Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 25. Juni 2015 - I-6 U 200/14
Tenor
Die Berufung des Beklagten gegen das am 04.09.2014 verkündete Urteil der 14c Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (14c O 300/12) wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das landgerichtliche Urteil und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
Gründe
2I.
3Der Kläger nimmt den Beklagten wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten auf Schadensersatz in Anspruch.
4Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit folgender Änderung auf die tatsächlichen Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil verwiesen: Das Teil-Anerkenntnis- und Schlussurteil des OLG München vom 17.12.2009 (Anlage K 11) beruht auf den von den Beklagten dieses Verfahrens gegenüber dem LG Augsburg in ihren Klageerwiderungen abgegebenen Anerkenntnissen bezüglich des Antrages zu 1).
5Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 35.169,25 € nebst Zinsen verurteilt und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte habe den Kläger hinsichtlich der Erfolgsaussichten der vor dem Landgericht Augsburg erhobenen Klage und der gegen dessen Urteil eingelegten Berufung zum Oberlandesgericht München falsch beraten. Dem Kläger stünden wegen dieser Verletzung einer Pflicht aus dem Anwaltsvertrag Ersatzansprüche gegen den Beklagten in Höhe des infolgedessen eingetretenen Schadens zu. Zwar stehe nach der Einvernahme des Klägers fest, dass dieser weitgehend vollständig über die Rechtslage informiert gewesen und mit der Erhebung der Vollstreckungsabwehrklagen in Kenntnis der Rechtsprechung der Berliner Gerichte und des Bundesgerichtshofs einverstanden gewesen sei. Dem Kläger sei dabei auch durchaus klar gewesen, dass der Beklagte eine Rechtsauffassung vertreten habe, zu der es keine Gerichtsentscheidung gegeben habe, die einen mit seiner Situation identischen Sachverhalt positiv beschieden habe. Der Kläger habe aber die Rechtsauffassung des Beklagten überzeugend gefunden und daher die Aussicht gesehen, im Gerichtsbezirk des Oberlandesgerichts München ein positives Urteil zu erstreiten. Allerdings habe der Kläger das ihm bewusste Risiko eines solchen Rechtsstreits genauer abschätzen wollen und den Beklagten darum um Auskunft gebeten, ob „mit mehr als 50 % Sicherheit“ davon auszugehen sei, dass die quotale Gesellschafterhaftung auch in seinem Fonds nicht angewandt werden könne. Die vom Beklagten daraufhin abgegebene Prognose, es sei von einer guten Erfolgsaussicht auszugehen, sei unzutreffend gewesen, wodurch er seine anwaltlichen Pflichten verletzt habe. Es habe im Lichte der vom Beklagten angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts München und seiner Argumente für die negative Feststellungsklage nur eine „gewisse“ Erfolgsaussicht bestanden, die nicht zu der Prognose „guter“ Erfolgsaussichten berechtigt habe. Ein erstes Risiko habe schon in Bezug auf den Gerichtsstand bestanden. Die Prognose sei aber bezüglich der materiellen Begründetheit der Feststellungsklage unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung deutlich zu positiv gewesen und hätte keinesfalls eine Erfolgsaussicht von mehr als 50 % begründet. Es sei nach der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durchaus in Betracht gekommen, dass das Landgericht Augsburg die Schuldanerkenntnisse als wirksam abgegeben ansehen und auch eine Haftung des Klägers aufgrund seiner Gesellschafterstellung gemäß § 130 HGB nicht verneinen würde. Selbst wenn man die Auffassung des Beklagten, wonach der Kläger nach den Umständen Vertrauensschutz habe genießen müssen, für vertretbar hielte, begründe dies ebenso wenig eine überwiegende Erfolgsaussicht der Klage wie der Umstand, dass die Haftung hier quotal auf den Gesellschaftsanteil beschränkt werde, da daraus nicht abzuleiten sei, dass die Rechtsfolge der §§ 128 ff. HGB gar nicht eingreife. Auch in Bezug auf die von der „B.“ erhaltenen Darlehen des Fonds sei die Prognose des Beklagten unzutreffend gewesen. Da anzunehmen sei, dass sich der Kläger beratungsgemäß verhalten hätte, wäre der Schaden nicht eingetreten, wenn der Beklagte ihn nicht falsch beraten hätte.
6Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er seinen auf Klageabweisung gerichteten Antrag weiterverfolgt. Der Beklagte rügt zunächst das Vorliegen einer Überraschungsentscheidung, da die Einzelrichterin des Landgerichts dem Kläger nach dessen Anhörung geraten habe, die Klage zurückzunehmen, dann aber, ohne ihn zuvor anzuhören, das diametrale Gegenteil von dem verkündet habe, was sie nach dem aufgrund dieser Äußerung entstandenen Eindruck noch in der letzten mündlichen Verhandlung zu entscheiden gedacht habe. Die Einzelrichterin hätte ihn, so der Beklagte, darauf hinwiesen müssen, dass sie die Klage trotz des Ergebnisses der Parteivernehmung unter Berufung auf die im angefochtenen Urteil zitierten BGH-Urteile für begründet halte, sodass er Gelegenheit gehabt hätte, das nun erst in der Berufungsbegründung Vorgetragene schon erstinstanzlich darzulegen.
7Der Beklagte rügt sodann die Verletzung materiellen Rechts. Er hält die Auffassung des Landgerichts, wonach die Erfolgsaussichten deutlich unter 50 % gelegen hätten, unter Berücksichtigung der ihm selbstverständlich bekannt gewesenen, vom Landgericht jedoch fehlinterpretierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für unzutreffend. Das fehlerhafte „Kleben“ der Richterin an dem Prozentsatz von 50 % habe ihr offenbar den Blick darauf verstellt, dass bloße mathematische Zahlen in keiner Weise geeignet seien, bei einem Rechtsstreit die Erfolgsaussichten zu definieren. Er sei der „Prozentfrage“ des Klägers deshalb auch ausgewichen und habe keine Prozentzahl genannt, sondern von „guten Erfolgsaussichten“ gesprochen. Die Einzelrichterin habe sich jedoch von der „Prozentfrage“ nicht gelöst, sondern, ohne selbst eine Aussage darüber zu treffen, in welchem Prozentbereich die Erfolgsaussicht gelegen habe, lediglich von einer „gewissen“ Erfolgsaussicht gesprochen. Haftungsrelevant sei es jedoch nur, wenn der Misserfolg für den Mandanten nahezu sicher sei oder jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten werde, die Erfolgsaussichten also gering seien. Weder habe er dem Kläger irgendeinen relevanten Umstand, der der Erfolgsaussicht entgegen gestanden hätte, verschwiegen, noch die Frage des Klägers, ob es der Klage konkret entgegen stehende höchstrichterliche Rechtsprechung gebe, unzutreffend beantwortet. Auch nach Einreichung der Klage habe es derartige Entscheidungen nicht gegeben, wie er dargelegt habe.
8Bei der fehlerhaften Einschätzung, die Prognose hinsichtlich der Unwirksamkeit der Schuldanerkenntnisse sei deutlich zu positiv gewesen, stütze sich das Landgericht auf zwei Urteile des Bundesgerichtshofs, die nicht einschlägig seien, weil es darin um die Frage der wirksamen Vertretung durch die Geschäftsbesorgerin bei Abgabe der Schuldanerkenntnisse gar nicht gehe. Ganz abgesehen davon habe ihm der Kläger nicht vorgeworfen, die Erfolgsaussichten auch insofern zu positiv dargestellt zu haben. Vielmehr seien die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen, dass jedenfalls das abstrakte Schuldanerkenntnis unwirksam sei.
9In Bezug auf die Herrn A. im Zeichnungsschein erteilten Vollmachten ziehe das Landgericht für seine Schlussfolgerung die Entscheidung vom 25.04.2006 (XI ZR 29/05) heran, der aber ein gänzlich anders gelagerter Sachverhalt zugrunde gelegen habe, und übersehe die im ersten Rechtszug vorgelegte Entscheidung des BGH vom 16.12.2002 (II ZR 109/11), deren Voraussetzungen hier gegeben gewesen seien. Die C-GmbH sei nach § 1 Abs. 2 und 4 des Geschäftsbesorgungsvertrages umfassend befugt gewesen, Rechtsgeschäfte abzuschließen und persönliche Sicherheiten zu erklären.
10Keine Erwähnung fänden in dem Urteil seine Ausführungen auf Seite 2 des Schreibens an den Kläger vom 24.11.2008 (Anlage K 2). Dort habe er dargelegt, warum § 130 HGB nach den Feststellungen des OLG München vom 05.08.2008 (5 U 5228/07) nicht gelte und dass die D-Bank nur an Schuldbeitritten von bonitätsstarken Gesellschaftern Interesse gehabt habe. Die schuldrechtlichen Einbeziehungsvereinbarungen seien nicht etwa abgeschlossen worden, weil die Bank damals von der Doppelverpflichtungstheorie ausgegangen sei. Insbesondere dies zeige, dass die Darlehensvertragsparteien ein völlig vom gesetzlichen Leitbild abweichendes Haftungsregime hätten herbeiführen wollen, sodass die Entscheidung des OLG München unabhängig von der im dortigen Fall gegebenen ursprünglich nur mittelbaren Beteiligung der Anleger auf den Fall des Klägers übertragbar gewesen sei. § 130 HGB sei nur in der Lage, eine gesetzlich definierte Haftung auf später beitretende Gesellschafter zu übertragen und nicht eine individualvertraglich vereinbarte quotale Haftung. Die Ausführungen des OLG München gälten selbstverständlich auch für eine unmittelbare Beteiligung. An alldem ändere entgegen der Auffassung des Landgerichts auch die Entscheidung des BGH vom 21.01.2002 (II ZR 2/00) nichts. Die dortigen Gesellschafter habe keine quotale persönliche Haftung getroffen, nach dem Gesellschaftsvertrag sei deren Haftung vielmehr auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt gewesen. Nur für eine solche Konstellation sei es möglich, einen „Vertrauensschutz“ für Altfälle zu gewähren. Über eine Haftungsbeschränkung der vorliegenden Art habe der BGH nicht zu entscheiden gehabt. In Bezug auf den „Vertrauensschutz“ habe das Landgericht zudem übersehen, dass sich der Fall des Klägers von dem Sachverhalt, den der Bundesgerichtshof zu entscheiden gehabt habe, unterschieden habe und vermenge die Frage einer „teilschuldnerischen“ Haftung mit der Frage, ob im hiesigen Fall der Kapitalanleger überhaupt mit dem Vorhandensein von Darlehensverträgen vor seinem Beitritt habe rechnen müssen. Die Entscheidung des BGH vom 18.07.2006 (XI ZR 143/05) sei ihm, dem Beklagten, selbstverständlich bekannt gewesen und in seine Beurteilung der Erfolgsaussichten einbezogen worden. Hier sei es jedoch so gewesen, dass niemand, der den Geschäftsbesorgungsvertrag und den Zeichnungsschein lese, davon hätte ausgehen müssen, dass schon vor seinem Beitritt Finanzierungsverträge abgeschlossen worden seien. Bestimme das Vertragskonzept, dass Finanzierungsverträge erst abgeschlossen werden, nachdem auf einer ersten Gesellschafterversammlung Beschluss gefasst wird, müsse der beitretende Gesellschafter nicht damit rechnen, dass die seine quotale Haftung begründenden Finanzierungsverträge bereits vor seinem Beitritt abgeschlossen worden seien.
11Er, der Beklagte, habe dargelegt, dass die C-GmbH als Geschäftsbesorgerin die Fondsgesellschaft gegenüber der „B.“ nicht wirksam habe vertreten können, sodass die zwei Darlehensverträge unwirksam seien und schon deshalb eine quotale Mithaftung des Klägers ausscheide. Die sog. Schließungsurkunde vom 17.12.1994 enthalte keinen wirksamen Geschäftsbesorgungsvertrag. Zutreffend dürfte zwar sein, dass sein „Nebenargument“, die Darlehensverträge mit der „B.“ seien nicht mit der Fondsgesellschaft, sondern mit den Gesellschaftern geschlossen worden, nicht tragfähig gewesen wäre. Dies habe er schon damals gewusst, ihn jedoch nicht hindern können und sollen, den starken Argumenten ein schwaches hinzuzufügen.
12Selbst wenn der Senat mit dem Landgericht zu der Auffassung käme, dass alle seine Argumente nicht zu einem Erfolg der Klage hätten führen können, stünde, so der Beklagte, seine Haftung für die gesamten Prozesskosten nicht fest, weil die Klage nicht aussichtlos gewesen sei. Eine Haftung bestehe nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen, die hier jedoch nicht vorlägen, da er die bekannte Rechtsprechung akribisch berücksichtigt habe.
13Das Landgericht habe schon nicht zwischen den Kosten erster und zweiter Instanz unterschieden. Nach dem Unterliegen in erster Instanz habe es dem Kläger freigestanden, die Sache abzubrechen. Dass er dies nicht getan habe, beruhe auf dessen freiem Entschluss. Jedenfalls habe er, der Beklagte, anlässlich der Empfehlung der Berufung dem Kläger keine Schätzung der Erfolgsaussichten per Prozentzahlen unterbreitet, sondern lediglich gesagt, die Berufung sei ein „Muss“, wenn sich der Kläger mit dem Prozessurteil nicht zufrieden geben wolle.
14Der Beklagte beantragt,
15die Klage unter Abänderung des am 04.09.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (14c O 300/12) abzuweisen.
16Der Kläger beantragt,
17die Berufung zurückzuweisen.
18Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als in der Sache zutreffend und keineswegs „überraschend“. Dem Beklagten sei rechtliches Gehör gewährt worden, die mündlichen Verhandlungen seien überwiegend von seinen Ausführungen geprägt gewesen. Das Landgericht habe in der ersten mündlichen Verhandlung auch darauf hingewiesen, dass die Klage derzeit begründet sei.
19Mit Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass er, der Kläger, die Klage in Kenntnis rechtlicher Hinweise Dritter nur habe führen wollen, weil er von den Ausführungen des Beklagten zu den Erfolgsaussichten überzeugt gewesen sei. Der Beklagte habe rechtliche Einwendungen von dritter Seite weggewischt und noch nach dem Urteil des Landgerichts Augsburg an seiner Einschätzung in dem Schreiben vom 24.11.2008 festgehalten und zur Berufung geraten. Das Landgericht habe dabei die Frage, ob eine Anwaltspflichtverletzung vorliege, nicht an einem Prozentsatz festgemacht, sondern geprüft, ob von einer „überwiegenden“ oder „guten“ Erfolgsaussicht habe gesprochen werden können. Soweit das Landgericht die Auffassung des Beklagten, wenngleich unzutreffend, als noch vertretbar angesehen habe, habe es daraus jedenfalls mit Recht keine überwiegenden oder guten Erfolgsaussichten gefolgert. Tatsächlich sei die Klage sinnlos und unschlüssig gewesen. Die Vertretbarkeit der Rechtsansicht des Beklagten, § 130 HGB sei komplett abbedungen, ergebe sich nicht aus den von ihm zitierten Entscheidungen. Anders als in dem Fall des „Fonds E.“, über den der BGH zu entscheiden gehabt habe, sei die streitgegenständliche GbR von ihren unmittelbar beteiligten Gesellschaftern vollzogen worden, so dass eine Haftung selbst dann hätte bejaht werden müssen, wenn der Beitritt unwirksam gewesen wäre. Die noch im Jahre 2005 von Ulmer vertretene Auffassung sei bis zu der Urteilsserie des Bundesgerichtshofs zu Treuhandfonds im Jahre 2006 noch vertretbar gewesen, da der Vertrauensschutz dann aber verneint worden sei, habe man seitdem nicht von guten Erfolgsaussichten sprechen können, sondern allenfalls von einer echten Chance. Die anders lautende Auffassung des Beklagten zum Vertrauensschutz sei nicht vertretbar gewesen, da die Haftung in den Prospekten angesprochen sei. Das Argument des Beklagten, die Banken hätten eine individuelle Einbeziehung gewünscht, sei eine Erfindung des Beklagten, sei aber auch seit 2006 ohnehin nicht mehr vertretbar gewesen.
20Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 21.05.2015 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.
21II.
22Die Berufung hat keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch in zuerkannter Höhe wegen schuldhafter Verletzung von anwaltlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten gegen den Beklagten zu, §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1, 675 BGB i.V.m. dem Anwaltsvertrag. Der Beklagte hat seine Pflichten gegenüber dem Kläger dadurch schuldhaft verletzt, dass er ihm in dem Schreiben vom 24.11.2008 eine unzutreffende Rechtsauskunft zu den Erfolgsaussichten eines Verfahrens gegen die objektfinanzierenden Banken erteilt hat (dazu unter 1. und 2.). Durch diese unzutreffende Rechtsauskunft hat der Beklagte den Kläger zur Erteilung der Aufträge zur Einreichung der Klageschrift vom 03.03.2009 bei dem Landgericht Augsburg sowie zur Durchführung des Berufungsverfahrens gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg veranlasst (dazu unter 3.). Durch die Führung dieser Verfahren sind dem Kläger Prozesskosten in Höhe von 35.169,25 € entstanden, welche der Beklagte ihm zu ersetzen hat (dazu unter 4.).
231. Die Parteien sind durch einen Anwaltsvertrag miteinander verbunden. Dieser verpflichtete den Beklagten innerhalb der Grenzen des ihm erteilten Mandats zur umfassenden und erschöpfenden Belehrung des Klägers, um ihm eine eigenverantwortliche, sachgerechte Entscheidung darüber zu ermöglichen, wie er seine Interessen in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht zur Geltung bringen will (BGH, Urt. v. 15.01.2009 – IX ZR 166/07, NJW 2009, 1589 ff.). Eigenverantwortlich kann der Mandant diese Entscheidung nur treffen, wenn ihm die Chancen und Risiken der Prozessführung verdeutlicht werden, also die Aussichten, den Prozess zu gewinnen oder zu verlieren (BGH a.a.O.).
24a) In welchem Umfang den Beklagten demnach allgemein die Pflicht getroffen hat, dem Kläger die Prozessaussichten zu verdeutlichen, kann letztlich offen bleiben. Dies gilt insbesondere für die Frage des Bestehens von Risiken im Zusammenhang mit der Begründung der Zuständigkeit des LG Augsburg und den hauptsächlich zu diesem Zweck erhobenen Vollstreckungsabwehrklagen gemäß den Klageanträgen zu 1) des Ausgangsverfahrens. Denn unbeschadet der allgemeinen Ausgestaltung des anwaltlichen Pflichtenkreises, wie ihn schon das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend näher dargestellt hat, sind die Pflichten des Beklagten dem Kläger gegenüber in entscheidender Weise dadurch konkretisiert worden, dass der Kläger den Beklagten mit Schreiben vom 08.09.2008 (Anlage K 1) unter Übersendung seiner Unterlagen zu dem Immobilienfonds „Voigtstraße 39 GbR“ ausdrücklich beauftragt hat, zu prüfen,
25„ob auch in diesem Fonds die rechtlichen Verhältnisse derart gestaltet sind, dass mit mehr als 50% Sicherheit davon auszugehen ist, dass die quotale Gesellschafterhaftung auch in diesem Fonds nicht auf mich angewendet werden kann“
26und der Beklagte hierauf geantwortet hat,
27„wir kommen zurück auf Ihr Schreiben vom 08.09.2008, mit dem Sie uns gebeten hatten, zu überprüfen, ob auch in diesem Fonds die rechtlichen Verhältnisse derart gestaltet sind, dass mit mehr als 50 %iger Sicherheit davon auszugehen ist, dass die quotale Gesellschafterhaftung auch in diesem Fonds nicht angewandt werden kann. Nach Prüfung aller Unterlagen können wir Ihnen nunmehr bestätigen, dass dies der Fall ist, dass also mit guten Erfolgsaussichten das Fehlen der persönlichen Haftung der Gesellschafter des Fonds gerichtlich geltend gemacht werden kann.“
28Danach war der Beklagte in erster Linie verpflichtet, den Kläger über die Aussichten einer dessen quotale Gesellschafterhaftung betreffenden negativen Feststellungsklage umfassend zu belehren und das damit verbundene Prozessrisiko umfassend und zutreffend darzustellen. Allein von dem Ergebnis dieser Prüfung der Erfolgsaussichten hing ab, ob überhaupt geklagt werden soll.
29b) Mit Recht hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die von ihm angenommene „gewisse Erfolgsaussicht“ nicht ausgereicht hätte, weil es darauf ankomme, ob die Prognose einer „guten“ Erfolgsaussicht berechtigt gewesen sei. Abgesehen davon, dass das Landgericht ausweislich der Entscheidungsgründe mitnichten an dem Prozentsatz von 50 % „geklebt“ hat, wie die Berufung moniert, hat es schon deshalb den allein zutreffenden Maßstab angelegt, weil der Kläger in seinem Schreiben vom 08.09.2008 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er zu einer Klageerhebung nur dann bereit wäre, wenn deren Erfolg wahrscheinlicher ist als deren Misserfolg. Mit seiner Auffassung, haftungsrelevant könne nur eine mit Sicherheit oder mit jedenfalls hoher Wahrscheinlichkeit erfolglose Klage sein, kann der Beklagte mithin schon nach dem Wortlaut der Korrespondenz mit dem Kläger nicht durchdringen. Dies gilt umso mehr deshalb, weil das Antwortschreiben des Beklagten vom 24.11.2008 deutlich erkennen lässt, dass er den Auftrag des Klägers genauso verstanden hat wie das Landgericht. Ganz abgesehen davon lägen die Haftungsvoraussetzungen auch nach dieser Auffassung des Beklagten vor, da die unter dem 03.03.2009 eingereichte Klage ebenso wie der Berufung gegen das ergangene Urteil des Landgerichts Augsburg - soweit vorliegend von Interesse - bestenfalls geringe Erfolgsaussichten hatte.
302. Gegen die vom Beklagten prognostizierten guten Erfolgsaussichten einer negativen Feststellungsklage sprach im November 2008 der Umstand, dass es höchstrichterliche Rechtsprechung zu den maßgebenden Rechtsfragen gab. Die nach dem Dafürhalten des Beklagten nach wie vor nicht höchstrichterlich geklärte Frage der quotalen Gesellschafterhaftung bei Anwendung des § 130 HGB ist nach der Auffassung des Senats anhand der schon im November 2008 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu beantworten gewesen. Selbst wenn man berücksichtigt, dass es zumindest keine ausdrückliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dieser Frage gab, ergäbe sich nichts anderes. Auch dies hätte die abgegebene Prognose guter Erfolgsaussichten nämlich nicht rechtfertigen können, weil nicht ersichtlich ist, dass der Bundesgerichtshof die gesellschaftsvertraglich in Betracht kommenden Haftungsbeschränkungen unterschiedlich behandelt hätte. Die Prognose guter Erfolgsaussichten war auch nicht mit Blick auf die Entscheidung des OLG München vom 05.08.2008 gerechtfertigt. Für die nach dem Beitritt des Klägers begründeten Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft gegenüber der „B.“ gilt das Gleiche. Die diesbezügliche Rechtslage war im November 2008 ebenfalls zumindest so weit geklärt, dass von guten Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage nicht gesprochen werden kann. Die in dem Schreiben vom 24.11.2008 - zudem ohne (nochmalige) Darstellung der gegenläufigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und der daraus resultierenden Prozessrisiken für den Kläger - vertretene Rechtsauffassung, das Fehlen der persönlichen Haftung des Klägers für Darlehensverbindlichkeiten des Fonds aus §§ 128, 130 HGB analog könne mit guten Erfolgsaussichten geltend gemacht werden, ist somit unzutreffend gewesen.
31a) Die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft haften in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für Verbindlichkeiten der Gesellschaft akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt als Gesamtschuldner mit den Altgesellschaftern auch dann, wenn diese Verbindlichkeiten vor ihrem Beitritt zu der Gesellschaft begründet worden sind (st. Rspr. seit BGH, Versäumnisurt. v. 07.04.2003 – II ZR 56/02, BGHZ 154, 370 ff.). Dies gilt grundsätzlich auch für Gesellschafter von geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR, die der Gesellschaft noch vor der Veröffentlichung dieses Urteils beigetreten sind (BGH a.a.O. und BGH Urt. v. 12.12.2005 – II ZR 283/03, NJW 2006, 765 f.). Allerdings gebieten das Rechtsstaatsgebot und der daraus folgende Grundsatz des Vertrauensschutzes, in jedem einzelnen Fall einer mit Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung an den Kriterien der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit zu prüfen, ob den Interessen des auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtslage Vertrauenden Vorrang gegenüber der materiellen Gerechtigkeit einzuräumen ist (BGH Urt. v. 12.12.2005 – II ZR 283/03, NJW 2006, 765 f; und zuletzt BGH, Urt. v. 17.04.2012 – II ZR 95/10, NZG 2012, 701 ff./juris Tz. 20 m. zahlreichen Rspr.-Nachweisen). Entscheidend ist bei dieser Prüfung, ob der Neugesellschafter von dem Bestehen des Anspruchs nicht ausgehen musste, er mithin von diesem nur durch Nachfrage erfahren hätte, zu der er aber nach der damaligen Rechtslage nicht verpflichtet war. Derartige Altverbindlichkeiten kann der Neugesellschafter bei seiner Beitrittsentscheidung weder einbeziehen noch kann er entsprechende Vorkehrungen für den Fall der persönlichen Inanspruchnahme treffen, was rechtfertigen kann, ihn aus Vertrauensgesichtspunkten nicht haften zu lassen (BGH, Urt. v. 12.12.2005 - II 283/03, NJW 2006, 765 f./juris Tz. 15). Anders hat die Abwägung zwischen Rechtssicherheit einerseits und materieller Gerechtigkeit auszufallen, wenn der Neugesellschafter die bestehende Altverbindlichkeit der Gesellschaft im Beitrittszeitpunkt kennt oder wenn er sie bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können; das gilt erst Recht, wenn sich dem Beitretenden das Bestehen von Altverbindlichkeiten aufdrängen muss, weil sie typischerweise vorhanden sind. Der Gedanke, der zur Gewährung von Vertrauensschutz nötigt, ist in diesen Fällen nämlich nicht betroffen. Daher ist in derartigen Fällen kein Grund ersichtlich, dem Vertrauensschutz des Neugesellschafters Vorrang einzuräumen gegenüber dem materiell berechtigten Anspruch des Gläubigers (BGH a.a.O./juris Tz. 16).
32Gemessen an diesen Grundsätzen hätte die pflichtgemäße Prüfung der Sach- und Rechtslage ergeben, dass von einer quotalen Haftung des Klägers hinsichtlich der schon vor seinem Beitritt zu der Immobilienfonds F-GbR mit den beiden Darlehensverträgen vom 12.12.1994 gegenüber der D-Bank begründeten Verbindlichkeiten auszugehen ist.
33aa) Der quotalen Haftung des Klägers stand nicht entgegen, dass die genannten Verbindlichkeiten vor seinem am 27.12.1994 bewirkten Beitritt zu der GbR von deren beiden Gründungsgesellschaftern wirksam für die GbR begründet worden sind und der Kläger in Unkenntnis der Darlehensverträge vom 12.12.1994 in die GbR eingetreten ist. Auf einen Vertrauensschutz hätte sich der Kläger unter Berücksichtigung der genannten Grundsätze nicht berufen können, weil er die Altverbindlichkeiten bei seinem Eintritt in die Gesellschaft bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Der Kläger hat in seiner Beitrittserklärung vom 25.11.1994 ausdrücklich erklärt, dass ihm die Allgemeinen Vertragsbedingungen in all ihren Bestandteilen, also auch der Gesellschaftsvertrag und der Geschäftsbesorgungsvertrag, bekannt seien und dass er die Regelungen als verbindlich anerkenne. Der Prospekt selbst (Anlage B 16) und der darin abgedruckte Gesellschaftsvertrag enthalten ausdrückliche Hinweise auf die quotale Haftung der Gesellschafter, wenn auch ohne ausdrücklich darauf aufmerksam zu machen, dass sich die quotale Haftung der Gesellschafter auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die schon vor ihrem Beitritt entstanden sind. Dies ist indes unschädlich, weil es eines solchen Hinweises nicht einmal bedurft hätte, da sich für den Beitrittswilligen aus der Darstellung des Investitions-und Finanzierungsplanes im Prospekt ein erheblicher Kreditbedarf ergab, sodass auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen damit zu rechnen war, dass die zur Finanzierung des Objekts benötigten Kredite ganz oder teilweise bereits aufgenommen worden sind (BGH, Urt. v. 17.10.2006 – XI ZR 185/05, ZIP 2007, 169 ff./juris Tz. 19).
34(a) In dem Gesellschaftsvertrag der „Immobilienfonds F-GbR“ (in dem Prospekt abgedruckt ab Seite 27) heißt es in
35㤠3 Beitragspflicht und sonstige Pflichten der Gesellschafter
36Jeder Gesellschafter ist verpflichtet, … die persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaften zu übernehmen und Nachschüsse bei fehlender Liquidität zu leisten, jedoch nur quotal entsprechend seiner Beteiligung an der Gesellschaft.“
37In „§ 6 Geschäftsführung, Vertretung“ findet sich unter 2. die Regelung,
38Die Fondsgesellschaft errichtet, finanziert und verwaltet das Bauvorhaben. Sie kann sich hierbei und bei der Wahrnehmung weiterer Gesellschaftsrechte von einem Geschäftsbesorger vertreten lassen. Auftrag und Vollmacht des Geschäftsbesorgers ist dahingehend beschränkt, dass ein jeder Gesellschafter persönlich nur anteilig entsprechend seiner Beteiligungsquote verpflichtet werden kann. Der Geschäftsbesorger hat bei allen Verträgen im Namen und für Rechnung der Gesellschaft wie folgt zu zeichnen:
39Für den F-GbR mit teilschuldnerischer Haftung der Gesellschafter entsprechend ihrer gesellschaftlichen Beteiligung“.
40In dem Prospekt wird das Zeichnungsangebot auf Seite 3 beschrieben. Unter der Überschrift „Haftung/Nachschuß/Persönliche Unterwerfung“ heißt es dort u.a.:
41„Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet das Gesellschaftsvermögen. Daneben haften die Gesellschafter persönlich entsprechend ihrer Beteiligungsquote für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft unbeschränkt.“
42Auf Seite 14 des Prospekts wird der „Investitions- und Finanzierungsplan“ dargestellt. Kalkulierten Investitionen in einer Gesamthöhe von 27.359.884,- DM steht ein geplantes Eigenkapital von 7.900.000,- DM zzgl. Agio von 395.000,- DM dem Fremdkapital in Höhe von (mindestens) 17.925.000,- DM gegenüber. Auf Seite 37 des Prospekts werden die Berechnungsparameter erläutert, bezüglich der Darlehen über 17.925.000,- DM heißt es dort u.a.:
43Auszahlung 91,15 %, Schätzgebühr DM 5.000,-, Zinsen 6,88 %, anfänglicher effektiver Jahreszins gemäß Preisangabenverordnung 8,56 %, 15 Jahre Zinsbindungsfrist, Tilgung 1,0 %.
44Da zudem in der Ergebnisvorschau (Seite 16 des Prospekts) das auf Seite 37 erwähnte Damnum als im Jahr 1994 angefallen dargestellt wird, lag die Annahme nahe, dass die Darlehen schon in diesem Jahr gewährt worden sein müssen. Der Fall des Klägers unterschied sich also entgegen der Darstellung der Berufung nicht wesentlich von dem Sachverhalt, welcher der vom Landgericht herangezogenen BGH-Entscheidung (Urt. v. 18.07.2006 - XI ZR 143/05, NJW 2006, 2980 ff.) zugrunde lag. Der BGH hat darin den Vertrauensschutz verneint, weil der dortige Kläger den Gesellschaftsvertrag als bekannt bezeichnet und verbindlich anerkannt hat, in diesem die Finanzierung des Wohnungsbauvorhabens durch Bankkredite und die quotale Haftung der Anlagegesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausdrücklich vorgesehen worden ist und der Kläger bei seinem Beitritt die Gründungsgesellschafter und die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt hat, Darlehen zur Vor-, Zwischen- und Endfinanzierung aufzunehmen (BGH a.a.O. Tz.35).
45(b) Der Argumentation des Beklagten, der Kläger habe darauf vertrauen dürfen, es gebe keine Altverbindlichkeiten, weil die Begründung von Darlehensverbindlichkeiten eines Beschlusses der ersten Gesellschafterversammlung bedurft hätte, wäre kein Erfolg beschieden gewesen. Es ist schon fraglich, ob ein solches Vertrauen schutzwürdig gewesen wäre und ob es einen tragfähigen Grund dafür hätte bieten können, dem Vertrauensschutz des Klägers Vorrang gegenüber dem materiell berechtigten Anspruch des Gläubigers einzuräumen, wenn, wie hier, der Prospekt ausdrückliche Hinweise auf die Höhe des für die Durchführung des Investitionsvorhabens benötigten Fremdkapitals enthält und der Beklagte nicht dartut, welche Gründe der Kläger einer Beschlussfassung über dessen Durchführung und somit auch die Begründung der erforderlichen Darlehensverbindlichkeiten in der ersten Gesellschafterversammlung hätte entgegen halten können. Jedenfalls ist dem Prospekt nicht zu entnehmen, dass die Erwartung des Klägers aufgrund der darin abgedruckten vertraglichen Regelungen berechtigt gewesen wäre, sodass offen bleiben kann, ob sie einen Vertrauensschutztatbestand hätten schaffen können.
46Dass die Begründung von Darlehensverbindlichkeiten von einer vorherigen Beschlussfassung der ersten Gesellschafterversammlung abhängen sollte, kann dem Gesellschaftsvertrag nicht entnommen werden. Dieser enthält keinen Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung. Nach § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages (Seite 29 des Prospekts, Anlage B 16) sollte eine erste Gesellschafterversammlung für die Beschlussfassung zur Durchführung des Investitionsvorhabens einberufen werden.
47Dass die Aufnahme des in prospektierter Höhe benötigten Fremdkapitals von dieser Beschlussfassung der Gesellschafter abhängen sollte, ist auch nicht § 2 Abs. 1 desGeschäftsbesorgungsvertrages (Seite 32 des Prospekts, Anlage B 16) zu entnehmen. Zwar heißt es dort, dass die Geschäftsbesorgerin in der ersten Gesellschafterversammlung Angebote für die Durchführung und Finanzierung des Bauvorhabens vorzulegen hat. Andererseits heißt es in § 2 Abs. 6 des Geschäftsbesorgungsvertrages aber nicht nur, dass die Gesellschafterversammlung darüber beschließt, ob die vorgelegten Angebote angenommen werden sollen, sondern auch, dass sie darüber beschließt, obbereits abgeschlossene Verträge Bestandgültigkeit haben sollen. Zudem ist der Regelung in § 2 Abs. 3 des Geschäftsbesorgungsvertrages zu entnehmen, dass die Geschäftsbesorgerin ausnahmsweise notwendige Verträge für die vorgesehene Bebauung auch schon vor der Gesellschafterversammlung im Namen der Fondsgesellschaft eingehen kann, wenn dies zur Erfüllung des gesellschaftlichen Vertragszwecks notwendig sein sollte, was wiederum zu der vorerwähnten Beschlussvariante passt.
48Der Kläger konnte daher - auch unter Berücksichtigung der die Argumentation des Beklagten vordergründig stützenden Formulierung in dem Zeichnungsschein im Zusammenhang mit den Vollmachten („Vorbehaltlich der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung“) - bei der Lektüre des Fonds-Prospekts und somit vor dem Beitritt erkennen, dass womöglich bereits Verbindlichkeiten begründet wurden, wofür auch Einiges sprach, da die oben wiedergegebenen Darlehensbedingungen schon präzise dargestellt und nicht bloß als Prognosewerte gekennzeichnet waren.
49bb) Fehl geht auch die Argumentation des Beklagten im Zusammenhang mit dem Schreiben der D-Bank vom 24.10.1995. Denn nach den Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 27.09.1999 (II ZR 371/98, BGHZ 142, 315 ff.) und 29.01.2001 (II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff.) haften die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Regelfall für die rechtsgeschäftlich begründeten Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft in ihrem jeweiligen Bestand persönlich und der Höhe nach unbeschränkt. Die persönlich unbeschränkte Haftung der Gesellschafter kann daher grundsätzlich nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Der Bundesgerichtshof hat aber geurteilt, es sei aus Gründen des Verkehrsschutzes angezeigt, Anlegern bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Verträge die Berufung auf eine derartige Haftungsbeschränkung auch weiterhin unter der bis zur Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung maßgebenden Voraussetzung zu gestatten, dass die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner der Gesellschaft mindestens erkennbar war (BGH, Urt. v. 21.01.2002 – II ZR 2/00,BGHZ 150, 1 ff./juris Tz. 12). Dabei hat der Bundesgerichtshof für geschlossene Immobilienfonds in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts außerdem anerkannt, dass es einer solchen Individualvereinbarung mit dem Gläubiger nicht bedarf, falls der Gesellschaftsvertrag des Fonds Haftungsbeschränkungen auf das Gesellschaftsvermögen und die Regelung, dass die Gesellschafter nur quotal, d.h. mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechendem Anteil haften, vorsieht (BGH a.a.O./juris Tz. 13). Dementsprechend haben die beiden objektfinanzierenden Banken im Ausgangsverfahren vor dem LG Augsburg im Übrigen auch unstreitig gestellt, dass von einer bloß quotalen Haftung der dortigen Kläger auszugehen sei (Anlagenkonvolut K 7, Schriftsatz Rechtsanwalt G. Seite 15 unten; Schriftsatz Rechtsanwalt Dr. H. Seite 5).
50Auf die Frage des Wirksamkeit des von der C-GmbH namens der Anlegergesellschafter erklärten Schuldbeitritts kam es entgegen der Darstellung der Rechtslage in dem Schreiben des Beklagten vom 24.11.2008 (Anlage K 2) nicht an. Die Haftung des Klägers folgt aus dem Gesetz, §§ 128, 130 HGB analog, weswegen die D-Bank nach der neuen BGH-Rechtsprechung für dessen persönliche Inanspruchnahme einen Schuldbeitritt nicht (mehr) benötigte.
51Es ist auch nicht zu erkennen, dass die D-Bank mit dieser Korrespondenz hinsichtlich des Haftungsgefüges der beitretenden Gesellschafter eine von § 130 HGB abweichende Regelung treffen wollte, welche dazu geführt hätte, dass der Klägergar nicht mithaftet. Dieses Ergebnis war nach der im November 2008 gegebenen Rechtslage nicht zu erreichen. Es fehlt schon an Anhaltspunkten dafür, dass die Bank von dem Erfordernis der Schuldbeitritte der Neugesellschafter aus anderen Gründen als der damals noch gültigen „Doppelverpflichtungstheorie“ ausgegangen ist. Die dies in Abrede stellende, zudem reichlich pauschale Behauptung des Beklagten ist durch nichts belegt. Es wird dabei vom Beklagten aber auch übersehen, dass die vor dem Urteil vom 27.09.1999 durch Individualvereinbarungen des Gläubigers mit den Neugesellschaftern zustande zu bringende und seitdem ohne sachliche Änderung aus §§ 128, 130 HGB analog folgende persönliche Haftung aller Gesellschafter dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen entspricht, weil die Gesellschaft kein eigenes, zu Gunsten der Gläubiger gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt und die Rechtsordnung nicht bei einer Haftung der Altgesellschafter Halt machen kann (BGH, Versäumnisurt. v. 07.04.2003 – II ZR 56/02/juris Tz. 11). Hinzu tritt, dass die von den Gründungsgesellschaftern des „F/J-GbR“ abgeschlossenen Darlehensverträge unter Ziffer 2. („Sicherheiten“) die quotale Mithaftung der künftigen Anlegergesellschafter unstreitig bereits vorsahen, sodass allein anzunehmen ist, dass die Bank dies im Rahmen der Ergänzungsvereinbarung vollziehen wollte.
52cc) Das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 05.08.2008 (Az. 5 U 5228/07, Anlage B 11) trägt die Prognose des Beklagten ebenfalls nicht. Ihm liegt ein anders gelagerter Sachverhalt, nämlich der einer bloß mittelbaren Beteiligung an einem Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zugrunde. Dieser Umstand wird von dem Beklagten zwar nicht verkannt, jedoch in seiner Bedeutung für die vorliegende Haftungsfrage nicht ausreichend berücksichtigt. Unabhängig davon, ob dem OLG München für die dort in Rede stehende Fallgestaltung in Ergebnis und Begründung zu folgen wäre, handelt es sich bei verständiger Würdigung der Urteilsgründe nicht um verallgemeinerungsfähige Ausführungen, weswegen die Revision auch nicht zugelassen worden ist. Auch kann dem Urteil nicht mit Sicherheit entnommen werden, das OLG München habe eine auf die vorliegende Konstellation übertragbare Ansicht vertreten, die sich der Beklagte mit Aussicht auf Erfolg zugunsten des Klägers hätte zunutze machen können.
53Dass das OLG München die Auffassung vertreten hätte, § 130 HGB könne nur eine gesamtschuldnerische Haftung auf beitretende Gesellschafter transportieren, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. Ersichtlich geht das OLG München unter 3. der Gründe von den Rechtsprechungsgrundsätzen zu §§ 128, 130 HGB aus den zitierten Entscheidungen (u.a. BGH, Urt. v. 17.06.2008 – XI ZR 112/07) gerade aus, meint aber, seinem Urteil liege in Bezug auf den Schutz der als Treugeber beigetretenen Anleger vor einer Vertretung durch Personen, die nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügen, eine vergleichbare Interessenlage zugrunde. Dass die dortigen Kläger zunächst, also bis zur Insolvenz des der Treuhänderin, nur mittelbar über diese an der Gesellschaft beteiligt waren, ist für das OLG München schließlich auch der entscheidende Grund dafür, deren Haftung nach §§ 128 und 130 HGB analog auf Seite 14 unter 3. c) der Gründe unter dem Aspekt eines einzelvertraglichen Ausschlusses zu verneinen. Denn das OLG München vertritt die Auffassung, die dortigen Kläger seien auch nach dem insolvenzbedingten Eintritt in die Gesellschaft in die individualvertraglich vereinbarte Haftungsregelung nicht einbezogen worden, da hierzu keine Regelungen getroffen worden seien, obwohl diese Möglichkeit bereits bei Abschluss der Darlehensverträge bekannt gewesen sei.
54Sollte das OLG München hingegen, wie vom Beklagten dargestellt, tatsächlich vertreten haben, dass § 130 HGB generell eine quotale Haftung nicht transportieren könne, weil diese vom gesetzlichen Haftungsleitbild bei der GbR abweiche würde, wäre dem nach den weiter oben dargestellten Grundsätzen nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass die quotale Haftung der Gesellschafter nicht dem gesetzlich vorgegebenen Haftungsgefüge entspricht, weil §§ 128, 130 HGB von einer grundsätzlich unbeschränkten Haftung ausgehen. Dass den vor dem 07.04.2003 beigetretenen Gesellschaftern die Berufung auf eine vertraglich vorgesehene Haftungsbeschränkung unter den genannten Voraussetzungen erhalten bleibt, ist für die Neugesellschafter günstig und somit im Vergleich zur sie andernfalls treffenden gesetzlichen Haftung nach §§ 128, 130 HGB ein „weniger“, sodass sich nicht erschließt, warum § 130 HGB diese Haftung nicht transportieren können soll. Das Urteil des OLG München rechtfertigte bei dem genannten, vom Senat indes nicht geteilten, Verständnis die Prognose des Beklagten im Übrigen aber auch deshalb nicht, weil sie mit der BGH-Entscheidung vom 21.01.2002 (II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 ff.) nicht übereinstimmen würde. Dass diese keine Aussagen zur Haftungsbeschränkung im Sinne der quotalen Haftung der Gesellschafter trifft und einen Vertrauensschutz nur bei einer Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen vorsieht, wie der Beklagte meint, ist so nach dem Verständnis des Senats nicht richtig. Die Ausführungen des BGH zu einem Vertrauensschutz der Anleger bereits existierender Immobilienfonds (juris Tz. 12) beziehen sich eindeutig auf beide zuvor genannten Haftungsbeschränkungen, also Beschränkung der Haftung auf das Fondsvermögen und den Anteil der Gesellschafter an dem Gesellschaftsvermögen oder eine nur quotale, d.h. mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Anteil (juris Tz. 11). Dies ergibt sich aus den Ausführungen unter Tz. 13, wo es heißt, dass es keiner Individualvereinbarung bedarf, „wenn der Gesellschaftsvertrag des Fonds eine Haftungsbeschränkung der oben bezeichneten Art vorsieht“. Die Richtigkeit dieses Verständnisses des Senats ergibt sich aus der bereits genannten Entscheidung des BGH vom 17.04.2012 (II ZR 95/10, NZG 2012, 701 ff./juris Tz. 22).
55Wenn man zugunsten des Beklagten annähme, dass es an einer Entscheidung zur quotalen Haftung bei analoger Anwendung von § 130 HGB fehlte, lag die Annahme, der BGH würde bei der Beantwortung der Haftungsfrage zwischen den möglichen Haftungsbeschränkungen differenzieren wollen, bei verständiger Würdigung der im November 2008 veröffentlichten Entscheidungen derart fern, dass sie allein eine gute Prognose keinesfalls rechtfertigen konnte.
56b) Für die aus den am 18.11.1996, also nach seinem Beitritt, mit der „B.“ geschlossenen Darlehensverträgen resultierenden Verbindlichkeiten haftet der Kläger nach § 128 HGB analog i.V.m. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB n.F.. Insofern gilt in Bezug auf die Haftungsbeschränkung das Gesagte sinngemäß gleichermaßen, sodass keine unbeschränkte, sondern bloß eine quotale Haftung besteht. Die diese Haftung verneinende Rechtsauskunft war mithin ebenfalls pflichtwidrig.
57aa) Seine Argumentation im Ausgangsverfahren, die Darlehensverträge seien nicht mit der Fondsgesellschaft, sondern mit deren Gesellschaftern zustande gekommen, hält der Beklagte selbst nicht mehr für tragfähig. Dem ist zuzustimmen.
58bb) Die Rechtsauffassung des Beklagten, mit der C-GmbH sei kein wirksamer Geschäftsbesorgungsvertrag zustande gekommen, weswegen diese auch nicht wirksam bevollmächtigt gewesen sei, sodass es an einem wirksamen Darlehensvertrag fehle, verfängt bei der hier in Rede stehende Frage der quotalen Haftung des Klägers nicht. Anderes galt für die auf die Unwirksamkeit der Vertretungsvollmacht der C. bei Abgabe der abstrakten Schuldanerkenntnisse gestützten Vollstreckungsgegenklagen des Klägers im Ausgangsverfahren, (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2006, XI ZR 19/05, Anlage B 14), weswegen beide Banken dessen Klageanspruch zu 1) auch anerkannt haben.
59(1) Die C-GmbH hat die F-GbR, deren Gesellschafter der Kläger durch seinen Beitritt vom 27.12.1994, jedenfalls aber nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft, geworden ist, bei Abschluss der beiden Darlehensverträge vom 18.11.1996 mit der „B.“ wirksam vertreten. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist entsprechend den prospektierten „Allgemeinen Vertragsbedingungen“ (Seiten 27 ff. des Prospekts) von der F-GbR mit der C-GmbH abgeschlossen worden, nachdem die Anleger, vertreten von Herrn A. aufgrund der diesem im Zeichnungsschein jeweils erteilten Vollmacht, in die Gesellschaft eingetreten sind. Der am 27.12.1994 abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag ist einschließlich der darin enthaltenen Vollmachten (§§ 1 Ziffer 2, 3 Ziffer 1 und § 4, Seite 32/33 des Prospekts) wirksam. Die C-GmbH war zwar umfassend, u.a. auch bevollmächtigt, die zur Durchführung des Investitionsvorhabens erforderlichen Finanzierungsverträge abzuschließen, so wie es auch schon in § 6 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages (Seite 28 des Prospekts) geregelt war. Der BGH hat aber mit Urteil vom 18.07.2006 (XI ZR 143/05, WM 2006, 1673 ff.) erkannt, dass Verträge, durch die ein in Form der GbR betriebener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend einer GmbH, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, überträgt, nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG fällt (juris Tz. 20) und weiter ausgeführt, dass dies auch für den Vertrag mit einem Nichtgesellschafter gilt, da der Vertrag mit der Geschäftsbesorgerin im Schwerpunkt nicht auf der Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Belange gerichtet ist (juris Tz. 21). Maßgebend ist dabei, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (juris Tz. 22). Die C-GmbH hatte zwar auch rechtsbesorgende Tätigkeiten für die Gesellschafter auszuführen, um diese geht es im Zusammenhang mit der Haftungsfrage aber nicht. Im Schwerpunkt hatte die C-GmbH, soweit hier von Bedeutung, nach den genannten vertraglichen Regelungen wirtschaftliche Belange der Fonds-GbR wahrzunehmen. Dabei hatte sie in dem gesellschaftsvertraglich vorgegebenen Rahmen für die Durchführung des Investitionsvorhabens zu sorgen und die hierfür erforderlichen Fremdmittel zu beschaffen.
60(2) Zu dem genannten Ergebnis ist auch der Beklagte gelangt, weswegen er auch bei seiner Argumentation nur die Wirksamkeit des Beitritts sowie die wirksame Vertretung des Klägers bei dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages in Abrede gestellt hat. Auch mit diesem Ansatz konnte er jedoch schon nach dem Stand der Rechtsprechung im November 2008 nicht durchdringen.
61Richtig ist zwar, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag in den Fällen, die den BGH-Entscheidungen vom 18.07.2006 (XI ZR 143/06) und 17.10.2006 (XI ZR 19/05) zugrunde lagen, anders als im vorliegenden Fall, von den Gründungsgesellschaftern bereits abgeschlossen worden war, bevor die Anleger der Gesellschaft beitraten. Daraus lässt sich jedoch nicht herleiten, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag vom 27.12.1994 gegenüber dem Kläger nicht wirksam ist. Der Kläger ist bei dessen Abschluss von dem im Zeichnungsschein bevollmächtigten Herrn A. - jedenfalls nach Rechtscheingrundsätzen, §§ 171, 172 BGB, - wirksam vertreten worden. Ob die Herrn A. erteilte Vollmacht jedenfalls insoweit wirksam ist, als es um den Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages geht, weil es sich um eine reine Vollzugs- oder Abschlussvollmacht handelt und der Zeichnungsschein eine ausdrückliche Vollmacht zum Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages enthält (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10.10.2006 – XI ZR 365/05, NJW 2007, 1131 ff.; Urt. v. 24.10.2006 – XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395 ff.), kann dahin stehen. Denn unstreitig lagen in dem Notartermin am 27.12.1994 die Urschriften der von den Anlegern jeweils im Zeichnungsschein erteilten Vollmachten vor, sodass diese zumindest gemäß §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln wären.
62Unerheblich ist die Frage der Wirksamkeit der Herrn A. erteilten Vollmacht auch in Bezug auf den Beitritt des Klägers. Der Kläger wäre auch dann Gesellschafter der F-GbR geworden und würde dementsprechend für deren Verbindlichkeiten gemäß § 128 HGB analog mithaften, wenn die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht nichtig gewesen wäre. Denn nach damals schon ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze auch für den fehlerhaften Beitritt zu einer BGB-Gesellschaft (BGH, Urt. v. 16.12.2002 – II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 ff./juris Tz. 32 m.w.N.). Die „F-GbR“ ist von den Gesellschaftern unstreitig in Vollzug gesetzt worden, die Anleger haben nicht nur die Zeichnungsbeträge nach Maßgabe der Vorgaben in dem Zeichnungsschein eingezahlt, sondern auch Steuervorteile in Anspruch genommen.
633. Das Verschulden des Beklagten wird vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Ein Rechtsanwalt hat grundsätzlich jeden Rechtsirrtum zu vertreten (statt aller Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 280 Rn 68 m.w.N.). Über den Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss sich der Rechtsanwalt fortlaufend informieren und sich an dieser orientieren, auch wenn er persönlich sie für falsch hält oder sie in der Literatur bekämpft wird und eine Änderung dieser Rechtsprechung nicht auszuschließen ist. Bei einer höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage muss er sich über die OLG-Rechtsprechung informieren (Grüneberg a.a.O.).
644. Die unzutreffende Rechtsauskunft war ursächlich sowohl für die Erteilung des Klageauftrages für die Durchführung des Verfahrens gegen die J-Bank und die „B.“ (LG Augsburg 2 O 863/09) als auch für die Beauftragung mit der anwaltlichen Vertretung des Klägers in dem Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht München (27 U 553/09). Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 08.09.2008 erklärt, nur bei guten Erfolgsaussichten klagen zu wollen und ausgeführt, dass er nicht geklagt hätte, wenn er vom Beklagten zutreffend darüber informiert worden wäre, dass er wohl quotal für die Objektdarlehen der Fonds-GbR haftet. Für das Rechtsmittelverfahren gilt nichts anderes. Den Auftrag, das Berufungsverfahren durchzuführen, hat der Kläger erteilt, nachdem ihm der Beklagte mit Schreiben vom 13.07.2009 (Anlage B 7) mitgeteilt hat, die Entscheidung des LG Augsburg sei rechtlich nicht haltbar und das Rechtsmittel geradezu ein „Muss“, wenn sich der Kläger nicht mit der bloßen Unzuständigkeit ohne sachliche Entscheidung abspeisen lassen wolle. Erkennbar hat der Beklagte an seiner Rechtsansicht, die Klage habe gute Erfolgsaussichten, dabei festgehalten, sodass auch an der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Durchführung des Berufungsverfahrens kein Zweifel bestehen kann. Die für den Kläger streitende tatsächliche Vermutung, dass er sich bei Erteilung der zutreffenden Rechtsauskunft, dass aller Voraussicht nach von einer quotalen Haftung für die Verbindlichkeiten aus den Objektdarlehen auszugehen ist, gegen die Klageeinreichung entschieden hätte (vgl. dazu nur Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 280 Rn 39 m.w.N.), hat der Beklagte nicht erschüttert.
65a) Die fehlende (Mit)Ursächlichkeit der pflichtwidrigen Rechtsauskunft vom 24.11.2008 (Anlage K 2) folgt nicht daraus, dass der Kläger, wie das Landgericht wohl angenommen hat, bei dem Besuch der Gesellschafterversammlung des Immobilienfonds K-GbR vom 05.09.2008, wo die Parteien sich auch kennen gelernt haben, Kenntnis von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, aber auch der Berliner Gerichte einschließlich des Kammergerichts, erlangt hat und daher womöglich auch gewusst hat, dass die Klage im Fall der F-GbR nicht risikolos ist. Ganz abgesehen davon, dass der Kläger Arzt und kein Jurist ist, würde selbst bei unterstellter Rechtskenntnis die Beratungsbedürftigkeit nicht entfallen (Palandt/Grüneberg a.a.O. Rn. 66 unter Hinweis auf BGH NJW 2012, 2435) und somit auch nicht die Kausalität der Falschberatung für den eingetretenen Schaden. Hinzu kommt, dass der Kläger in seinem Schreiben vom 08.09.2008 klar zum Ausdruck gebracht hat, dass er die rechtliche Beratung in Bezug auf die Frage einer quotalen Haftung auch unter Berücksichtigung des in der Gesellschafterversammlung des anderen Fonds benötigt, um eine Entscheidung treffen zu können.
66b) Auch das auf die E-Mail des Klägers vom 24.02.2009 (Anlage B 23) gestützte Vorbringen des Beklagten ist schon deshalb nicht geeignet, die für den Kläger streitende Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens zu entkräften, weil sich der Kläger in dieser E-Mail gegenüber Herrn L. ganz offenkundig die ihm zuvor mitgeteilte Rechtsauffassung des Beklagten zu eigen gemacht hat und auf dieser Grundlage von einer Erfolgsaussicht zumindest in Bayern ausgegangen ist. Dass sich der Kläger mit den Argumenten des Beklagten befasst hat, liegt in der Natur der Sache, steht aber der Kausalität des Beratungsfehlers für die Entscheidung zu klagen und gegen das Prozessurteil des LG Augsburg Berufung einzulegen nicht entgegen. Die E-Mail belegt vielmehr gerade die Beratungsbedürftigkeit des Klägers. Keinesfalls aber belegt sie eine Rechtskenntnis des Klägers, die eine unabhängig von der rechtlichen Beratung des Beklagten getroffene eigenverantwortliche Entscheidung darüber, ob er klagt und Rechtsmittel einlegt oder nicht, erlaubt hätte.
67c) Die Falschberatung war schließlich auch für die durch Erhebung der Vollstreckungsgegenklagen angefallenen Kosten ursächlich, da diese Klagen unstreitig nur erhoben worden sind, um letztlich die Zuständigkeit des nach der Einschätzung des Beklagten anlegerfreundlichen OLG München zu begründen. Bei pflichtgemäßer Rechtsberatung wären die Klagen gar nicht erst erhoben worden.
685. Dem Kläger ist aufgrund der dargestellten anwaltlichen Pflichtverletzung ein Vermögensschaden in Form von in den Verfahren LG Augsburg 2 O 863/09 und OLG München 27 U 553/09 angefallenen Prozesskosten für beide Instanzen in Höhe unstreitiger 35.169,25 € entstanden, den der Beklagte zu ersetzen hat, §§ 280 Abs. 1, 249 BGB.
69Eine Kürzung des Schadensersatzanspruchs unter dem Aspekt der Vorteilsausgleichung kommt nicht in Betracht. Zwar hat das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten für den Kläger auch Vorteile gehabt, weil es dazu geführt hat, dass zu dessen Gunsten das Anerkenntnisurteil des OLG München ergangen ist. Jedoch ist hiermit kein wirtschaftlicher Vorteil für den Kläger verbunden, weil die beiden Banken in dem Ausgangsverfahren vor dem LG Augsburg unwidersprochen vorgetragen haben, sie hätten ohnehin von den vollstreckbaren Urkunden keinen Gebrauch machen wollen und weil der von den Parteien eigentlich verfolgte Zweck, die Zuständigkeit des OLG München für die negativen Feststellungsklagen mithilfe der Vollstreckungsgegenklagen herbeizuführen, wegen der offensichtlichen Unbegründetheit der negativen Feststellungsklagen nutzlos war.
706. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
717. Der Schriftsatz des Beklagten vom 1.6.2015 gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Mit den Argumenten des Beklagten hat sich der Senat befasst, diese aber nicht als durchgreifend erachtet.
72III.
73Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
74Streitwert des Berufungsverfahrens: 35.169, 25 €
75Die Voraussetzungen der Revisionszulassung liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 25. Juni 2015 - I-6 U 200/14
Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 25. Juni 2015 - I-6 U 200/14
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 25. Juni 2015 - I-6 U 200/14 zitiert oder wird zitiert von 12 Urteil(en).
Tenor
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.169,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand
2Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadenersatz wegen einer Verletzung von Pflichten aus einem Anwaltsvertrag in Anspruch.
3Der Kläger ist Arzt mit Wohnsitz in Kempen, der Beklagte ist ein in Düsseldorf niedergelassener Rechtsanwalt, der unter anderem im Bereich des Anlegerschutzrechts tätig ist. Der Kläger ist an verschiedenen Immobilienfonds, u. a. dem J GbR und dem Immobilienfonds W-Straße GbR, beide mit Sitz in Berlin, beteiligt.
4Im Rahmen der Gesellschafterversammlung des J GbR lernten sich die Parteien 2008 in Berlin kennen. Es wurde dort ein Sanierungskonzept vorgestellt, welches einer wirtschaftlichen Schieflage des Fonds vorbeugen sollte. Diese drohte, weil das Land Berlin 2003 entschieden hatte, diese und ähnliche Fondsgesellschaften, welche im Bereich des sozialen Wohnungsbaus engagiert sind, nicht weiter zu fördern, also die Förderung nach 15 Jahren auslaufen zu lassen. Banken, namentlich die F AG und die Investitionsbank Berlin (IBB), welche dem Fonds Darlehen gewährt hatte, forderten daraufhin von den Gesellschaftern Sanierungsbeiträge und drohten nach Auslaufen der Förderung durch das Land Berlin, die Gesellschafter für die offenen Darlehensvaluten anteilig nach ihren jeweiligen Beteiligungsquoten in Anspruch zu nehmen. Für den Fall der Erbringung der Sanierungsbeiträge stellte zumindest die F AG eine Haftungsfreistellung in Aussicht.
5Der Beklagte, welcher an der Gesellschaftsversammlung des J-Fonds als Vertreter eines Anlegers teilnahm, trug dort zu den neuesten Entwicklungen der Rechtsprechung vor und vertrat die Auffassung, dass die Banken lediglich leere Drohungen ausstießen. Für eine persönliche Haftung fehle es an einer Rechtsgrundlage. Er habe vor den OLG München ein Urteil erstritten, aus dem sich dies eindeutig ergebe.
6Auch dem Immobilienfonds W-Straße drohte nach dem Verständnis des Klägers eine Inanspruchnahme der Gesellschafter wie bei dem J-Fonds. Gesellschaftszweck des Immobilienfonds W-Straße GbR ist die Errichtung und Vermietung von Gebäuden im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau in Berlin. Die Gründung des Fonds W-Straße GbR und der Beitritt der Gesellschafter vollzog sich wie folgt: Am 12.12.1994 wurden von den beiden Gründungsgesellschaftern des Fonds, den Herren T und Voigt, zwei Darlehensverträge mit einer Rechtsvorgängerin der F AG, der Nürnberger Hypothekenbank, über 9,2 Mio. DM und 8,725 Mio. DM abgeschlossen. Zusätzlich hatte die W-Straße GbR bei der Investitionsbank Berlin (IBB) Aufwendungshilfen beantragt, die ihr mit Bescheid vom 13.12.1994 bewilligt wurden. Diese bestanden neben nicht rückzahlbaren Zuschüssen aus einem Aufwendungsdarlehen über rund 5,6 Mio. DM und einem Darlehen zur Finanzierung des Verwaltungskostenbeitrags i. H. v. rund 0,42 Mio. DM. Die Darlehensverträge mit beiden Banken sahen eine teilschuldnerische Haftung der späteren Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligungsquote vor. Die Anleger, unter ihnen der Kläger, beauftragten im Rahmen des Beitrittsverfahrens Herrn U, für sie den Beitritt zu der Gesellschaft zu erklären, was spätestens am 27.12.1994 in notarieller Verhandlung erfolgte. Die Gesellschafter erklärten Herrn U weiterhin für bevollmächtigt, für sie einen Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Dr. H und der W-Straße GbR abzuschließen, was sodann auch geschah. Im Rahmen dessen sollte die Dr. H auch bevollmächtigt werden, für die Gesellschaft tätig zu werden und daneben im Namen der Gesellschafter deren persönliche Haftungsübernahme sowie wegen derer die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen zu erklären. Aufgrund dieser Bevollmächtigung wurden die bereits abgeschlossenen Darlehensverträge unter Einschluss aller Gesellschafter, auch des Klägers, durch die Dr. H bestätigt. Zudem wurden vollstreckbare Grundschulden auf dem Objekt bestellt, persönliche Schuldanerkenntnisse der bis dahin beigetretenen Gesellschafter in Höhe ihres teilschuldnerischen Haftungsbetrags abgegeben und insoweit die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen erklärt. Die Gesellschaft wurde sodann wie geplant tätig. Der Fonds erfuhr zunächst durch das Land Berlin eine öffentliche Förderung für 15 Jahre, entsprechend zahlte die IBB die bewilligten Darlehen im Juni 1996 aus.
7Im Hinblick auf eine etwa drohende Inanspruchnahme als Gesellschafter der W-Straße GbR bat der Kläger den Beklagten mit einem Schreiben vom 08.09.2008 (Anlage K 1) unter Übersendung verschiedener Unterlagen, nämlich dem Fondsprospekt, seiner Beitrittserklärung sowie zweier notarieller Urkunden bzgl. Grundschuldbestellung und Gesellschaftsbeitritt, zu prüfen, ob „auch in diesem Fonds die rechtlichen Verhältnisse derart gestaltet sind, dass mit mehr als 50% Sicherheit davon auszugehen ist, dass die quotale Gesellschafterhaftung auch in diesem Fonds nicht […] angewandt werden kann“.
8Der Kläger antwortete darauf mit Schreiben vom 24.11.2008 (Anlage K 2) unter Erläuterung der Rechtslage, dass „dies der Fall ist, dass also mit guten Erfolgsaussichten das Fehlen der persönlichen Haftung der Gesellschafter des Fonds gerichtlich geltend gemacht werden kann.“ Wie erbeten teilte er mit, dass sich Anwaltskosten i. H. v. 6.830,60 € und Gerichtskosten i. H. v. 6.168,00 € ergeben würden. Diese ließen sich aber senken und es ließe sich auch ein süddeutscher Gerichtsstand begründen, wenn es dem Kläger gelänge, noch weitere Mitgesellschafter mit einem Wohnsitz im süddeutschen Bereich für eine Klage zu gewinnen. Juristisch begründete er seine Einschätzung u. a. unter Bezugnahme auf das Urteil vom OLG München vom 05.08.2008 – Az. 5 U #####/#### – wie folgt:
9Zwar seien die Darlehensverträge mit der Nürnberger Hypothekenbank auf Ebene der Gesellschaften wirksam abgeschlossen worden. Der Beitritt der Gesellschafter sei aber erst nach dem Abschluss der Darlehensverträge erfolgt. Eine gesetzliche Haftung der Anleger durch ihren bloßen Beitritt analog § 130 HGB sei hier nicht eingetreten, weil § 130 HGB als gesetzliche Norm nur eine gesamtschuldnerische Haftung transportieren könne, aber keine teilschuldnerische Haftung. In dem Fall des Klägers werde vielmehr besonders deutlich, dass die Gründungsgesellschafter mit den Gläubigerbanken eine vom Gesetz abweichende Regelung getroffen hätten, denn mit Schreiben vom 24.10.1995 – gut ein Jahr nach Beitritt zu der Gesellschaft – hätte die Bank ihre Bereitschaft, die beigetretenen Gesellschafter als Mitgesellschafter in die Darlehensverträge aufzunehmen, von der Erfüllung einer Reihe von Voraussetzungen abhängig gemacht. Zudem hätte weder durch den Beitrittstreuhänder U, noch die Dr. H einen Schuldbeitritt der Gesellschafter erklären werden können, weil die Vollmachten, die Herr U den Anlegern erteilt worden seien, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam seien. Entsprechend konnte dieser auch keinen Geschäftsbesorgungsvertrag für diese mit der Dr. H abschließen. Selbst wenn dies anders gewesen wäre, gelte der Geschäftsbesorgungsvertrag jedoch nur im Verhältnis zu den Gesellschaftern und nicht zu der Gesellschaft. Hinsichtlich der Darlehensverträge mit der IBB sei abweichend davon zu konstatieren, dass diese bereits auf Gesellschaftsebene nicht wirksam entstanden seien, weil die nicht wirksam bevollmächtigte Dr. H hier tätig geworden wäre.
10Im Wesentlichen mit dieser Argumentation erhob sodann der Beklagte namens und in Vollmacht des Klägers am 03.03.2008 Klage vor dem LG Augsburg mit den Anträgen, die Zwangsvollstreckung aus den notariellen Unterwerfungsurkunden für unzulässig zu erklären (Vollstreckungsabwehrklagen) und festzustellen, dass der Kläger den beklagten Banken gegenüber aus den o. g. Darlehensverträgen nicht persönlich zur Zahlung verpflichtet sei (negative Feststellungsklagen).
11Das LG Augsburg wies die Klage mit Prozessurteil vom 03.07.2009 (Anlage B 6) ab, weil es sich weder für Vollstreckungsabwehrklagen noch für die negativen Feststellungsklagen für zuständig hielt. Die dagegen bei dem OLG München eingelegte Berufung hatte nur teilweise Erfolg. Das OLG München hielt sich hinsichtlich der Vollstreckungsabwehrklagen für zuständig. Insoweit erkannten die beklagten Banken den Anspruch des Klägers an, worauf das OLG München dem Kläger gemäß § 93 ZPO die Kosten auferlegte, da keine Anhaltspunkte dafür, dass die beklagten Banken beabsichtigt hätten, gegen die Kläger aus den vollstreckbaren Urkunden die Zwangsvollstreckung zu betreiben, vorgelegen und die beklagten Banken mithin nicht zu einer Klageerhebung Anlass gegeben hätten. Hinsichtlich der negativen Feststellungsklagen habe sich das LG Augsburg zu Recht für unzuständig erklärt. Einem Antrag auf Verweisung des Beklagen an das LG Krefeld, den er für den Kläger gestellt hatte, beschied das OLG München negativ, weil nicht der Gerichtsstand des Klägers, sondern der des Beklagten maßgebend sei. wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss des OLG München vom 17.12.2009 – Az. 27 U 553/09 – (Anlage K 11) sowie das Urteil des LG Augsburg vom 03.07.2009 – Az. 2 O 863/09 – (Anlage B 6) verwiesen. Insgesamt sind dem Kläger durch die Verfahren Kosten in Höhe der Klageforderung von 35.169,25 € entstanden.
12Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe die Erfolgsaussichten der Klagen und der Berufung falsch dargestellt und überdies versäumt einen zutreffenden Verweisungsantrag zu stellen. Seine Rechtsauffassung zur Haftungsfrage sei angesichts der Rechtsprechung des BGH zur BGB-Gesellschaft nicht vertretbar. Das Urteil des OLG München sei zu einem anderen Sachverhalt ergangen, weil die dortigen Gesellschafter nur über eine Treuhänderin an der Fondsgesellschaft beteiligt gewesen seien. Die Kosten, welche in den beiden Instanzen entstanden seien, stellten einen Schaden in Höhe der Klageforderung dar, dessen Eintreten der Beklagte zu vertreten habe. Bei richtiger Beratung und einem Hinweis auf die Verfahren in Berlin, in denen der Kläger mit gleich gelagerten Fällen unterlegen sei, hätte der Kläger von einer Klage abgesehen und der Schaden sei unterblieben. Überdies sei das LG Augsburg ersichtlich unzuständig gewesen. Die Haftung erstrecke sich auch auf die Gerichts- und Anwaltskosten, soweit in der II. Instanz Anerkenntnisurteile ergingen. Die prozesstechnische Vertretung seiner Interessen habe er dem Beklagten überlassen, wobei die Vollstreckungsabwehrklagen nicht besprochen worden seien. Die Rechtslage diesbezüglich sei im Sinne des Klägers bei Klageerhebung geklärt und auch den Banken hinlänglich bekannt gewesen. Der Beklagte habe gewusst, dass die beklagten Banken von den Vollstreckungsunterwerfungsurkunden keinen Gebrauch machen würden. Das ergebe sich auch daraus, dass das OLG München seinerzeit dem Kläger die Kosten aufgegeben habe.
13Der Kläger beantragt,
14zu erkennen, wie geschehen.
15Der Beklagte beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Der Beklagte behauptet, der Kläger sei von einem ehemaligen Mitarbeiter seiner – des Beklagten – Kanzlei, mit dem er im Streit auseinander gegangen sei, kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist zur Klage veranlasst worden, nachdem er sich zuvor nie über die Beratung und den Ausgang des Prozesses unzufrieden geäußert habe.
18Der Kläger sei durch seinen – des Beklagten – Vortrag bei der Gesellschafterversammlung der J GbR und aus persönlichen Gesprächen in vollem Umfang über die Risiken des Prozesses informiert gewesen und habe insbesondere auch im Bezirk des Oberlandesgerichts München und nicht in Berlin klagen wollen. Dies ergebe sich auch aus verschiedenem Schriftwechsel und insbesondere aus einer E-Mail des Beklagten vom 24.02.2009 an Herrn O2 (Anlage B 23).
19Die Beauftragung zur Erhebung der Vollstreckungsabwehrklagen sei besprochen worden und der Kläger sei dem auch nach Klageeerhebung nicht entgegen getreten. Über die Abwehrklagen habe die Zuständigkeit auch für die negativen Feststellungsklagen sichergestellt werden sollen, wie sich dies aus seinem später, aber nicht erst im Zuge dieses Rechtsstreits gefertigten Aktenvermerk gemäß Anlage B 2 ergebe.
20Der Beklagte ist der Ansicht, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätte der Kläger keinesfalls davon ausgehen können, dass die beklagten Banken die Zwangsvollstreckungsgegenklagen sofort anerkennen würden, wie Urteile in vergleichbaren Verfahren zeigten. Weiterhin sei eine Haftung aufgrund der materiell-rechtlich Beratung schon deshalb nicht gegeben, weil der Prozess durch Prozessurteile, Abweisung der Klage wegen Unzuständigkeit, und nicht durch Sachurteil verloren gegangen sei. Es stehe überhaupt nicht fest, wie das LG Augsburg und das OLG München die negativen Feststellungsklagen des Klägers in der Sache entschieden hätten. In Bezug auf die Beklagte zu 2) des Ausgangsverfahrens, die Investitionsbank Berlin, ergebe sich die Erfolgsaussicht daraus, dass die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers unwirksam gewesen sei. Im Übrigen seien seine auf die I AG bezogenen Ausführungen auch nicht „schlicht unvertretbar“, wie der Kläger ihm vorwerfe. Dies ergebe sich schon aus einem Urteil des OLG München vom 05.08.2008 – Az. 5 U #####/####. Abweichend von den vom BGH in den Urteilen vom 18.07. und 17.10.2006 entschiedenen Fällen, in denen die Kapitalanleger eigenhändig dem Fonds beigetreten seien, sei der Kläger über den (unwirksam) bevollmächtigten Beitrittstreuhänder U (unmittelbar) beigetreten. Überdies sei nach dem Prospekt der Geschäftsbesorger verpflichtet gewesen, eine erste Gesellschafterversammlung einzuberufen, um über die Fremdfinanzierung Beschlüsse zu fassen, weshalb Kapitalanleger davon ausgehen konnten, dass vor der Gesellschafterversammlung keine Darlehensverträge über Fremdfinanzierungen abgeschlossen wurden.
21Das Gericht hat auf Antrag des Beklagten durch Vernehmung des Klägers Beweis erhoben. Diesbezüglich wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.06.2014 verwiesen. wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
22Entscheidungsgründe
23Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von 35.169,25 € nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Zinsen seit dem 1.2.2013.
24I.
25Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 35.169,25 € ergibt sich aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 675 BGB. Der Beklagte hat eine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag verletzt, infolge dessen ist bei dem Beklagten ein Schaden in Höhe von 35.169,25 € eingetreten.
26Der Beklagte hat den Kläger hinsichtlich der Erfolgsaussichten der vor dem LG Augsburg erhobenen Klage und der dagegen erhobenen Berufung vor dem OLG München falsch beraten.
27Die Aufgabe des Anwalts ist allgemein so zu bestimmen, dass er die Interessen des Mandanten in den Grenzen des erhaltenen Mandats in jeder Richtung umfassend wahrzunehmen und sein Verhalten so auszurichten hat, dass Schädigungen des Mandaten möglichst vermieden werden. Bezüglich der daraus ergebenden Beratungspflicht legt der BGH strenge Maßstäbe an: Der um eine Beratung ersuchte Anwalt hat den Mandanten umfassend und erschöpfend zu belehren. Er hat dabei dem Mandanten den sichersten und gefahrlosesten X vorzuschlagen, der zu dem angestrebten Ziel führt. Dabei ist der Mandant über mögliche Risiken aufzuklären, damit er eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Sind die Erfolgsaussichten einer Klage gering oder ist eine Klage zweckwidrig, muss der Rechtsanwalt darauf hinweisen (Heermann in: Münchener Kommentar BGB, § 675 Rn. 29 ff. m. w. N.; BGH, Urteil v. 8.12.1983 – Az. I ZR 183/81, NJW 1984, S. 791 (792)). Ist für den beratenden Rechtsanwalt erkennbar, dass ein zu erwartender Rechtsstreit nahezu sicher oder jedenfalls mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit für seinen Mandanten verlorengehen wird, so genügt er seiner Beratungspflicht in der Regel nicht schon durch den Hinweis, dass ein Risiko bestehe und der Ausgang des Rechtsstreites offen sei; er muss vielmehr von sich aus deutlicher zum hohen Grad des Risikos und zur Wahrscheinlichkeit eines Prozessverlustes Stellung nehmen (BGH, Urteil v. 8.12.1983 – Az. I ZR 183/81, NJW 1984, S. 791). Auch muss der Rechtsanwalt seinen Mandanten über den Nutzen einer erfochtenen Entscheidung aufklären, damit dieser diesen mit den zu erwartenden Kosten in Verhältnis setzen kann. Bedarf es eines Titels nicht, beispielweise weil der Gegner aus einer vollstreckbaren Urkunde nicht vollstreckt und dies auch nicht zu erwarten ist, weil die Rechtslage höchstrichterlich geklärt ist, muss hierüber aufgeklärt werden.
28Zwar steht nach der Einvernahme des Klägers zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dieser weitgehend vollständig über die Rechtslage informiert war. Insbesondere ist davon auszugehen, dass er die Rechtsprechung des BGH und der Berliner Gerichte kannte und dass er die prozessuale Gestaltung in die Hände des Klägers legen wollte, so dass er auch mit der Erhebung der Vollstreckungsabwehrklagen einverstanden war. Dies ergibt sich aus dem vorgelegten Schriftwechsel und den Erklärungen beider Parteien in den mündlichen Verhandlungen. Insbesondere hatte sich der Kläger auch mit dem Urteil des OLG München auseinandergesetzt, wie seine Email an Herrn O (Anlage B 23) belegt. Ihm war mithin durchaus klar, dass der Beklagte eine Rechtsauffassung vertrat, zu der es keine Gerichtsentscheidung gab, die einen mit seiner Situation identischen Sachverhalt positiv beschied. Er selbst fand die Rechtsauffassung überzeugend und sah daher die Aussicht, im Gerichtsbezirk des OLG München ein positives Urteil zu erstreiten.
29Allerdings wollte er das ihm durchaus bewusste erhebliche Risiko eines Rechtsstreits genauer abschätzen und bat darum im Schreiben vom 08.09.2008 um Auskunft, ob „mit mehr als 50 % Sicherheit davon auszugehen ist, dass die Quotale Gesellschafterhaftung auch in diesem Fonds nicht […] angewandt werden kann“.
30Die Prognose, die der Beklagte auf diese konkrete Frage abgab, war unzutreffend, wodurch der Beklagte seine anwaltlichen Pflichten verletzte. Denn die in dem Schreiben an den Kläger am 24.11.2008 vorgetragene Beurteilung es sei von einer guten Erfolgsaussicht auszugehen, was mindestens eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (mehr als 50 %) bedeutet, war unzutreffend. Die vorgetragenen rechtlichen Erwägungen, die dann auch – wesentlich vertiefter – Eingang in die Klage gefunden haben, lassen die Prognose, die negativen Feststellungsklagen würden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfolgreich geführt werden können, nicht zu. Denn im Lichte der vom Beklagten angeführten Entscheidung des OLG München und unter Heranziehung seiner vertretbaren Argumente bestand zwar eine gewisse Erfolgsaussicht. Diese berechtigte aber nicht zu der Prognose guter Erfolgsaussichten.
31Zunächst war schon fraglich, ob der gewünschte Gerichtsstand begründet werden könne. Insoweit kann man zwar hinsichtlich der Feststellungsklagen durchaus von einer guten Erfolgsaussicht ausgehen und mag es auch prozesstaktisch gut vertretbar gewesen sein, die negativen Feststellungsklagen in Verbindung mit den Vollstreckungsabwehrklagen zu erheben, da diese nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 11.07.1991 – I ARZ 447/91) auch für mehrere an unterschiedlichen Orten wohnende Streitgenossen im Wohnsitzgerichtsstand eines von ihnen zulässig ist. Dass eine Verbindung der beiden Klagearten zur Absicherung des gewählten Gerichtsortes zweckmäßig war, ergibt sich dabei u.a. aus den beiden Beschlüssen des OLG München vom 18.08.2009 (31 AR 355/09) sowie vom 12.10.2009 (31 AR 533/09). Allerdings lag bereits hier ein erstes Risiko.
32Hinzukam aber, dass die Erfolgsaussicht bezüglich der materiellen Begründetheit der Feststellungsklagen unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung keinesfalls mit mehr als 50 % beurteilt werden konnte.
33Insoweit ist die abgegebene Prognose bezüglich der vermeintlich unwirksam abgegeben Schuldanerkenntnisse im Hinblick auf die von der Nürnberger Hypothekenbank gegebenen Darlehen deutlich zu positiv. Es kam angesichts der Rechtsprechung des BGH durchaus in Betracht, die Schuldanerkenntnisse als wirksam durch die Dr. H abgeben zu betrachten (vgl. BGH vom 18.07.2006 – Az. XI ZR 143/05, NJW 2006, S. 2980 ff.). Es bestand die realistische Gefahr, dass das LG Augsburg sich angesichts einer BGH-Rechtsprechung den Ausführungen in der Klageschrift nicht anschließen werde. Zu der Frage, wann eine Vollmacht wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig sein kann, führte der BGH im Urteil vom 25. 4. 2006 – XI ZR 29/05, NJW 2006, S. 1952 (1953) wie folgt aus:
34„Anders als die notariell beglaubigte Vollmacht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen [und damit keinen Verstoß gegen das RBerG].“
35Die Vollmacht beschränkte sich hier auf den Abschluss verschiedener Verträge, die allerdings in den AVB vorformuliert waren, und die Berechtigung, alle Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die für den Beitritt und den Beitritt weiterer Gesellschafter zur Fondsgesellschaft erforderlich sind und, soweit erforderlich, das Ausscheiden von Gesellschaftern zu erklären. Damit ging sie zwar über die über die Vollmacht, welche der BGH a.a.O. für nicht nichtig hielt, hinaus. Höchst fraglich ist aber, ob „mannigfaltiger rechtlicher Beratungsbedarf“ bestand, weil alle Verträge im Rahmen der AVB vorformuliert waren. Der BGH nahm dies in zitierten Fall für eine Vollmacht an, die den Bevollmächtigten in die Lage versetzte, den Vollmachtgeber
36„bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten; unter anderem sollte sie Finanzierungskredite aufnehmen, war zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sowie zur Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen und sollte sowohl die einzelnen Gesellschafter als auch die Gesellschaft vor Gericht vertreten können.“
37Weiterhin durfte nicht mit überwiegender Erfolgsaussicht davon ausgegangen werden, dass eine Haftung aufgrund der Gesellschafterstellung des Klägers gemäß der § 130 HGB verneint werde.
38Durch den Bundesgerichtshof wurde bereits mehrfach – lange vor Klageerhebung – festgestellt, dass der in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende Gesellschafter für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten grundsätzlich persönlich haftet (BGH vom 07.04.2003 – Az. II ZR 56/02, NJW 2003, S. 1803 f.). Zudem führte der BGH in einer weiteren Entscheidung (BGH vom 18.07.2006 – Az. XI ZR 143/05, NJW 2006, S. 2980 (2983)) aus:
39„Nach der neueren Rechtsprechung des BGH [Nachweise] hat der in eine GbR eintretende Gesellschafter auch für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich in vollem Umfang persönlich einzustehen (§ 130 HGB analog). Dass der Kl. der GbR bereits vor dem Urteil vom 7.4.2003 beigetreten war, steht seiner persönlichen Haftung nicht entgegen. Ein Neugesellschafter ist in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor der Publikation des Urteils vom 7.4.2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet analog § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeiten, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können [Nachweise].“
40Einen Vertrauensschutz, der im Streitfall eine andere Beurteilung geboten hätte, sieht der Beklagte, in dem Umstand, dass der Kläger mit den bereits durch die Gründungsgesellschafter eingegangenen Darlehensvereinbarungen nicht rechnen musste, da vor Darlehensaufnahme zunächst eine Gesellschafterversammlung habe stattfinden müssen. Allerdings ist das Bestehen eines Vertrauensschutzes im Streitfall gleichwohl deshalb fraglich, weil eine vorgesehene teilschuldnerische Haftung bereits dem Gesellschaftsprospekt zu entnehmen war und den Anlegern das Finanzierungsmodell der Gesellschaft bekannt war. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass diese Auffassung vertretbar ist, begründet dies allein keine überwiegende Erfolgsaussicht.
41Auch aus dem Umstand, dass die Haftung – entgegen dem gesetzlichen Modell, welches eine solche unbeschränkt und persönlich als Gesamtschuldner mit den Mitgesellschaftern vorsieht – hier quotal auf den Gesellschaftsanteil beschränkt wurde, kann nicht abgeleitet werden, dass die Rechtsfolge der §§ 128 ff. HGB gar nicht eingreife. Dazu der BGH (Urteil vom 21.01.2002 – Az. II ZR 2/00, NJW 2002, S. 1642 (1643)):
42„Um das bei einer GbR für den einzelnen Anleger kaum einzuschätzende, ihn möglicherweise wirtschaftlich völlig überfordernde Haftungsrisiko zu begrenzen, enthalten die Gesellschaftsverträge geschlossener Immobilienfonds, wenn sie ihrer Rechtsform nach GbR sind, üblicherweise Haftungsbeschränkungen, nach denen entweder die Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Fondsvermögen beschränkt ist und die Gesellschafter nur mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen haften oder die Gesellschafter nur quotal, das heißt mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Anteil, haften.
43Aus Gründen des insoweit gebotenen Vertrauensschutzes hält der Senat es für angezeigt, Anlegern bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Verträge die Berufung auf eine derartige gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung auch weiterhin unter der bis zur Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung maßgebenden Voraussetzung zu gestatten, dass die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner der Gesellschaft mindestens erkennbar war.“
44Etwas anders ergibt sich auch nicht aus dem von dem Beklagten angeführten Urteil des OLG München vom 05.08.2008 – Az. 5 U #####/#### (BeckRS 2009, 04115). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Urteil im Unterschied zu der hiesigen Konstellation den Fall der so genannten mittelbaren Beteiligung an einer Gesellschaft betraf, d.h. die Gesellschaftsbeteiligung wurde von einer Treuhänderin gehalten. Aus diesem Grunde kam eine Haftung aus §§ 128, 130 HGB nur bezüglich der Treuhänderin, die ja tatsächlich Gesellschafterin war, nicht aber bezüglich der Treugeber in Betracht. Das OLG München führt weiter aus, dass auch eine Haftung nach §§ 128, 130 HGB analog nicht deshalb in Betracht komme, weil die nur als Treugeber beigetretenen mittelbaren Gesellschafter nach der Insolvenz der Treuhänderin eine Gesellschafterstellung erlangen sollten. Denn der Gesellschaftstreuhandvertrag insgesamt nichtig sei. Selbst wenn man aber den nunmehrigen Eintritt der Treugeber als unmittelbare Gesellschafter unterstelle, seien sie in die einzelvertraglich abgeschlossene quotale Haftungsregelung gerade nicht einbezogen worden.
45Soweit der Beklagte daraus ableiten will, dass der nach Abschluss der Darlehensverträge eingetretene Kläger nicht hafte, hat dies deshalb nur geringe, jedenfalls aber keine überwiegende Erfolgsaussicht, weil die Entscheidung des OLG München gerade darauf gestützt wurde, dass das Vorhandensein der Treugeber und der vorgesehene Eintritt in die Gesellschafterstellung im Insolvenzfall bereits bei Abschluss der Darlehensverträge bekannt war und die Treugeber gleichwohl nicht in die einzelvertragliche Regelung einbezogen wurden.
46Schließlich ist auch die Prognose des Beklagten, die Klage könne jedenfalls hinsichtlich der Darlehen, welche der Fonds von der xxx erhalten habe, mit guten Erfolgsaussichten erhoben werden, nicht zutreffend. Soweit der Beklagte sich darauf stützt, dass der Darlehensvertrag von der Dr. H nicht wirksam abgeschlossen worden sei, weil diese durch den seinerseits nicht wirksam bevollmächtigten Herrn U nicht wirksam bevollmächtigt worden sei, ist angesichts der oben zitierten BGH-Rechtsprechung ein solcher Schluss gerade nicht zwingend. Soweit er argumentiert, der Darlehensvertrag sei gar nicht mit der Gesellschaft, sondern mit den Gesellschaftern geschlossen worden, weil der Wortlaut der entsprechenden Urkunden nur die Gesellschafter als Schuldner anspreche, bestand das Risiko, dass ein Gericht dies möglicherweise vor dem Hintergrund der seinerzeit allseits anerkannten Doppelverpflichtungslehre auslegen werde. Diese verlangte, von der noch nicht anerkannten fehlenden (Teil-) Rechtsfähigkeit der GbR ausgehend, stets, für eine persönliche Haftung des Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten ein Rechtsgeschäft mit diesem.
47Insgesamt lag nach alledem die Erfolgsaussicht deutlich unter 50 %, es bestanden mithin keine guten Erfolgsaussichten.
48Der Schaden, wäre, wenn der Beklagte seine Beratungspflicht nicht verletzt hätte, nicht eingetreten. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 5. 2. 2009 – IX ZR 6/06, NJW 2009, S. 1591 (1592) m. w. N.) wird unter Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises angenommen, dass sich der Mandant nach der gebotenen Beratung so verhalten hätte, wie es nahe gelegen hätte, hier also von den Klagen angesichts der geringen Erfolgsaussichten abzusehen. Hier wurde der Kläger über seine Erfolgsaussichten, von denen er – wie seine Anfrage ergibt – die Klage abhängig machen wollte, falsch beraten.
49II.
50Die Zinsentscheidung beruht auf § 291 BGB.
51III.
52Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.
53Streitwert: 35.169,25 Euro.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Tenor
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.169,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2013 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand
2Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadenersatz wegen einer Verletzung von Pflichten aus einem Anwaltsvertrag in Anspruch.
3Der Kläger ist Arzt mit Wohnsitz in Kempen, der Beklagte ist ein in Düsseldorf niedergelassener Rechtsanwalt, der unter anderem im Bereich des Anlegerschutzrechts tätig ist. Der Kläger ist an verschiedenen Immobilienfonds, u. a. dem J GbR und dem Immobilienfonds W-Straße GbR, beide mit Sitz in Berlin, beteiligt.
4Im Rahmen der Gesellschafterversammlung des J GbR lernten sich die Parteien 2008 in Berlin kennen. Es wurde dort ein Sanierungskonzept vorgestellt, welches einer wirtschaftlichen Schieflage des Fonds vorbeugen sollte. Diese drohte, weil das Land Berlin 2003 entschieden hatte, diese und ähnliche Fondsgesellschaften, welche im Bereich des sozialen Wohnungsbaus engagiert sind, nicht weiter zu fördern, also die Förderung nach 15 Jahren auslaufen zu lassen. Banken, namentlich die F AG und die Investitionsbank Berlin (IBB), welche dem Fonds Darlehen gewährt hatte, forderten daraufhin von den Gesellschaftern Sanierungsbeiträge und drohten nach Auslaufen der Förderung durch das Land Berlin, die Gesellschafter für die offenen Darlehensvaluten anteilig nach ihren jeweiligen Beteiligungsquoten in Anspruch zu nehmen. Für den Fall der Erbringung der Sanierungsbeiträge stellte zumindest die F AG eine Haftungsfreistellung in Aussicht.
5Der Beklagte, welcher an der Gesellschaftsversammlung des J-Fonds als Vertreter eines Anlegers teilnahm, trug dort zu den neuesten Entwicklungen der Rechtsprechung vor und vertrat die Auffassung, dass die Banken lediglich leere Drohungen ausstießen. Für eine persönliche Haftung fehle es an einer Rechtsgrundlage. Er habe vor den OLG München ein Urteil erstritten, aus dem sich dies eindeutig ergebe.
6Auch dem Immobilienfonds W-Straße drohte nach dem Verständnis des Klägers eine Inanspruchnahme der Gesellschafter wie bei dem J-Fonds. Gesellschaftszweck des Immobilienfonds W-Straße GbR ist die Errichtung und Vermietung von Gebäuden im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau in Berlin. Die Gründung des Fonds W-Straße GbR und der Beitritt der Gesellschafter vollzog sich wie folgt: Am 12.12.1994 wurden von den beiden Gründungsgesellschaftern des Fonds, den Herren T und Voigt, zwei Darlehensverträge mit einer Rechtsvorgängerin der F AG, der Nürnberger Hypothekenbank, über 9,2 Mio. DM und 8,725 Mio. DM abgeschlossen. Zusätzlich hatte die W-Straße GbR bei der Investitionsbank Berlin (IBB) Aufwendungshilfen beantragt, die ihr mit Bescheid vom 13.12.1994 bewilligt wurden. Diese bestanden neben nicht rückzahlbaren Zuschüssen aus einem Aufwendungsdarlehen über rund 5,6 Mio. DM und einem Darlehen zur Finanzierung des Verwaltungskostenbeitrags i. H. v. rund 0,42 Mio. DM. Die Darlehensverträge mit beiden Banken sahen eine teilschuldnerische Haftung der späteren Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligungsquote vor. Die Anleger, unter ihnen der Kläger, beauftragten im Rahmen des Beitrittsverfahrens Herrn U, für sie den Beitritt zu der Gesellschaft zu erklären, was spätestens am 27.12.1994 in notarieller Verhandlung erfolgte. Die Gesellschafter erklärten Herrn U weiterhin für bevollmächtigt, für sie einen Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Dr. H und der W-Straße GbR abzuschließen, was sodann auch geschah. Im Rahmen dessen sollte die Dr. H auch bevollmächtigt werden, für die Gesellschaft tätig zu werden und daneben im Namen der Gesellschafter deren persönliche Haftungsübernahme sowie wegen derer die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen zu erklären. Aufgrund dieser Bevollmächtigung wurden die bereits abgeschlossenen Darlehensverträge unter Einschluss aller Gesellschafter, auch des Klägers, durch die Dr. H bestätigt. Zudem wurden vollstreckbare Grundschulden auf dem Objekt bestellt, persönliche Schuldanerkenntnisse der bis dahin beigetretenen Gesellschafter in Höhe ihres teilschuldnerischen Haftungsbetrags abgegeben und insoweit die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen erklärt. Die Gesellschaft wurde sodann wie geplant tätig. Der Fonds erfuhr zunächst durch das Land Berlin eine öffentliche Förderung für 15 Jahre, entsprechend zahlte die IBB die bewilligten Darlehen im Juni 1996 aus.
7Im Hinblick auf eine etwa drohende Inanspruchnahme als Gesellschafter der W-Straße GbR bat der Kläger den Beklagten mit einem Schreiben vom 08.09.2008 (Anlage K 1) unter Übersendung verschiedener Unterlagen, nämlich dem Fondsprospekt, seiner Beitrittserklärung sowie zweier notarieller Urkunden bzgl. Grundschuldbestellung und Gesellschaftsbeitritt, zu prüfen, ob „auch in diesem Fonds die rechtlichen Verhältnisse derart gestaltet sind, dass mit mehr als 50% Sicherheit davon auszugehen ist, dass die quotale Gesellschafterhaftung auch in diesem Fonds nicht […] angewandt werden kann“.
8Der Kläger antwortete darauf mit Schreiben vom 24.11.2008 (Anlage K 2) unter Erläuterung der Rechtslage, dass „dies der Fall ist, dass also mit guten Erfolgsaussichten das Fehlen der persönlichen Haftung der Gesellschafter des Fonds gerichtlich geltend gemacht werden kann.“ Wie erbeten teilte er mit, dass sich Anwaltskosten i. H. v. 6.830,60 € und Gerichtskosten i. H. v. 6.168,00 € ergeben würden. Diese ließen sich aber senken und es ließe sich auch ein süddeutscher Gerichtsstand begründen, wenn es dem Kläger gelänge, noch weitere Mitgesellschafter mit einem Wohnsitz im süddeutschen Bereich für eine Klage zu gewinnen. Juristisch begründete er seine Einschätzung u. a. unter Bezugnahme auf das Urteil vom OLG München vom 05.08.2008 – Az. 5 U #####/#### – wie folgt:
9Zwar seien die Darlehensverträge mit der Nürnberger Hypothekenbank auf Ebene der Gesellschaften wirksam abgeschlossen worden. Der Beitritt der Gesellschafter sei aber erst nach dem Abschluss der Darlehensverträge erfolgt. Eine gesetzliche Haftung der Anleger durch ihren bloßen Beitritt analog § 130 HGB sei hier nicht eingetreten, weil § 130 HGB als gesetzliche Norm nur eine gesamtschuldnerische Haftung transportieren könne, aber keine teilschuldnerische Haftung. In dem Fall des Klägers werde vielmehr besonders deutlich, dass die Gründungsgesellschafter mit den Gläubigerbanken eine vom Gesetz abweichende Regelung getroffen hätten, denn mit Schreiben vom 24.10.1995 – gut ein Jahr nach Beitritt zu der Gesellschaft – hätte die Bank ihre Bereitschaft, die beigetretenen Gesellschafter als Mitgesellschafter in die Darlehensverträge aufzunehmen, von der Erfüllung einer Reihe von Voraussetzungen abhängig gemacht. Zudem hätte weder durch den Beitrittstreuhänder U, noch die Dr. H einen Schuldbeitritt der Gesellschafter erklären werden können, weil die Vollmachten, die Herr U den Anlegern erteilt worden seien, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam seien. Entsprechend konnte dieser auch keinen Geschäftsbesorgungsvertrag für diese mit der Dr. H abschließen. Selbst wenn dies anders gewesen wäre, gelte der Geschäftsbesorgungsvertrag jedoch nur im Verhältnis zu den Gesellschaftern und nicht zu der Gesellschaft. Hinsichtlich der Darlehensverträge mit der IBB sei abweichend davon zu konstatieren, dass diese bereits auf Gesellschaftsebene nicht wirksam entstanden seien, weil die nicht wirksam bevollmächtigte Dr. H hier tätig geworden wäre.
10Im Wesentlichen mit dieser Argumentation erhob sodann der Beklagte namens und in Vollmacht des Klägers am 03.03.2008 Klage vor dem LG Augsburg mit den Anträgen, die Zwangsvollstreckung aus den notariellen Unterwerfungsurkunden für unzulässig zu erklären (Vollstreckungsabwehrklagen) und festzustellen, dass der Kläger den beklagten Banken gegenüber aus den o. g. Darlehensverträgen nicht persönlich zur Zahlung verpflichtet sei (negative Feststellungsklagen).
11Das LG Augsburg wies die Klage mit Prozessurteil vom 03.07.2009 (Anlage B 6) ab, weil es sich weder für Vollstreckungsabwehrklagen noch für die negativen Feststellungsklagen für zuständig hielt. Die dagegen bei dem OLG München eingelegte Berufung hatte nur teilweise Erfolg. Das OLG München hielt sich hinsichtlich der Vollstreckungsabwehrklagen für zuständig. Insoweit erkannten die beklagten Banken den Anspruch des Klägers an, worauf das OLG München dem Kläger gemäß § 93 ZPO die Kosten auferlegte, da keine Anhaltspunkte dafür, dass die beklagten Banken beabsichtigt hätten, gegen die Kläger aus den vollstreckbaren Urkunden die Zwangsvollstreckung zu betreiben, vorgelegen und die beklagten Banken mithin nicht zu einer Klageerhebung Anlass gegeben hätten. Hinsichtlich der negativen Feststellungsklagen habe sich das LG Augsburg zu Recht für unzuständig erklärt. Einem Antrag auf Verweisung des Beklagen an das LG Krefeld, den er für den Kläger gestellt hatte, beschied das OLG München negativ, weil nicht der Gerichtsstand des Klägers, sondern der des Beklagten maßgebend sei. wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss des OLG München vom 17.12.2009 – Az. 27 U 553/09 – (Anlage K 11) sowie das Urteil des LG Augsburg vom 03.07.2009 – Az. 2 O 863/09 – (Anlage B 6) verwiesen. Insgesamt sind dem Kläger durch die Verfahren Kosten in Höhe der Klageforderung von 35.169,25 € entstanden.
12Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe die Erfolgsaussichten der Klagen und der Berufung falsch dargestellt und überdies versäumt einen zutreffenden Verweisungsantrag zu stellen. Seine Rechtsauffassung zur Haftungsfrage sei angesichts der Rechtsprechung des BGH zur BGB-Gesellschaft nicht vertretbar. Das Urteil des OLG München sei zu einem anderen Sachverhalt ergangen, weil die dortigen Gesellschafter nur über eine Treuhänderin an der Fondsgesellschaft beteiligt gewesen seien. Die Kosten, welche in den beiden Instanzen entstanden seien, stellten einen Schaden in Höhe der Klageforderung dar, dessen Eintreten der Beklagte zu vertreten habe. Bei richtiger Beratung und einem Hinweis auf die Verfahren in Berlin, in denen der Kläger mit gleich gelagerten Fällen unterlegen sei, hätte der Kläger von einer Klage abgesehen und der Schaden sei unterblieben. Überdies sei das LG Augsburg ersichtlich unzuständig gewesen. Die Haftung erstrecke sich auch auf die Gerichts- und Anwaltskosten, soweit in der II. Instanz Anerkenntnisurteile ergingen. Die prozesstechnische Vertretung seiner Interessen habe er dem Beklagten überlassen, wobei die Vollstreckungsabwehrklagen nicht besprochen worden seien. Die Rechtslage diesbezüglich sei im Sinne des Klägers bei Klageerhebung geklärt und auch den Banken hinlänglich bekannt gewesen. Der Beklagte habe gewusst, dass die beklagten Banken von den Vollstreckungsunterwerfungsurkunden keinen Gebrauch machen würden. Das ergebe sich auch daraus, dass das OLG München seinerzeit dem Kläger die Kosten aufgegeben habe.
13Der Kläger beantragt,
14zu erkennen, wie geschehen.
15Der Beklagte beantragt,
16die Klage abzuweisen.
17Der Beklagte behauptet, der Kläger sei von einem ehemaligen Mitarbeiter seiner – des Beklagten – Kanzlei, mit dem er im Streit auseinander gegangen sei, kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist zur Klage veranlasst worden, nachdem er sich zuvor nie über die Beratung und den Ausgang des Prozesses unzufrieden geäußert habe.
18Der Kläger sei durch seinen – des Beklagten – Vortrag bei der Gesellschafterversammlung der J GbR und aus persönlichen Gesprächen in vollem Umfang über die Risiken des Prozesses informiert gewesen und habe insbesondere auch im Bezirk des Oberlandesgerichts München und nicht in Berlin klagen wollen. Dies ergebe sich auch aus verschiedenem Schriftwechsel und insbesondere aus einer E-Mail des Beklagten vom 24.02.2009 an Herrn O2 (Anlage B 23).
19Die Beauftragung zur Erhebung der Vollstreckungsabwehrklagen sei besprochen worden und der Kläger sei dem auch nach Klageeerhebung nicht entgegen getreten. Über die Abwehrklagen habe die Zuständigkeit auch für die negativen Feststellungsklagen sichergestellt werden sollen, wie sich dies aus seinem später, aber nicht erst im Zuge dieses Rechtsstreits gefertigten Aktenvermerk gemäß Anlage B 2 ergebe.
20Der Beklagte ist der Ansicht, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätte der Kläger keinesfalls davon ausgehen können, dass die beklagten Banken die Zwangsvollstreckungsgegenklagen sofort anerkennen würden, wie Urteile in vergleichbaren Verfahren zeigten. Weiterhin sei eine Haftung aufgrund der materiell-rechtlich Beratung schon deshalb nicht gegeben, weil der Prozess durch Prozessurteile, Abweisung der Klage wegen Unzuständigkeit, und nicht durch Sachurteil verloren gegangen sei. Es stehe überhaupt nicht fest, wie das LG Augsburg und das OLG München die negativen Feststellungsklagen des Klägers in der Sache entschieden hätten. In Bezug auf die Beklagte zu 2) des Ausgangsverfahrens, die Investitionsbank Berlin, ergebe sich die Erfolgsaussicht daraus, dass die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers unwirksam gewesen sei. Im Übrigen seien seine auf die I AG bezogenen Ausführungen auch nicht „schlicht unvertretbar“, wie der Kläger ihm vorwerfe. Dies ergebe sich schon aus einem Urteil des OLG München vom 05.08.2008 – Az. 5 U #####/####. Abweichend von den vom BGH in den Urteilen vom 18.07. und 17.10.2006 entschiedenen Fällen, in denen die Kapitalanleger eigenhändig dem Fonds beigetreten seien, sei der Kläger über den (unwirksam) bevollmächtigten Beitrittstreuhänder U (unmittelbar) beigetreten. Überdies sei nach dem Prospekt der Geschäftsbesorger verpflichtet gewesen, eine erste Gesellschafterversammlung einzuberufen, um über die Fremdfinanzierung Beschlüsse zu fassen, weshalb Kapitalanleger davon ausgehen konnten, dass vor der Gesellschafterversammlung keine Darlehensverträge über Fremdfinanzierungen abgeschlossen wurden.
21Das Gericht hat auf Antrag des Beklagten durch Vernehmung des Klägers Beweis erhoben. Diesbezüglich wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.06.2014 verwiesen. wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
22Entscheidungsgründe
23Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von 35.169,25 € nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Zinsen seit dem 1.2.2013.
24I.
25Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 35.169,25 € ergibt sich aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 675 BGB. Der Beklagte hat eine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag verletzt, infolge dessen ist bei dem Beklagten ein Schaden in Höhe von 35.169,25 € eingetreten.
26Der Beklagte hat den Kläger hinsichtlich der Erfolgsaussichten der vor dem LG Augsburg erhobenen Klage und der dagegen erhobenen Berufung vor dem OLG München falsch beraten.
27Die Aufgabe des Anwalts ist allgemein so zu bestimmen, dass er die Interessen des Mandanten in den Grenzen des erhaltenen Mandats in jeder Richtung umfassend wahrzunehmen und sein Verhalten so auszurichten hat, dass Schädigungen des Mandaten möglichst vermieden werden. Bezüglich der daraus ergebenden Beratungspflicht legt der BGH strenge Maßstäbe an: Der um eine Beratung ersuchte Anwalt hat den Mandanten umfassend und erschöpfend zu belehren. Er hat dabei dem Mandanten den sichersten und gefahrlosesten X vorzuschlagen, der zu dem angestrebten Ziel führt. Dabei ist der Mandant über mögliche Risiken aufzuklären, damit er eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Sind die Erfolgsaussichten einer Klage gering oder ist eine Klage zweckwidrig, muss der Rechtsanwalt darauf hinweisen (Heermann in: Münchener Kommentar BGB, § 675 Rn. 29 ff. m. w. N.; BGH, Urteil v. 8.12.1983 – Az. I ZR 183/81, NJW 1984, S. 791 (792)). Ist für den beratenden Rechtsanwalt erkennbar, dass ein zu erwartender Rechtsstreit nahezu sicher oder jedenfalls mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit für seinen Mandanten verlorengehen wird, so genügt er seiner Beratungspflicht in der Regel nicht schon durch den Hinweis, dass ein Risiko bestehe und der Ausgang des Rechtsstreites offen sei; er muss vielmehr von sich aus deutlicher zum hohen Grad des Risikos und zur Wahrscheinlichkeit eines Prozessverlustes Stellung nehmen (BGH, Urteil v. 8.12.1983 – Az. I ZR 183/81, NJW 1984, S. 791). Auch muss der Rechtsanwalt seinen Mandanten über den Nutzen einer erfochtenen Entscheidung aufklären, damit dieser diesen mit den zu erwartenden Kosten in Verhältnis setzen kann. Bedarf es eines Titels nicht, beispielweise weil der Gegner aus einer vollstreckbaren Urkunde nicht vollstreckt und dies auch nicht zu erwarten ist, weil die Rechtslage höchstrichterlich geklärt ist, muss hierüber aufgeklärt werden.
28Zwar steht nach der Einvernahme des Klägers zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dieser weitgehend vollständig über die Rechtslage informiert war. Insbesondere ist davon auszugehen, dass er die Rechtsprechung des BGH und der Berliner Gerichte kannte und dass er die prozessuale Gestaltung in die Hände des Klägers legen wollte, so dass er auch mit der Erhebung der Vollstreckungsabwehrklagen einverstanden war. Dies ergibt sich aus dem vorgelegten Schriftwechsel und den Erklärungen beider Parteien in den mündlichen Verhandlungen. Insbesondere hatte sich der Kläger auch mit dem Urteil des OLG München auseinandergesetzt, wie seine Email an Herrn O (Anlage B 23) belegt. Ihm war mithin durchaus klar, dass der Beklagte eine Rechtsauffassung vertrat, zu der es keine Gerichtsentscheidung gab, die einen mit seiner Situation identischen Sachverhalt positiv beschied. Er selbst fand die Rechtsauffassung überzeugend und sah daher die Aussicht, im Gerichtsbezirk des OLG München ein positives Urteil zu erstreiten.
29Allerdings wollte er das ihm durchaus bewusste erhebliche Risiko eines Rechtsstreits genauer abschätzen und bat darum im Schreiben vom 08.09.2008 um Auskunft, ob „mit mehr als 50 % Sicherheit davon auszugehen ist, dass die Quotale Gesellschafterhaftung auch in diesem Fonds nicht […] angewandt werden kann“.
30Die Prognose, die der Beklagte auf diese konkrete Frage abgab, war unzutreffend, wodurch der Beklagte seine anwaltlichen Pflichten verletzte. Denn die in dem Schreiben an den Kläger am 24.11.2008 vorgetragene Beurteilung es sei von einer guten Erfolgsaussicht auszugehen, was mindestens eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (mehr als 50 %) bedeutet, war unzutreffend. Die vorgetragenen rechtlichen Erwägungen, die dann auch – wesentlich vertiefter – Eingang in die Klage gefunden haben, lassen die Prognose, die negativen Feststellungsklagen würden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfolgreich geführt werden können, nicht zu. Denn im Lichte der vom Beklagten angeführten Entscheidung des OLG München und unter Heranziehung seiner vertretbaren Argumente bestand zwar eine gewisse Erfolgsaussicht. Diese berechtigte aber nicht zu der Prognose guter Erfolgsaussichten.
31Zunächst war schon fraglich, ob der gewünschte Gerichtsstand begründet werden könne. Insoweit kann man zwar hinsichtlich der Feststellungsklagen durchaus von einer guten Erfolgsaussicht ausgehen und mag es auch prozesstaktisch gut vertretbar gewesen sein, die negativen Feststellungsklagen in Verbindung mit den Vollstreckungsabwehrklagen zu erheben, da diese nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 11.07.1991 – I ARZ 447/91) auch für mehrere an unterschiedlichen Orten wohnende Streitgenossen im Wohnsitzgerichtsstand eines von ihnen zulässig ist. Dass eine Verbindung der beiden Klagearten zur Absicherung des gewählten Gerichtsortes zweckmäßig war, ergibt sich dabei u.a. aus den beiden Beschlüssen des OLG München vom 18.08.2009 (31 AR 355/09) sowie vom 12.10.2009 (31 AR 533/09). Allerdings lag bereits hier ein erstes Risiko.
32Hinzukam aber, dass die Erfolgsaussicht bezüglich der materiellen Begründetheit der Feststellungsklagen unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung keinesfalls mit mehr als 50 % beurteilt werden konnte.
33Insoweit ist die abgegebene Prognose bezüglich der vermeintlich unwirksam abgegeben Schuldanerkenntnisse im Hinblick auf die von der Nürnberger Hypothekenbank gegebenen Darlehen deutlich zu positiv. Es kam angesichts der Rechtsprechung des BGH durchaus in Betracht, die Schuldanerkenntnisse als wirksam durch die Dr. H abgeben zu betrachten (vgl. BGH vom 18.07.2006 – Az. XI ZR 143/05, NJW 2006, S. 2980 ff.). Es bestand die realistische Gefahr, dass das LG Augsburg sich angesichts einer BGH-Rechtsprechung den Ausführungen in der Klageschrift nicht anschließen werde. Zu der Frage, wann eine Vollmacht wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig sein kann, führte der BGH im Urteil vom 25. 4. 2006 – XI ZR 29/05, NJW 2006, S. 1952 (1953) wie folgt aus:
34„Anders als die notariell beglaubigte Vollmacht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen [und damit keinen Verstoß gegen das RBerG].“
35Die Vollmacht beschränkte sich hier auf den Abschluss verschiedener Verträge, die allerdings in den AVB vorformuliert waren, und die Berechtigung, alle Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die für den Beitritt und den Beitritt weiterer Gesellschafter zur Fondsgesellschaft erforderlich sind und, soweit erforderlich, das Ausscheiden von Gesellschaftern zu erklären. Damit ging sie zwar über die über die Vollmacht, welche der BGH a.a.O. für nicht nichtig hielt, hinaus. Höchst fraglich ist aber, ob „mannigfaltiger rechtlicher Beratungsbedarf“ bestand, weil alle Verträge im Rahmen der AVB vorformuliert waren. Der BGH nahm dies in zitierten Fall für eine Vollmacht an, die den Bevollmächtigten in die Lage versetzte, den Vollmachtgeber
36„bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten; unter anderem sollte sie Finanzierungskredite aufnehmen, war zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sowie zur Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen und sollte sowohl die einzelnen Gesellschafter als auch die Gesellschaft vor Gericht vertreten können.“
37Weiterhin durfte nicht mit überwiegender Erfolgsaussicht davon ausgegangen werden, dass eine Haftung aufgrund der Gesellschafterstellung des Klägers gemäß der § 130 HGB verneint werde.
38Durch den Bundesgerichtshof wurde bereits mehrfach – lange vor Klageerhebung – festgestellt, dass der in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende Gesellschafter für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten grundsätzlich persönlich haftet (BGH vom 07.04.2003 – Az. II ZR 56/02, NJW 2003, S. 1803 f.). Zudem führte der BGH in einer weiteren Entscheidung (BGH vom 18.07.2006 – Az. XI ZR 143/05, NJW 2006, S. 2980 (2983)) aus:
39„Nach der neueren Rechtsprechung des BGH [Nachweise] hat der in eine GbR eintretende Gesellschafter auch für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich in vollem Umfang persönlich einzustehen (§ 130 HGB analog). Dass der Kl. der GbR bereits vor dem Urteil vom 7.4.2003 beigetreten war, steht seiner persönlichen Haftung nicht entgegen. Ein Neugesellschafter ist in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor der Publikation des Urteils vom 7.4.2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet analog § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeiten, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können [Nachweise].“
40Einen Vertrauensschutz, der im Streitfall eine andere Beurteilung geboten hätte, sieht der Beklagte, in dem Umstand, dass der Kläger mit den bereits durch die Gründungsgesellschafter eingegangenen Darlehensvereinbarungen nicht rechnen musste, da vor Darlehensaufnahme zunächst eine Gesellschafterversammlung habe stattfinden müssen. Allerdings ist das Bestehen eines Vertrauensschutzes im Streitfall gleichwohl deshalb fraglich, weil eine vorgesehene teilschuldnerische Haftung bereits dem Gesellschaftsprospekt zu entnehmen war und den Anlegern das Finanzierungsmodell der Gesellschaft bekannt war. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass diese Auffassung vertretbar ist, begründet dies allein keine überwiegende Erfolgsaussicht.
41Auch aus dem Umstand, dass die Haftung – entgegen dem gesetzlichen Modell, welches eine solche unbeschränkt und persönlich als Gesamtschuldner mit den Mitgesellschaftern vorsieht – hier quotal auf den Gesellschaftsanteil beschränkt wurde, kann nicht abgeleitet werden, dass die Rechtsfolge der §§ 128 ff. HGB gar nicht eingreife. Dazu der BGH (Urteil vom 21.01.2002 – Az. II ZR 2/00, NJW 2002, S. 1642 (1643)):
42„Um das bei einer GbR für den einzelnen Anleger kaum einzuschätzende, ihn möglicherweise wirtschaftlich völlig überfordernde Haftungsrisiko zu begrenzen, enthalten die Gesellschaftsverträge geschlossener Immobilienfonds, wenn sie ihrer Rechtsform nach GbR sind, üblicherweise Haftungsbeschränkungen, nach denen entweder die Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Fondsvermögen beschränkt ist und die Gesellschafter nur mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen haften oder die Gesellschafter nur quotal, das heißt mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Anteil, haften.
43Aus Gründen des insoweit gebotenen Vertrauensschutzes hält der Senat es für angezeigt, Anlegern bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Verträge die Berufung auf eine derartige gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung auch weiterhin unter der bis zur Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung maßgebenden Voraussetzung zu gestatten, dass die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner der Gesellschaft mindestens erkennbar war.“
44Etwas anders ergibt sich auch nicht aus dem von dem Beklagten angeführten Urteil des OLG München vom 05.08.2008 – Az. 5 U #####/#### (BeckRS 2009, 04115). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Urteil im Unterschied zu der hiesigen Konstellation den Fall der so genannten mittelbaren Beteiligung an einer Gesellschaft betraf, d.h. die Gesellschaftsbeteiligung wurde von einer Treuhänderin gehalten. Aus diesem Grunde kam eine Haftung aus §§ 128, 130 HGB nur bezüglich der Treuhänderin, die ja tatsächlich Gesellschafterin war, nicht aber bezüglich der Treugeber in Betracht. Das OLG München führt weiter aus, dass auch eine Haftung nach §§ 128, 130 HGB analog nicht deshalb in Betracht komme, weil die nur als Treugeber beigetretenen mittelbaren Gesellschafter nach der Insolvenz der Treuhänderin eine Gesellschafterstellung erlangen sollten. Denn der Gesellschaftstreuhandvertrag insgesamt nichtig sei. Selbst wenn man aber den nunmehrigen Eintritt der Treugeber als unmittelbare Gesellschafter unterstelle, seien sie in die einzelvertraglich abgeschlossene quotale Haftungsregelung gerade nicht einbezogen worden.
45Soweit der Beklagte daraus ableiten will, dass der nach Abschluss der Darlehensverträge eingetretene Kläger nicht hafte, hat dies deshalb nur geringe, jedenfalls aber keine überwiegende Erfolgsaussicht, weil die Entscheidung des OLG München gerade darauf gestützt wurde, dass das Vorhandensein der Treugeber und der vorgesehene Eintritt in die Gesellschafterstellung im Insolvenzfall bereits bei Abschluss der Darlehensverträge bekannt war und die Treugeber gleichwohl nicht in die einzelvertragliche Regelung einbezogen wurden.
46Schließlich ist auch die Prognose des Beklagten, die Klage könne jedenfalls hinsichtlich der Darlehen, welche der Fonds von der xxx erhalten habe, mit guten Erfolgsaussichten erhoben werden, nicht zutreffend. Soweit der Beklagte sich darauf stützt, dass der Darlehensvertrag von der Dr. H nicht wirksam abgeschlossen worden sei, weil diese durch den seinerseits nicht wirksam bevollmächtigten Herrn U nicht wirksam bevollmächtigt worden sei, ist angesichts der oben zitierten BGH-Rechtsprechung ein solcher Schluss gerade nicht zwingend. Soweit er argumentiert, der Darlehensvertrag sei gar nicht mit der Gesellschaft, sondern mit den Gesellschaftern geschlossen worden, weil der Wortlaut der entsprechenden Urkunden nur die Gesellschafter als Schuldner anspreche, bestand das Risiko, dass ein Gericht dies möglicherweise vor dem Hintergrund der seinerzeit allseits anerkannten Doppelverpflichtungslehre auslegen werde. Diese verlangte, von der noch nicht anerkannten fehlenden (Teil-) Rechtsfähigkeit der GbR ausgehend, stets, für eine persönliche Haftung des Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten ein Rechtsgeschäft mit diesem.
47Insgesamt lag nach alledem die Erfolgsaussicht deutlich unter 50 %, es bestanden mithin keine guten Erfolgsaussichten.
48Der Schaden, wäre, wenn der Beklagte seine Beratungspflicht nicht verletzt hätte, nicht eingetreten. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 5. 2. 2009 – IX ZR 6/06, NJW 2009, S. 1591 (1592) m. w. N.) wird unter Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises angenommen, dass sich der Mandant nach der gebotenen Beratung so verhalten hätte, wie es nahe gelegen hätte, hier also von den Klagen angesichts der geringen Erfolgsaussichten abzusehen. Hier wurde der Kläger über seine Erfolgsaussichten, von denen er – wie seine Anfrage ergibt – die Klage abhängig machen wollte, falsch beraten.
49II.
50Die Zinsentscheidung beruht auf § 291 BGB.
51III.
52Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.
53Streitwert: 35.169,25 Euro.
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der am 22. September 1941 geborene Beklagte war ab dem 1. Oktober 1995 beim M. (im Folgenden: Arbeitgeber) als Chefingenieur beschäftigt. Der Arbeitgeber kündigte den Arbeitsvertrag zum 30. April 1996. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des Beklagten, der vom Kläger anwaltlich vertreten wurde, hatte Erfolg. Gegen zwei weitere zwischenzeitlich vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigungen ließ der Beklagte ebenfalls durch den Kläger Klage erheben. In einem anderen arbeitsgerichtlichen Verfahren machte der Kläger im Auftrag des Beklagten die seit dem 1. Januar 1999 vom Arbeitgeber einbehaltene Vergütung geltend. In diesem Verfahren schloss der Kläger für den Beklagten am 6. Mai 2002 - auch zur Erledigung des (zweiten) Kündigungsschutzprozesses - einen bis zum 27. Mai 2002 widerruflichen Vergleich. Dieser hatte zum Inhalt, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2000 auf der Grundlage der vertragsgemäßen Bezüge abgerechnet , in den Jahren 2001 und 2002 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit Vergütung nach dem Altersteilzeitgesetz geführt und zum 31. Dezember 2002 beendet wurde. Der Vergleich wurde nicht widerrufen. In der Folgezeit stellte sich heraus, dass der Vergleich in zwei Punkten nicht den Vorstellungen des Beklagten entsprach. Zum einen war der Arbeitgeber entgegen der Annahme des Beklagten nach dem Vergleich nicht verpflichtet, die Vergütung für die Altersteilzeit entsprechend einem Tarifvertrag vom 27. April 2001 aufzustocken. Zum zweiten musste es der Beklagte hinnehmen, dass ihm der Arbeitgeber auf der Grundlage eines bei ihm geltenden Versorgungstarifvertrags ab dem 1. Januar 2003 nur eine wegen vorzeitiger Inanspruchnahme um monatlich 321,34 € gekürzte Altersrente bezahlte.
- 2
- Da der Beklagte verschiedene Rechnungen des Klägers nicht beglich, verklagte ihn der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit auf Zahlung von 7.351,97 € zuzüglich Zinsen. Der Beklagte hat Widerklage erhoben und Schadensersatz in Höhe von 163.273,43 € nebst Zinsen verlangt, insbesondere mit der Behauptung, der Kläger habe die ihm als Rechtsanwalt im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vergleichs vom 6. Mai 2002 obliegenden Pflichten verletzt. Er verlangt so gestellt zu werden, als wäre der Vergleich nicht geschlos- sen und das Arbeitsverhältnis bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres fortgesetzt worden, und hat deshalb zusätzlich beantragt festzustellen, dass der Kläger den infolge des Vergleichs anfallenden Rentenschaden sowie den Steuerschaden zu ersetzen hat, der aus der Nachzahlung des Betrags von 163.273,43 € im Vergleich zur monatlichen Zahlung von Arbeitsentgelt für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis einschließlich 30. September 2006 erwächst. Die Widerklage hatte beim Landgericht keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Kläger auf die Widerklage verurteilt, an den Beklagten 14.460,30 € zuzüglich Zinsen zu zahlen. Den Feststellungsanträgen hat es stattgegeben mit der Einschränkung, dass ein Rentenschaden von maximal 321,34 € monatlich zu ersetzen sei und dass sich der Steuerschaden nach dem Vergleich der Steuerbelastung aufgrund der Nachzahlung von 14.460,30 € und derjenigen bei monatlicher Zahlung von 321,34 € von Januar 2003 bis September 2006 bemesse. Schadensersatzansprüche betreffend die Jahre 2001 und 2002 hat es als verjährt abgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nur insoweit zugelassen , als die auf eine Verletzung anwaltlicher Pflichten bei dem Zustandekommen des gerichtlichen Vergleichs vom 6. Mai 2002 gestützte Widerklage für die Zeit ab dem 1. Januar 2003 abgewiesen wurde. Gegen die Abweisung der Widerklage in diesem Umfang richtet sich die Revision des Beklagten.
Entscheidungsgründe:
I.
- 3
- Die Beschränkung der Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist wirksam. Die Zulassung ist innerhalb der Widerklage auf einen klar abgegrenzten Teilzeitraum eines einheitlichen prozessualen Anspruchs be- http://www.juris.de/jportal/portal/t/ksp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313352003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ksp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313352003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ksp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313352003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - schränkt. Allein für diesen Teil des Streitgegenstands ist die Rechtsfrage von Bedeutung, ob die Höhe des Schadens normativ zu begrenzen ist. Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen des von der Revisionszulassung betroffenen und des übrigen Teils besteht nicht (vgl. BGH, Urt. v. 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, ZIP 2003, 1399, 1402; v. 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04, NJW 2007, 144; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 543 Rn. 36 ff).
II.
- 4
- Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 5
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger sei zum Schadensersatz verpflichtet, weil er nicht erkannt habe, welche Ziele der Beklagte mit dem Vergleich angestrebt habe, und ihn dementsprechend nicht mit der gebotenen Deutlichkeit darüber belehrt habe, dass der Vergleich in den Punkten "Aufstockung der Altersteilzeitvergütung gemäß dem Tarifvertrag Altersteilzeit" und "Kürzung der Altersversorgung wegen vorzeitiger Inanspruchnahme gemäß dem Versorgungstarifvertrag" hinter den Vorstellungen des Beklagten zurückgeblieben sei. Bei pflichtgemäßer Aufklärung durch den Kläger hätte der Beklagte den Kläger angewiesen, den Vergleich zu widerrufen. In den dann streitig fortzuführenden Verfahren hätte der Beklagte obsiegt und wäre bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres von seinem Arbeitgeber weiterbeschäftigt worden. Bei einer reinen Kausalitätsbetrachtung bestehe der Schaden des Beklagten in der Differenz zwischen der Vermögenslage, die durch den Vergleich geschaffen worden sei, und der hypothetischen Vermögenslage, die bestanden hätte, wenn der Beklagte bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres weiterbeschäftigt worden wäre. Dann ergebe sich im Wesentlichen ein Schaden, wie er mit der Widerklage geltend gemacht werde. Im Hinblick auf den Schutzzweck der verletzten anwaltlichen Belehrungs- und Aufklärungspflicht sei jedoch eine normative Korrektur der Kausalitätsbetrachtung geboten, die zu einer Begrenzung des ersatzfähigen Schadens führe. Der Beklagte könne im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als das, was er als Vergleichsinhalt nach einer umfassenden und pflichtgemäßen anwaltlichen Beratung akzeptiert hätte. Akzeptiert hätte er den Vergleich, wenn dieser zusätzlich zu seiner konkreten Ausgestaltung Regelungen enthalten hätte, die ihm die Aufstockung der Altersteilzeitvergütung gesichert und die Kürzung der Altersversorgung verhindert hätten. Durch die Vermögenslage, die sich dann ergeben hätte, werde sein Schadensersatzanspruch "gedeckelt". Darauf, dass der Arbeitgeber einem solchen Vergleich nicht zugestimmt hätte, komme es nicht an.
III.
- 6
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 7
- 1. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, der mit der Widerklage geltend gemachte Schaden sei eine äquivalent und adäquat kausale Folge der Pflichtverletzungen des Klägers. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wäre kein Vergleich zustande gekommen, wenn der Beklagte vom Kläger pflichtgemäß über den genauen Inhalt des vereinbarten Vergleichs aufgeklärt worden wäre. Den vereinbarten Vergleich hätte der Beklagte widerrufen lassen. Einem Vergleich mit dem Inhalt, den der Beklagte akzeptiert hätte, hätte sein Arbeitgeber nicht zugestimmt. Sowohl der Prozess über die einbehal- tene Vergütung als auch der (zweite) Kündigungsschutzprozess wären daher streitig fortgeführt worden. Der Beklagte hätte im Kündigungsschutzprozess obsiegt, so dass sein Arbeitsverhältnis bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres fortgedauert hätte. Er hätte bis zu diesem Zeitpunkt die im Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung erhalten, und die mit dem Abschluss des Vergleichs verbundenen nachteiligen Auswirkungen auf seine Rente und die Lohnsteuer wären ausgeblieben.
- 8
- 2. Der ersatzfähige Schaden des Beklagten wird jedoch nicht durch die Vermögenslage begrenzt, die sich für ihn ergeben hätte, wenn der Inhalt des Vergleichs seinen Vorstellungen entsprochen hätte. Der Schutzzweck der verletzten Pflicht rechtfertigt eine solche Begrenzung nicht. Denn die Pflicht eines Rechtsanwalts, seinen Mandanten über den Inhalt eines möglichen Vergleichs aufzuklären, soll nicht nur sicherstellen, dass der Vergleich den Vorstellungen des Mandanten entspricht, sondern dient auch dem Schutz der ohne den Vergleich bestehenden Rechtsposition des Mandanten.
- 9
- a) In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass die Kriterien der äquivalenten und adäquaten Verursachung nicht in allen Fällen zu einer sachgerechten Eingrenzung der Haftung für schadensursächliches Verhalten führen. Dem Schädiger wird ein Schaden deshalb nur dann zugerechnet, wenn dieser sich innerhalb des Schutzzwecks der verletzten Norm verwirklicht. Diese Wertung gilt auch im Vertragsrecht. Die Haftung des Schädigers ist dort durch den Schutzzweck der verletzten vertraglichen Pflicht beschränkt. Dies gilt auch für den Anwaltsvertrag. Auch hier sind nur solche Nachteile zu ersetzen, zu deren Abwendung die verletzte Vertragspflicht übernommen worden ist (BGH, Urt. v. 17. Juni 1993 - IX ZR 206/92, NJW 1993, 2797, 2799; v. 20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; v. 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2947; v. 6. Juni 2002 - III ZR 206/01, NJW 2002, 2459, 2460; v. 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, NJW-RR 2003, 1035 f; Fischer in Zugehör/ Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1032 f).
- 10
- b) Ein Rechtsanwalt ist innerhalb der Grenzen des ihm erteilten Mandats verpflichtet, seinen Auftraggeber umfassend und erschöpfend zu belehren, um ihm eine eigenverantwortliche, sachgerechte Entscheidung darüber zu ermöglichen , wie er seine Interessen in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht zur Geltung bringen will (BGHZ 171, 261, 263 f, Rn. 9 f; BGH, Urt. v. 13. März 2008 - IX ZR 136/07, WM 2008, 1560, 1561, Rn. 14 f, jeweils mit weiteren Nachweisen ; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 483). Dies gilt in besonderer Weise, wenn ein Rechtsstreit durch einen Vergleich beendet werden soll. Eigenverantwortlich kann der Mandant diese Entscheidung nur treffen, wenn ihm die Chancen und Risiken der Prozessführung verdeutlicht werden, also die Aussichten, den Prozess zu gewinnen oder zu verlieren. Sodann muss der Mandant über Inhalt und Tragweite des beabsichtigten Vergleichs informiert werden (BGH, Urt. v. 7. Dezember 1995 - IX ZR 238/94, NJW-RR 1996, 567; v. 8. November 2001 - IX ZR 64/01, NJW 2002, 292). Eine Aufklärung in der zweiten Richtung ist insbesondere dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Mandant erwartet , durch einen Vergleich bestimmte Rechtspositionen gewahrt zu wissen, und der Anwalt beabsichtigt, den Vergleich mit einem abweichenden Inhalt abzuschließen (BGH, Urt. v. 14. Januar 1993 - IX ZR 76/92, NJW 1993, 1325).
- 11
- c) Eine Beschränkung des ersatzfähigen Schadens auf den Umfang des Erfolgs, den der Mandant im Vergleichswege erzielen wollte, kann danach in Betracht kommen, wenn der Mandant, weil er das von seinem Anwalt zutreffend dargestellte Prozessrisiko scheut, einen Vergleich schließen möchte und hierbei aufgrund einer unzureichenden Belehrung über dessen Inhalt rechtliche oder tatsächliche Positionen aufgibt, über die der Prozessgegner noch verhandlungsbereit war. In einem solchen Fall ist es Aufgabe des Anwalts, die Ziele seines Mandanten zu ermitteln und sie gegenüber dem gesprächsbereiten Gegner durchzusetzen. Dem Mandanten kann nicht deshalb, weil durch Verschulden seines Rechtsanwalts im Vergleichswege nicht noch mehr Zugeständnisse des Prozessgegners erzielt worden sind, als Schadensersatz dasjenige zugesprochen werden, was er durch ein voll obsiegendes Urteil erhalten hätte.
- 12
- d) Um einen solchen Fall handelt es sich hier jedoch nicht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hätten Nachverhandlungen zu keiner Einigung geführt, weil der Arbeitgeber auf die zusätzlichen Wünsche des Beklagten nicht eingegangen wäre. Die Pflicht des Klägers wäre es unter diesen Umständen gewesen, dem Beklagten - nach der Verdeutlichung der Prozessaussichten , der Ermittlung seiner in einem Vergleich als Mindestinhalt zu wahrenden Interessen, der Information über den davon abweichenden Inhalt des widerruflich geschlossenen Vergleichs und über die Aussichtslosigkeit von Nachverhandlungen - klar zu machen, dass er nur die Alternativen hatte, entweder den Vergleich wirksam werden zu lassen oder ihn zu widerrufen und die Prozesse fortzuführen. Der Beklagte musste sich zwischen der durch den Vergleich herbeigeführten und der bei einer Fortführung des Prozesses bestehenden Vermögenslage entscheiden. Die Pflicht des Klägers, es dem Beklagten durch eine umfassende Beratung zu ermöglichen, diese Entscheidung eigenverantwortlich und sachgerecht zu treffen, hatte somit auch den Zweck, den Beklag- ten davor zu bewahren, aufgrund einer Fehlvorstellung über den Inhalt des Vergleichs auf die Fortführung der Prozesse und die damit zu wahrende Rechtsposition zu verzichten.
- 13
- e) Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Juli 2003 (BGHZ 155, 354; vgl. auch LG Karlsruhe VersR 1996, 607, 608) steht dieser Beurteilung nicht entgegen. In dieser Entscheidung wurde einer Arbeitnehmerin, die ihre Berufstätigkeit im Vertrauen auf die Richtigkeit einer Rentenauskunft des Rentenversicherungsträgers vorzeitig aufgegeben hatte, nur die Differenz zwischen der tatsächlich bezogenen Rente und der sich aus der - unrichtigen - Auskunft ergebenden Rente als Schadensersatz zugesprochen, obwohl feststand, dass sie ihre Berufstätigkeit bei richtiger Auskunft fortgesetzt hätte (aaO S. 361 f). Anders als ein Rechtsanwalt vor dem Abschluss eines Vergleichs war der Rentenversicherungsträger nicht zur umfassenden, auf alle rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der anstehenden Entscheidung bezogenen Aufklärung und Beratung verpflichtet, sondern nur zur Auskunft über einen Einzelpunkt. Zweck der Auskunft war es ausschließlich, der Arbeitnehmerin Kenntnis von der Höhe der bei vorzeitiger Aufgabe ihrer Berufstätigkeit zu erwartenden Rente zu vermitteln. In einem solchen Fall kann es gerechtfertigt sein, den zu erstattenden Schaden auf die Differenz zu dem Betrag zu beschränken, auf den der Betroffene nach der erteilten Auskunft vertrauen durfte.
- 14
- f) Ähnlich wird in der Rechtsprechung bei Beratungs- und Aufklärungsmängeln im Zusammenhang mit Kapitalanlagen unterschieden. Wer dem Anlageinteressenten eine umfassende Beratung oder Aufklärung über alle in Betracht kommenden Gesichtspunkte schuldet, haftet grundsätzlich für alle mit einer nachteiligen Anlageentscheidung verbundenen Schäden, auch wenn er seine Pflicht nur hinsichtlich eines Einzelpunkts verletzt hat. Wer dagegen ei- nem Anlageinteressenten Beratung oder Aufklärung nur hinsichtlich eines bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts schuldet, braucht nur für diejenigen Risiken einzustehen, für deren Einschätzung die erbetene Auskunft maßgeblich war (BGHZ 116, 209, 212 f mit weiteren Nachweisen; 146, 235, 239 f; BGH, Urt. v. 20. November 1997 - IX ZR 286/96, WM 1998, 142, 143; v. 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, aaO S. 1036).
- 15
- 3. Das Urteil des Berufungsgerichts ist daher im angefochtenen Umfang aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen, da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts kann der dem Beklagten entstandene Schaden noch nicht exakt beziffert werden. Zum einen steht die genaue Höhe einer Betriebsrente nicht fest, die der Beklagte seit dem 1. Januar 2003 erhielt und die seinen Schaden mindert, zum anderen fehlen ausreichende Feststellungen zu den vom Beklagten ersparten berufsbedingten Aufwendungen, die unter den besonderen Umständen des vor- liegenden Falles nicht durch einen nur die gewöhnlichen Aufwendungen berücksichtigenden prozentualen Abschlag erfasst werden können.
Pape Grupp
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 25.09.2005 - 5 O 462/05 Mü-K -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 04.09.2007 - 12 U 179/06 -
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Beklagten zu 2 wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Bielefeld wie folgt abgeändert: Die Klage gegen den Beklagten zu 2 wird abgewiesen, soweit sie auf Zahlung aus seinem Privatvermögen gerichtet ist.
Von den erstinstanzlichen Kosten haben zu tragen: die Beklagten zu 1 und 3 als Gesamtschuldner zwei Drittel der Gerichtskosten , ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten der Klägerin; die Klägerin jeweils ein Drittel der Gerichtskosten und ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.
Von den Kosten der Berufungsinstanz haben zu tragen: die Beklagten zu 1 und 3 jeweils 12 % der Gerichtskosten sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten; die Klägerin 76 % der Gerichtskosten, ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.
Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin hat den Beklagten zu 2 gemeinsam mit den am Revisionsverfahren nicht mehr beteiligten Beklagten zu 1 und 3 gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung eines ohne Rechtsgrund geleisteten Honorarvorschusses von 172.500,00 DM in Anspruch genommen.
Die Beklagten sind Rechtsanwälte, die sich am 1. Juli 1998 zu einer Sozietät zusammengeschlossen haben. Die Klägerin hatte den Vorschuß Anfang Mai 1997 gezahlt. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte zu 2 noch nicht als Rechtsanwalt zugelassen. Das Landgericht hat der Klage gegen alle drei Beklagten stattgegeben. Die von den Beklagten gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung ist nur von dem Beklagten zu 2 begründet worden, die Beklagten zu 1 und 3 haben ihre Rechtsmittel zurückgenommen. Der Beklagte zu 1 zahlte Anfang April 2001 auf die Klagforderung 223.700,00 DM an die Klägerin , die daraufhin den Rechtsstreit im Berufungsverfahren für erledigt erklärt hat. Der Beklagte zu 2 hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen, weil er die Klage, soweit sie ihn betrifft, für von Anfang an unbegründet hält. Da er noch nicht Mitglied der Sozietät gewesen sei, als der auf die rechtsgrundlose Vorschußzahlung gegründete Bereicherungsanspruch der Klägerin entstanden sei, hafte er für diese Altverbindlichkeit der Sozietät nicht mit seinem Privatvermögen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zu 2 zurückgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt. Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte zu 2 sein Klagabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision des Beklagten zu 2 durch Versäumnisurteil zu entscheiden, §§ 557, 331 ZPO a.F.. Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage, soweit sie die Verurteilung des Beklagten zu 2 zur Zahlung aus seinem Privatvermögen betrifft.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klage sei bis zur Zahlung der 223.700,00 DM durch den Beklagten zu 1 am 6. April 2001 gegenüber dem Beklagten zu 2 zulässig und begründet gewesen. Das Verhältnis zwischen der Gesellschafts- und der Gesellschafterhaftung bestimme sich nach der Entscheidung des Senats vom 29. Januar 2001 (BGHZ 146, 341, 358) analog §§ 128 f. HGB. Als Folge der Bejahung des Akzessorietätsprinzips sei der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch einer Haftung entsprechend § 130 HGB zu unterwerfen, da diese ein zentraler Bestandteil des auf dem Akzessorietätsprinzip beruhenden Haftungsregimes sei. Der Beklagte zu 2 habe deshalb bis zur Begleichung der Klagforderung für den vor seinem Eintritt in die Sozietät begründeten Rückforderungsanspruch der Klägerin auch mit seinem Privatvermögen gehaftet.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nur zum Teil stand. Dem Berufungsgericht ist zwar darin zu folgen, daß als Konsequenz des akzessorischen Haftungsprinzips der in eine bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende Gesellschafter für bereits begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich entsprechend der Regelung des § 130 HGB für die offene Handelsgesellschaft gesamtschuldnerisch mit den Altgesellschaftern auch persönlich , also mit seinem Privatvermögen, haftet. Der Beklagte zu 2 hatte für die Forderung der Klägerin mit seinem Privatvermögen jedoch nicht einzustehen. Ihm ist mit Rücksicht auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , der zufolge der Eintretende für Altverbindlichkeiten lediglich mit dem bei
seinem Eintritt erworbenen Anteil am Gesellschaftsvermögen, nicht aber mit seinem Privatvermögen haftete, Vertrauensschutz zu gewähren.
II. 1. Entgegen der Auffassung der Revision haftet ein neu in eine schon bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretender Gesellschafter grundsätzlich auch für die bereits vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die sog. Altverbindlichkeiten.
a) Es kann dahinstehen, ob dies bereits daraus, daß der Gesellschafter im Grundsatz stets wie die Gesellschaft haftet, also dem sog. Akzessorietätsprinzip , folgt, das in der neueren Rechtsprechung (BGHZ 146, 341) an die Stelle der früher von ihr vertretenen Doppelverpflichtungslehre getreten ist. Im Schrifttum ist in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen worden, daß ausländische Rechtsordnungen, insbesondere die US-amerikanische, eine akzessorische Gesellschafterhaftung auch ohne Erstreckung auf Altschulden kennen (Wiedemann, JZ 2001, 661, 664).
Denn jedenfalls entspricht der Gedanke, daß ein neu in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretender Gesellschafter auch ohne dahingehende besondere Verpflichtungserklärungen gegenüber den Gläubigern mit dem Erwerb der Mitgliedschaft auch in die bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft eintritt und damit nicht anders als der Altgesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft ohne Unterscheidung nach dem Zeitpunkt ihrer Begründung haftet, sowohl dem Wesen der Personengesellschaft als auch - damit innerlich zusammenhängend - einer im Verkehrsschutzinteresse zu Ende gedachten Akzessorietät der Haftung (vgl. auch Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 130 Rdn. 1). Auch die Senatsentscheidung vom 30. April 1979 (BGHZ 74, 240, 242) bezeichnet es bereits als folgerichtig, den Gesellschafter einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts - ähnlich wie nach § 130 HGB den Handelsgesellschafter - bei Annahme einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch für die vor seinem Beitritt begründeten Gesamthandsverbindlichkeiten haften zu lassen. Der Weg dahin war für die Rechtsprechung jedoch damals noch verschlossen, weil sie bis zu der grundlegenden Entscheidung BGHZ 146, 341 der sog. Doppelverpflichtungslehre folgte.
Die persönliche Haftung aller Gesellschafter in ihrem jeweiligen personellen Bestand entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die Gesellschaft kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt. Ihr Gesellschaftsvermögen steht dem Zugriff der Gesellschafter jederzeit uneingeschränkt und sanktionslos offen. Bei dieser Sachlage ist die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht nur die alleinige Grundlage für die Wertschätzung und Kreditwürdigkeit der Gesellschaft; sie ist vielmehr das notwendige Gegenstück zum Fehlen jeglicher Kapitalerhaltungsregeln. Dabei kann die Rechtsordnung konsequenterweise nicht bei einer Haftung nur der Altgesellschafter Halt machen. Denn mit dem Erwerb seiner Gesellschafterstellung erlangt auch ein neu eintretender Gesellschafter dieselben Zugriffsmöglichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen wie die Altgesellschafter, was angesichts der Komplementarität von Entnahmefreiheit und persönlicher Haftung sinnvollerweise nur durch Einbeziehung der Neugesellschafter in dasselbe Haftungsregime, dem auch die Altgesellschafter unterliegen, kompensiert werden kann.
Zudem erwirbt der neu Eintretende mit seinem Eintritt in die Gesellschaft auch Anteil an dem Vermögen, der Marktstellung sowie den Kunden- bzw.
Mandantenbeziehungen, die die Gesellschaft durch ihre bisherige wirtschaftli- che Tätigkeit begründet hat. Es ist deshalb nicht unangemessen, wenn er im Gegenzug auch in die Verbindlichkeiten eintritt, die die Gesellschaft im Zuge ihrer auf Erwerb und Vermehrung dieser Vermögenswerte gerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit begründet hat. Nicht selten wird die Altverbindlichkeit, für die der neu eingetretene Gesellschafter mithaften soll, exakt einem Aktivum der Gesellschaft als Gegenleistung (aus der Sicht der Gesellschaft Gegenverpflichtung ) zuzuordnen sein, an dem der Eintretende für sich eine Mitberechtigung reklamiert.
Bei der grundsätzlichen Mithaftung der Neugesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch für die bereits vor seinem Eintritt in die Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten handelt es sich damit keineswegs um ein überraschendes Geschenk an die Gläubiger, sondern um das wohlbegründete Ergebnis einer Abwägung der legitimen Interessen der Gläubiger und des Neueingetretenen. Die Gesetzeskonformität dieser Abwägung wird dadurch belegt, daß das kodifizierte deutsche Recht überall dort, wo es eine ausdrückliche Regelung getroffen hat, zumindest eine grundsätzliche Mithaftung neu eintretender Gesellschafter vorsieht, so außer in § 130 HGB auch in § 173 HGB, in § 8 Abs. 1 PartGG und in Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO (dort allerdings mit der Möglichkeit des Ausschlusses durch Gesellschafts- oder Aufnahmevertrag und Eintragung im Handelsregister).
Die innere Berechtigung des damit gesicherten Gläubigerschutzes ist um so fundierter, als ohne ihn eine Haftung neu eintretender Gesellschafter für alle vor ihrem Eintritt "begründeten" Verbindlichkeiten ausgeschlossen wäre. "Begründet" ist eine Verbindlichkeit bzw. Forderung nach überkommenem Verständnis , sobald ihr Rechtsgrund gelegt ist. Ohne eine haftungsmäßige Gleich-
stellung von Alt- und Neugesellschaftern bräuchten letztere bei Dauerschuldverhältnissen oder langfristigen Vertragsverhältnissen auch für die nach ihrem Beitritt fällig werdenden Verpflichtungen nicht aufzukommen, sofern nur das Rechtsverhältnis selber davor begründet worden war. Im Extremfall könnte dies, wie etwa bei Aufnahme eines Kredits mit zehnjähriger Laufzeit für ein langfristiges Wirtschaftsgut, dazu führen, daß niemand mehr für die Rückzahlung der Kreditsumme haftet, weil alle bei Fälligkeit vorhandenen Gesellschafter erst nach der Aufnahme des Kredits in die Gesellschaft eingetreten waren und die Haftung der ausgeschiedenen Gesellschafter gemäß §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB beendet ist. Bei anderen Dauerschuldverhältnissen mit über den Beitrittszeitpunkt hinaus bestehenden Pflichten könnte es dazu kommen, daß der neu eingetretene Gesellschafter für eine Pflichtverletzung selbst dann nicht persönlich zu haften hätte, wenn er die Pflichtverletzung selber verschuldet hätte. Diesen unakzeptablen Ergebnissen könnte ohne Annahme einer auch auf neu eingetretene Gesellschafter erstreckten akzessorischen Gesellschafterhaftung weiterhin nur durch methodisch unaufrichtige (so zu Recht K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 60 III. 2. d), S. 1898) Konstruktionen wie etwa einer stillschweigenden Einbeziehung in den Vertrag oder eines konkludenten Vertragsbeitritts begegnet werden, zu denen sich die Rechtsprechung unter Geltung der Doppelverpflichtungslehre genötigt sah (s. etwa BGHZ 124, 47, 48 m.w.N.; Urt. v. 17. Oktober 1989 - XI ZR 158/88, NJW 1990, 827, 828 f.; s. ferner OLG Frankfurt a.M., NJW 1986, 3144; OLG Bamberg, NJW-RR 1989, 223).
Des weiteren kann die Mithaftung neu eingetretener Gesellschafter auch für die vor ihrem Beitritt begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten den Vorteil für sich in Anspruch nehmen, daß sich der Gläubiger nicht auf einen gerade in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Ermangelung jedweder Registerpublizität u.U. besonders heiklen Streit über die Zeitpunkte des Entstehens seiner
Forderung und der Mitgliedschaft des in Anspruch genommenen Gesellschaf- ters einlassen muß (Ulmer, ZIP 2001, 585, 598; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 999; Habersack, BB 2001, 477, 482; Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 978).
Die vorstehenden Erwägungen machen deutlich, daß der in § 130 Abs. 1 HGB kodifizierte Gedanke keineswegs auf Besonderheiten gerade des handelsrechtlichen Geschäftsverkehrs beruht. Er findet seine Begründung und Rechtfertigung vielmehr in den Eigenheiten rechtsfähiger Personengesellschaften mit auf dem Prinzip der Akzessorietät aufbauender Haftungsverfassung, wie auch seine Übernahme in die moderne Kodifikation der Partnerschaftsgesellschaft (§ 8 Abs. 1 Satz 2 PartGG) bestätigt; s. dazu auch nachstehend unter b).
Die Annahme der Mithaftung auch des neu eingetretenen Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für die bereits bei seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ergänzt damit in rechtspraktischer und methodisch folgerichtiger Weise die Rechtsprechung des Senats, wonach bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft derjenigen bei der oHG entspricht (BHGZ 142, 315 und 146, 341).
Die Richtigkeit dieser Auffassung wird auch dadurch belegt, daß sich bei gewerblich tätigen Gesellschaften der Übergang von der Rechtsform der oHG zu derjenigen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und umgekehrt in Abhängigkeit von Art und vor allem Umfang der Geschäfte angesichts der Veränderlichkeit und Wertungsbedürftigkeit dieser Kriterien bei fehlender Handelsregistereintragung oft unmerklich vollzieht, was bei einer unterschiedlichen Haftungsverfassung zu erheblicher Unsicherheit führen würde (Westermann, NZG 2001, 289, 291).
b) Der Grundsatz der persönlichen Haftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten gilt auch für Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die von Angehörigen freier Berufe zur gemeinsamen Berufsausübung gegründet worden sind. Der Gesetzgeber hat in § 8 Abs. 1 PartGG die Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft dahin geregelt, daß neben deren Vermögen die Partner als Gesamtschuldner den Gläubigern haften (Satz 1 der Bestimmung) und insoweit die Vorschriften der §§ 129 und 130 HGB entsprechend anzuwenden sind (Satz 2), also ein neu in die Partnerschaft eintretender Gesellschafter auch für bereits bestehende Verbindlichkeiten der Partnerschaft haftet. Da der Gesetzgeber mit dem Partnerschaftsgesellschaftsgesetz eine spezielle Rechtsform geschaffen hat, die gerade den besonderen Verhältnissen und legitimen Bedürfnissen der freien Berufe Rechnung tragen soll, kann diese Regelung nur dahin verstanden werden, daß aus der Sicht des Gesetzgebers keine Bedenken dagegen bestehen, die Angehörigen freier Berufe grundsätzlich einer Haftung zu unterwerfen, die hinsichtlich Altverbindlichkeiten derjenigen des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft gleicht. Für Verbindlichkeiten vertraglicher, quasi-vertraglicher und gesetzlicher Art steht danach der Annahme einer persönlichen Haftung der Neugesellschafter für Altverbindlichkeiten einer von Angehörigen freier Berufe gebildeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundsatz nichts im Wege. Eine Ausnahme könnte lediglich für Verbindlichkeiten aus beruflichen Haftungsfällen in Betracht kommen, da sie, wie die Bestimmung des § 8 Abs. 2 PartGG zeigt, eine Sonderstellung einnehmen. Ob der Grundsatz der persönlichen Haftung für Altverbindlichkeiten auch insoweit Anwendung findet, kann, da dies für die hier zu treffende Entscheidung unerheblich ist, offen bleiben.
2. Erwägungen des Vertrauensschutzes gebieten es, den Grundsatz der persönlichen Haftung des in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eintretenden für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft erst auf künftige Beitrittsfälle anzuwenden.
Die seit langem bestehende gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , wonach der Neugesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für deren Altverbindlichkeiten nicht mit seinem Privatvermögen haftet, hat auf seiten der Neugesellschafter schützenswertes Vertrauen dahin begründet , daß sie für Altverbindlichkeiten nicht mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben. Neugesellschafter brauchten sich auf Grund jener Rechtsprechung vor ihrem Gesellschaftsbeitritt weder um Informationen über etwa bestehende Gesellschaftsschulden zu bemühen noch wirtschaftliche Vorkehrungen für eine eventuelle persönliche Haftung für solche Verbindlichkeiten zu treffen. Es träfe sie deshalb unverhältnismäßig hart, wenn sie nunmehr rückwirkend der persönlichen Haftung für Altverbindlichkeiten unterworfen würden, wie sie sich als Folge des geänderten Verständnisses von der Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergibt (vgl. Sen.Urt. v. 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, ZIP 2002, 851, z.V. in BGHZ 150, 1 bestimmt). Aspekte, die der Gewährung von Vertrauensschutz entgegenstünden, sind nicht ersichtlich.
III. Nach dem Vorstehenden war die Klage gegen den Beklagten zu 2 von Anfang an unbegründet, soweit sie auf seine persönliche Haftung zielte.
Der Beklagte zu 2 ist zwar am 1. Juli 1998 in die zwischen den Beklagten zu 1 und 3 bestehende (Außen-)Sozietät eingetreten, die der Klägerin die Rückzahlung des im Mai 1997 ungerechtfertigt vereinnahmten Honorarvorschusses schuldete. Er haftete für dessen Rückzahlung jedoch nicht, da er in
seinem Vertrauen auf die eine persönliche Haftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten ablehnende bisherige Rechtsprechung geschützt wird.
Weitere Feststellungen kommen nicht in Betracht. Daher kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 ZPO a.F.) und dem Begehren des Beklagten zu 2, die Klage abzuweisen, stattgeben, soweit es seine persönliche Haftung betrifft.
Röhricht Dr. Hesselberger ist wegen Kraemer Erkrankung an der Unterschrift gehindert Röhricht Münke Graf
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Bezahlung von Gasrechnungen. Das Gas wurde in der Zeit von Dezember 2000 bis April 2001 in zwei Mietshäuser in W. geliefert, die im Eigentum einer BGB-Gesellschaft stehen. Der Beklagte gehörte der Gesellschaft unstreitig jedenfalls bis zum 15. Dezember 1998 an und war ab dem 1. Januar 2000, mithin zur Zeit der Lieferungen , wieder Gesellschafter.
- 2
- Der Beklagte wendet sich gegen die Zahlungsverpflichtung mit der Begründung , die Lieferungen beruhten auf Verträgen, die zwischen der BGBGesellschaft und der Klägerin in der Zeit abgeschlossen worden seien, in der er nicht Gesellschafter gewesen sei. Für derartige Altschulden hafte er nicht persönlich. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
- 3
- Die Revision ist nicht begründet.
- 4
- I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, es könne dahingestellt bleiben, ob die Lieferverträge für beide Mietshäuser oder nur - insoweit unstreitig - für das Haus Wa.straße 20 in einer Zeit abgeschlossen worden seien, in der der Beklagte nach seinem Vortrag nicht Gesellschafter der BGB-Gesellschaft gewesen sei. Denn der Beklagte hafte, auch wenn es sich um Altschulden der Gesellschaft aus der Zeit vor seinem Wiedereintritt handeln sollte, aus § 130 HGB. Auf einen die Haftung ausschließenden Vertrauensschutz im Sinne der in der Entscheidung des Senats vom 7. April 2003 (BGHZ 154, 370 ff.) aufgestellten Grundsätze könne der Beklagte sich nicht berufen, weil das Gas zu einer Zeit an die Gesellschaft geliefert worden sei, in der der Beklagte (wieder) deren Mitglied gewesen sei.
- 5
- II. Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.
- 6
- 1. Das Berufungsgericht hat aufgrund des von ihm zugrunde gelegten Sachvortrags des Beklagten, von dem der Senat revisionsrechtlich auszugehen hat, zutreffend entschieden, dass es sich bei den Verbindlichkeiten aus den streitigen Gaslieferungen um Altschulden gemäß § 130 HGB handelt, d.h. um Verbindlichkeiten der (Außen-)BGB-Gesellschaft, die vor dem (Wieder-)Eintritt des Beklagten in die Gesellschaft begründet worden sind.
- 7
- Nach der zu § 160 HGB entwickelten Meinung ist bei Dauerschuldverhältnissen die Rechtsgrundlage für die einzelnen Schuldverpflichtungen bereits in dem Vertrag selbst angelegt mit der Folge, dass die Schuldverpflichtungen als bereits mit dem Vertragsschluss begründet anzusehen sind (a). Die für die Haftung nach § 160 HGB entwickelte Ansicht gilt gleichermaßen für eine Haftung nach § 130 HGB (b). Bei den hier im Streit stehenden Gaslieferungsver- trägen handelt es sich um Dauerschuldverhältnisse (c), deren Vertragspartnerin die BGB-Gesellschaft als Grundstückseigentümerin ist (d).
- 8
- a) Die ganz herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung geht davon aus, dass rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten bereits dann begründet sind, wenn das Rechtsgeschäft abgeschlossen ist und sich ohne Hinzutreten weiterer rechtsgeschäftlicher Akte die konkrete, einzelne Verbindlichkeit ergibt. Daraus wird im Hinblick auf Dauerschuldverhältnisse gefolgert, dass es für die Begründing der hieraus resultierenden Forderungen auf den Abschluss des Dauerschuldvertrages und nicht auf die daraus hervorgehenden Einzelverbindlichkeiten ankommt (siehe hierzu Senat, BGHZ 154, 370, 375; Urt. v. 29. April 2002 - II ZR 330/00, ZIP 2002, 1251, 1252; BAG ZIP 2004, 1905, 1906; MünchKommHGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 49 ff. m.w.Nachw.).
- 9
- b) Diese zu § 160 HGB entwickelte Meinung gilt auch für § 130 HGB. Das ergibt sich zunächst aus dem insoweit identischen Wortlaut der Vorschriften. In beiden ist nämlich von - bis zum Ausscheiden bzw. vor dem Eintritt des Gesellschafters - "begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft" die Rede. Hinzu kommt, dass es jeweils um die parallel laufende Frage geht, ob ein Gesellschafter für Verbindlichkeiten haftet, die vor Änderung seiner Gesellschafterstellung begründet wurden. Darüber hinaus spricht die Systematik des Gesetzes für ein gleiches Verständnis der Frage, wann Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis begründet sind.
- 10
- c) Bei den Gaslieferungsverträgen handelt es sich um Versorgungsverträge , die jedenfalls dann, wenn sie - wie hier - Sonderabnehmerverträge sind (siehe zu dieser Differenzierung BGH, Urt. v. 19. Oktober 1960 - VIII ZR 206/59, LM § 17 KO Nr. 3), Sukzessivlieferungsverträge und damit Dauerschuldverhältnisse darstellen (h.M. siehe nur Senat, BGHZ 70, 132, 135; Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. Überblick vor § 311 Rdn. 28, 30; MünchKommBGB/Kramer, 4. Aufl. Einl. vor §§ 241 ff. Rdn. 97 m.w.Nachw.).
- 11
- d) Die Gaslieferungsverträge sind geschlossen worden zwischen der BGB-Gesellschaft als Grundstückseigentümerin mit dem Gesellschafterbestand aus dem Jahr 1999 und der Klägerin. Ein konkludenter Vertragsschluss mit der Gesellschaft unter Einschluss des Beklagten kommt für die Gaslieferungen in der Zeit ab Ende 2000 nicht in Betracht. Zwar ist in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens regelmäßig ein Vertragsangebot in Form einer sog. Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu sehen, das sich typischerweise an den Grundstückseigentümer richtet (BGH, Urt. v. 30. April 2003 - VIII ZR 279/02, WM 2003, 1730, 1731). Das war in der Zeit der Lieferung die BGB-Gesellschaft, deren Mitglied der Beklagte war. Die Annahme eines neuen konkludenten Vertragsschlusses ist hier jedoch deshalb ausgeschlossen, weil bereits ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und der BGB-Gesellschaft in ihrer gesellschafterlichen Zusammensetzung zur Zeit des Vertragsschlusses begründet worden war und fortbestand (BGH, Urt. v. 17. März 2004 - VIII ZR 95/03, WM 2004, 2450, 2451).
- 12
- 2. Für die Verbindlichkeiten aus den nach dem Vortrag des Beklagten 1999 abgeschlossenen Gaslieferungsverträgen haftet der Beklagte analog § 130 HGB persönlich und unbeschränkt. Gegen diese zutreffende Feststellung des Berufungsgerichts wendet sich die Revision vergeblich unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 7. April 2003 (BGHZ 154, 370 ff.).
- 13
- a) Nach dem unter Anwendung der Doppelverpflichtungstheorie für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts geltenden Haftungsregime hatte der Neugesellschafter für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten persönlich nur dann einzustehen, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorlag. Fehlte es hieran, war seine Haftung auf seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen be- schränkt (Sen.Urt. v. 30. April 1979 - II ZR 137/78, NJW 1979, 1821). Mit Urteil vom 7. April 2003 (aaO) hat der Senat in Fortentwicklung seiner Rechtsprechung zum geänderten Verständnis von der Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGHZ 142, 315 ff. und BGHZ 146, 341 ff.) und in Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung ausgesprochen, dass der Neugesellschafter analog § 130 HGB auch persönlich für Altschulden der (Außen-)BGB-Gesellschaft, der er beigetreten ist, haftet. Zugleich hat der Senat jedoch entschieden, dass die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteilserlass nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollten , und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (BGHZ 154, 370, 377 f.).
- 14
- Dass dieser Entscheidung - nicht nur von dem Beklagten - unter Ausblendung des tatsächlichen Hintergrundes des entschiedenen Falles entnommen wird, ein Neugesellschafter hafte bis zur Publikation der Senatsentscheidung vom 7. April 2003 für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft unter keinen Umständen, geht weit über die Aussage jener Entscheidung hinaus.
- 15
- In jedem Fall einer mit Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung ist zu prüfen, ob den Interessen des auf die Fortgeltung der Rechtslage Vertrauenden Vorrang einzuräumen ist gegenüber der materiellen Gerechtigkeit (BGHZ 132, 119, 129 f. m.w.Nachw.). Nach eben diesen Grundsätzen ist der Senat im Urteil vom 7. April 2003 (aaO) verfahren und hat in dem dort zugrundeliegenden Fall des Eintritts eines Junganwalts in eine Anwaltssozietät, die einem dem eintretenden Anwalt nicht bekannten Anspruch auf Rückzahlung eines ohne Rechtsgrund geleisteten Honorarvorschusses ausgesetzt war, den Interessen des Neugesellschafters Vorrang eingeräumt vor der materiell richtigen Entscheidung, hat also insoweit dessen Haftung aus § 130 HGB für die Altverbindlichkeit der Gesellschaft verneint. Begründet hat er dies damit, dass der Neugesellschafter von dem Bestehen dieses Anspruchs nicht ausgehen musste, er mithin von diesem nur durch eine Nachfrage erfahren hätte, zu der er aber nach der damaligen Rechtslage nicht verpflichtet gewesen sei. Derartige Altverbindlichkeiten kann der Neugesellschafter aber weder in seine Beitrittsentscheidung einbeziehen noch kann er entsprechende Vorkehrungen für den Fall der persönlichen Inanspruchnahme treffen. Dies rechtfertigt es, ihn aus Vertrauensgesichtspunkten nicht haften zu lassen. Hieran hält der Senat fest.
- 16
- b) Anders hat die Abwägung zwischen Rechtssicherheit einerseits und materieller Gerechtigkeit andererseits auszufallen, wenn der Neugesellschafter die bestehende Altverbindlichkeit der Gesellschaft im Beitrittszeitpunkt kennt oder wenn er sie bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können; das gilt erst Recht, wenn sich dem Beitretenden das Bestehen von Altverbindlichkeiten aufdrängen muss, weil sie typischerweise vorhanden sind. Der oben genannte Gedanke, der zur Gewährung von Vertrauensschutz nötigt, ist in diesen Fällen nämlich nicht betroffen. Dann ist aber kein Grund ersichtlich, dem Vertrauensschutz des Neugesellschafters Vorrang einzuräumen gegenüber dem materiell berechtigten Anspruch des Gläubigers.
- 17
- c) So liegt der Fall hier. Gründe des Vertrauensschutzes rechtfertigen die Zahlungsverweigerung des Beklagten nicht. Mit dem Vorhandensein von Lieferverträgen über Versorgungsleistungen muss jeder Neugesellschafter rechnen, der einer BGB-Gesellschaft beitritt, die Eigentümerin von Mietshäusern ist. Dies gilt in besonderem Maße für den Beklagten, der bereits bis Ende 1998 Gesellschafter gewesen ist und in dieser Eigenschaft für eines der Mietshäuser selbst den ursprünglichen Gaslieferungsvertrag abgeschlossen hat. Nicht zuletzt steht der Gewährung von Vertrauensschutz hier entgegen, dass die Lieferungen, deren Bezahlung die Klägerin verlangt, zu einer Zeit erbracht wurden, in der der Beklagte (wieder) Gesellschafter war.
Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 20.12.2002 - 2 O 438/01 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.08.2003 - 22 U 16/03 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagten sind Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft Wohnpark W. Gesellschaft b.R. (im Folgenden: GbR), einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Zweck der GbR war die Errichtung von Mehrfamilienhäusern in Ausübung eines Erbbaurechts und deren anschließende Verwaltung.
- 2
- Zur Finanzierung der Fondsobjekte schlossen die Gründungsgesellschafter , damals noch auftretend als Wohnpark Wi. -G. -Straße Grundstücksgesellschaft GbR, am 30. August/7. September 1994 mit der Rechtsvorgängerin der B. Hypothekenbank AG (im Folgenden: Bank) einen Darlehensvertrag über nominal 15.000.000 DM. Nach Ziff. 7 Abs. 4 des Darlehensvertrages sollte später zwischen der GbR und den beigetretenen Ge- sellschaftern einerseits sowie der Bank andererseits ein neuer Darlehensvertrag abgeschlossen werden, in dem die Haftung jedes Gesellschafters für den Darlehensbetrag nebst Zinsen und Kosten auf einen Anteil, der der Quote seiner Beteiligung entspricht, beschränkt sein sollte.
- 3
- Am 29. November 1994 schlossen die Gründungsgesellschafter unter Umbenennung der GbR einen Gesellschaftsvertrag, der in § 8 folgende Regelungen enthält: 1. Die Gesellschafter haften gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. 2. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie den Gläubigern der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft , in der Höhe jedoch unbegrenzt. 3. Die Geschäftsführung ist beim Abschluss von Verträgen mit Dritten verpflichtet , dem Vertragspartner von den Bestimmungen über die gesellschaftsrechtliche Haftung gemäß diesem Vertrag Kenntnis zu geben. …
- 4
- Nach § 9 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages steht die Führung der Geschäfte zwei der drei Gründungsgesellschafter zu. In einem gesonderten Geschäftsbesorgungsvertrag übertrug die GbR der I. Baubetreuung und Projektverwaltung GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) umfassend die Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben. § 3 des Geschäftsbesorgungsvertrages sieht vor, dass jeder Gesellschafter der Geschäftsbesorgerin Vollmacht erteilt, insbesondere die aus einer Anlage zum Geschäftsbesorgungsvertrag ersichtlichen Erklärungen abzugeben. Dazu gehört u.a., die persönliche Haftung der Gesellschafter hinsichtlich der Grundpfandrechtsbeträge nebst Nebenleistungen in persönlicher und dinglicher Hinsicht zu übernehmen sowie die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter persönlich und dinglich hinsichtlich der Gesellschafter- und Gesellschaftsverbindlichkeiten der sofortigen Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden auch in ihr gesamtes persönliches Vermögen zu unterwerfen.
- 5
- Die Beklagten beteiligten sich am 31. Dezember 1994 mit einer Beteiligungssumme von 80.000 DM zzgl. 3,5 % Agio als Gesellschafter an der GbR. Ihre Beteiligung gemessen am Verhältnis ihrer Kapitaleinlage zum Gesamtvermögen der GbR beträgt 0,2913 %. Der Beitritt erfolgte auf der Grundlage eines Prospektes, der zur Haftung der Gesellschafter der GbR folgenden Hinweis enthält: Die Gesellschafter haften gegenüber Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie [die Gesellschafter] quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft. Soweit Gläubiger durch Grundpfandrechte gesichert sind, haftet zunächst das Grundstück - wie auch für öffentliche Lasten - insgesamt.
- 6
- Am 7. /8. Oktober 1996 vereinbarte die Geschäftsbesorgerin, handelnd für die Gesellschafter der GbR, mit der Bank in Ergänzung des Darlehensvertrages , dass das Darlehensverhältnis zwischen der Bank und der GbR, bestehend aus den in einer - der Vereinbarung beigefügten - Aufstellung genannten Gesellschaftern, fortgesetzt wird und diese gesamtschuldnerisch, aber jeweils beschränkt auf den in der Aufstellung aufgeführten Anteil des Darlehensnominalbetrages nebst Zinsen und Nebenleistungen haften; für die Beklagten weist die Aufstellung einen Haftungsbetrag von insgesamt 98.016,07 DM aus.
- 7
- Die Bank kündigte das Darlehen mit Schreiben vom 17. Juli 2006 wegen Zahlungsverzugs. Sie forderte die Beklagten mit Schreiben vom 26. Juli 2006 und 4. August 2006 vergeblich auf, einen Anteil i.H.v. 28.581,17 € an der Restforderung , die sich zum 31. Juli 2006 auf 9.811.594,21 € belaufe, an sie zu zahlen.
- 8
- Über das Vermögen der GbR wurde am 21. März 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er nimmt die Beklagten auf Zahlung des von der Bank entsprechend der Beteiligungsquote der Beklagten errechneten Anteils an der am 31. Juli 2006 bestehenden Darlehensrestschuld in Anspruch.
- 9
- Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 22.344,30 € stattgegeben. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht die Beklagten bis auf einen Teil der Zinsforderung antragsgemäß verurteilt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
- 10
- Die Revision hat keinen Erfolg.
- 11
- I. Das Berufungsgericht (KG, NZG 2010, 1075) hat im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Die Haftung der Beklagten, die der Kläger gem. § 93 InsO im eigenen Namen geltend machen könne, folge aus § 128 HGB analog i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nF (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB). Die kraft Gesetzes bestehende gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten sei auf ihre Quote am Gesellschaftsvermögen beschränkt. Der Kläger habe zwar die Darlehensrestforderung zum Kündigungszeitpunkt nur in Höhe von 8.592.093,40 € schlüssig dargelegt. Bemessungsgrundlage für die quotale Haftung sei aber der ursprüngliche Darlehensbetrag nebst Zinsen und Kosten, so dass die Beklagten gegenüber der Bank schon wegen der Hauptforderung und der Zinsen in einer - den geltend gemachten Haftungsbetrag übersteigenden - Höhe hafteten. Dies erge- be sich aus einer Auslegung der Darlehensverträge unter Berücksichtigung der im Gesellschaftsvertrag geregelten Haftung. Weder freiwillige Tilgungsleistungen der Gesellschaft noch im Wege der Zwangsvollstreckung erzielte Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen verringerten den Haftungsumfang, solange nicht die Restforderung den Haftungsbetrag unterschreite. Den Beklagten stehe kein auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung gerichteter Schadensersatzanspruch gegen die fondsfinanzierende Bank zu, den sie dem Kläger entgegen halten könnten.
- 13
- II. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
- 14
- 1. Das angefochtene Urteil unterliegt in vollem Umfang revisionsgerichtlicher Nachprüfung. Die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht wirksam auf die Höhe des Anspruchs beschränkt worden. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung für die Zulassung der Revision zielt auf die Frage ab, ob und in welchem Umfang bei Vereinbarung einer quotalen Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft Leistungen oder Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen die Haftung der Gesellschafter mindern. Diese Frage betrifft hier nicht nur die Anspruchshöhe als abtrennbaren und selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes (zu dieser Voraussetzung einer beschränkten Revisionszulassung vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR 63/08, ZIP 2010, 879 Rn. 4; Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491, 2495; Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 6). Denn die Beklagten stützen ihren auf die vollständige Freistellung von der Inanspruchnahme gerichteten Schadensersatzanspruch auch auf die Behauptung, sie seien im Anlageprospekt über den Umfang der Gesellschafterhaftung getäuscht worden, weil dort der Eindruck erweckt worden sei, die Haftungsanteile der Anleger würden durch den Erlös aus der vorrangig vorzunehmenden Verwertung des Erbbaurechts verringert und weil die in der Ergänzung zum Darlehensvertrag vereinbarte Höchstbetragshaftung der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten und im Prospekt dargestellten quotalen Haftung nicht entspreche. Insoweit stellen sich auch für die Beurteilung des Anspruchsgrundes die Rechtsfragen, die das Berufungsgericht zur Zulassung der Revision veranlasst haben. Soweit die Beklagten geltend machen, sie seien im Wege der Naturalrestitution jedenfalls so zu stellen, wie sie auf der Grundlage der Prospektangaben stünden, bezieht sich die Zulassungsfrage nicht auf einen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs , weil die Anspruchshöhe auch im Rahmen der Schadensersatzansprüche von Bedeutung ist.
- 15
- 2. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand.
- 16
- a) Entgegen der Ansicht der Revision liegt der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 6 ZPO nicht vor. Das Original des Berufungsurteils hat ausweislich des Verkündungsprotokolls bei der Verkündung vollständig und unterschrieben vorgelegen (§ 160 Abs. 3 Nr. 7, § 165 Satz 1 ZPO). Dass sich in den dem Revisionsgericht übersandten Gerichtsakten nicht die Urschrift des Berufungsurteils mit den Originalunterschriften befindet und dort lediglich eine beglaubigte Abschrift eingeheftet ist, steht mit dem Gesetz in Einklang (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004, - IX ZR 350/00, BGHR ZPO § 311 Abs. 2 Urteilsverkündung 1) und besagt nicht, dass eine Originalfassung nicht existiert oder dass die dem damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugestellte Ausfertigung des Urteils nicht mit dem Original übereinstimmt. Es entspricht im Übrigen üblicher Handhabung, die Urschrift der Entscheidung zurückzubehalten und zu Sammelakten zu nehmen. Diese Verfahrensweise wird in § 4 Abs. 5 Satz 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 6 Satz 1 der Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte der ordentli- chen Gerichtsbarkeit, der Staatsanwaltschaften und der Amtsanwaltschaft des Landes Berlin in der Fassung vom 7. Januar 2010 auch ausdrücklich eröffnet.
- 17
- b) Die Beklagten haften dem in der Insolvenz der Gesellschaft nach § 93 InsO einziehungsbefugten Kläger für die Rückzahlung des Darlehens in der mit dem Hauptantrag geltend gemachten Höhe gemäß § 128 Satz 1, § 130 Abs. 1 HGB analog i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nF. Der Darlehensvertrag vom 30. August/7. September 1994 ist wirksam. Die Beklagten haften persönlich für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR entsprechend ihrer Beteiligung. Ihre quotale Haftung bemisst sich nach dem ursprünglichen Darlehensbetrag zuzüglich Zinsen und Kosten.
- 18
- aa) Der Darlehensvertrag ist wirksam zustande gekommen. Die Fondsgesellschaft wurde bei Abschluss des Darlehensvertrages wirksam durch die Gründungsgesellschafter vertreten.
- 19
- bb) Die Beklagten haften gemäß § 128 HGB für die vor ihrem Beitritt begründeten Darlehensverbindlichkeiten unabhängig davon, ob die im Jahr 1996 zur Ergänzung des Darlehensvertrages abgeschlossene Vereinbarung wirksam ist, quotal entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR.
- 20
- (1) Der Haftung der Beklagten steht nicht entgegen, dass die Verbindlichkeiten bereits vor ihrem Beitritt zur GbR begründet worden sind. Mit der Aufgabe der Theorie der Doppelverpflichtung haften grundsätzlich auch die Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts analog §§ 128, 130 HGB für die Altschulden der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.; Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, ZIP 2006, 1622 Rn. 34 ff.; Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, ZIP 2007, 169 Rn. 18 ff.). Dies gilt auch für Gesellschafter, die noch vor der Veröffentlichung des Urteils des erkennen- den Senats vom 7. April 2003 (II ZR 56/02, BGHZ 154, 370) einer solchen Gesellschaft beigetreten sind (BGH, Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, ZIP 2006, 1622 Rn. 34 ff.; Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, ZIP 2007, 169 Rn. 18 ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 40). Allerdings gebieten das Rechtsstaatsgebot und der daraus folgende Grundsatz des Vertrauensschutzes, in jedem einzelnen Fall einer mit Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung an den Kriterien der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit zu prüfen, ob den Interessen des auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtslage Vertrauenden Vorrang gegenüber der materiellen Gerechtigkeit einzuräumen ist (BVerfGE 59, 128, 165; BGH, Urteil vom 29. Februar 1996 - IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119, 130 f.; Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 283/03, ZIP 2006, 82 Rn. 16; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 40).
- 21
- Nach den hier gegebenen Umständen des Falles können die Beklagten sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie vor der Entscheidung des erkennenden Senats vom 7. April 2003 (II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.) und in Unkenntnis des 1994 abgeschlossenen Darlehensvertrages in die Gesellschaft eingetreten sind. Zwar enthalten weder der Gesellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung der Gesellschafter auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die schon vor ihrem Beitritt entstanden sind. Die Beklagten hätten aber bei auch nur geringer Aufmerksamkeit erkennen können, dass für die Objektfinanzierung erhebliche Fremdmittel benötigt wurden, für deren Rückzahlung sie nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages haften sollten. Bei einem Immobilienfonds werden typischerweise Fremdmittel aufgenommen. Aus dem Prospekt ergab sich, dass erhebliche Kredite benötigt wurden. So führt der Investitions- und Finanzierungsplan, Seite 11 des Prospekts, die benötigten 16.225.000 DM Fremdkapital explizit auf. Auf Seite 2 des Prospekts wird dargestellt, dass und zu welchen Konditionen die Darlehen aufgenommen wurden. Im Übrigen muss ein Gesellschafter, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen oder Prospektangaben damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Objekts benötigten Kredite ganz oder teilweise bereits aufgenommen worden sind (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, ZIP 2007, 169 Rn. 19; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 41).
- 22
- (2) Die Beklagten haften mit ihrem Privatvermögen für die Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft beschränkt auf den ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teilbetrag der Verbindlichkeiten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde ihre persönliche Haftung als Gesellschafter in dem Darlehensvertrag und der ihn ergänzenden Vereinbarung in dieser Weise beschränkt. Unabhängig davon können sich Gesellschafter geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die - wie die Beklagten - der Gesellschaft zu einer Zeit beigetreten sind, als nach der Lehre von der Doppelverpflichtung die Haftung der Gesellschafter rechtsgeschäftlich vereinbart werden musste, was jedenfalls bei Erwerbsgesellschaften regelmäßig geschah, auch nach der Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH, Urteil vom 27. September 1999 - II ZR 371/98, BGHZ 142, 315; Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) aus Gründen des Vertrauensschutzes für die davor geschlossenen Verträge weiterhin auf eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung unter der Voraussetzung berufen, dass die Haftungsbeschränkung für den Vertragspartner mindestens erkennbar war (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, BGHZ 150, 1, 5). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Bank konnte der Regelung in Ziff. 7 Abs. 4 des Darlehensvertrages ohne weiteres entnehmen, dass die später beitretenden Gesellschafter für die Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag nur be- schränkt auf einen ihrer Beteiligungsquote entsprechenden Anteil haften sollten. Dass die Beklagten nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR haften , wird vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt.
- 23
- cc) Entgegen der Auffassung der Revision verringern die von der GbR geleisteten Zahlungen und die nach Kündigung des Darlehens aus der Zwangsverwaltung und der Verwertung des Erbbaurechts erzielten Erlöse die persönliche Haftung der Beklagten nicht. Ihre quotale Haftung als Gesellschafter bemisst sich nicht nach der im Zeitpunkt ihrer Inanspruchnahme noch offenen Restdarlehensschuld, sondern nach dem Nominalbetrag des ausgereichten Darlehens nebst Zinsen und Kosten.
- 24
- (1) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 26 ff.; Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 243/09, ZIP 2011, 914 Rn. 17 ff.; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 45; Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 28), sind Zahlungen und sonstige Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen nicht kraft Gesetzes auf die Haftungsanteile anzurechnen. Aus der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung als akzessorische Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Grundsatz der Akzessorietät von Gesellschaftsschuld und Gesellschafterhaftung besagt lediglich, dass der Bestand der Gesellschaftsschuld die Obergrenze für die jeweilige persönliche Haftung der Gesellschafter bildet. Ob und in welchem Umfang Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung nicht nur die Schuld der Gesellschaft, sondern den Haftungsbetrag jedes einzelnen Gesellschafters verringern, beurteilt sich ausschließlich nach dem Inhalt der die Gesellschaftsschuld begründenden Vereinbarung.
- 25
- (2) Den zwischen der GbR und der Darlehensgeberin geschlossenen Vereinbarungen lässt sich eine Beschränkung der Haftung der Gesellschafter dahingehend, dass Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung den Haftungsbetrag des quotal haftenden Gesellschafters unmittelbar verringern, nicht entnehmen. Das Berufungsgericht hat die Darlehensvereinbarungen ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass die vertragsschließenden Parteien die Haftung der Beklagten auf den ihrer Beteiligung an der Gesellschaft entsprechenden Anteil am Nominalbetrag des Darlehens zuzüglich Zinsen und Kosten beschränkt haben und sich dieser Haftungsbetrag durch Tilgungen aus dem Gesellschaftsvermögen nicht verändern sollte, solange er den Bestand der Schuld der Gesellschaft übersteigt.
- 26
- In der Ergänzung des Darlehensvertrages heißt es: Die Darlehensnehmer haften als Gesamtschuldner, aber jeweils beschränkt auf die in der beigehefteten Aufstellung genannten Darlehensbeträge nebst Zinsen und Nebenleistung. Ihre Verpflichtung zur Abgabe eines persönlichen Schuldversprechens und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen [deswegen] beschränkt sich jeweils auf diesen Betrag nebst Zinsen und Nebenleistung, soweit es nicht ausdrücklich anders genannt ist.
- 27
- Dies belegt, dass es keinen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien gab, eine variable Haftung der Gesellschafter zu vereinbaren. Insbesondere ergibt sich aus der 1996 vereinbarten Ergänzung des Darlehensvertrages und der ihr beigefügten Anlage, dass zu diesem Zeitpunkt die dort für jeden Gesellschafter ausgewiesenen Haftungsbeträge vom Nominalbetrag der Darlehenssumme zuzüglich Zinsen und Kosten berechnet worden und die bis dahin geleisteten Zahlungen der GbR unberücksichtigt geblieben sind.
- 28
- Auch dem ursprünglichen Darlehensvertrag lässt sich ein übereinstimmender Wille der Vertragsparteien, den Haftungsanteil der Gesellschafter nach der zur Zeit ihrer Inanspruchnahme noch offenen Restforderung zu bemessen, nicht entnehmen. Dort heißt es in Ziff. 23.1 unter der Überschrift „Zahlungsmodalitäten“ : … § 366 BGB findet keine Anwendung. … Die Bank ist berechtigt, Zahlungen nach billigem Ermessen auf die geschuldeten Leistungen zu verrechnen. Bestehen mehrere Schuldverhältnisse, kann sie bestimmen, auf welches Schuldverhältnis und auf welche geschuldeten Leistungen Zahlungen zu verrechnen sind. …
- 29
- Aus diesen Formulierungen lässt sich nichts dafür herleiten, dass Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen die anteilige Haftung der Gesellschafter mindern sollen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Regelung in Ziff. 23.1, mit der sich die Bank die beliebige Verrechnung der Zahlungen vorbehält, gemäß § 9 AGBG aF (§ 307 Abs. 1 BGB) unwirksam ist, weil sie, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte, den Vertragspartner unangemessen benachteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1999 - XI ZR 155/98, ZIP 1999, 744, 745; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 366 Rn. 8). Jedenfalls schließt sie einen übereinstimmenden Willen der vertragsschließenden Parteien aus, dass Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen die Haftung der Gesellschafter ohne weiteres verringern sollten. Denn nach der beabsichtigten Regelung sollte allein die finanzierende Bank entscheiden können , worauf Zahlungen angerechnet werden.
- 30
- Die Auslegung des Berufungsgerichts ist interessengerecht. Die persönliche gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die Gesellschaft kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373). Begnügt sich der Kreditgeber abweichend von der nach dem Gesetz - oder unter Geltung der Doppelverpflichtungslehre kraft üblicher Vereinbarung - regelmäßig eintretenden gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter mit deren teilschuldnerischen Haftung entsprechend ihrer Beteiligung am Gesell- schaftsvermögen, sollen jedoch darüber hinaus Zahlungen und Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen die vom ursprünglichen Darlehensbetrag berechneten Haftungsbeträge der Gesellschafter vermindern, bedarf dies einer - hier nicht gegebenen - eindeutigen Vereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 34; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 53; Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 31).
- 31
- Die Beklagten konnten bei ihrem Beitritt zur Gesellschaft auch nicht davon ausgehen, dass Zahlungen und Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen ihren Haftungsanteil ohne weiteres verringern würden. Nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Doppelverpflichtungstheorie wurde neben der Verpflichtung des Gesamthandsvermögens eine gesonderte, auf die Beteiligungsquote beschränkte Verpflichtung des Privatvermögens des einzelnen Gesellschafters begründet. Der persönliche Haftungsanteil des einzelnen Gesellschafters verringerte sich nur durch Zahlungen, die er an die Gläubigerin erbrachte, während Leistungen aus dem Gesamthandsvermögen auf die persönliche Verbindlichkeit des einzelnen Gesellschafters nur analog § 366 BGB angerechnet wurden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR 242/95, BGHZ 134, 224, 228 ff.). Wurde von der Gesellschaft keine Tilgungsbestimmung zu Gunsten des einzelnen Gesellschafters getroffen und war ein Teil der Gesellschafter vermögenslos , kam wegen der geringeren Sicherheit, die diese Schuldner boten, eine verhältnismäßige Tilgung der persönlichen Schuld der anderen Gesellschafter in der Regel nicht in Betracht.
- 32
- Dadurch, dass Zahlungen und Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen auf die Haftungsbeträge der Gesellschafter nicht angerechnet werden, entsteht nicht die Gefahr, dass die Gesellschafter für eine Verbindlichkeit haften, obwohl die Gesellschaftsschuld erloschen ist. Vielmehr scheidet eine doppelte Befriedi- gung der Gläubigerin wegen der Akzessorietät der Gesellschafterhaftung von vornherein aus. Erlangt die Klägerin Zahlung in Höhe der noch offenen Darlehensschuld und erlischt diese, schulden auch die Gesellschafter nichts mehr (§ 129 HGB).
- 33
- (3) Eine abweichende Beurteilung der quotalen Haftung der Beklagten ergibt sich weder aus dem Fondsprospekt noch aus dem Gesellschaftsvertrag.
- 34
- Zwar richtet sich grundsätzlich ausschließlich nach den darlehensvertraglichen Vereinbarungen, ob und in welchem Umfang die Haftung der Gesellschafter gegenüber der gesetzlichen Haftung nach § 128 HGB beschränkt wurde. Wie oben (II. 2. b) bb) (2)) ausgeführt, können aber die Beklagten, die der GbR vor Änderung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beigetreten sind, ihrer Inanspruchnahme durch den Kläger für die vor diesem Zeitpunkt begründete Darlehensverbindlichkeit der GbR jedenfalls aus Gründen des Vertrauensschutzes eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung entgegenhalten, sofern diese für die Bank mindestens erkennbar war (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, BGHZ 150, 1, 5; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 56). Gleiches gilt für den Fondsprospekt.
- 35
- Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dies kann offen bleiben.
- 36
- Denn ungeachtet der Frage, ob der Gesellschaftsvertrag und der Fondsprospekt zum Zeitpunkt des Abschlusses des ursprünglichen Darlehensvertrages bereits vorlagen, kann weder dem Prospekt noch dem Gesellschaftsvertrag entnommen werden, dass die Erlöse aus der Verwertung der Fondsimmobilie die jeweiligen Haftungsanteile der Gesellschafter verringern sollten. Zwar ist im Gesellschaftsvertrag ebenso wie im Fondsprospekt eine nur quotale Haftung der Gesellschafter vorgesehen. Allein aus dem Begriff „quotal“ lässt sich aber regelmäßig nicht herleiten, dass mit der Übernahme dieser Beschränkung in den mit einem Kreditgeber der Gesellschaft geschlossenen Darlehensvertrag die Haftung stets auf den offenen Restbetrag des Darlehens bezogen sein soll (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 32; Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 243/09, ZIP 2011, 914 Rn. 25; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 47; Urteil vom 21. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 30). Ist vereinbart, dass die Gesellschafter für das von der Gesellschaft aufgenommene Darlehen nur quotal haften, bedeutet dies lediglich, dass ihre Haftung auf den jeweiligen Anteil ihrer Beteiligung beschränkt ist. Damit ist nicht festgelegt, von welchem Betrag sich ihre Quote berechnet.
- 37
- Ob die Beklagten nach dem Fondsprospekt davon ausgehen konnten, dass vorrangig das Erbbaurecht verwertet würde, kann dahinstehen. Selbst wenn die Bank vor Inanspruchnahme der Gesellschafter zur vorrangigen Verwertung der Fondsimmobilie verpflichtet gewesen wäre, besagte dies nicht, dass der jeweilige Haftungsbetrag der einzelnen Gesellschafter nicht nach dem ursprünglichen Darlehensbetrag, sondern nach der - um die (freiwilligen) Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen und um den Erlös aus der Verwertung des Erbbaurechts - verringerten, zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme noch offenen Darlehensschuld zu bemessen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 57).
- 38
- (4) Unter welchem Gesichtspunkt es für den Umfang der quotalen Haftung von Bedeutung sein soll, dass der Kläger selbst den Haftungsanteil der Beklagten nicht aus dem ursprünglichen Nominalbetrag des Darlehens nebst Zinsen und Kosten berechnet hat, zeigt die Revision nicht auf. Der Vorgehensweise des Klägers kann schon deswegen keine Bedeutung für die Auslegung der für den Umfang der quotalen Haftung maßgeblichen Vereinbarungen zukommen , weil er an deren Zustandekommen nicht beteiligt war.
- 39
- c) Den Beklagten steht kein Anspruch auf Rückabwicklung ihrer Fondsbeteiligung gegen die Bank zu, den sie dem Kläger gem. § 129 Abs. 1 HGB entgegenhalten könnten.
- 40
- aa) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Bank habe die Beklagten pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt, dass die Gewährung des Darlehens an die GbR von vornherein wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen sei und das Darlehen aus dem Objekt nicht nachhaltig habe bedient werden können, weil der vorgegebene Beleihungswert um bis zu 150 % überhöht gewesen sei, und die Prospektangaben zum Haftungsumfang der Gesellschafter offensichtlich unrichtig gewesen seien, weil abweichend vom ursprünglichen Darlehensvertrag und der Ergänzungsvereinbarung durch die Aussagen zur Verwertungsreihenfolge der Eindruck erweckt worden sei, dass den Gesellschaftern zunächst der Wert des Erbbaurechts haftungsmindernd zugutekomme.
- 41
- Die Bank haftet den Beklagten nicht wegen einer Aufklärungspflichtverletzung auf Schadensersatz. Aus dem zwischen der GbR und der Bank geschlossenen Darlehensvertrag, der der Objektfinanzierung diente, folgen keine Aufklärungspflichten gegenüber den Beklagten. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 304; Beschluss vom 17. Juli 2007 - XI ZR 70/07, juris; Urteil vom 29. September 2009 - XI ZR 179/07, ZIP 2009, 2237 Rn. 18) kommt eine Haftung der kreditgewährenden Bank gegenüber den bereits im Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge beigetretenen ebenso wie gegenüber später beigetretenen Gesellschaftern mangels Bestehens eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses grundsätzlich nicht in Betracht.
- 42
- bb) Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Verletzung einer Hinweispflicht ergibt sich auch nicht aus den allgemeinen Regeln des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Abgesehen davon, dass ein zwischen Gesellschaft und Bank geschlossener Darlehensvertrag in aller Regel keine Schutzwirkung zu Gunsten der Gesellschafter begründet, steht einem solchen Anspruch jedenfalls entgegen, dass nach der Wertung des § 334 BGB die Gesellschafter keine weitergehenden Rechte haben können als die regelmäßig nicht aufklärungsbedürftige Gesellschaft als Vertragspartner der kreditgebenden Bank (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - XI ZR 465/07, ZIP 2010, 1590 Rn. 19, m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 10. November 1994 - III ZR 50/94, BGHZ 127, 378, 385 f.). Für eine abweichende Beurteilung besteht hier kein Anlass.
- 43
- cc) Ob die Bank im Zusammenhang mit der erst im Jahre 1996 vereinbarten Ergänzung des Darlehensvertrages und der Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung Pflichten verletzt hat, kann dahinstehen. Eine solche Pflichtverletzung kann auf Rückabwicklung ihrer Beteiligung an der GbR gerichtete Schadensersatzansprüche der Beklagten von vornherein nicht begründen, da sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - für den bereits Jahre zuvor erklärten Beitritt zur Gesellschaft nicht kausal sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 28).
- 44
- dd) Nach dem revisionsrechtlich maßgebenden Sachverhalt stehen den Beklagten auch keine Schadenersatzansprüche aus Delikt zu. Dass die Bank arglistig veranlasst hätte, unrichtige Angaben in den Prospekt aufzunehmen, um die Anleger zu täuschen, oder an einem arglistigen Verhalten der Initiatoren mitgewirkt hätte, haben die Beklagten nicht aufgezeigt.
- 45
- (1) Ein arglistiges Verhalten ergibt sich insbesondere nicht im Zusammenhang mit dem Wertermittlungsgutachten, das die Bank als Grundlage für ihre Finanzierungszusage in Auftrag gegeben hatte. Grundsätzlich kann sich aus der lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Ermittlung eines Beleihungswertes keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer ergeben (BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 45; Urteil vom 18. März 2008 - XI ZR 241/06, VersR 2008, 1498 Rn. 34). Dementsprechend lässt sich auch aus der Finanzierungszusage selbst keine Pflichtverletzung herleiten. Selbst wenn die Bank - wie die Beklagten geltend machen - dem Sachverständigen einen falschen Mietertragswert vorgegeben hätte, rechtfertigte dies nicht den Vorwurf, dass sie die Beklagten getäuscht hat. Denn die Beklagten haben nicht dargelegt und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Darlehensgläubigerin das Wertgutachten zur Werbung der Anleger zur Verfügung gestellt oder dieses Eingang in den Prospekt gefunden hätte. Die Tatsache , dass die Bank, die im Prospekt nicht namentlich genannt ist, bereit war, das Projekt zu finanzieren, und der Prospekt auf die Finanzierungszusage verweist , rechtfertigt nicht die Annahme, sie habe an einem Kapitalanlagebetrug oder an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der beitretenden Anleger mitgewirkt. Im Übrigen weist die Revisionserwiderung zu Recht darauf hin, dass die Beklagten nicht darzulegen vermochten, in welcher Weise und bezogen auf welche Aussagen die finanzierende Bank bei der Prospekterstellung Einfluss genommen haben soll (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009 - XI ZR 179/07, ZIP 2009, 2237 Rn. 21 f.).
- 46
- (2) Ebenso ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine Mitwirkung der Bank an einer Täuschung der Anleger durch die Prospektangaben zur vorrangigen Verwertung des Fondsgrundstücks und zum Umfang der quotalen Haftung verneint. Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich lediglich darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt (ständige Rechtsprechung , vgl. etwa BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 152; Urteil vom 6. Dezember 2011 - II ZR 149/10, ZIP 2012, 73 Rn. 30). Solche Fehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere zeigt die Revision keinen hinreichend substantiierten und beweisbewehrten Vortrag der Beklagten in den Instanzen auf, dass die Bank bewusst ohne Information der Gesellschafter darauf hingewirkt habe, vom Darlehensvertrag abweichende Angaben zur Haftung in den Prospekt aufzunehmen, die sie auch in der Ergänzung zum Darlehensvertrag nicht umzusetzen bereit war. Selbst wenn die Bank - wie die Revision geltend macht - nach dem Vortrag der Beklagten gegenüber dem Fondsinitiator nicht zu erkennen gegeben haben sollte, dass sie von einer Höchstbetragshaftung der Anleger ausgehe, rechtfertigte dies nicht die Annahme, die Bank habe die Anleger über den Umfang der quotalen Haftung getäuscht oder an einer solchen Täuschung mitgewirkt. Dies setzte voraus, dass die Bank erkannte oder jedenfalls hätte erkennen müssen, dass der Fondinitiator eine abweichende Vorstellung von der Haftung der künftigen Anleger hatte.
- 47
- Im Übrigen musste das Berufungsgericht dem behaupteten Zusammenwirken zwischen Bank und Fondsinitiator auch deshalb nicht nachgehen, weil der Prospekt die quotale Haftung nicht abweichend von den darlehensvertraglichen Vereinbarungen darstellt. Insbesondere kann der Formulierung im Pros- pekt „haftet zunächst das Grundstück“ nicht entnommen werden, dass der Erlös aus der Verwertung des Erbbaurechts die Haftungsanteile der Gesellschafter von vornherein verringern würde (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 57). Ebenso wenig steht die Nennung der auf die einzelnen Gesellschafter entfallenden Haftungsbeträge in der Ergänzung zum Darlehensvertrag zu den Prospektangaben in Widerspruch. Der Prospekt verweist vielmehr zutreffend darauf, dass neben dem Gesellschaftsvermögen jeder Gesellschafter quotal entsprechend seiner Beteiligung persönlich haftet.
- 48
- d) Dass die Summe der Haftungsbeträge aller Gesellschafter, die der Kläger parallel in Anspruch nimmt, die noch offene Restdarlehensforderung übersteigt, steht dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Sobald die Restforderung durch Zahlung auf einzelne Haftungsanteile unter den Betrag des Haftungsanteils eines Gesellschafters gesunken oder sogar ganz erloschen ist, kann dies gem. § 129 Abs. 1 HGB analog einer weiteren Vollstreckung durch den Kläger entgegengehalten werden.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 26.03.2009 - 10 O 172/08 -
KG Berlin, Entscheidung vom 29.04.2010 - 23 U 68/09 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die weitergehende Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 4. Mai 2004 wird zurückgewiesen, die Klage insoweit abgewiesen.
Soweit über die Widerklage der Beklagten nicht rechtskräftig entschieden wurde, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus Darlehensverträgen mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet und ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksames Schuldanerkenntnis abgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.
- 2
- Der Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuerersparnisgründen am 12. Dezember 1997 in die Grundstücksgesellschaft L. (nachfolgend: GbR) in B. mit einer Bareinlage von 80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der Gesellschaftszweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der Immobilie "L. " in P. . Art und Umfang der geplanten Investitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in einem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im Verkaufsprospekt abgedruckt ist, dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass die noch zu werbenden Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend der jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR haften. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft wurde der G. GmbH (nachfolgend: G. ), einer Gesellschafterin, übertragen, deren Geschäftsführer Lü. war.
- 3
- notariell Mit beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 erteilte der Kläger der G. , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, "Vollmachten zum Erreichen des Gesellschafts- zwecks der Gesellschaft". In der formularmäßigen Urkunde heißt es weiter : "Dem Geschäftsführer wird … Vollmacht erteilt, 1. die Gesellschafter bei Abgabe und Entgegennahme aller die Gesellschaft betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu vertreten, 2. die Gesellschafter bei der Beantragung und dem Abschluss der erforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten zu vertreten und alle in diesem Zusammenhang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er insbesondere berechtigt ist,
a) ...
b) die Gesellschafter teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbeträgen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleistungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch wegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...".
- 4
- Bereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die G. , mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM geschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der Ablösung eines alten Restkredits als auch der Fertigstellung des Bauobjekts dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare Ausfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR eintretenden Gesellschafter in Höhe ihrer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag vom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch die G. , bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur Baufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld über 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück gesichert.
- 5
- NachValutierungder Darlehen erklärte Lü. im eigenen Namen und als Geschäftsführer der G. für sämtliche Gesellschafter der GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Gesellschafter der Beklagten aus der Kreditaufnahme insgesamt 22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschafter quotal beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die Gesellschafter und sich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das Original oder eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von 22. Dezember 1997 vor.
- 6
- Nach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten konnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb beide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit Zwangsvollstreckung.
- 7
- Der Kläger ist der Auffassung, er hafte als Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle Schuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März 1999 mangels Wirksamkeit der der G. erteilten Vollmacht nicht gebunden.
- 8
- Das Landgericht hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den Darlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels festgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 mit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Berufungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 € zuzüglich Zinsen gerichteten Hilfswiderklage der Beklagten hat es in Höhe von 2.162,58 € nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rückzahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Revision Die ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der Hilfswiderklage der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
I.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- 1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der GbR geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschafterstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssten die Gesellschafter einer GbR allerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete Verbindlichkeiten persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte dies jedoch erst für Beitrittsfälle nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich zwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden vorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des Klägers vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und der Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genannten "Altverbindlichkeiten" der Gesellschaft seien lediglich unter der Überschrift "Abschreibungsgrundlagen" erwähnt.
- 12
- Der Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus dem von der G. in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der Auftrags- und Vollmachtserteilung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses nicht ent- gegen. Vielmehr seien in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinhaftung im Sinne der §§ 171, 172 BGB erfüllt, da die die G. als Vertreterin des Klägers ausweisende notarielle Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses vorgelegen habe und der Beklagten danach eine Ausfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der Vollmachtsurkunde zugegangen sei. Dass die §§ 171, 172 BGB auf eine Prozessvollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-rechtlichen Schuldanerkenntnisses. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht gegen sich gelten zu lassen, weil die Vollmacht der G. ihrem Wortlaut nach nicht die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für bereits bestehende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die Vollstreckungsunterwerfung umfasse. Danach sei auch die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet.
- 13
- Dagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt erfolgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei die GbR von der G. als geschäftsführende Gesellschafterin wirksam vertreten worden.
- 14
- Die 2. von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstreckungsabwehrklage erhobene Hilfswiderklage sei nur insoweit begründet , als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM quotenmäßig in Anspruch genommen werde.
II.
- 15
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
- 16
- 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Kläger der Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender Anwendung des § 130 HGB in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem Privatvermögen.
- 17
- a) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die G. nach § 714 BGB befugt, die Gesellschaft zu vertreten.
- 18
- Nach b) inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Nach dieser neuen Haftungsverfassung muss der Gesellschafter in Abweichung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Gesellschaftsschulden entsprechend § 130 HGB persönlich einstehen (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.). Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil vom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen, und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neugesellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.
- 19
- Nach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003 und in Unkenntnis des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die kreditnehmende Gesellschaft eingetreten. Zwar enthalten weder der Gesellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung des einzelnen Gesellschafters auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die schon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei Fondsgesellschaften der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu auch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger, der die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Fremdmittel dem im Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan entnehmen und bei seiner Beitrittsentscheidung berücksichtigen konnte. Dass ein Teil des streitgegenständlichen Gesellschaftsdarlehens nach dem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgängerin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch der abgelöste Kredit zur Modernisierung und Sanierung des "L. " in P. verwendet wurde. Gründe des Vertrauensschutzes rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des Klägers nicht.
- 20
- 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch das von der G. im Namen des Klägers abgegebene notarielle Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999 wirksam.
- 21
- a) Allerdings verstößt seine der G. nach Eintritt in die Gesellschaft erteilte notarielle umfassende Vollmacht vom 22. Dezember 1997 gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige , der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).
- 22
- Wie der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat, findet das Rechtsberatungsgesetz auch in den Fällen Anwendung, in denen die geworbenen Gesellschafter mit von den Fondsverantwortlichen vorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der GbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank geforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe des jeweiligen Gesellschaftsanteils zu bestellen. Insbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006, aaO Umdruck S. 25 f.). Da die G. keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses mit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten.
- 23
- b) Die G. war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des Klägers abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt.
- 24
- aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann anwendbar , wenn die einem Vertreter erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen ihres prozessualen Charakters nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 154, 283, 287; Senatsurteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172 BGB betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr zugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 BGB auch das abstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
- 25
- bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses eine Ausfertigung der die G.
- 26
- Nach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag dem Notar bei der Beurkundung vom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift der Vollmacht zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen, dass die G. das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam erteilten Abschlussvollmacht abgibt.
- 27
- c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die G. ausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 auch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für die vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 entstandenen Gesellschaftsschuld zu vertreten.
- 28
- aa) Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der vorliegenden ist objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, WM 2006, 774, 775 m.w.Nachw.). Der erkennende Senat kann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum Gesellschaftsvertrag, so aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vorformulierte Vollmachtsurkunde selbst auslegen (BGH, Urteil aaO).
- 29
- bb) Danach wurde der G. von den geworbenen Gesellschaftern der Auftrag nebst Vollmacht erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung der kreditgebenden Bank durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftsschuld vor oder erst nach dem Beitritt des einzelnen Gesellschafters entstanden ist. Zwar sollte die G. gemäß Ziff. 2 der Urkunde die Gesellschafter zunächst nur bei Abschluss der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darlehensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestellung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass sich auch dieser Teil der Vollmacht ausschließlich auf künftige Kreditaufnahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der Vollmachtsurkunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei dür- fen vor allem die schutzwürdigen Belange der GbR und der für die Gesellschafter geltende Gleichheitsgrundsatz nicht außer Betracht bleiben. Hiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise schon früh in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter und damit möglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von der Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber die später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmachten gleichermaßen ausdrücklich "zum Erreichen des Gesellschaftszwecks" erteilt wurden. Auch das von der G. für den Kläger erklärte materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam.
- 30
- 3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für unzulässig erklärt hat.
- 31
- a) Da die G. aus den dargelegten Gründen keine wirksame Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens des Klägers besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der Abschlussvollmacht auch nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die Vollstreckungsunterwerfung unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtigkeit des gegen ihn gerichteten Titels geltend.
- 32
- Die b) Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzugeben , sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR geschlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht enthalten.
- 33
- 4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begründet , als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - die für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhobene Hilfswiderklage abgewiesen hat, soweit der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997 und aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Höhe der auf die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers entfallenden Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten getroffen hat.
III.
- 34
- Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war daher teilweise abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung des Klägers aus § 130 HGB (analog) für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses sowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Dagegen war die Sache hinsichtlich der Hilfswiderklage zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.05.2004 - 4 O 12120/03 -
OLG München, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 U 3390/04 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.
Entscheidungsgründe:
Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.
A.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).
a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).
b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).
c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).
d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.
a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.
b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.
c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.
a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:
"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).
b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.
c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.
B.
Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.
C.
Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Klägerin gegenüber der B. Bausparkasse AG, L.straûe 2, H., von der Verbindlichkeit aus dem Darlehensvertrag Nr. vom 31. August / 6. September 1995, Hypothekendarlehen über 247.000,00 DM, Zinssatz p.a. 6,325 %, anfänglicher effektiver Jahreszins 8,09 %, einschlieûlich der Zinsen freizustellen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Freistellung von einer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der B. Bausparkasse AG (im folgenden: Bausparkasse) in Höhe von 247.000,00 DM in Anspruch.
Die Beklagten sind neben etwa 150 weiteren Personen Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der "Miteigentümergemeinschaft S./ T., Sch.str. 7" (im folgenden: Gesellschaft), die Eigentümerin des Grundstücks Sch.str. 7 ist. Dieses Anwesen sollte, als Grundlage eines geschlossenen Immobilienfonds, für ca. 2,4 Mio. DM saniert und anschlieûend vermietet werden. Die Sanierung ist inzwischen durchgeführt worden. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, daû die Gesellschafter gegenüber Gesellschaftsgläubigern nur mit dem Gesellschaftsvermögen hafteten, und schloû eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter aus.
Vertreten durch ihre Geschäftsführerin, die C. GmbH, an der die Klägerin zu 50 % beteiligt ist, nahm die BGB-Gesellschaft im August 1995 bei der B. Bausparkasse AG u.a. ein Darlehen über 247.000,00 DM auf. Die Klägerin, die C. GmbH und deren Geschäftsführerin übernahmen die gesamtschuldnerische Mithaftung für diesen Kredit; zur weiteren Absicherung des Darlehens bestellte die Klägerin der Kreditgeberin eine Grundschuld an ihrem Grundstück in U.. Weil die Gesellschaft ihre Zahlungspflichten aus dem Darlehensvertrag nicht erfüllte, erwirkte die Bausparkasse im März 1998 die Anordnung der Zwangsversteigerung des Grundstücks der Klägerin. Mit Rücksicht hierauf verlangt die Klägerin von den Beklagten, sie von der Verbindlichkeit aus dem Kredit freizustellen.
Das Begehren der Klägerin blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Freistellungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin ist zulässig und führt zur antragsgemäûen Verurteilung der Beklagten.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû der geltend gemachte Freistellungsanspruch der Klägerin zwar gegen die Gesellschaft "Miteigentümergemeinschaft S. ..." zustehe, nicht jedoch gegen deren einzelne Gesellschafter - und damit die Beklagten - als Gesamtschuldner. Die Haftung der einzelnen Gesellschafter sei im Gesellschaftsvertrag und in dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der C. GmbH auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, eine gesamtschuldnerische Haftung ausgeschlossen worden. Diese Haftungsbeschränkung sei im Verhältnis zur Klägerin wirksam, weil sie für die Klägerin auf Grund ihrer Beteiligung an der GmbH jedenfalls erkennbar gewesen sei.
II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Nach den Grundsatzentscheidungen des Senats vom 27. September 1999 - II ZR 371/98, BGHZ 142, 315, 318 ff. und vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358, haften die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Regelfall für die rechtsgeschäftlich begründeten Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft in ihrem jeweiligen Bestand persönlich und
der Höhe nach unbeschränkt. Ein einseitiger Ausschluû oder eine Beschränkung dieser gesetzlichen Haftung durch eine dahingehende Bestimmung des Gesellschaftsvertrages ist - auch wenn sie mit einer entsprechenden Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Gesellschaft verbunden ist - grundsätzlich ausgeschlossen. Die persönlich unbeschränkte Haftung der Gesellschafter kann grundsätzlich nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger eingeschränkt oder ausgeschlossen werden.
Die danach für eine Beschränkung der Haftung der Beklagten auf das Gesellschaftsvermögen erforderliche Vereinbarung ist mit der Klägerin nicht getroffen worden. Sie ist auch von den Beklagten, die sich lediglich auf die in § 7 des Gesellschaftsvertrages der "Miteigentümergemeinschaft" enthaltene Haftungsbeschränkung der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen und die entsprechende Bestimmung in § 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der C. GmbH berufen, nicht behauptet worden. Auch das Berufungsgericht stützt die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung nicht auf eine dahingehende von der Gesellschaft mit der Klägerin getroffene, der Übernahme der Mithaftung und der Bestellung der grundpfandrechtlichen Sicherung zugrunde gelegte individualvertragliche Vereinbarung, sondern in Verkennung der von ihm zitierten Senatsentscheidung vom 27. September 1999 (aaO), nach der bloûe Erkennbarkeit gerade nicht genügt, allein darauf, daû der Wille der Gesellschafter zur Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen und ihren jeweiligen Beteiligungsbetrag und die entsprechende Regelung in § 2 des Vertrages mit der C. GmbH der Klägerin auf Grund ihrer Beteiligung an dieser Gesellschaft erkennbar gewesen sei.
2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht wegen der für den engen Bereich der geschlossenen Immobilienfonds und der auf die Schaffung von Wohnungseigentum gerichteten Bauherrengemeinschaften in der Form von Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebotenen Ausnahmen von den oben genannten Grundsätzen im Ergebnis als richtig.
a) Geschlossene Immobilienfonds sind Kapitalanlagegesellschaften, "deren Geschäftszweck auf die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung einer oder mehrerer Immobilienobjekte mit einem im voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist, und die, sobald das Eigenkapital plaziert ist, mit einem festen Kreis von Anlegern geschlossen" werden (King, Real Estate Investment Trusts, offene und geschlossene deutsche Immobilienfonds Dissertation 1999, S. 144 m.w.N.). Um das bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für den einzelnen Anleger kaum einzuschätzende, ihn möglicherweise wirtschaftlich völlig überfordernde Haftungsrisiko zu begrenzen, enthalten die Gesellschaftsverträge geschlossener Immobilienfonds, wenn sie ihrer Rechtsform nach Gesellschaften bürgerlichen Rechts sind, üblicherweise Haftungsbeschränkungen , nach denen entweder die Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Fondsvermögen beschränkt ist und die Gesellschafter nur mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen haften oder die Gesellschafter nur quotal, d.h. mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Anteil, haften.
Aus Gründen des insoweit gebotenen Vertrauensschutzes hält der Senat es für angezeigt, Anlegern bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Verträge die Berufung auf eine derartige gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung auch weiterhin
unter der bis zur Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung maûgebenden Voraussetzung zu gestatten, daû die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner der Gesellschaft mindestens erkennbar war (vgl. Sen.Urt. v. 12. Mai 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716 m.w.N.).
Für nach diesem Zeitpunkt abgeschlossene Verträge geschlossener Immobilienfonds in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist angesichts der Eigenart dieser Gesellschaften eine Ausnahme von dem in der Senatsentscheidung vom 27. September 1999 (aaO) ausgesprochenen Grundsatz geboten, daû die gesamtschuldnerische persönliche Haftung der Gesellschafter für aus Rechtsgeschäften herrührende Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur durch eine Individualvereinbarung ausgeschlossen werden kann. Wenn der Gesellschaftsvertrag des Fonds eine Haftungsbeschränkung der oben bezeichneten Art vorsieht, bedarf es keiner Individualvereinbarung mit dem Vertragspartner, um ihr Geltung zu verschaffen. Bei typisierter Betrachtung stellt der Erwerb einer Fondsbeteiligung eine reine Kapitalanlage dar. Die Übernahme der persönlichen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist weder dem einzelnen Anleger zumutbar noch kann sie vernünftigerweise vom Rechtsverkehr erwartet werden. Wenn der Gesellschaftsvertrag des Fonds wie üblich eine Haftungsbeschränkung der oben bezeichneten Art vorsieht, bedarf es deshalb keiner Individualvereinbarung mit dem Vertragspartner, um ihr Geltung zu verschaffen. Es genügt vielmehr in der Regel auch die formularmäûige Abbedingung der unbeschränkten gesamtschuldnerischen Haftung, wenn die Haftungsbeschränkung wirksam in den Vertrag einbezogen wird. Ein Verstoû gegen § 307 BGB n.F. (§ 9 AGB-Gesetz) wird hierin im allgemeinen nicht liegen. Die Beschränkung der persönlichen Haftung kann, da durch die Eigenart des Immobilienfonds als reine Kapitalanlagegesellschaft gerechtfertigt, im
Regelfall nicht als Treu und Glauben widersprechende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners angesehen werden.
b) Künftige Wohnungseigentümer, die gemeinschaftlich eine Wohnungseigentumsanlage errichten ("Bauherrengemeinschaft"), haften für die Herstellungskosten ("Aufbauschulden") auch weiterhin grundsätzlich nur anteilig nach den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen (s. dazu grundlegend BGHZ 75, 26). Dies gilt auch dann, wenn eine solche Bauherrengemeinschaft im Verkehr als Auûengesellschaft bürgerlichen Rechts auftritt.
3. Einen derartigen nach den vorstehenden Grundsätzen zu gewährenden Vertrauensschutz können die Beklagten jedoch auf Grund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles nicht für sich in Anspruch nehmen. Als Gesellschafter der "Miteigentümergemeinschaft" haften sie der Klägerin gegenüber als Gesamtschuldner, auch wenn ihre Haftung anderen Gläubigern der Gesellschaft gegenüber wirksam beschränkt wäre.
Die Klägerin hat gegen die "Miteigentümergemeinschaft" auch ohne ausdrückliche Vereinbarung einen vertraglichen Anspruch auf Freistellung von der Verbindlichkeit aus dem Darlehen über 247.000,00 DM, § 670 BGB. Die Übernahme der Mithaftung für den von der Gesellschaft in Anspruch genommenen Kredit und dessen Besicherung auf dem privaten Grundstück der Klägerin ist nach Sachlage nur mit einem zumindest durch das Einverständnis der Gesellschaft mit der Entgegennahme dieser beträchtlichen Finanzierungshilfe konkludent erteilten Auftrag erklärbar. Die Klägerin war zu dieser für den Erfolg des Gesellschaftsprojekts wesentlichen Hilfsleistung nicht verpflichtet. Sie war nicht einmal an der Gesellschaft beteiligt. Auch ihre hälftige Beteiligung an der
C. GmbH wiegt nicht so schwer, daû dies die Annahme rechtfertigen könnte, die Klägerin habe die Sicherheiten auf Grund eines ins Gewicht fallenden Eigeninteresses einseitig ohne Auftrag und unter Verzicht auf Freistellung durch die Gesellschafter der "Miteigentümergemeinschaft" stellen wollen.
Unter den gegebenen Umständen beinhaltete dieser Auftrag deshalb auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede die Zusage einer umfassenden , zudem jederzeit herbeizuführenden Freistellung der Klägerin. Dabei ist es selbstverständlich, daû die Klägerin im Gegenzug für ihre aus Gefälligkeit gezeigte Bereitschaft, den Kredit abzusichern, nicht das Risiko eines Scheiterns des Projekts mittragen sollte, ohne dafür eine Vergütung oder Risikoprämie zu erhalten. Die Möglichkeit einer derartigen Freistellung war auch aus damaliger Sicht mit der notwendigen Sicherheit nur zu gewährleisten, wenn der Klägerin neben der Gesellschaft auch deren Gesellschafter als Gesamtschuldner hafteten. Deshalb ist davon auszugehen, daû der Auftrag stillschweigend eine entsprechende Vereinbarung umfaûte. Hierauf kann sich die Klägerin ohne Verstoû gegen den Grundsatz von Treu und Glauben berufen, weil nicht festgestellt ist und nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweis-
aufnahme auch nicht festgestellt werden kann, daû ihr die eine Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter vorsehenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages bekannt waren.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Beklagten zu 2 wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Bielefeld wie folgt abgeändert: Die Klage gegen den Beklagten zu 2 wird abgewiesen, soweit sie auf Zahlung aus seinem Privatvermögen gerichtet ist.
Von den erstinstanzlichen Kosten haben zu tragen: die Beklagten zu 1 und 3 als Gesamtschuldner zwei Drittel der Gerichtskosten , ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten der Klägerin; die Klägerin jeweils ein Drittel der Gerichtskosten und ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.
Von den Kosten der Berufungsinstanz haben zu tragen: die Beklagten zu 1 und 3 jeweils 12 % der Gerichtskosten sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten; die Klägerin 76 % der Gerichtskosten, ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.
Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin hat den Beklagten zu 2 gemeinsam mit den am Revisionsverfahren nicht mehr beteiligten Beklagten zu 1 und 3 gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung eines ohne Rechtsgrund geleisteten Honorarvorschusses von 172.500,00 DM in Anspruch genommen.
Die Beklagten sind Rechtsanwälte, die sich am 1. Juli 1998 zu einer Sozietät zusammengeschlossen haben. Die Klägerin hatte den Vorschuß Anfang Mai 1997 gezahlt. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte zu 2 noch nicht als Rechtsanwalt zugelassen. Das Landgericht hat der Klage gegen alle drei Beklagten stattgegeben. Die von den Beklagten gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung ist nur von dem Beklagten zu 2 begründet worden, die Beklagten zu 1 und 3 haben ihre Rechtsmittel zurückgenommen. Der Beklagte zu 1 zahlte Anfang April 2001 auf die Klagforderung 223.700,00 DM an die Klägerin , die daraufhin den Rechtsstreit im Berufungsverfahren für erledigt erklärt hat. Der Beklagte zu 2 hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen, weil er die Klage, soweit sie ihn betrifft, für von Anfang an unbegründet hält. Da er noch nicht Mitglied der Sozietät gewesen sei, als der auf die rechtsgrundlose Vorschußzahlung gegründete Bereicherungsanspruch der Klägerin entstanden sei, hafte er für diese Altverbindlichkeit der Sozietät nicht mit seinem Privatvermögen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zu 2 zurückgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt. Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte zu 2 sein Klagabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision des Beklagten zu 2 durch Versäumnisurteil zu entscheiden, §§ 557, 331 ZPO a.F.. Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage, soweit sie die Verurteilung des Beklagten zu 2 zur Zahlung aus seinem Privatvermögen betrifft.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klage sei bis zur Zahlung der 223.700,00 DM durch den Beklagten zu 1 am 6. April 2001 gegenüber dem Beklagten zu 2 zulässig und begründet gewesen. Das Verhältnis zwischen der Gesellschafts- und der Gesellschafterhaftung bestimme sich nach der Entscheidung des Senats vom 29. Januar 2001 (BGHZ 146, 341, 358) analog §§ 128 f. HGB. Als Folge der Bejahung des Akzessorietätsprinzips sei der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch einer Haftung entsprechend § 130 HGB zu unterwerfen, da diese ein zentraler Bestandteil des auf dem Akzessorietätsprinzip beruhenden Haftungsregimes sei. Der Beklagte zu 2 habe deshalb bis zur Begleichung der Klagforderung für den vor seinem Eintritt in die Sozietät begründeten Rückforderungsanspruch der Klägerin auch mit seinem Privatvermögen gehaftet.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nur zum Teil stand. Dem Berufungsgericht ist zwar darin zu folgen, daß als Konsequenz des akzessorischen Haftungsprinzips der in eine bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende Gesellschafter für bereits begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich entsprechend der Regelung des § 130 HGB für die offene Handelsgesellschaft gesamtschuldnerisch mit den Altgesellschaftern auch persönlich , also mit seinem Privatvermögen, haftet. Der Beklagte zu 2 hatte für die Forderung der Klägerin mit seinem Privatvermögen jedoch nicht einzustehen. Ihm ist mit Rücksicht auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , der zufolge der Eintretende für Altverbindlichkeiten lediglich mit dem bei
seinem Eintritt erworbenen Anteil am Gesellschaftsvermögen, nicht aber mit seinem Privatvermögen haftete, Vertrauensschutz zu gewähren.
II. 1. Entgegen der Auffassung der Revision haftet ein neu in eine schon bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretender Gesellschafter grundsätzlich auch für die bereits vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die sog. Altverbindlichkeiten.
a) Es kann dahinstehen, ob dies bereits daraus, daß der Gesellschafter im Grundsatz stets wie die Gesellschaft haftet, also dem sog. Akzessorietätsprinzip , folgt, das in der neueren Rechtsprechung (BGHZ 146, 341) an die Stelle der früher von ihr vertretenen Doppelverpflichtungslehre getreten ist. Im Schrifttum ist in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen worden, daß ausländische Rechtsordnungen, insbesondere die US-amerikanische, eine akzessorische Gesellschafterhaftung auch ohne Erstreckung auf Altschulden kennen (Wiedemann, JZ 2001, 661, 664).
Denn jedenfalls entspricht der Gedanke, daß ein neu in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretender Gesellschafter auch ohne dahingehende besondere Verpflichtungserklärungen gegenüber den Gläubigern mit dem Erwerb der Mitgliedschaft auch in die bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft eintritt und damit nicht anders als der Altgesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft ohne Unterscheidung nach dem Zeitpunkt ihrer Begründung haftet, sowohl dem Wesen der Personengesellschaft als auch - damit innerlich zusammenhängend - einer im Verkehrsschutzinteresse zu Ende gedachten Akzessorietät der Haftung (vgl. auch Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 130 Rdn. 1). Auch die Senatsentscheidung vom 30. April 1979 (BGHZ 74, 240, 242) bezeichnet es bereits als folgerichtig, den Gesellschafter einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts - ähnlich wie nach § 130 HGB den Handelsgesellschafter - bei Annahme einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch für die vor seinem Beitritt begründeten Gesamthandsverbindlichkeiten haften zu lassen. Der Weg dahin war für die Rechtsprechung jedoch damals noch verschlossen, weil sie bis zu der grundlegenden Entscheidung BGHZ 146, 341 der sog. Doppelverpflichtungslehre folgte.
Die persönliche Haftung aller Gesellschafter in ihrem jeweiligen personellen Bestand entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die Gesellschaft kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt. Ihr Gesellschaftsvermögen steht dem Zugriff der Gesellschafter jederzeit uneingeschränkt und sanktionslos offen. Bei dieser Sachlage ist die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht nur die alleinige Grundlage für die Wertschätzung und Kreditwürdigkeit der Gesellschaft; sie ist vielmehr das notwendige Gegenstück zum Fehlen jeglicher Kapitalerhaltungsregeln. Dabei kann die Rechtsordnung konsequenterweise nicht bei einer Haftung nur der Altgesellschafter Halt machen. Denn mit dem Erwerb seiner Gesellschafterstellung erlangt auch ein neu eintretender Gesellschafter dieselben Zugriffsmöglichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen wie die Altgesellschafter, was angesichts der Komplementarität von Entnahmefreiheit und persönlicher Haftung sinnvollerweise nur durch Einbeziehung der Neugesellschafter in dasselbe Haftungsregime, dem auch die Altgesellschafter unterliegen, kompensiert werden kann.
Zudem erwirbt der neu Eintretende mit seinem Eintritt in die Gesellschaft auch Anteil an dem Vermögen, der Marktstellung sowie den Kunden- bzw.
Mandantenbeziehungen, die die Gesellschaft durch ihre bisherige wirtschaftli- che Tätigkeit begründet hat. Es ist deshalb nicht unangemessen, wenn er im Gegenzug auch in die Verbindlichkeiten eintritt, die die Gesellschaft im Zuge ihrer auf Erwerb und Vermehrung dieser Vermögenswerte gerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit begründet hat. Nicht selten wird die Altverbindlichkeit, für die der neu eingetretene Gesellschafter mithaften soll, exakt einem Aktivum der Gesellschaft als Gegenleistung (aus der Sicht der Gesellschaft Gegenverpflichtung ) zuzuordnen sein, an dem der Eintretende für sich eine Mitberechtigung reklamiert.
Bei der grundsätzlichen Mithaftung der Neugesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch für die bereits vor seinem Eintritt in die Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten handelt es sich damit keineswegs um ein überraschendes Geschenk an die Gläubiger, sondern um das wohlbegründete Ergebnis einer Abwägung der legitimen Interessen der Gläubiger und des Neueingetretenen. Die Gesetzeskonformität dieser Abwägung wird dadurch belegt, daß das kodifizierte deutsche Recht überall dort, wo es eine ausdrückliche Regelung getroffen hat, zumindest eine grundsätzliche Mithaftung neu eintretender Gesellschafter vorsieht, so außer in § 130 HGB auch in § 173 HGB, in § 8 Abs. 1 PartGG und in Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO (dort allerdings mit der Möglichkeit des Ausschlusses durch Gesellschafts- oder Aufnahmevertrag und Eintragung im Handelsregister).
Die innere Berechtigung des damit gesicherten Gläubigerschutzes ist um so fundierter, als ohne ihn eine Haftung neu eintretender Gesellschafter für alle vor ihrem Eintritt "begründeten" Verbindlichkeiten ausgeschlossen wäre. "Begründet" ist eine Verbindlichkeit bzw. Forderung nach überkommenem Verständnis , sobald ihr Rechtsgrund gelegt ist. Ohne eine haftungsmäßige Gleich-
stellung von Alt- und Neugesellschaftern bräuchten letztere bei Dauerschuldverhältnissen oder langfristigen Vertragsverhältnissen auch für die nach ihrem Beitritt fällig werdenden Verpflichtungen nicht aufzukommen, sofern nur das Rechtsverhältnis selber davor begründet worden war. Im Extremfall könnte dies, wie etwa bei Aufnahme eines Kredits mit zehnjähriger Laufzeit für ein langfristiges Wirtschaftsgut, dazu führen, daß niemand mehr für die Rückzahlung der Kreditsumme haftet, weil alle bei Fälligkeit vorhandenen Gesellschafter erst nach der Aufnahme des Kredits in die Gesellschaft eingetreten waren und die Haftung der ausgeschiedenen Gesellschafter gemäß §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB beendet ist. Bei anderen Dauerschuldverhältnissen mit über den Beitrittszeitpunkt hinaus bestehenden Pflichten könnte es dazu kommen, daß der neu eingetretene Gesellschafter für eine Pflichtverletzung selbst dann nicht persönlich zu haften hätte, wenn er die Pflichtverletzung selber verschuldet hätte. Diesen unakzeptablen Ergebnissen könnte ohne Annahme einer auch auf neu eingetretene Gesellschafter erstreckten akzessorischen Gesellschafterhaftung weiterhin nur durch methodisch unaufrichtige (so zu Recht K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 60 III. 2. d), S. 1898) Konstruktionen wie etwa einer stillschweigenden Einbeziehung in den Vertrag oder eines konkludenten Vertragsbeitritts begegnet werden, zu denen sich die Rechtsprechung unter Geltung der Doppelverpflichtungslehre genötigt sah (s. etwa BGHZ 124, 47, 48 m.w.N.; Urt. v. 17. Oktober 1989 - XI ZR 158/88, NJW 1990, 827, 828 f.; s. ferner OLG Frankfurt a.M., NJW 1986, 3144; OLG Bamberg, NJW-RR 1989, 223).
Des weiteren kann die Mithaftung neu eingetretener Gesellschafter auch für die vor ihrem Beitritt begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten den Vorteil für sich in Anspruch nehmen, daß sich der Gläubiger nicht auf einen gerade in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Ermangelung jedweder Registerpublizität u.U. besonders heiklen Streit über die Zeitpunkte des Entstehens seiner
Forderung und der Mitgliedschaft des in Anspruch genommenen Gesellschaf- ters einlassen muß (Ulmer, ZIP 2001, 585, 598; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 999; Habersack, BB 2001, 477, 482; Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 978).
Die vorstehenden Erwägungen machen deutlich, daß der in § 130 Abs. 1 HGB kodifizierte Gedanke keineswegs auf Besonderheiten gerade des handelsrechtlichen Geschäftsverkehrs beruht. Er findet seine Begründung und Rechtfertigung vielmehr in den Eigenheiten rechtsfähiger Personengesellschaften mit auf dem Prinzip der Akzessorietät aufbauender Haftungsverfassung, wie auch seine Übernahme in die moderne Kodifikation der Partnerschaftsgesellschaft (§ 8 Abs. 1 Satz 2 PartGG) bestätigt; s. dazu auch nachstehend unter b).
Die Annahme der Mithaftung auch des neu eingetretenen Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für die bereits bei seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ergänzt damit in rechtspraktischer und methodisch folgerichtiger Weise die Rechtsprechung des Senats, wonach bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft derjenigen bei der oHG entspricht (BHGZ 142, 315 und 146, 341).
Die Richtigkeit dieser Auffassung wird auch dadurch belegt, daß sich bei gewerblich tätigen Gesellschaften der Übergang von der Rechtsform der oHG zu derjenigen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und umgekehrt in Abhängigkeit von Art und vor allem Umfang der Geschäfte angesichts der Veränderlichkeit und Wertungsbedürftigkeit dieser Kriterien bei fehlender Handelsregistereintragung oft unmerklich vollzieht, was bei einer unterschiedlichen Haftungsverfassung zu erheblicher Unsicherheit führen würde (Westermann, NZG 2001, 289, 291).
b) Der Grundsatz der persönlichen Haftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten gilt auch für Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die von Angehörigen freier Berufe zur gemeinsamen Berufsausübung gegründet worden sind. Der Gesetzgeber hat in § 8 Abs. 1 PartGG die Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft dahin geregelt, daß neben deren Vermögen die Partner als Gesamtschuldner den Gläubigern haften (Satz 1 der Bestimmung) und insoweit die Vorschriften der §§ 129 und 130 HGB entsprechend anzuwenden sind (Satz 2), also ein neu in die Partnerschaft eintretender Gesellschafter auch für bereits bestehende Verbindlichkeiten der Partnerschaft haftet. Da der Gesetzgeber mit dem Partnerschaftsgesellschaftsgesetz eine spezielle Rechtsform geschaffen hat, die gerade den besonderen Verhältnissen und legitimen Bedürfnissen der freien Berufe Rechnung tragen soll, kann diese Regelung nur dahin verstanden werden, daß aus der Sicht des Gesetzgebers keine Bedenken dagegen bestehen, die Angehörigen freier Berufe grundsätzlich einer Haftung zu unterwerfen, die hinsichtlich Altverbindlichkeiten derjenigen des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft gleicht. Für Verbindlichkeiten vertraglicher, quasi-vertraglicher und gesetzlicher Art steht danach der Annahme einer persönlichen Haftung der Neugesellschafter für Altverbindlichkeiten einer von Angehörigen freier Berufe gebildeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundsatz nichts im Wege. Eine Ausnahme könnte lediglich für Verbindlichkeiten aus beruflichen Haftungsfällen in Betracht kommen, da sie, wie die Bestimmung des § 8 Abs. 2 PartGG zeigt, eine Sonderstellung einnehmen. Ob der Grundsatz der persönlichen Haftung für Altverbindlichkeiten auch insoweit Anwendung findet, kann, da dies für die hier zu treffende Entscheidung unerheblich ist, offen bleiben.
2. Erwägungen des Vertrauensschutzes gebieten es, den Grundsatz der persönlichen Haftung des in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eintretenden für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft erst auf künftige Beitrittsfälle anzuwenden.
Die seit langem bestehende gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , wonach der Neugesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für deren Altverbindlichkeiten nicht mit seinem Privatvermögen haftet, hat auf seiten der Neugesellschafter schützenswertes Vertrauen dahin begründet , daß sie für Altverbindlichkeiten nicht mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben. Neugesellschafter brauchten sich auf Grund jener Rechtsprechung vor ihrem Gesellschaftsbeitritt weder um Informationen über etwa bestehende Gesellschaftsschulden zu bemühen noch wirtschaftliche Vorkehrungen für eine eventuelle persönliche Haftung für solche Verbindlichkeiten zu treffen. Es träfe sie deshalb unverhältnismäßig hart, wenn sie nunmehr rückwirkend der persönlichen Haftung für Altverbindlichkeiten unterworfen würden, wie sie sich als Folge des geänderten Verständnisses von der Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergibt (vgl. Sen.Urt. v. 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, ZIP 2002, 851, z.V. in BGHZ 150, 1 bestimmt). Aspekte, die der Gewährung von Vertrauensschutz entgegenstünden, sind nicht ersichtlich.
III. Nach dem Vorstehenden war die Klage gegen den Beklagten zu 2 von Anfang an unbegründet, soweit sie auf seine persönliche Haftung zielte.
Der Beklagte zu 2 ist zwar am 1. Juli 1998 in die zwischen den Beklagten zu 1 und 3 bestehende (Außen-)Sozietät eingetreten, die der Klägerin die Rückzahlung des im Mai 1997 ungerechtfertigt vereinnahmten Honorarvorschusses schuldete. Er haftete für dessen Rückzahlung jedoch nicht, da er in
seinem Vertrauen auf die eine persönliche Haftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten ablehnende bisherige Rechtsprechung geschützt wird.
Weitere Feststellungen kommen nicht in Betracht. Daher kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 ZPO a.F.) und dem Begehren des Beklagten zu 2, die Klage abzuweisen, stattgeben, soweit es seine persönliche Haftung betrifft.
Röhricht Dr. Hesselberger ist wegen Kraemer Erkrankung an der Unterschrift gehindert Röhricht Münke Graf
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Kläger Die nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.
- 2
- Die Kläger, eine damals 42 Jahre alte Köchin und ihr Ehemann, ein damals ebenfalls 42 Jahre alter Kraftfahrer, wurden 1992 von einem Vermittler geworben, sich zur Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.429 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "E. " (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 24. Juli 1992 boten sie der H. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Kläger erklärten Beitritts am 7./11. September 1992 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von den Klägern der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 18.000 DM (= 9.203,25 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin auf ein von ihr für die GbR geführtes Treuhandkonto ausgezahlt. Nachdem die Kläger Zinsen in Höhe von insgesamt 5.846,72 € an die Beklagte bezahlt hatten, kündigten sie das Darlehen und lösten es am 1. April 1999 mit einer Sondertilgung von 10.095,59 € ab.
- 3
- Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 15.943,31 € nebst Zinsen abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages von 9.203,25 € aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 10.095,59 € nebst Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie zur Zahlung von mehr als 892,34 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.
Entscheidungsgründe:
A.
- 4
- Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
- 5
- Die Beklagte hat ihre Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung beschränkt. Dies ergibt sich aus dem Revisionsantrag , mit dem die Aufhebung des Berufungsurteils nur in Höhe der Differenz zwischen Klage- und Gegenforderung begehrt wird, und aus der Revisionsbegründung, mit der die Beklagte die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klageforderung sei hinsichtlich der Sondertilgung nicht verjährt, ausdrücklich hinnimmt. Die Beschränkung der Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung ist zulässig (BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, WM 1996, 404, 405; ebenso für eine entsprechende Beschränkung der Berufung: BGH, Urteile vom 21. Juni 1999 - II ZR 47/98, WM 1999, 1565, 1567 f. und vom 13. Juni 2001 - VIII ZR 294/99, WM 2001, 2023, 2024; jeweils m.w.Nachw.).
B.
- 6
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 7
- Berufungsgericht Das (OLG-Report 2007, 392) hat einen unverjährten Anspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung der Sondertilgung bejaht, weil der Darlehensvertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Bevollmächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei. Die Verneinung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung der Beklagten in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hat das Berufungsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 8
- Die Kläger hafteten aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß § 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildeten , dürften die Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sei davon auszugehen, dass die Kläger von der Beklagten den Fondsanteil erhalten hätten und lediglich dessen Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schuldeten. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Kläger dürften nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirk- samen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Die Kläger müssten sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie Gesellschafter behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zu den Klägern in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen.
II.
- 9
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 10
- 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger hafteten deshalb nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rückabwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so gestellt werden dürften, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung der Kläger entsprechend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehens- nehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden, sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch gemäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des § 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).
- 11
- 2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Kläger als Gesellschafter der GbR in Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Gesellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Berufungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten Fondsanteils der Kläger zusteht.
- 12
- a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG, § 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133, 254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufsregelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflichtungserklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256 Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschriften nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Rechtsprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).
- 13
- Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrundeliegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteiligung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1 S. 9). Das Rechtsberatungsgesetz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwicklung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt, sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. De- zember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG 3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungsgesetzes , Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangelegenheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).
- 14
- b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an die Kläger geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Beklagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht, wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).
III.
- 16
- 1. Es bestehen bereits Zweifel, ob die Kläger als Anlagegesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer den Klägern zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein i n B e t r a c h t k o m m t , überhaupt haften.
- 17
- In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprüche , etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungskondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprüche gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen beschränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern, für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbindlichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Einschränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesellschaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/ Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer ZIP 2001, 585, 597 f., Fn. 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165; OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner abschließenden Beurteilung.
- 18
- 2. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, die Kläger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch zu nehmen (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369).
- 19
- Bereicherungsanspruch Der der Beklagten gegen die GbR auf Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirksamkeit des namens der Kläger geschlossenen Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsberatungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154, 283, 286 m.w.Nachw.).
- 20
- Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht generell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ihrem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutzvorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhandeln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesellschaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sanktionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgeset- zes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und können nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf die Kläger verlagert werden.
- 21
- 3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung der Kläger aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzuleiten.
- 22
- a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar anwendbar , wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treuhänder vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen entsprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesellschaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwendungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6; MünchKomm/Ulmer, BGB 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/ K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).
- 23
- Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt, darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten ge- gen die GbR, für die die Kläger haften sollen, aus der Auszahlung eines Darlehens resultiert und die Kläger wegen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder vertraglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden können. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Duldungs - oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes.
- 24
- b) Der Ausschluss der Haftung der Kläger beruht, wie dargelegt, nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Unvereinbarkeit ihrer Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.). Nichts spricht dafür, dass die Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine weitergehende Haftung trifft.
- 25
- 4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung der Kläger für die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haftung der übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmängeln beruhenden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grundsätzlich nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungsrechtlichen Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesellschafter handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter Betrachtung nichts anderes. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als dieser selbst (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54). Ob der GbR im vorliegenden Fall ein Anspruch gegen die Anleger auf Zahlung ihrer Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung.
- 26
- 5. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen die Kläger zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die Treuhänderin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend , die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und gegen die Kläger abgetreten.
- 27
- Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zahlung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit der Kläger geleistet hat, haften die Kläger hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten Gründen nicht.
- 28
- Ein unmittelbarer Anspruch gegen die Kläger stand der Treuhänderin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die Treuhänderin kein Geschäft der Kläger geführt hat. Sie hat insbesondere nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit der Kläger getilgt. Dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der Zahlung der fehlerhafte Beitritt der Kläger zur GbR bereits vollzogen war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl. BGHZ 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.
IV.
- 29
- Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Maihold Matthias Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 31.01.2006 - 2 O 246/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.02.2007 - 17 U 65/06 -
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht.
(2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.
(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.
(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der übrigen noch am Verfahren beteiligten Revisionskläger werden das vorgenannte Urteil aufgehoben und das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 13. Januar 2004 abgeändert , soweit zum Nachteil dieser Revisionskläger erkannt worden ist. Die Zwangsvollstreckung aus der ersten vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars W. in B. vom 5. August 1992 zur UR-Nr. ... wird in Bezug auf diese Revisionskläger für unzulässig erklärt.
Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 1) 65%, der Kläger zu 113) 2,8% und die Beklagte 32,2%. Die Klägerin zu 1) und der Kläger zu 113) tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt die Klä- gerin zu 1) 65% und der Kläger zu 113) 2,8%. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der übrigen noch am Verfahren beteiligten Revisionskläger sowie 32,2% ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Kläger Die wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
- 2
- Die Klägerin zu 1) ist eine im Jahre 1991 in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts von den Herren K. und R. sowie der Ä. GmbH und der Re. Steuerberatungsgesellschaft mbH gegründete Immobilienfondsgesellschaft (im Folgenden: GbR). Die anderen Kläger sind ihr beigetretene Gesellschafter. Zweck der Gesellschaft ist die Errichtung , Nutzung und Bewirtschaftung eines Wohn- und Geschäftshauses in B. . Das Objekt sollte zum Teil mit Einlagen noch zu werbender Gesellschafter, im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass die beitretenden Gesellschafter Gläubigern der Gesellschaft mit ihren Privatvermögen quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt haften. Insoweit sind alle Gesellschafter verpflichtet, ent- sprechende Schuldverpflichtungen zu übernehmen und deswegen persönliche Schuldanerkenntnisse abzugeben.
- 3
- Die Geschäftsführung der Gesellschaft wurde den Gründungsgesellschaftern K. und Ä. GmbH übertragen, die Teile ihrer Aufgaben Dritten übertragen und zur Durchführung ihrer Aufgaben einen Geschäftsbesorger beauftragen konnten, der nach ihren Weisungen tätig werden sollte. Die unterschriftsreife Ausarbeitung aller zur Realisierung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Verträge war Aufgabe des Gründungsgesellschafters K. , der dafür eine besondere Vergütung erhielt.
- 4
- Zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag schloss die GbR mit der I. GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin), vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Gründungsgesellschafter K. , einen Geschäftsbesorgungsvertrag, in dem sie ihr umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung, allerdings nicht die Erarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge, übertrug. Die Geschäftsbesorgerin war an die Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter gebunden. Die Gründungsgesellschafter erteilten der Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, Vollmacht, sie in allen die GbR betreffenden Angelegenheiten zu vertreten.
- 5
- Die GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, diese vertreten durch ihren Geschäftsführer K. , sowie K. persönlich unterzeichneten am 26. Juni 1991 zwei Realkreditverträge mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über 21.360.000 DM und 15.000.000 DM und am 5. November 1991 einen weiteren Realkreditver- trag über 408.000 DM jeweils zur Finanzierung ihres Bauvorhabens, die in der Folgezeit valutiert wurden. Während die Haftung der anderen Gründungsgesellschafter gegenständlich auf das Grundstück der GbR beschränkt wurde, erklärte sich K. jeweils bereit, über die Darlehensbeträge zuzüglich Zinsen ein persönliches vollstreckbares Schuldversprechen abzugeben. Eine Haftungsbeschränkung der der GbR beitretenden Gesellschafter sowie ein persönliches vollstreckbares Schuldversprechen dieser Gesellschafter sehen die Darlehensverträge nicht vor. Als Sicherheit bestellte der Geschäftsführer K. der Geschäftsbesorgerin am Grundstück der GbR eine vollstreckbare Grundschuld über 36.768.000 DM und unterwarf sich unter Übernahme der persönlichen Haftung der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.
- 6
- In der Folgezeit traten die Kläger, vor allem besser verdienende Geschäftsleute und Akademiker, der GbR unter Übernahme von Gesellschaftsanteilen in unterschiedlicher Höhe bei. Nach dem Inhalt der notariell beurkundeten Beitrittserklärungen waren ihnen der Inhalt des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsbesorgungsvertrages bekannt. Sie erkannten den Gesellschaftsvertrag als verbindlich an und erteilten den geschäftsführenden Gesellschaftern der GbR sowie der Geschäftsbesorgerin wie schon im Emissionsprospekt vorgesehen eine umfassende Vollmacht, die diese unter anderem dazu berechtigte, sie entsprechend den gesellschaftsvertraglichen Haftungsregelungen gegenüber Darlehensgebern zu verpflichten und insoweit auch der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen.
- 7
- Am 5. August 1992 erklärte K. , geschäftsführender Gesellschafter der GbR, im eigenen Namen als Gesellschafter der GbR sowie als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin unter Vorlage der Vollmachten der Kläger im Original oder in Ausfertigung sowie des Gesellschaftsvertrages im Original in notarieller Urkunde die Übernahme der persönlichen Haftung gegenüber der Beklagten in Höhe der aus der anliegenden Gesellschafterliste ersichtlichen Teilbeträge der Grundschuldsumme über 36.768.000 DM sowie die Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
- 8
- In der Folgezeit geriet die GbR mit der Rückzahlung der Darlehen in Rückstand, weil die Mieteinnahmen hinter den Erwartungen zurückblieben. Die Beklagte drohte deshalb mit einer fristlosen Kündigung der Kreditverträge und einer Verwertung der gestellten Sicherheiten.
- 9
- Die Kläger machen vor allem geltend, die von der Geschäftsbesorgerin namens der Fondsgesellschafter abgegebenen notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen seien nichtig, da die ihr erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen. Aus denselben Gründen sei auch eine Darlehensverbindlichkeit der GbR nicht wirksam begründet worden, so dass einer Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenstehe.
- 10
- Das Landgericht hat das Begehren, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde für unzulässig zu erklären und die Urkunde herauszugeben, abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 11
- Die Revisionen der Kläger sind mit Ausnahme der GbR (Klägerin zu 1) und des Klägers zu 113) begründet.
I.
- 12
- XI. Zivilsenat Der ist, anders als mehrere Kläger meinen, nach dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs (A I, XI. Zivilsenat , Nr. 3) für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zuständig. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse , denen darlehensvertragliche Beziehungen zugrunde liegen. Eine Zuständigkeit des II. Zivilsenats (A VI Nr. 2a) ist nicht gegeben, weil für die Entscheidung, insbesondere über die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes , nicht überwiegend gesellschaftsrechtliche Fragen in Betracht kommen. Die Erteilung umfassender Vollmachten an Nichtgesellschafter einer GbR ist nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilsenats zulässig (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 239 m.w.Nachw.). Ob der Schwerpunkt der Tätigkeit eines Geschäftsbesorgers auf rechtlichem oder auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und welche rechtliche Konsequenzen daraus zu ziehen sind, ist nicht überwiegend eine gesellschaftsrechtliche Frage, sondern durch Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes zu beantworten. Anders als ein Teil der Kläger meint, spielen Fragen eines kreditfinanzierten Beitritts zu einer Immobilienfondsgesellschaft im vorliegenden Fall, in dem die Beklag- te nicht Beitritte zu einem Immobilienfonds finanziert, sondern Darlehen zur Finanzierung des Fondsobjekts ausgereicht hat, keinerlei Rolle. Die von einem Teil der Kläger angesprochene Haftung von Gesellschaftern für Altschulden der GbR entsprechend § 130 HGB ist spätestens durch das Urteil des II. Zivilsenats vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) geklärt, so dass eine Abgabe der Sache an den II. Zivilsenat nicht zweckmäßig erscheint (Geschäftsverteilungsplan A VI Nr. 2a).
II.
- 13
- Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:
- 14
- sich Die gegen die Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 und damit gegen den Titel wendende prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO sei nicht begründet. Allerdings seien die Fondsgesellschafter bei Abgabe der persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden, weil der zwischen ihr und der GbR geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag nach seinem Inhalt alle zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Tätigkeiten trotz ihres ins Gewicht fallenden rechtsberatenden Charakters umfasse und daher wie auch die weit reichende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Kläger könnten sich aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht mit Erfolg auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungen berufen, da die Gesellschafter aufgrund der in den Darlehensverträgen getroffenen Vereinbarungen zur Abgabe entsprechender Erklärungen verpflichtet seien. Die Beklagte habe bei Abschluss der Kreditverträge gemäß § 172 Abs. 1 i.V. mit § 171 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. auf die Wirksamkeit der umfassenden Vollmacht der Geschäftsbesorgerin vertrauen dürfen. Die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde sei auch bei einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Abschlussvollmacht eine ausreichende Rechtsscheingrundlage im Sinne dieser Vorschriften, wenn die Urkunde dem Vertragsgegner, wovon hier nach den Gesamtumständen auszugehen sei, spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen habe. Jedenfalls ergebe sich eine entsprechende Verpflichtung der Fondsgesellschafter aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992.
- 15
- Einer Inanspruchnahme aus den Schuldanerkenntnissen könnten die Kläger auch nicht die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 821 BGB) entgegenhalten. Da K. die Kreditverträge nicht nur als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin namens der GbR, sondern entsprechend der für unternehmensbezogene Geschäfte geltenden Auslegungsregel zugleich auch als geschäftsführender Gesellschafter unterzeichnet habe, sei eine Gesellschaftsschuld wirksam begründet worden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müsse ein BGB-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und mit seinem Privatvermögen einstehen, und zwar gemäß § 130 HGB (analog) auch soweit die Schuld bereits bei seinem Eintritt in die GbR bestanden habe. Dass der Bundesgerichtshof einen Vertrauensschutz zugunsten des vor Änderung seiner Rechtsprechung in eine Fondsgesellschaft eingetretenen Gesellschafters bejaht habe, ändere nichts, weil die Kreditaufnahme im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen und der Gesellschaftszweck andernfalls nicht zu erreichen gewesen sei. Im Übrigen würden die Fondsgesellschafter aufgrund der gesellschaftsvertraglichen und prospektierten Haftungsbeschränkungen im Ergebnis nicht schlechter gestellt als nach der früheren Rechtslage.
- 16
- Die Darlehensverträge und die persönlichen Schuldanerkenntnisse der Kläger seien schließlich auch weder nach dem Verbraucherkreditgesetz nichtig noch nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden.
III.
- 17
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Berufung der klagenden Fondsgesellschafter sowie der GbR auf die für nichtig erachteten persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, lässt sich mit der gegebenen Begründung nicht halten.
- 18
- Allerdings 1. entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer kreditnehmenden Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die im Jahre 1991 mit der GbR geschlossenen Realkreditverträge - wie auch die Revisionserwiderung einräumt - keine derartigen die Kläger als Gesellschafter treffenden Verpflichtungen enthalten. Ebenso ist aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 keine entsprechende Verpflichtung der Fondsanleger herzuleiten. Abstrakte Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen tragen als Personalsicherheit ihren Rechtsgrund in sich selbst (Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).
- 19
- 2. Überdies lässt sich eine Wirksamkeit der Realkreditverträge mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht bejahen. Bei Abschluss der Verträge wurde die GbR allein von der Geschäftsbesorgerin vertreten. Dass der Gründungsgesellschafter K. die Vertragsurkunden jeweils nicht nur als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin, sondern ein weiteres Mal ohne Zusatz unterschrieben hat, bedeutet nicht, dass er zugleich auch als geschäftsführender Gründungsgesellschafter im Namen der GbR aufgetreten ist. Ein solcher Wille lässt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht mit Hilfe der für so genannte unternehmensbezogene Geschäfte entwickelten Auslegungsregeln (vgl. dazu etwa MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 164 Rdn. 23 m.w.Nachw.) feststellen. Vielmehr bezieht sich die zweite Unterschrift - worauf die Revisionen der Kläger zutreffend hinweisen - bei lebensna- her Betrachtung ausschließlich auf die jeweils im eigenen Namen gegenüber der Beklagten abgegebenen persönlichen Verpflichtungserklärungen , insbesondere die zur Abgabe eines vollstreckbaren persönlichen Schuldversprechens.
- 20
- Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch nicht deshalb unschädlich , weil es die für nichtig erachtete umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nach den Regeln des § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen hat. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der GbR ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29 und Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, aaO S. 855 m.w.Nachw.). Dazu hat das Berufungsgericht aber, wie die Revisionskläger zu Recht rügen, keine Feststellungen getroffen, sondern bloße Vermutungen angestellt.
IV.
- 21
- angefochtene Das Berufungsurteil stellt sich nur, soweit es die Klägerin zu 1) (GbR) und den Kläger zu 113) betrifft, aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die übrigen Kläger wenden sich zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992, weil die Geschäftsbesorgerin von den Gesellschaftern nicht wirksam bevollmächtigt worden ist, für sie abstrakte Schuldanerkenntnisse mit den streitigen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.
- 22
- 1. Die GbR ist - anders als das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat - nach ihrem eigenen Vorbringen nicht klagebefugt. Gemäß § 736 ZPO bedarf es zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eines Urteils gegen alle Gesellschafter; ausreichend ist aber auch ein anderer Vollstreckungstitel (siehe etwa Stein-Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 736 Rdn. 1). Dabei genügt es, wenn sich der Titel gegen alle Gesellschafter richtet, die nach der neuen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321) für die Schulden der rechts- und parteifähigen GbR gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) akzessorisch, untereinander gesamtschuldnerisch und grundsätzlich unbeschränkt persönlich auch mit ihrem Privatvermögen haften. Ein Titel gegen die Gesellschaft als solche ist nicht erforderlich, es genügt vielmehr ein Titel gegen alle Gesellschafter als Gesamtschuldner (BGHZ 146, 341, 356; OLG Schleswig WM 2006, 583, 584).
- 23
- Diese Voraussetzungen sind hier, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht erfüllt. Die geworbenen Gesellschafter haben in der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten lediglich Schuldanerkenntnisse über bestimmte Teilbeträge, die sich nach ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft richteten, abgegeben und sich nur insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen unterworfen. Es liegt daher kein gegen alle geworbenen Gesellschafter als Gesamtschuldner gerichteter Titel vor. Vielmehr könnte die Beklagte gegen die einzelnen Gesellschafter - die Wirksamkeit der Vollstreckungstitel vorausgesetzt - nur wegen titulierter Teilforderungen vollstrecken, die zusammen der darlehensvertraglichen Gesellschaftsschuld entsprechen. Dass sie beabsichtigt, aus den Vollstreckungstiteln auch in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken, ist nicht ersichtlich.
- 24
- Ob das Klagebegehren der GbR im Wege der Auslegung oder Umdeutung als Drittwiderspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO angesehen werden könnte, bedarf hier keiner Entscheidung. Für eine zulässige Drittwiderspruchsklage fehlt jedenfalls ein Eingriff der Beklagten in das Gesellschaftsvermögen (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Zöller/ Herget, ZPO 25. Aufl. § 771 Rdn. 5 f. m.w.Nachw.).
- 25
- 2. Das Berufungsurteil ist auch in Bezug auf den Kläger zu 113) im Ergebnis richtig.
- 26
- a) Die von ihm erhobene prozessuale Gestaltungsklage entsprechend § 767 ZPO ist mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Er gehört nicht zum Kreis der Gesellschafter, die 1991/1992 in die neu gegründete Gesellschaft eingetreten sind, sondern hat erst mit notariellem Vertrag vom 10. März 1994 den Geschäftsanteil eines anderen Gesellschafters erworben. Nach den eigenen Angaben des Klägers zu 113) fehlt deshalb ein auf seinen Namen lautendes notarielles Schuldanerkenntnis mit einer Vollstreckungsunterwerfung. Dafür, dass die Beklagte dennoch in sein Privatvermögen vollstrecken will, ist nichts vorgetragen. Eine Titelumschreibung nach § 727 ZPO könnte die Beklagte wegen des Gesellschafterwechsels nicht vornehmen, weil eine solche bezüglich der Haftung des Klägers zu 113) mit seinem persönlichen Vermögen ausgeschlossen ist (Zöller/Stöber, ZPO 25. Aufl. § 736 Rdn. 5; HK-ZPO/Kindl, § 736 Rdn. 5).
- 27
- b) Entgegen der Ansicht der Revision des Klägers zu 113) erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb als unzutreffend , weil es über seinen Hilfsantrag, festzustellen, dass eine persönliche Haftung aus den Darlehensverträgen vom 26. Juni 1991 und 10. Juli 1994 nicht besteht, nicht entschieden habe. Vielmehr hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Haftung der klagenden Gesellschafter für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR entsprechend § 130 HGB bejaht.
- 28
- aa) Die zwischen der GbR und der Beklagten im Jahre 1991 geschlossenen Darlehensverträge sind wirksam.
- 29
- (1) Die GbR wurde bei Abschluss der Darlehensverträge wirksam durch die Geschäftsbesorgerin vertreten. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2006 (XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1674 f.) zu einem weitgehend wortgleichen Gesellschafts- und Geschäftsbesorgungsvertrag in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 117, 179; zustimmend Schimansky WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214; Goette DStR 2006, 337; Altmeppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05; ders. EWiR 2006, 201, 202; Aigner EWiR 2005, 417, 418; a.A. Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; siehe auch Habersack BB 2005, 1695, 1697) ausführlich begründet hat, fällt die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch den schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes. Ein solcher Vertrag ist seinem Inhalt nach, was das Berufungsgericht und Ulmer aaO verkennen, im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der GbR und ihrer Gesellschafter gerichtet (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1675; siehe auch Schimansky aaO S. 2211). Nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag gehörte die Ausarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge nicht zu den Aufgaben der Geschäftsbesorgerin, sondern war ausdrücklich von dem geschäftsführenden Gesellschafter K. zu leisten, der dafür eine besondere Vergütung erhielt. Auf die Frage, ob die Geschäftsbesorgerin mit der ihr anvertrauten unternehmerischen Leitung der GbR eigene oder fremde Angelegenheiten besorgt hat (vgl. hierzu einerseits Lehleiter /Hoppe aaO S. 2214 f.; andererseits Ulmer aaO S. 1343 f.; Habersack aaO S. 1697), kommt es daher nicht entscheidend an.
- 30
- (2) Die Kreditverträge sind entgegen der Ansicht eines Teils der Revisionskläger auch nicht gemäß § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar grundsätzlich auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80, 83 ff.). Die Darlehensverträge fallen hier aber nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil die Kredite nach dem Willen der Vertragsparteien für die gewerbliche Tätigkeit der GbR im Sinne der § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt waren (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676).
- 31
- bb) Der Kläger zu 113) haftet der Beklagten analog § 130 Abs. 1 HGB für die Verbindlichkeiten der GbR aus den Darlehensverträgen quotal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR persönlich mit seinem Privatvermögen.
- 32
- (1) Nach der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) muss ein Neugesellschafter für bereits begründete Verbindlichkeiten der GbR entsprechend § 130 HGB grundsätzlich in vollem Umfang persönlich und mit seinem Privatvermögen einstehen, wenn er sie bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.
- 33
- So liegt der Fall auch hier. Damit, dass die werbende GbR die zur Finanzierung des Immobilienfonds erforderlichen und prospektierten Kredite bereits ganz oder teilweise aufgenommen hatte, musste ein Gesellschafter bei seinem Beitritt zur Gesellschaft unbedingt rechnen (vgl. Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger zu 113), der erst nach Abschluss der Projektfinanzierung durch Anteilserwerb in die Gesellschaft eingetreten ist. Gründe des Vertrauensschutzes stehen daher seiner Inanspruchnahme nicht entgegen.
- 34
- (2) Entgegen der Auffassung der Revision des Klägers zu 113) ist § 4 VerbrKrG, auch unter Berücksichtigung des § 18 Satz 2 VerbrKrG, nicht anwendbar. Einer unmittelbaren Anwendung steht entgegen, dass die persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden nicht durch ver- tragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt angesichts des Regelungszwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Darlehensverträge von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Anlagegesellschaftern geschlossen worden sind, mussten diesen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht erteilt werden (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).
- 35
- Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist insoweit nicht veranlasst. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) findet die Richtlinie auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an Grundstücken und zur Errichtung eines Gebäudes dienen, keine Anwendung (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).
- 36
- (3) Anders als die Revision des Klägers zu 113) meint, sind die Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG auf die akzessorische Gesellschafterhaftung für die Darlehensschuld der GbR gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar. Die an die GbR ausgereichten Darlehen wurden von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 m.w.Nachw. und mit dem Hinweis, dass der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält). Davon abgesehen hat der Kläger zu 113) nicht zwei Verträge mit unterschiedlichen Vertragspart- nern geschlossen, sondern ist lediglich in die GbR eingetreten (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).
- 37
- 3. Dagegen ist die Klage der übrigen Kläger begründet, da sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sind.
- 38
- Eine a) Befugnis der Geschäftsbesorgerin, die geworbenen Gesellschafter zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderungen in Höhe der auf die Beteiligungsquote beschränkten Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen, ist aus dem zwischen ihr und der GbR wirksam geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung nicht herzuleiten. Zwar sollte die Geschäftsbesorgerin danach - wie ein Gesellschaftsorgan - für die Gesellschaft und ihre Gesellschafter insbesondere in der Gründungsphase umfassend tätig werden. Richtig ist auch, dass es zu den ureigenen Rechten und Pflichten der Geschäftsleitung gehört, die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern in vollem Umfang zur Geltung zu bringen. Im vorliegenden Streitfall ist die Begrenzung der akzessorischen Gesellschafterhaftung auf die kapitalmäßige Beteiligung aber im Gesellschaftsvertrag nicht an die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses mit einer Vollstreckungsunterwerfung geknüpft. Der Gesellschaftsvertrag sieht vielmehr nur die Abgabe der Gesellschaftsbeteiligung entsprechender Schuldanerkenntnisse , nicht aber Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der Gesellschafter vor.
- 39
- b) Der von den geworbenen Gesellschaftern der Geschäftsbesorgerin und dem geschäftsführenden Gründungsgesellschafter K. außerhalb des Gesellschaftsvertrags erteilte Auftrag mitsamt Vollmacht, sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditgebenden Bank, aber auch bei anderen Geschäften zu vertreten, verstößt gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig.
- 40
- aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf ein Geschäftsbesorger, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).
- 41
- bb) Nach diesen Maßstäben ist der umfangreiche Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung, der den beitretenden Gesellschaftern von den Gründungsgesellschaftern und/oder Fondsinitiatoren vorgegeben war, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Insbesondere die davon unter anderem umfasste Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar. Dass die Gesellschafter für die Darlehensschuld der GbR gemäß §§ 128, 130 HGB (analog) akzessorisch persönlich und mit ihrem Privatvermögen haften, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts. Eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen ergibt sich daraus nicht (Senatsurteil vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179). Da die Geschäftsbesorgerin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß , konnte sie die Gesellschafter demnach bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der Beklagten nicht wirksam vertreten.
- 42
- Aus cc) den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375), vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.) und vom 25. Oktober 2005 (XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179) ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nichts anderes. Zwar hat der Senat danach die von den Gesellschaftern dem geschäftsführenden Gesellschafter oder Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht insoweit für wirksam erachtet, als sich die von ihnen vertretenen Gesellschafter im Darlehensvertrag der kreditnehmenden GbR gegenüber der Bank zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen Beteiligungen verpflichtet hatten. Dabei ist aber zu beachten, dass die Abgabe derartiger Erklärungen der Gesellschafter in den dortigen Gesellschaftsverträgen der GbR anders als hier ausdrücklich vorgesehen war. Dies verpflichtet und berechtigt jeden, der die werbende Gesellschaft nach außen vertritt, die Gesellschafter im Umfang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verpflichten, auch wenn diese Regelungen die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse vorsehen. Die Vollmacht dazu ist dem Gesellschaftsvertrag, sei es für den Geschäftsbesorger auch erst in Verbindung mit dem umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag , immanent (Jungmann EWiR 2006, 201, 202).
V.
- 43
- Das Berufungsurteil war daher, soweit es nicht die Klägerin zu 1) und den Kläger zu 113) betrifft, aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen zur Frage der Wirksamkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungen namens der übrigen Kläger nicht zu treffen sind, konnte der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und der Klage der Kläger zu 5)-7), zu 12) und 13), zu 15)-19), zu 21), zu 23) und 24), zu 26) und 27), zu 29)-32), zu 36)-42), zu 45)-48), zu 50)-52), zu 56)-59), zu 62)-66), zu 70)-72), zu 75) und 76), zu 81), zu 85), zu 88)-90), zu 94)-98), zu 102)- 112) und zu 114)-119) stattgeben.
Mayen Schmitt
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.01.2004 - 21 O 476/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 16.12.2004 - 16 U 31/04 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger zu 5) (im Folgenden: der Kläger) der beklagten Bank aus einem Darlehensvertrag mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, verpflichtet ist.
- 2
- Der Kläger, ein damals 30-jähriger Geschäftsführer, beteiligte sich 1993 nach Werbung durch die Vertriebsorganisation der Ä.Gruppe an einem in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) betriebenen Immobilienfonds. Die "P. Grundstücksgesellschaft b.R." war durch Gesellschaftsvertrag vom 16. November 1992 von den Herren K. , E. und F. gegründet worden. Ihr Zweck war auf die Errichtung, Nutzung und Bewirtschaftung ei- nes Mehrfamilienhauses in B. gerichtet. Das Objekt sollte zum Teil mit Einlagen noch zu werbender Gesellschafter, im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass die zu werbenden Gesellschafter Gläubigern der Gesellschaft mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt hafteten. Die Geschäftsführung wurde den Gründungsgesellschaftern übertragen, die Teile ihrer Aufgaben Dritten übertragen und zur Durchführung ihrer Aufgaben einen Geschäftsbesorger beauftragen konnten, der nach ihren Weisungen tätig werden sollte. Die unterschriftsreife Ausarbeitung aller zur Realisierung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Verträge war Aufgabe des Gründungsgesellschafters K. , der dafür eine besondere Vergütung erhielt.
- 3
- Ebenfalls am 16. November 1992 schloss die GbR mit der I.GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin), vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Gründungsgesellschafter K. , einen Geschäftsbesorgungsvertrag , in dem sie ihr umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung, allerdings nicht die Erarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge, übertrug. Die Geschäftsbesorgerin war an die Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter gebunden. Die Gründungsgesellschafter erteilten der Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, Vollmacht, sie in allen die GbR betreffenden Angelegenheiten zu vertreten.
- 4
- Die GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, diese vertreten durch den Geschäftsführer K. , schloss am 1./2. Dezember 1992 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Realkreditvertrag über zwei Darlehen in Höhe von 1.815.000 DM und 1.210.300 DM zur Finanzierung ihres Bauvorhabens, die in der Folgezeit valutiert wurden. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lag keine Ausfertigung der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht vor.
- 5
- Durch privatschriftliche Erklärung vom 19. Mai 1993, von der GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, am 4. Juni 1993 angenommen, trat der Kläger der GbR unter Übernahme eines Gesellschaftsanteils in Höhe von 384.000 DM (7,679% des Eigen- und Fremdkapitals der Gesellschaft ) bei. Nach dem Inhalt der am 7. Juni 1993 notariell beurkundeten Beitrittserklärung waren ihm der Inhalt des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 16. November 1992 bekannt. Er erkannte den Gesellschaftsvertrag als verbindlich an und erteilte den Gründungsgesellschaftern sowie der Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, die diese unter anderem dazu berechtigte, Darlehensverträge abzuschließen und ihn der Zwangsvollstreckung in sein persönliches Vermögen zu unterwerfen.
- 6
- Kläger Der ist der Auffassung, dass der Darlehensvertrag vom 1./2. Dezember 1992 unwirksam sei. Er verstoße gegen § 4 VerbrKrG. Außerdem sei die Vollmacht, die die GbR der Geschäftsbesorgerin erteilt habe, gemäß Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zudem hafte er nicht als Gesellschafter der GbR gemäß § 130 HGB.
- 7
- Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung, dass der Kläger der Beklagten aufgrund des Darlehensvertrages nicht verpflichtet sei, stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 8
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 9
- Der XI. Zivilsenat ist, anders als die Revision meint, nach dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs (A I, XI. Zivilsenat, Nr. 3) für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zuständig. Eine Zuständigkeit des II. Zivilsenats (A VI Nr. 2 a) ist nicht gegeben, weil für die Entscheidung , insbesondere über die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes , nicht überwiegend gesellschaftsrechtliche Fragen in Betracht kommen. Die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter einer GbR ist nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilsenats zulässig (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 238 m.w.Nachw.). Ob der Schwerpunkt der Tätigkeit eines Geschäftsbesorgers auf rechtlichem oder auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und welche rechtlichen Konsequenzen daraus zu ziehen sind, ist nicht überwiegend eine gesellschaftsrechtliche Frage, sondern durch Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes zu beantworten. Die von der Revision angesprochene Haftung von Gesellschaftern für Altschulden der GbR ist spätestens durch das Urteil des II. Zivilsenats vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) geklärt, so dass eine Abgabe der Sache an den II. Zivilsenat nicht zweckmäßig erscheint (GVPl. A VI Nr. 2 a).
II.
- 10
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 11
- Der Kläger hafte analog §§ 128, 130 HGB akzessorisch für die Altverbindlichkeiten der GbR aus dem Darlehensvertrag vom 1./2. Dezember 1992. Die GbR sei bei Abschluss des Vertrages wirksam vertreten gewesen. Ihr Gründungsgesellschafter K. sei bei Vertragsschluss allerdings nicht als ihr Gesellschafter, sondern als gesetzlicher Vertreter der Geschäftsbesorgerin aufgetreten. Die dieser von der GbR erteilte Vollmacht sei nicht gemäß § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG nichtig gewesen. Die Gründungsgesellschafter der GbR hätten die Geschäftsbesorgerin als umfassend bevollmächtigte Mitgeschäftsführerin der GbR eingesetzt. Als solche habe sie keine fremden, sondern eigene Rechtsangelegenheiten der nur über ihre Geschäftsführung handlungsfähigen GbR besorgt. Die Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin liege außerhalb des Anwendungsbereiches des Rechtsberatungsgesetzes, das letztlich verbraucherschützenden Charakter habe und die nach § 14 BGB unternehmerisch tätige GbR nicht erfasse. Unerheblich sei, dass die Vertretung der GbR durch die Geschäftsbesorgerin keine organschaftliche, sondern eine von den organschaftlichen Vertretern der GbR abgeleitete Befugnis sei.
- 12
- Für die Verbindlichkeiten der GbR hafteten die Gesellschafter kraft Gesetzes persönlich mit ihrem Privatvermögen. Dass die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR hafteten, werde von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Ein weitergehender Vertrauensschutz, demzufolge der Kläger für vor seinem Beitritt begründete Gesellschaftsverbindlichkeiten überhaupt nicht hafte, bestehe nicht. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 7. April 2003 zwar ausgeführt, dass der Grundsatz der persönlichen Haftung des in eine GbR Eintretenden für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft aus Gründen des Vertrauensschutzes erst auf künftige Beitrittsfälle anzuwenden sei. Dies bedeute aber kein generelles Rückwirkungsverbot der neueren, auf die Akzessoritätslehre gestützten Rechtsprechung. Im vorliegenden Fall sei kein Vertrauensschutz zugunsten des Klägers geboten , weil er dem Gesellschaftsvertrag seine quotale persönliche Haftung habe entnehmen können und im Rahmen der Beitrittserklärung die Gründungsgesellschafter und die Geschäftsbesorgerin ermächtigt habe, Darlehen aufzunehmen, seine persönliche Haftung zu übernehmen und ihn der Zwangsvollstreckung auch in sein persönliches Vermögen zu unterwerfen.
- 13
- Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG oder § 242 BGB komme nicht in Betracht. Das Darlehen habe nicht den Beitritt des Klägers , sondern ein Geschäft der unternehmerisch tätigen GbR finanzieren sollen. Die Haftung des Klägers sei eine gesetzliche Folge, nicht aber Folge einer durch Vertrag begründeten Darlehensschuld. Außerdem sei § 9 VerbrKrG gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar.
III.
- 14
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
- 15
- Der Kläger ist der Beklagten aufgrund des Darlehensvertrages vom 1./2. Dezember 1992 in entsprechender Anwendung des § 130 HGB verpflichtet.
- 16
- Zwischen 1. der GbR und der Beklagten ist am 1./2. Dezember 1992 ein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen.
- 17
- a) Die GbR wurde bei Abschluss dieses Vertrages wirksam durch die Geschäftsbesorgerin vertreten. Die dieser erteilte Vollmacht und der mit ihr geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag sind wirksam.
- 18
- Die aa) Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter begegnen keinen rechtlichen Bedenken, wenn Gründungsgesellschafter selbst - wie hier - die organschaftliche Geschäftsführungs - und Vertretungsbefugnis behalten (BGHZ 36, 292, 293 f.; BGH, Urteile vom 5. Oktober 1981 - II ZR 203/80, WM 1982, 394, 396 f. und vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 238). Davon ist auch der erkennende Senat in seinem Urteil vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700) ausdrücklich ausgegangen. Er hat dort ausgeführt, dass eine BGB-Gesellschaft, deren Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter führt, zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp entspreche, aber rechtlich zulässig (BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 74/81, WM 1982, 583) und bei Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich sei. Die umfassende Vollmacht eines solchen Geschäftsbesorgers verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Die Kritik von Ulmer (ZIP 2005, 1341, 1343), der Senat habe den für Personengesellschaften zwingenden Grundsatz der Selbstorganschaft außer Acht gelassen und die Geschäftsbesorgerin als Gesellschaftsorgan angesehen, entbehrt danach jeder Grundlage (s. auch Habersack BB 2005, 1695, 1696; Schimansky WM 2005, 2209; Altmeppen ZIP 2006, 1, 4; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05).
- 19
- bb)DerGeschäftsbesorgungsvertr ag und die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht sind nicht gemäß § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtig.
- 20
- Verträge, durch die ein in der Form einer GbR betriebener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend einer GmbH, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, überträgt, fallen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (Senat, Urteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179; Schimansky WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214 f.; Altmeppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05; ders. EWiR 2006, 201, 202; Aigner EWiR 2005, 417, 418). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der in der Literatur (Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; s. auch Habersack BB 2005, 1695, 1697) vereinzelt geäußerten Kritik fest.
- 21
- Anders als der Geschäftsbesorgungsvertrag, den ein Anlagegesellschafter mit einem der Anlagegesellschaft nicht angehörenden Treuhänder schließt, und die Vollmacht, die er ihm zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Fondsanteils im Rahmen eines Steuersparmodells zusammenhängenden Verträge erteilt - diese verstoßen gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 m.w.Nachw.) -, ist der Vertrag, durch den eine GbR einem Nichtgesellschafter umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung überträgt, was von Ulmer (aaO) außer Acht gelassen wird, im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Belange gerichtet (Schimansky WM 2005, 2209, 2211; s. auch Goette DStR 2006, 337).
- 22
- Bei der Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, Urteile vom 6. Dezember 2001 - I ZR 316/98, WM 2002, 2017, 2021 und I ZR 101/99, WM 2002, 2030, 2032, vom 13. März 2003 - I ZR 143/00, WM 2003, 2000, 2002 und vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Dabei spielt es eine Rolle, ob es um eine Tätigkeit geht, die auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne dass die Qualität der Dienstleis- tung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - I ZR 316/98, WM 2002, 2017, 2021 m.w.Nachw.). Von wesentlicher Bedeutung ist weiter, ob der Auftraggeber eine besondere rechtliche Prüfung von Geschäftsinhalt oder Geschäftsrisiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet (BGH, Urteil vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467).
- 23
- Gemessen hieran kann keine Rede davon sein, dass es sich bei der Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin im Schwerpunkt um die Prüfung und Besorgung von Rechtsangelegenheiten handelt. Die Geschäftsbesorgerin ist durch den Vertrag vom 16. November 1992 vielmehr im Wesentlichen mit der Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange beauftragt worden. Mit Abschluss dieses Vertrages waren alle wesentlichen Grundlagen der GbR geschaffen und die Rechtsverhältnisse der künftigen Gesellschafter festgelegt. Die an Weisungen der Geschäftsführer gebundene Geschäftsbesorgerin hatte die geschlossenen Verträge rechtlich nicht zu prüfen, sondern hinzunehmen. Nach der Regelung des § 9 des Gesellschaftsvertrages gehörte die Ausarbeitung der abzuschließenden Verträge nicht zu ihren Aufgaben, sondern war ausdrücklich von dem geschäftsführenden Gesellschafter K. zu leisten, der dafür eine besondere Vergütung erhielt.
- 24
- Geschäftsbesorgerin Der obliegen nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks und der Verwaltung der Gesellschaft. Dazu gehören mit der kaufmännischen Projektsteuerung und der Bewirtschaftung der Wohnanlage einschließlich der Verwaltung der eingehenden Mietzah- lungen eindeutig wirtschaftliche Belange. Auch beim Abschluss der der Höhe nach bereits im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Darlehensverträge und der Bestellung der damit in Zusammenhang stehenden banküblichen Sicherheiten stehen nicht rechtliche, sondern wirtschaftliche Belange ganz im Vordergrund. Nichts spricht insoweit dafür, dass ein Rechtsanwalt diese Aufgaben besser erledigen könnte als eine auf die Verwaltung von Immobilienfondsgesellschaften spezialisierte Geschäftsbesorgerin , oder dass die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege auch nur ansatzweise berührt wird, wenn die Erledigung der vorgenannten Aufgaben nicht Rechtsanwälten vorbehalten wird.
- 25
- Gleiches gilt, soweit es der Geschäftsbesorgerin obliegt, die GbR insbesondere gegenüber den Gesellschaftern zu vertreten, Beitritterklärungen und Kündigungen entgegenzunehmen sowie Gesellschafterversammlungen einzuberufen und zu organisieren. Insoweit ist wesentlich zu berücksichtigen, dass diese Erklärungen und Tätigkeiten weitgehend durch den Gesellschaftsvertrag festgelegt sind. Der Schwerpunkt der Geschäftsbesorgung liegt insoweit im organisatorischen und administrativen , nicht im rechtlichen Bereich. Hintergrund für die Übertragung dieser Aufgaben ist auch nicht etwa, dass der GbR an der Besorgung von Rechtsangelegenheiten oder an der Rechtsberatung durch eine insoweit kompetente Geschäftsbesorgerin gelegen gewesen wäre, sondern dass die GbR ihre eigene Tätigkeit insoweit steuerlich nicht ertragswirksam geltend machen konnte. Die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes würde den Anlagegesellschaftern, denen es vor allem um steuerliche Vorteile geht, danach nichts nützen, sondern schaden. Dass dies nicht dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes entspricht, sondern diesen geradezu in sein Gegenteil verkehrt (vgl. Altmeppen ZIP 2006, 1, 5), steht außer Frage.
- 26
- Das Rechtsberatungsgesetz ist danach nach seinem auf Individualrechtsschutz , Erleichterung der Abwicklung des Rechtsverkehrs mit Gerichten und Behörden und auf den Schutz von Rechtsanwälten abzielenden Regelungszweck auf Geschäftsbesorgungsverträge einer Immobilienfonds -GbR mit einem Geschäftsbesorger, dem vor allem Tätigkeiten zur Realisierung des Gesellschaftszwecks und die Verwaltung der Gesellschaft und ihres Vermögens übertragen werden, grundsätzlich nicht anwendbar. Das gilt erst recht, wenn einer der geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter der GbR, wie hier der Gesellschafter K. , gleichzeitig Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin ist. Die Ansicht, die Tätigkeit von K. als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin, verstoße zum Schutze der von ihm als Geschäftsführer vertretenen GbR und auch zu seinem eigenen Schutze gegen das Rechtsberatungsgesetz, ist, wie Altmeppen (ZIP 2006, 1, 5) zutreffend ausgeführt hat, fernliegend.
- 27
- Die Frage, ob die Geschäftsbesorgerin mit der Geschäftsführung eigene oder fremde Angelegenheiten besorgt hat (vgl. hierzu einerseits Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214 f.; andererseits Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; Habersack BB 2005, 1695, 1697), bedarf mithin keiner Entscheidung. Da die Vollmacht von einer Personengesellschaft erteilt worden ist, kann es entgegen der Auffassung der Revision auch nicht darauf ankommen, ob sie in der Satzung der Gesellschaft enthalten ist. § 9 des Gesellschaftsvertrages vom 16. November 1992 sieht die Beauftragung und Bevollmächtigung eines Geschäftsbesorgers ausdrücklich vor.
- 28
- Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, die Vollmacht, die eine GbR einem Geschäftsbesorger erteile, müsse ebenso wie die Vollmacht des einzelnen Anlagegesellschafters dem Rechtsberatungsgesetz unterfallen, weil die Willenserklärungen des Geschäftsbesorgers auch zu Lasten der einzelnen Gesellschafter wirkten und Anteils- und Objektfinanzierung austauschbare bzw. kumulative Finanzierungsformen seien (vgl. Habersack BB 2005, 1695, 1697). Die übereinstimmende Finanzierungsfunktion von Darlehensverträgen, die ein Geschäftsbesorger für einen Immobilienfonds und für einzelne Anlagegesellschafter abschließt, ändert nichts daran, dass seine Tätigkeit für die Anlagegesellschafter, insgesamt betrachtet, die Wahrung rechtlicher Belange zum Gegenstand hat, während die Führung der Geschäfte einer GbR überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und deshalb dem Rechtsberatungsgesetz nicht unterfällt. Die akzessorische Haftung der Gesellschafter analog §§ 128 ff. HGB rechtfertigt die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes auf die von der GbR erteilte Vollmacht ebenfalls nicht.
- 29
- Mit der Annahme eines wirksamen Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der GbR und der Geschäftsbesorgerin und einer ebensolchen Vollmacht weicht der erkennende Senat nicht von der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 299 f.) oder den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374 f.) und vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700) ab. Soweit in diesen Urteilen die von der Geschäftsbesorgerin namens der Fondsgesellschafter abgegebenen vollstreckbaren notariellen Schuldanerkenntnisse mangels wirksamer Vollmacht für nichtig erachtet worden sind, hatte die Geschäftsbesorgerin nach dem Inhalt des mit den einzelnen Fondsgesellschaftern geschlossenen umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages nicht nur deren wirtschaftliche Belange wahrzunehmen, sondern auch die für den Beteiligungserwerb erforderlichen Verträge abzuschließen. Eine Parallele zu dem vorliegenden Streitfall, in dem die Geschäftsbesorgerin im Schwerpunkt mit der Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der GbR beauftragt war, lässt sich daher nicht ziehen.
- 30
- Der b) Darlehensvertrag ist nicht gemäß § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80, 83 ff.). Der Darlehensvertrag vom 1./2. Dezember 1992 fällt aber nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil der Kredit für die gewerbliche Tätigkeit der GbR bestimmt war (§ 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG).
- 31
- 2. Der Kläger haftet der Beklagten analog § 130 Abs. 1 HGB für die Verbindlichkeiten der GbR aus dem Darlehensvertrag vom 1./2. Dezember 1992 quotal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR.
- 32
- a) Der Kläger ist der GbR wirksam beigetreten. Er macht ohne Erfolg erstmals im Revisionsverfahren geltend, er habe seine Beteiligung an der GbR wegen arglistiger Täuschung angefochten. Ihm sei vor dem Beitritt vorgetäuscht worden, die Beklagte müsse bei Zahlungsunfähigkeit einzelner Gesellschafter zunächst das Grundstück verwerten und könne erst danach auf sein Privatvermögen zugreifen. Tatsächlich hätten der Darlehensvertrag und die Grundschuldbestellungsurkunde der Be- klagten aber die Möglichkeit eröffnet, sich in diesem Fall am Privatvermögen zahlungsfähiger Mitgesellschafter schadlos zu halten, ohne zuvor auf das Grundstück zugreifen zu müssen. Außerdem sei mit der Beklagten nicht vereinbart worden, dass seine quotalen Haftanteile in Prozentsätzen des jeweiligen Restdarlehens ausgedrückt würden. Stattdessen seien ihm Festbeträge der ursprünglichen Darlehen zugeordnet worden.
- 33
- Dieser Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil die Behauptung einer arglistigen Täuschung neuer Tatsachenvortrag ist, der gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigt werden kann. Zwar können Tatsachen, die sich erst während des Revisionsverfahrens ereignen, in die Urteilsfindung einfließen, sofern sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BGHZ 139, 214, 221 m.w.Nachw.). Die arglistige Täuschung soll aber nach dem Vortrag des Klägers bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erfolgt sein. Dass er sie in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen hat, räumt der Kläger ausdrücklich ein. Außerdem ergibt sich aus seinen Anfechtungserklärungen, dass sein Rechtsanwalt ihn erst vor kurzem auf die Passagen des Prospekts der GbR hingewiesen hat, in denen er die arglistige Täuschung sieht. Die Ursächlichkeit der angeblichen Täuschung für seine Beitrittserklärung ist deshalb nicht dargetan.
- 34
- b) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.) hat der in eine GbR eintretende Gesellschafter auch für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich in vollem Umfang persönlich einzustehen (§ 130 HGB analog). Dass der Kläger der GbR bereits vor dem Urteil vom 7. April 2003 beigetreten war, steht seiner persönlichen Haftung nicht entgegen. Ein Neugesellschafter ist in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor der Publikation des Urteils vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet analog § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeiten, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188). So liegt es hier.
- 35
- Der Kläger hat in seiner Beitrittserklärung vom 19. Mai 1993 ausdrücklich erklärt, dass ihm der Gesellschaftsvertrag vom 16. November 1992 bekannt sei und dass er ihn als verbindlich anerkenne. In dem Gesellschaftsvertrag ist die Finanzierung des Wohnungsbauvorhabens durch Bankkredite und die quotale Haftung der Anlagegesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausdrücklich vorgesehen. Außerdem hat der Kläger bei seinem Beitritt die Gründungsgesellschafter und die Geschäftsbesorgerin bevollmächtigt, Darlehen zur Vor-, Zwischenund Endfinanzierung aufzunehmen.
- 36
- Ob der Kläger sich auf die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung berufen kann (vgl. hierzu BGHZ 150, 1, 5 f.), ist nicht entscheidungserheblich. Dass die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR haften, wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.
- 37
- c) Entgegen der Auffassung der Revision ist § 4 VerbrKrG, auch unter Berücksichtigung des § 18 Satz 2 VerbrKrG, auf die Haftung des Klägers analog § 130 HGB nicht anwendbar. Einer unmittelbaren Anwendung steht entgegen, dass die Haftung des Klägers für die Verbindlichkeiten der GbR nicht durch vertragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes akzessorisch begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt angesichts des Regelungszwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da der Darlehensvertrag von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Anlagegesellschaftern geschlossen worden ist, mussten diesen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht gegeben werden.
- 38
- Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist entgegen der Auffassung der Revision nicht veranlasst. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) findet die Richtlinie auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an Grundstücken und zur Errichtung eines Gebäudes dienen, überhaupt keine Anwendung. Abgesehen davon ist Art. 4 der Richtlinie, auf den sich die Revision beruft, nach Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie auf Realkreditverträge nicht anwendbar.
- 39
- d) Anders als die Revision meint, findet auch § 9 VerbrKrG auf die akzessorische Haftung des Klägers nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung. Die Darlehen wurden von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt (vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 m.w.Nachw. und dem Hinweis, dass der II. Zivilsenat an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält). Eine unmittelbare Anwendung des § 9 VerbrKrG käme überdies auch deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger nicht zwei Verträge geschlossen hat. Er ist lediglich der GbR beigetreten. Dies hat kraft Gesetzes seine akzessorische Haftung für das von der GbR aufgenommene Objektfinanzierungsdarlehen zur Folge. Für eine Anwendung des § 9 VerbrKrG fehlt danach jede Grundlage.
IV.
- 40
- Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
LG Berlin, Entscheidung vom 16.09.2004 - 10 O 241/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 08.04.2005 - 13 U 74/04 -
(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.
(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.
(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.
(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihr die beklagte Bank zur Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.
- 2
- Die damals 45 Jahre alte Klägerin wurde im Jahr 1995 von einem Vermittler geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "B. GbR" (nachfolgend: GbR) zu beteiligen. Am 29. März 1995 unterzeichnete sie einen als Durchschreibesatz gestalteten formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem sie die D. mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für sie den Beitritt zu der GbR mit einer Ein- lage von 50.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines im Fondsprospekt abgedruckten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihr mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte sie in dem Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.
- 3
- Die Klägerin unterbreitete der Treuhänderin am 10. April 1995 ein notariell beglaubigtes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Zugleich erteilte sie der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei allen Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten, unter anderem bei der Aufnahme von Finanzierungskrediten , der Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten sowie bei der Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen.
- 4
- Die Treuhänderin nahm das Angebot der Klägerin an, erklärte für sie den Beitritt zu der GbR und schloss in ihrem Namen am 26./30. Mai 1995 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) einen Darlehensvertrag über 44.444 DM mit einer Laufzeit bis Ende 2009 zu einem bis April 2004 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 10,11%. Das Darlehen, dessen Gesamtbetrag nicht angegeben war, wurde durch eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück sowie u.a. durch Abtretung der Ansprüche aus einer von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung abgesichert. Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten vertragsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt.
- 5
- Nachdem die Klägerin 2003 ihre Zinszahlungen eingestellt hat, begehrt sie die Feststellung, dass der Beklagten kein Anspruch auf Rückzahlung der Valuta aus dem Darlehensvertrag vom 26./30. Mai 1995 zusteht , ferner die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der von ihr auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten in Höhe von 9.891,12 € nebst Zinsen sowie die Rückabtretung der Ansprüche aus dem von ihr abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag. Sie ist der Ansicht, sowohl bei Abschluss des Darlehensvertrages als auch bei ihrem Fondsbeitritt wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam vertreten worden zu sein. Der Darlehensvertrag sei auch wegen fehlender Angabe des Gesamtbetrages gemäß § 6 Abs. 1 i.V. mit § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG nichtig. Jedenfalls könne sie der Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt, zu dem sie durch arglistige Täuschung bestimmt worden sei, entgegensetzen.
- 6
- Landgericht Das hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht , dessen Urteil in WM 2005, 1986 veröffentlicht ist, hat die Berufung zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Zwischen den Parteien sei im Mai 1995 ein Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen. Zu dessen Abschluss sei die Treuhänderin aufgrund der Vollmacht im Zeichnungsschein befugt gewesen. Diese speziell auf den Abschluss des Darlehensvertrages bezogene Vollmacht verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei - mangels ausdrücklichen Widerrufs - auch durch die später erteilte umfassende Vollmacht nicht aufgehoben worden. Dass diese wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig sei, berühre die Wirksamkeit der im Zeichnungsschein erteilten Spezialvollmacht nicht. Ein Fall der partiellen Nichtigkeit des § 139 BGB liege nicht vor. Die Spezialvollmacht sei nicht Teil einer gemeinsam mit der notariellen Vollmacht gebildeten Gesamtvollmacht. Beide Vollmachten hätten hinsichtlich der streitentscheidenden Bevollmächtigung zum Abschluss eines Darlehensvertrages denselben Inhalt. Auf die Frage des Vorliegens einer Rechtsscheinvollmacht komme es daher nicht an.
- 10
- Der Darlehensvertrag sei ferner nicht gemäß § 6 Abs. 1 i.V. mit § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG nichtig, da § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar sei. Auch auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG könne sich die Klägerin nicht berufen. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Darlehensvertrag und der Beitritt zur Fondsgesellschaft ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4 VerbrKrG darstellten. Denn aus dem finanzierten Fondsbeitritt könne die Klägerin der Beklagten keine begründeten Einwendungen entgegenhalten.
II.
- 11
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
- 12
- Zutreffend 1. hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages am 26./30. Mai 1995 durch die Treuhänderin wirksam vertreten wurde.
- 13
- a) Zwar ist die zur Vertragsdurchführung erteilte notariell beglaubigte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag , der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 m.w.Nachw.).
- 14
- b) Das Berufungsgericht hat die Treuhänderin aber zu Recht aufgrund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungsschein gegenüber der Beklagten zum Abschluss des Darlehensvertrages als befugt angesehen.
- 15
- Der aa) Zeichnungsschein enthält, wie der Senat (Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ vorgesehen ) für einen gleich lautenden Schein bereits entschieden hat, entgegen der Auffassung der Revision eine ausdrückliche Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss von Darlehensverträgen. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung der Klägerin, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss des Darlehensvertrages erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte. Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit "Auftrag und Vollmacht" überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen". Demgegenüber bezieht sich die notariell zu beglaubigende Vollmacht auf den noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag sowie die darin geregelten Aufgaben und hat den Sinn, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).
- 16
- bb) Die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht verstößt, wie der Senat (Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, aaO) ebenfalls bereits entschieden hat, nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besor- gung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163 und vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. m.w.Nachw. sowie vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend darauf abgestellt, dass anders als die notariell beglaubigte Vollmacht die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand hat. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen.
- 17
- cc) Rechtlich nicht zu beanstanden sind ferner die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass die Nichtigkeit der notariell beurkundeten Vollmacht und des Treuhandvertrages die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht gemäß § 139 BGB erfasst. Der für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäftes im Sinne dieser Vorschrift erforderliche Einheitlichkeitswille liegt vor, wenn das eine Geschäft nicht ohne das andere gewollt ist, die möglicherweise äußerlich getrennten Rechts- geschäfte also miteinander stehen und fallen sollen (BGHZ 50, 8, 13; BGH, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 274/88, NJW 1990, 1473, 1474, insoweit in BGHZ 110, 230, 232 nicht abgedruckt; Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl. § 139 Rdn. 5 m.w.Nachw.; PWW/Ahrens, BGB § 139 Rdn. 9 m.w.Nachw.). Dabei kommt es auf den rechtlichen Zusammenhang , nicht auf eine wirtschaftliche Verknüpfung an (BGHZ 76, 43, 49 sowie BGH, Urteil vom 9. Februar 1990 - V ZR 274/88, aaO). Ob es sich insoweit aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen (vgl. BGHZ 76, 43, 49; 78, 346, 349 sowie Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, WM 2006, 1154, 1155 m.w.Nachw.). Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht eine rechtliche Einheit der im Zeichnungsschein enthaltenen und der später erteilten, notariell beglaubigten Vollmacht rechtsfehlerfrei verneint.
- 18
- Bereits das Landgericht hat ausgeführt, die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht sei unabhängig vom Inhalt des später geschlossenen Treuhandvertrages wirksam, weil sie auch isoliert gewollt sei (§ 139 BGB). Dem ist das Berufungsgericht mit dem Bemerken, die Begründung des erstinstanzlichen Urteils sei zutreffend, gefolgt und hat ergänzend darauf hingewiesen, die im Zeichnungsschein enthaltene beschränkte Vollmacht sei nicht Teil einer Gesamtvollmacht, deren anderer Teil die notarielle Vollmacht wäre, sondern von dieser unabhängig.
- 19
- Diese Sicht, der entgegen der Ansicht der Revision kein Widerspruch immanent ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Für sie spricht bereits, dass bei getrennt abzuschließenden Rechtsgeschäf- ten eine tatsächliche Vermutung für die rechtliche Selbständigkeit der jeweiligen Vereinbarungen streitet (vgl. BGHZ 78, 346, 349). Dass das Berufungsgericht diese Vermutung vorliegend als nicht entkräftet angesehen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
- 20
- Entgegen dd) der Ansicht der Revision ist der Darlehensvertrag auch nicht etwa deshalb unwirksam, weil die Treuhänderin darin als notariell bevollmächtigte Vertreterin der Klägerin bezeichnet ist. Für die Wirksamkeit des Darlehensvertrages kommt es insoweit allein darauf an, dass die Treuhänderin - wie dargelegt - wirksam bevollmächtigt war. Ob die in dem Zeichnungsschein erteilte Vollmacht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als gültig zu behandeln wäre, ist danach ohne Belang.
- 21
- 2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht der Klägerin auch die Berufung auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG ohne Rechtsfehler versagt. Das gilt sogar ungeachtet dessen, dass einer Anwendung des § 9 VerbrKrG hier § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKrG entgegensteht.
- 22
- Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu angeblichen Täuschungen über die Bedingungen des Fondsbeitritts, insbesondere durch ein fehlerhaftes Berechnungsbeispiel, berücksichtigt und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin den Gesellschaftsvertrag nicht wirksam angefochten hat. Die Revision erschöpft sich insoweit in unbehelflichen Angriffen gegen diese tatrichterliche Würdigung.
- 23
- Zutreffend 3. hat das Berufungsgericht weiterhin angenommen, dass der Darlehensvertrag vom 26./30. Mai 1995 auch nicht wegen feh- lender Angabe des Gesamtbetrages gemäß § 6 Abs. 1 i.V. mit § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG nichtig ist. Die Anwendung des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG ist hier gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen , weil das Darlehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wurde. Soweit die Revision in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, die obere Streubreitengrenze für Realkredite sei überschritten, war dies als neuer Vortrag nicht zu berücksichtigen (§ 559 Abs. 1 ZPO).
- 24
- Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass die das Darlehen absichernde Grundschuld nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor dem Beitritt der Klägerin und ohne ihre Beteiligung bestellt worden war. Wie der Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376) und für die Kreditfinanzierung von Immobilienfondsbeitritten (Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010 f.) bereits entschieden und im Einzelnen begründet hat, kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich darauf an, ob das Darlehen nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearbeitung 2004 § 492 Rdn. 70; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 Rdn. 78; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 491 BGB Rdn. 177) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Ab- sicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt.
III.
- 25
- Die Revision war daher auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen.
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 15.12.2004 - 29 O 7423/04 -
OLG München, Entscheidung vom 07.07.2005 - 19 U 2039/05 -
(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.
(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.
(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.
(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)