSN wandte auf ihre Arbeitnehmer die tariflichen Regelungen der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens an.

(2) An der betriebsverfassungsrechtlichen Geltung der Vergütungsordnung änderte sich durch den Betriebsteilübergang nichts.

(a) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil unter Wahrung seiner bisherigen Identität durch Rechtsgeschäft auf einen Betriebserwerber über, tritt dieser betriebsverfassungsrechtlich an die Stelle des früheren Betriebsinhabers. Mit dem vom Betriebsverfassungsgesetz verwandten Begriff des Arbeitgebers wird der jeweilige Inhaber des Betriebs als Organ der Betriebsverfassung bezeichnet. Der neue Betriebsinhaber ist daher zur Fortführung einer im Betrieb bzw. Betriebsteil bestehenden Vergütungsordnung verpflichtet. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Fortführung in einem neuen Betrieb oder als neuer Betrieb fortgeführten Betriebsteil ohne wesentliche Änderung der bestehenden Organisation erfolgt (vgl. BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 66/08 - Rn. 22, 25, BAGE 132, 314). Bei dem Übergang eines Betriebsteils folgt dies aus der Wertung des § 21a BetrVG. Mit der Regelung des Übergangsmandats hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass betriebsverfassungsrechtliche Strukturen auch bei einer Betriebsspaltung grundsätzlich weiter gelten sollen. Das erstreckt sich auch auf die betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtung zur Beachtung der beim Übergang des Betriebsteils in diesem geltenden Vergütungsordnung (zur normativen Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen nach einem Betriebsteilübergang vgl. BAG 18. September 2002 - 1 ABR 54/01 - BAGE 102, 356; Kreft FS Wißmann S. 347, 352 ff.; Fitting 26. Aufl. § 77 Rn. 174 mwN).

(b) Die Weitergeltung der betrieblichen Vergütungsordnung nach einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang verstößt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin weder gegen Art. 9 Abs. 3 GG noch gegen Art. 14 Abs. 1 GG. Die negative Koalitionsfreiheit schützt den Betriebs(teil)erwerber nicht davor, betriebsverfassungsrechtlich bis auf Weiteres an die im Betrieb geltende - sei es auch tarifliche - Vergütungsordnung gebunden zu sein. Dies gilt schon deshalb, weil aus der betriebsverfassungsrechtlichen Pflicht des Arbeitgebers zur Umgruppierung nicht zwingend ein mit der Eingruppierung korrespondierender Anspruch des Arbeitnehmers folgt (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 26, BAGE 138, 39; vgl. auch 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 29, BAGE 139, 332). Art. 14 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Ein Betriebsteilerwerber kann frei entscheiden, ob er den Betriebsteil mit der darin betriebsverfassungsrechtlich geltenden Vergütungsordnung übernehmen will oder nicht.

(3) Hier ist der von der Arbeitgeberin übernommene Betriebsteil ohne organisatorische Veränderungen als eigener Betrieb weitergeführt worden. Die Vergütungsordnung galt daher betriebsverfassungsrechtlich fort.

(4) Dass die Vergütungsordnung beseitigt oder abgelöst worden wäre, ist nicht ersichtlich. Eine Änderung der fortgeltenden Vergütungsordnung hätte der Zustimmung des Betriebsrats bedurft (vgl. BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 66/08 - Rn. 22, 30, BAGE 132, 314; 4. Mai 2011 - 7 ABR 10/10 - Rn. 23, BAGE 138, 39). Dass eine solche erfolgt wäre, macht die Arbeitgeberin nicht geltend.

cc) Aufgrund der Zuweisung einer neuen Tätigkeit an den Arbeitnehmer P war die Arbeitgeberin verpflichtet, eine Umgruppierung vorzunehmen (BAG 6. April 2011 - 7 ABR 136/09 - Rn. 20, BAGE 137, 260). Ob die von ihr gegenüber dem Betriebsrat begehrte Umgruppierung des Mitarbeiters P in TG 5 GRA richtig ist, ist erst im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu klären.

b) Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch des Betriebsrats gegen die Arbeitgeberin, das gerichtliche Verfahren auf Ersetzung der von ihr beantragten Zustimmung des Arbeitnehmers P zur Umgruppierung in die TG 5 GRA durchzuführen, liegen vor.

aa) In rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Arbeitgeberin mit ihrem „Zustimmungsersuchen“ vom 6. April 2010 auch die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung in die TG 5 GRA beantragt hatte.

bb) Mit E-Mail vom 13. April 2010 hat sodann der Betriebsrat die Zustimmung innerhalb einer Woche und damit innerhalb der in § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorgeschriebenen Frist verweigert. Die in dieser Vorschrift vorgesehene Schriftform, die auch durch Einhaltung der Textform iSd. § 126b BGB gewahrt ist, hat die E-Mail eingehalten. Sie enthält den Namen des handelnden Betriebsratsmitglieds; der Abschluss der Erklärung ist durch eine Grußformel und die Angabe des Namens eindeutig kenntlich gemacht (vgl. BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 29, 36, BAGE 130, 1). Ebenso hat der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung ausreichend im Sinne der gesetzlichen Regelung begründet, indem er ausgeführt hat, der Betriebsrat erachte die „TG 5 … als zu niedrig für die Arbeit als Senior Designer“. Damit hat der Betriebsrat deutlich gemacht, dass er sich auf den Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG - Verstoß gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag - beruft(zu den Anforderungen an die Begründung einer Zustimmungsverweigerung: BAG 10. Oktober 2012 - 7 ABR 42/11 - Rn. 50).

cc) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin wurde durch die erneute Übersendung des Formulars vom 6. April 2010 unter Ergänzung der Gehaltsangaben für den Mitarbeiter P am 11. Mai 2010 die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht erneut in Lauf gesetzt. Der Betriebsrat hatte bereits mit Schreiben vom 13. April 2010 die Zustimmung zur Eingruppierung endgültig verweigert. Eine andere Beurteilung wäre allenfalls geboten, wenn die Arbeitgeberin von ihrer ursprünglich angenommenen Eingruppierung Abstand genommen und ein Mitbestimmungsverfahren zu einer eigenständigen, neuen personellen Einzelmaßnahme eingeleitet hätte (vgl. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 113, 102). Das ist aber nicht der Fall. Der Arbeitgeberin ging es weiterhin um die Eingruppierung des Mitarbeiters P in die TG 5 des GRA. Änderungen des Sachverhalts waren nicht eingetreten. Daher ist das Landesarbeitsgericht auch in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 11. Mai 2010 nicht um einen eigenständigen erneuten Zustimmungsantrag handelte.

c) Da die Arbeitgeberin eine Umgruppierung vorgenommen, die Zustimmung des Betriebsrats hierzu beantragt und dieser sie wirksam verweigert hat, ist sie verpflichtet, das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen. Dass sie nunmehr die Ansicht vertritt, sie sei betriebsverfassungsrechtlich nicht zu einer Umgruppierung verpflichtet, ändert daran nichts. Es ist auch weder behauptet noch ersichtlich, dass der Arbeitnehmer P nicht mehr in die TG 5 GRA eingruppiert wäre.