Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 12. Okt. 2016 - VI-U (Kart) 2/16
Tenor
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 14. April 2016 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (88 O (Kart) 61/15) wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Dieses Urteil sowie das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der aufgrund der Urteile vollstreckbaren Beträge abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.
V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 350.000 € festgesetzt.
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G r ü n d e
2I.
3Die Klägerin ist Mitgesellschafterin der Beklagten und greift mit der gesellschaftsrechtlichen Nichtigkeits- und Anfechtungsklage zwei Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten an, mit denen die §§ 6-9 und die §§ 10-24 des Gesellschaftsvertrages geändert worden sind. Die Parteien streiten im Kern darum, ob die Klägerin der Änderung der §§ 6-9 des Gesellschaftsvertrages zugestimmt hat und ob die Änderungen des Gesellschaftsvertrages gegen das Kartellrecht, das Vergaberecht, das Beihilfenrecht und/oder das Gesellschaftsrecht verstoßen.
41. Die Klägerin ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft des …..-Kreises. Ihr Unternehmensgegenstand ist gemäß § 2 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrages die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs im ……-Kreis. Sie ist eine reine Managementgesellschaft, denn sie ist zwar zusammen mit der Beklagten Inhaberin von Liniengenehmigungen (Gemeinschaftsgenehmigungen/Gemeinschaftskonzes-sionen für den Betrieb von Gemeinschaftslinien) im Gebiet des ….-Kreises (Unternehmer iSd. §§ 2 Abs. 1, 3 PBefG iVm. § 42 PBefG), erbringt aber selbst keine operativen Verkehrsleistungen, sondern lässt sie von anderen Unternehmen erbringen. Soweit sie dazu mit der Beklagten zusammenarbeitet, überträgt die Beklagte als Mitinhaberin der Liniengenehmigungen insoweit die Betriebsführung auf die Klägerin (Betriebsführer iSd. §§ 2 Abs. 2 Nr. 3, 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG).
52. Die Beklagte ist eine Gesellschaft, die eigene Geschäftsanteile (10%) hält und neben der Klägerin sieben weitere Gesellschafter hat, nämlich ……… , beteiligt sind. Unternehmensgegenstand der Beklagten ist gemäß § 3 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrages idFv. 21. August 2015 die Durchführung des Personennahverkehrs und hiermit zusammenhängende Nebengeschäfte, die der Förderung des Hauptgeschäfts dienen. Ihr satzungsmäßiges Stammkapital beträgt 3.579.200 €.
6Die Geschäftsanteile der Beklagten werden mithin unmittelbar oder mittelbar von Aufgabenträgern iSd. § 8 Abs. 3 PBefG, § 3 Abs. 1 ÖPNVG NRW gehalten, die nach § 3 Abs. 2 ÖPNVG NRW „in ihrem Wirkungskreis zuständige Behörden im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Strasse und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70“ und „berechtigt“ sind, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne von Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nach Artikel 5 Absätze 2, 4, 5 und 6 direkt zu vergeben, soweit Bundesrecht dem nicht entgegensteht.“
73. Der …….-Kreis, der Kreis …., der ……. Kreis, der …….. Kreis, die Stadt ….., der ……-Kreis und die Stadt …… sind daneben Mitglieder des „zur gemeinsamen Aufgabenwahrnehmung“ (§ 5 Abs. 1 ÖPNVG NRW) von ihnen und anderen gebildeten Zweckverbands Verkehrsverbund ……. (ZV V...; § 2 der Satzung). Die derzeit gültige Satzung wurde am 16. Juni 2015 beschlossen und ist seit dem 14. Juli 2015 in Kraft. Der Zweckverband hat gemäß § 5 Abs. 3 ÖPNVG NRW in Abstimmung mit seinen Mitgliedern auf eine integrierte Verkehrsgestaltung im öffentlichen Personennahverkehr hinzuwirken, insbesondere auf die Bildung eines Gemeinschaftstarifs, ein koordiniertes Verkehrsangebot und einheitliche Beförderungsbedingungen. Demgemäß hat er nach § 3 Abs. 2 der Satzung insbesondere „darauf hinzuwirken, dass die Verkehrsunternehmen den Gemeinschaftstarif (Verbundtarif) und die dazu gehörenden Beförderungsbedingungen anwenden.“ Er nimmt nach § 3 Abs. 4 der Satzung „die Aufgabe Tarif... nach den jeweils einschlägigen gesetzlichen Vorschriften wahr (derzeit: als Aufgabenträger nach § 8 Abs. 3 PBefG und als zuständige Behörde nach Artikel 9 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69).“ Er wirkt nach § 3 Abs. 6 der Satzung „auf ein koordiniertes Verkehrsangebot im ÖPNV mit einheitlichen Produktions- und Qualitätsstandards, einheitlichen Fahrgastinformations- und Betriebssystemen und einem unternehmensübergreifenden ÖPNV-Marketing hin.“ „Die Durchführung des Verkehrs und damit die Übernahme einer unternehmerischen Tätigkeit“ ist nach den §§ 3 Abs. 10, 11 Abs. 3 der Satzung „nicht Aufgabe des Zweckverbandes. Sie obliegt den im V... tätigen Verkehrsunternehmen.“
8Der Zweckverband bedient sich nach § 11 Abs. 1 der Satzung für die „operative Umsetzung der im öffentlichen Interesse liegenden ÖPNV-Aufgaben und insbesondere der Hinwirkungspflicht auf einen Gemeinschaftstarif und einheitliche Beförderungsbedingungen“ der Verkehrsverbund ….. GmbH „wie einer eigenen Dienststelle und ist ihr alleiniger Gesellschafter.“ Im Hinblick auf den Gemeinschaftstarif heißt es in § 14 Abs. Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 der Satzung weiter:
9„Innerhalb des „Verbundgebietes dürfen Personverkehrsleistungen im ÖPNV nur zum Gemeinschaftstarif des Verkehrsverbundes …… (V...-Tarif)... angeboten und durchgeführt werden. Die Anwendung des V...-Tarif kann grundsätzlich eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung im Sinne des Artikels 2 lit. e der VO (EU) 1370/2007 darstellen, die teilweise in die öffentlichen Dienstleistungsaufträge zwischen den lokalen Aufgabenträgern und den Verkehrsunternehmen einbezogen ist.“
10„Mit der Entscheidung des Zweckverbandes Verkehrsverbund ……. über die Fortschreibung des V...-Tarif gemäß § 3 Abs. 3 dieser Satzung wird der V...-Tarif auf der Grundlage des Art. 3 Abs. 2 VO (EU) 1370/2007 erstmals für die Tarifanpassung für das Jahr 2011 gemäß dieser Allgemeinen Vorschrift als Höchsttarif festgelegt... Die Ausgestaltung eines Ausgleichs für solche tariflichen Verpflichtungen ist in den Abs. 7 bis 9 geregelt.“
11„Der Zweckverband bedient sich zur Wahrnehmung seiner Aufgaben nach § 3 Abs. 2 bis 4 dieser Satzung der Verkehrsverbund ….. GmbH, die den Gemeinschaftstarif gemäß ihrem Gesellschaftsvertrag vorbereitet und fortbildet... Die Verbundverkehrsunternehmen haben per Kooperationsvertrag die Wahrnehmung der Aufgabe Festsetzung und Änderung des Gemeinschaftstarifs auf die Verkehrsverbund …… GmbH übertragen. Die Verkehrsverbund ….. GmbH wird... in Abstimmung mit den Verbundsverkehrsunternehmen dem Zweckverband Verkehrsverbund …… einen Vorschlag für eine Tariffortschreibung unterbreiten. Die hierzu erforderliche Zustimmung der Verbundverkehrsunternehmen zur Tariffestsetzung und –fortschreibung erfolgt über den Beirat der GmbH, in dem alle Verbundverkehrsunternehmen Mitglied sind.“
12Die Verbandsversammlung des Zweckverbands Verkehrsverbund …….. hat gemäß § 7a der Satzung einen Tarifbeirat mit der Aufgabe der „Vorberatung der jeweiligen Tarifanpassungsmaßnahmen zwischen Vertretern aus der Zweckverbandsversammlung und dem Beirat der V... GmbH.“ Mitglieder sind „der Verbandsvorsteher, der Vorsitzende des Beirates der V... GmbH, der Vorsitzende der Verbandsversammlung sowie sechs Mitglieder, die durch die Verbandsversammlung des ZV V... zu bestimmen sind, zudem sechs Mitglieder, die durch den Beirat der V... GmbH zu bestimmen sind, und die Geschäftsführer der V... GmbH.“
13Die Klägerin und die Beklagte sind Mitglieder im Beirat der Verkehrsverbund ….. GmbH.
144. Die Beklagte arbeitet bislang mit ihren Gesellschaftern aufgrund von Verträgen über die Durchführung von Linienverkehren zusammen. Die Gesellschafter erbringen den Linienverkehr im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und für eigene Rechnung (§ 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG), und die Beklagte erbringt die dazu erforderlichen operativen Verkehrsleistungen (Nach- bzw. Subunternehmer). Sie stellt die sachlichen, personellen und organisatorischen Betriebsmittel zur Verfügung und kann sich zur Erbringung der ihr obliegenden Fahrleistungen Dritter bedienen. Der Vertrag enthält eine Reihe von Vorgaben für die Beklagte, etwa hinsichtlich der Fahrzeuge und Linieneinrichtungen, des Personals und des Fahrplans; die Fahrzeuge sind mit einem Schild „im Auftrag des [Name des Gesellschafters]“ zu versehen. Die Beklagte erhält eine Vergütung, die ihr für „die im Linienverkehr erbrachten Fahrleistungen Kostendeckung gewährt“, und die „sich aus den für den Linienverkehr ermittelten Kosten einschließlich der kalkulatorischen Zinsen und den geleisteten Wagen-km“ ergibt. Die Tarife und Beförderungsbedingungen werden durch den Verkehrsverbund …… festgelegt. Es werden Fahrausweise der Gesellschafter ausgegeben, und die Fahrgeldeinnahmen stehen den Gesellschaftern zu; die Gesellschafter sind berechtigt, Fahrausweiskontrollen auf den Fahrzeugen vornehmen.
155. Hintergrund der streitgegenständlichen Änderungen des Gesellschaftsvertrages sind Art. 8 Abs. 2 und Abs. 3 VO 1370/2007. Danach müssen Dienstleistungsaufträge, die dem Anwendungsbereich dieser Verordnung unterliegen, ab dem 3. Dezember 2019 im Einklang mit dieser Verordnung vergeben werden. Davon ausgenommen sind Dienstleistungsaufträge, die vor dem 26. Juli 2000 bzw. vor dem 3. Dezember 2009 vergeben worden sind; sie können – überwiegend in bestimmten zeitlichen Grenzen - für ihre vorgesehene Laufzeit gültig bleiben. Da die soeben genannten Verträge zwischen der Beklagten und ihren Gesellschaftern vor dem Inkrafttreten der VO 1370/2007 am 3. Dezember 2009 geschlossen worden sind, eine etwa zehnjährige Laufzeit haben und für den Fall, dass keine Kündigung erfolgt, vorsehen, dass sich die Vertragspartner über eine Fortführung des Vertrages für weitere zehn Jahre verständigen, sah die Beklagte Handlungsbedarf. Sie war der Ansicht, es bedürfe „spätestens ab dem 1. Januar 2019 einer Anschlussregelung für die (Alt-)Ver-träge gemäß Art. 8 Abs. 3 VO 1370/2007 nach den Regeln dieser Verordnung“, und zwar gerade auch im Hinblick auf eine „Direktvergabe an die R...“ und damit an die Beklagte (Anlage K 5, S. 3f.). Sie hielt zu diesem Zweck eine Änderung des Gesellschaftsvertrages für erforderlich (Anlage K 12).
166. Nachdem die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 11. Februar 2015 gegen die Stimmen der Klägerin beschlossen hatte, den Entwurf des geänderten Gesellschaftsvertrages den Gremien der Gesellschafter vorzulegen (Anlage K 8, S. 6; Anlage K 9, S. 1; Anlage K 12, S. 5), gab es Streit um die Rechtmäßigkeit dieser Änderungen. Die Klägerin ließ ihre Prozessbevollmächtigten ein Rechtsgutachten anfertigen (Anlage K 8) und teilte der Beklagten mit Schreiben vom 20. Mai 2015 mit, dass die „Änderungsvorschläge auf schwere rechtliche Bedenken stoßen“, und forderte sie auf, angesichts der „für eine gedeihliche Entwicklung in der Region“ benötigten „Rechtssicherheit“ davon Abstand zu nehmen (Anlage K 9, S. 1, 13). Die Beklagte ließ daraufhin ihrerseits eine anwaltliche Stellungnahme anfertigen, die zu dem Ergebnis kam, „das Vorbringen“ der Klägerin sei „mit rechtlich unvertretbaren Argumenten geradezu verfälschend konstruiert“, ziele „de facto auf eine Abwicklung“ der Beklagten und sei „umso unverständlicher, da der ....-Kreis seine ÖPNV-Marktorganisation künftig ohne die“ Beklagte „völlig frei... gestalten“ könne; die Klägerin wolle „ganz offensichtlich die Direktvergaben der anderen Mitgesellschafter verhindern“ (Anlage K 10, S. 15 f). Die Beklagte übersandte diese Stellungnahme an die Klägerin, worauf die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit einer anwaltlichen Stellungnahme vom 23. Juni 2015 noch einmal erwiderten (Anlage K 11).
177. Ungeachtet dieses Streits lud die Beklagte mit Schreiben vom 16./17. Juli 2015 zur Gesellschafterversammlung (Anlage K 12). Die Tagesordnung wies unter anderem die hier streitgegenständlichen Änderungen des Gesellschaftsvertrages auf, und zwar unter Punkt 5 „Änderung des Gesellschaftsvertrages der R... – Neufassung der §§ 6-9“ und unter Punkt 6 „„Änderung des Gesellschaftsvertrages der R... – Neufassung der §§ 10-24“.
18a) Tagesordnungspunkt 5 betraf die Verfügung über Geschäftsanteile (§ 6), das Ankaufsrecht der anderen Gesellschafter im Fall einer Verfügungsabsicht (§ 7), die Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 8) und die Abfindung für den Fall einer Ausübung des Ankaufsrechts (§ 9). Der Zweck der Neufassung wurde wie folgt beschrieben (Anlage K 12, S. 52 f.):
19„Zum einen soll der Möglichkeit vorgebeugt werden, dass durch einen Verkauf bzw. eine Verfügung über den Geschäftsanteil an einen außenstehenden Dritten die Inhouse-Fähigkeit der Gesellschaft im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern gefährdet wird. Zum anderen soll vermieden werden, dass durch die Abtretung eines Geschäftsanteils ein bereits bestehendes Rechtsgeschäft aufgelöst wird, ohne dass dies von den anderen Gesellschaftern akzeptiert wird.“
20Deshalb sahen die Änderungen vor, dass die anderen Gesellschafter einer Verfügung über Geschäftsanteile mit einer 3/4-Mehrheit (statt bisher mit einer 2/3-Mehrheit) zustimmen müssen (§ 6 Abs. 1), dass die Zustimmungspflicht bei einer Übertragung auf verbundene Unternehmen nicht gilt, wenn die Übertragung die Inhouse-Fähigkeit der Gesellschaft gefährdet (§ 6 Abs. 2), dass die Zustimmungspflicht bei einer Nichtausübung des Ankaufsrechts nicht gilt, wenn die Übertragung an einen Dritten erfolgt, „welcher im Wettbewerb mit der Gesellschaft steht oder dessen Beteiligung an der Gesellschaft die Inhouse-Fähigkeit der Gesellschaft im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern gefährdet“ (§ 7 Abs. 2). Des weiteren sahen die Änderungen vor, dass die Zustimmungspflicht bei einer Übertragung auf verbundene Unternehmen (§ 6 Abs. 2) und die Zustimmungspflicht bei einer Nichtausübung des Ankaufsrechts (§ 7 Abs. 2) sowie die Verpflichtung der anderen Gesellschafter, einen Gesellschaftsanteil zum Einstandspreis zu übernehmen (§ 6 Abs. 3)
21„unter dem Vorbehalt einer zuvor einvernehmlich erzielten Regelung über den Ausgleich der in der Gesellschaft nach dem Ausscheiden des abtretenden bzw. übertragenden Gesellschafters verbleibenden Remanenzkosten“ steht, „die ausschließlich auf die zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden und nur aus Rechtsgründen – bedingt durch das Ausscheiden – nicht mehr fortführbaren Geschäfte für deren jeweiligen Restlaufzeiten zwischen der Gesellschaft und dem ausscheidenden Gesellschafter zurückzuführen sind“ (§ 6 Abs. 4).
22Diese Änderungen wirken sich auf die Einziehung von Gesellschaftsanteilen (§ 8) aus, weil eine Einziehung gegen den Willen des betroffenen Gesellschafters beschlossen werden kann, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund gegeben ist, der „insbesondere im Falle eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 2 sowie § 7“ vorliegt (§ 8 Abs. 2 lit. c), und auf die Abfindung (§ 9), weil der Gesellschafter „im Falle der Ausübung des Ankaufsrechts (§ 7 Abs. 1) eine Abfindung in Höhe des Verkehrswertes des betroffenen Geschäftsanteils erhält.“
23Im Zusammenhang mit der Einfügung des § 6 Abs. 4 steht die Neuregelung in § 19 Abs. 3 zur Verlustausgleichspflicht:
24„Soweit sich nach Absatz 1 negative Ergebnisse für Gesellschafter ergeben, sind diese von den einzelnen Gesellschaftern für jedes Geschäftsjahr bis zur Höhe von EUR 0,… Mio. auszugleichen... Die Höchstgrenze gemäß Satz 1 ist auf Ausgleichsverpflichtungen gemäß § 6 Abs. 4 nicht anwendbar.“
25b) Tagesordnungspunkt 6 betraf die Organisationsverfassung (Geschäftsführer, Aufsichtsrat, Gesellschafterversammlung; §§ 10-18), die Finanzverfassung (Ergebniskonsolidierung und -verteilung, Wirtschaftsplan, Jahresabschluss; §§ 19-21) und die Schlussvorschriften (Bekanntmachungen, Landesgleichstellungsgesetz, Auflösung; §§ 22-24). Der Zweck der Neufassung der §§ 10-18 wurde wie folgt beschrieben (Anlage K 12, S. 54 f.):
26„Da die Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrates derzeit die notwendige Kontrolle der jeweils zuständigen Behörden im Sinne der VO 1370 hindern, werden ausdrückliche Zustimmungsvorbehalte auf die nicht dem ÖPNV und ÖDA direkt erstreckenden Sachverhalte eingeschränkt. Ebenfalls ist es notwendig, maßgeblichen Einfluss des Aufsichtsrates auf die Geschäftsführung einzuschränken... Die Beschlusskompetenzen der Gesellschafterversammlung werden ausgeweitet. Ihr werden im Wesentlichen die Beschlusskompetenzen zugeordnet, die zuvor der Aufsichtsrat innehatte. Um den einzelnen Aufgabenträgern einen durch die anderen Gesellschafter nicht einschränk-baren Einfluss auf den ÖDA zu verschaffen, wird in § 16 Abs. 3 Satz 1 n) in Verbindung mit § 17 Abs. 1 a) Satz 3 ein ausschließliches Recht des jeweiligen Gesellschafters festgelegt, über ‚seinen’ ÖDA zu entscheiden. Dies betrifft Beschlüsse hinsichtlich Zustandekommen, Änderung und Beendigung eines ÖDA an die R.... Zur dauerhaften Absicherung dieser Kompetenzen der einzelnen Aufgabenträger, die einen ÖDA vergeben, werden Satzungsänderungen der betreffenden Paragraphen unter Einstimmigkeitsvorbehalt gestellt.“
27Demgemäß sahen die Änderungen insbesondere folgende Neuregelungen vor: Der Aufsichtsrat ist nicht mehr zuständig für den Abschluss und die Änderung von Dienstverträgen mit den Geschäftsführern (§ 11 Abs. 6 a.F.; nunmehr Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung nach § 16 Abs. 3 Satz 1 lit. k). Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats ist eingeschränkt, weil er nur noch gilt, sofern die genannten Geschäfte „nicht bereits nach § 16 Abs. 3 von der Gesellschafterversammlung zu beschließen sind“ (§ 12 Satz 1 n.F.), weil er die Erteilung und den Widerruf von Prokuren und Handlungsvollmachten sowie den Abschluss von Arbeits- und Dienstverträgen, bei denen die Jahresvergütung eine von den Gesellschaftern durch Beschluss festzulegende Grenze überschreitet (§ 12 Abs. 1 lit. a, b a.F.; nunmehr Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung nach § 16 Abs. 3 Satz 1 lit. h), und wesentliche Veränderungen der Aktivitäten innerhalb des Unternehmensgegenstandes nicht mehr erfasst (§ 12 Abs. 1 lit. a, b, c a.F.) und weil er sich die Zustimmung zu weiteren Geschäften und Maßnahmen nicht mehr vorbehalten kann (§ 12 Abs. 2 a.F.). Die Gesellschafterversammlung ist nunmehr nach § 16 Abs. 3 Satz 1 lit. m für „die Zustimmung zu sämtlichen Rechtsgeschäften im Zusammenhang mit Auftragsverkehren und sonstigen Dienstleistungen“ für Gesellschafter, „soweit im Einzelfall ein Gesamtwert von 500.000,- Euro oder ein Jahreswert von 150.000,- Euro überschritten wird“, nur noch zuständig, wenn „kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 vorliegt.“ Daran anknüpfend ist sie nach dem neu eingefügten § 16 Abs. 3 Satz 1 lit. n zuständig für „das Zustandekommen, die Änderung oder die Beendigung eines öffentlichen Dienstvertrages nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007.“ Die Mehrheitserfordernisse für einen Gesellschafterbeschluss (§ 16 Abs. 4 a.F.: „3/4-Mehrheit“) werden grundsätzlich beibehalten (§ 17 Abs. 1a Satz 1 n.F.: „3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen“), aber es werden für zwei Fälle Ausnahmeregelungen geschaffen: Änderungen der §§ 16 Abs. 3 Satz 1 lit. n, 17 Abs. 1a n.F. bedürfen der Einstimmigkeit (§ 17 Abs. 1a Satz 2 n.F.), und
28„bei Beschlüssen gemäß § 16 Abs. 3 Buchstabe n) ist alleine derjenige Gesellschafter stimmberechtigt, der selber oder dessen mittelbarer oder mittelbarer Eigentümer einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 an die Gesellschaft vergibt,“ wobei „die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft und die Interessen der übrigen Gesellschafter zu berücksichtigen“ sind (§ 17 Abs. 1a Satz 3 n.F.).
29Im Zusammenhang damit steht die Neuregelung in § 19 Abs. 3a zur Verlustausgleichspflicht:
30„Die Finanzierung von Verkehrsleistungen, die auf der Grundlage einer Direktvergabe gemäß § 16 Abs. 3 Buchstabe n) erbracht werden, richtet sich ausschließlich nach Maßgabe des entsprechenden öffentlichen Dienstleistungsauftrages dafür. Eine Pflicht der von diesem öffentlichen Dienstleistungsauftrag nicht betroffenen Gesellschafter zum Ausgleich von etwaigen Verlusten besteht insoweit ausdrücklich nicht. Die Höchstgrenze gemäß § 19 Abs. 3 ist auf die Finanzierungspflicht des betroffenen Gesellschafters aus dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag nicht anwendbar.“
318. Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 5. August 2015 vergeblich, die Tagungsordnungspunkte 4, 5 und 6 von der Tagesordnung abzusetzen (Anlage K 13). Ausweislich des notariellen Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 21. August 2015 (Anlage K 14) stellte der Vorsitzende der Versammlung fest, es „seien - „mit Ausnahme des Gesellschafters ….. Kreis in …, der gemäß § 17 Absatz (9) schriftlich abgestimmt habe - alle Gesellschafter vertreten“ (Anlage K 14, S. 2). Es wurde festgehalten (Anlage K 14, S. 4):
32„Vor Eintritt in die Tagesordnung stellte der Vertreter der R...VG …….-Verkehrsgesellschaft mbH, Herr Z...., den Antrag, die Tagesordnungspunkte 4., 5. und 6. von der heutigen Tagesordnung abzusetzen. Der Vorsitzende stellte diesen Antrag zur Abstimmung. Es wurde offen durch Handaufheben abgestimmt. Für diesen Antrag stimmte nur die R...VG …..-Verkehrsgesellschaft mbH mit 8.948 Stimmen. Gegen diesen Antrag stimmten alle übrigen anwesenden und stimmberechtigten Gesellschafter. Der Vorsitzende gab das Abstimmungsergebnis bekannt und stellte fest, dass damit der Antrag der R...VG …….-Verkehrsgesellschaft mbH mit großer Mehrheit abgelehnt und die Tagesordnung festgestellt worden sei.“
33Des Weiteren heißt es dort zu den Tagesordnungspunkten 4, 5 und 6 (Anlage K 14, S. 6f., 7f.):
34„Der Vorsitzende stellte alsdann den Antrag‚ §§ 1 bis 5 des Gesellschaftsvertrages der R... werden vollständig aufgehoben und erhalten die den Gesellschaftern vorliegende, mit der Tagesordnung bekanntgegebene Neufassung’ zur Abstimmung. Gegen diesen Antrag stimmte nur der Gesellschafter R...VG ……..-Verkehrsgesellschaft mbH mit 8.948 Stimmen. Die übrigen anwesenden stimmberechtigten Gesellschafter mit 53.688 Stimmen sowie der ....-Kreis (schriftliche Stimmabgabe) mit 1.789 Stimmen, also insgesamt 55.477 Stimmen, stimmten für diesen Antrag. Der Vorsitzende gab das Abstimmungsergebnis bekannt und stellte fest, dass damit antragsgemäß mit der erforderlichen 3/4-Mehrheit beschlossen worden sei.“
35„Der Vorsitzende stellte den Antrag‚ §§ 6 bis 9 des Gesellschaftsvertrages der R... werden vollständig aufgehoben und erhalten die den Gesellschaftern vorliegende, mit der Tagesordnung bekanntgegebene Neufassung’ zur Abstimmung. Für diesen Antrag stimmten alle anwesenden Gesellschafter sowie im Wege der schriftlichen Stimmabgabe der ……. Kreis. Der Vorsitzende gab das Abstimmungsergebnis bekannt und stellte fest, dass damit antragsgemäß mit der erforderlichen 3/4-Mehrheit beschlossen worden sei.“
36„Der Vorsitzende stellte den Antrag‚ §§ 10 bis 24 des Gesellschaftsvertrages der R... werden vollständig aufgehoben und erhalten die den Gesellschaftern vorliegende, mit der Tagesordnung bekanntgegebene Neufassung’ zur Abstimmung. Gegen diesen Antrag stimmte die R...VG …..-Verkehrsgesellschaft mbH mit 8.948 Stimmen. Die übrigen anwesenden stimmberechtigten Gesellschafter mit 53.688 Stimmen sowie der ....-Kreis (schriftliche Stimmabgabe) mit 1.789 Stimmen, also insgesamt 55.477 Stimmen, stimmten für diesen Antrag. Der Vorsitzende gab das Abstimmungsergebnis bekannt und stellte fest, dass damit antragsgemäß mit der erforderlichen 3/4-Mehrheit beschlossen worden sei.“
37Im Termin zur mündlichen Verhandlung des Senats am 24. August 2016 konnte nicht geklärt werden, ob das notarielle Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 21. August 2015 der Klägerin zugestellt wurde.
389. Die privatschriftliche Niederschrift der Gesellschafterversammlung weist ebenfalls die genannten Abstimmungsergebnisse aus (Anlage B 2). Sie wurde am 2. September 2015 vom Vorsitzenden der Versammlung und vom Schriftführer unterzeichnet und der Klägerin am 11. September 2015 zugestellt. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ist „über die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, soweit nicht durch Gesetz eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, eine Niederschrift aufzunehmen, die von dem Vorsitzenden der Versammlung zu unterschreiben ist“ (§ 18 Abs. 1 Satz 1) und einen bestimmten Inhalt haben soll (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 4 Satz 1), und „haben die Niederschriften die Vermutung der Richtigkeit für sich, wenn nicht innerhalb von einem Monat seit Zustellung der Niederschrift ein Gesellschafter schriftlich gegenüber dem Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung widerspricht“ (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Satz 2). Die Klägerin tat dies nicht. Die privatschriftliche Niederschrift der nächsten Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2015 weist aus, dass die privatschriftliche Niederschrift der Gesellschafterversammlung vom 21. August 2015 einstimmig genehmigt wurde, und zwar unter Einschluss der Stimmen der Klägerin, vertreten durch Herrn Z.... (Anlage B 3).
3910. Die Klägerin erhob mit Schriftsatz vom 17. September 2015 die Nichtigkeits- und Anfechtungsklage und führte darin aus: „Gegen die Stimme der Klägerin beschloss die Gesellschafterversammlung unter anderem die Satzungsänderungen gemäß der Tagungsordnungspunkte 5 und 6 mit Bezugnahme auf die mit der Tagesordnung bekanntgegebene Neufassung.“ Sie zahlte am 21. September 2015 bei der Gerichtskasse Köln 8.460 € als Prozesskostenvorschuss ein, sie bat mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2015 um Sachstandsmitteilung, und die Klage wurde aufgrund einer daraufhin ergangenen richterlichen Verfügung der Beklagten am 4. November 2015 zugestellt.
40Die Beklagte machte in der Klageerwiderung – wie bereits zuvor in ähnlicher Weise - geltend, „die von der Klägerin aufgeworfenen kartellrechtlichen Bedenken“ seien „offenbar nur ein weiteres Mittel, um die Neuausrichtung der Gesellschaft zu behindern“ (GA 88). Die Klägerin hielt dem entgegen, die Beklagte möge „sich mit Mutmaßungen über die Motivation der Klägerin für die vorliegende Klage zurückhalten und stattdessen akzeptieren, dass die Klägerin von ihrem Recht Gebrauch mache, als Gesellschafterin der Beklagten unrechtmäßige Zustände zu beseitigen“ (GA 172).
4111. Eine Anmeldung der Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 8 Abs. 3b PBefG erfolgte nicht.
4212. Mit Urteil vom 14. April 2016 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie rügt das landgerichtliche Urteil in mehrfacher Hinsicht und verfolgt ihr Klageziel weiter, hält an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest und vertieft es.
43Die Klägerin beantragt,
44das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 88 O (Kart) 61/15, vom 14. April 2016 abzuändern und
45- 46
1. festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der beklagten Regionalverkehr ….. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (…..) vom 21. August 2015 gemäß Punkt 5 der Tagesordnung mit dem Inhalt
„§ 6 bis 9 des Gesellschaftsvertrages der …. werden vollständig aufgehoben und erhalten die den Gesellschaftern vorliegende, mit der Tagesordnung bekanntgegebene Neufassung“
48nichtig ist,
49- 50
2. hilfsweise zum Klageantrag zu 1., den Beschluss für nichtig zu erklären,
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3. festzustellen, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der beklagten Regionalverkehr ….. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (R…) vom 21. August 2015 gemäß Punkt 6 der Tagesordnung mit dem Inhalt
„§ 10 bis 24 des Gesellschaftsvertrages der ….. werden vollständig aufgehoben und erhalten die den Gesellschaftern vorliegende, mit der Tagesordnung bekanntgegebene Neufassung“
54nichtig ist,
55- 56
4. hilfsweise zum Klageantrag zu 3., den Beschluss für nichtig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
58die Berufung zurückzuweisen.
59Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts, wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzt es.
60Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbe-standlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
61II.
62Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Änderungen der §§ 6-9 und §§ 10-24 des Gesellschaftsvertrages, die auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21. August 2015 unter den Tagesordnungspunkten 5 und 6 beschlossen worden sind, sind ungeachtet der Frage, ob die Klageanträge zu weit gefasst sind und ob ein Rügeverzicht oder Rügeverlust anzunehmen ist, weder nichtig noch anfechtbar. Die Beschlussfassungen sind allerdings insoweit schwebend unwirksam, als die Klägerin den angegriffenen Satzungsbestimmungen in rechtswidriger Weise nicht zugestimmt hat und ihre Zustimmung noch erteilen kann. Das verhilft der Klage allerdings nicht zum Erfolg, weil die Klägerin einen auf die schwebende Unwirksamkeit bezogenen Klageantrag nicht zur Entscheidung gestellt hat.
63A. Die Änderungen der §§ 6-9 und §§ 10-24 des Gesellschaftsvertrages, die auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21. August 2015 unter den Tagesordnungspunkten 5 und 6 beschlossen worden sind, sind weder nichtig noch anfechtbar.
64Die Klägerin greift die Erschwerung der Übertragung der Geschäftsanteile (§ 6 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3, § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 n.F.), die Pflicht zum Ausgleich der Remanenzkosten (§ 6 Abs. 4 n.F.) und das Alleinentscheidungsrecht bei einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 (§ 16 Abs. 3 Satz 1 lit. n n.F. in Verbindung mit § 17 Abs. 1a Satz 3 n.F.) unter den Gesichtspunkten von Verstößen gegen das Vergabe-, Kartell-, Beihilfen und Gesellschaftsrecht nach den §§ 241, 243 Abs. 1 AktG analog an. Im Hinblick auf das Vergabe-, Kartell- und Beihilfenrecht verfolgt sie unterschiedliche Argumentationslinien. Sie macht überwiegend geltend, die in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21. August 2015 unter den Tagesordnungspunkten 5 und 6 beschlossenen Satzungsänderungen seien „dazu bestimmt, in Zukunft Direktvergaben gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 zu ermöglichen“ (siehe dazu etwa: Schriftsatz vom 17.09.2015, S. 34; Schriftsatz vom 24.02.2016, S. 5; Schriftsatz vom 3.05.2016, S. 35, 53, 54; Schriftsatz vom 6.07.2016, S. 9; Schriftsatz vom 22.07.2016, S. 2) und die damit eröffnete Direktvergabe sei vergabe-, kartell- und beihilfenrechtlich unzulässig (siehe dazu etwa: Schriftsatz vom 17.09.2015, S. 34, 42, 46; Schriftsatz vom 24.02.2016, S. 3, 5 ff., 26 ff., 30; Schriftsatz vom 3.05.2016, S. 13 ff., 35, 54 f.; Schriftsatz vom 6.07.2016, S. 8 f., 20, 23, 23 f.; anders etwa Schriftsatz vom 17.09.2015, S. 42 ff., wo die Rechtfertigung der Kartellrechtswidrigkeit durch das Vergaberecht abgelehnt wird, und Schriftsatz vom 24.02.2016, S. 30 f., wo der Verstoß gegen das Beihilfenrecht wohl aus der Vergaberechtswidrigkeit abgeleitet wird, sowie Schriftsatz vom 3.05.2016, S. 35 ff., 53 und Schriftsatz vom 6.07.2016, S. 25, wo die Kartellrechtswidrigkeit mit der Vergaberechtswidrigkeit begründet wird; vgl. dazu auch das landgerichtliche Urteil unter II.1.e.aa. und II.2.c). Der Senat knüpft zugunsten der Klägerin an diese Argumentationslinie an. Denn es liegen – siehe dazu unter C. I. 2. - weder eine tatbestandsmäßige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB noch ein tatbestandsmäßiger Marktmachtmissbrauch im Sinne des § 19 GWB vor, für deren kartellrechtliche Beurteilung es auf eine Vergaberechtskonformität bzw. Vergaberechtswidrigkeit ankommen könnte.
65Im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin, das Landgericht habe sich mit der „der Nichtigkeitsklage immanenten Anfechtungsklage nicht ansatzweise befasst“ bzw. „die insoweit aus guten Gründen ausdrücklich formulierten Hilfsanträge der Klägerin schlicht und einfach übersehen“ (Schriftsatz vom 3.05.2016, S. 9 ff., siehe dazu auch S. 60, 61, 64 und Schriftsatz vom 6.07.2016, S. 7 f., 25 f.), ist darauf hinzuweisen, dass als Inhaltsmängel, die einen Beschluss wegen Gesetzwidrigkeit anfechtbar machen, nur solche Verstöße gegen zwingendes objektives Recht in Betracht kommen, die nicht schon zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit führen (siehe dazu nur K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 104). Soweit ein Beschluss „durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die im öffentlichen Interesse gegeben sind“ (§ 243 Satz 1 Nr. 3 AktG Alt. 2 analog), wie es beim Vergabe-, Kartell- und Beihilfenrecht der Fall ist (siehe dazu nur Schwab in K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Auflage 2015, § 241 Rdn. 29 und Aschoff, Gesellschaftsrechtliche Rechtsfolgen von Vergabefehlern bezüglich der Abschlussprüfung, DZWIR 2008, 309, 313 sowie K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 75), oder mit dem Wesen der Gesellschaft nicht zu vereinbaren ist“ (§ 243 Satz 1 Nr. 3 Alt. 1 AktG analog), wozu ein Verstoß gegen bestimmte gesellschaftsrechtliche Vorschriften führen kann (siehe dazu nur K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 73), oder unwirksam ist, weil ein Wirksamkeitserfordernis fehlt, das aus bestimmten gesellschaftsrechtlichen Vorschriften wie etwa dem § 53 Abs. 3 GmbHG folgen kann (siehe dazu nurK. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 40, 53, 54), kommt mithin eine Anfechtbarkeit wegen Gesetzeswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen diese Vorschriften nicht in Betracht.
66I. Die Änderungen der §§ 6-9 und §§ 10-24 des Gesellschaftsvertrages, die auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21. August 2015 unter den Tagesordnungspunkten 5 und 6 beschlossen worden sind, sind nicht gemäß § 241 AktG analog nichtig. Die angegriffene Erschwerung der Übertragung der Geschäftsanteile (§ 6 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3, § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 n.F.), die angegriffene Pflicht zum Ausgleich der Remanenzkosten (§ 6 Abs. 4 n.F.) und das angegriffene Alleinentscheidungsrecht bei einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 (§ 16 Abs. 3 Satz 1 lit. n n.F. in Verbindung mit § 17 Abs. 1a Satz 3 n.F.) sind weder mit dem Wesen der Gesellschaft unvereinbar (§ 243 Satz 1 Nr. 3 Alt. 1 AktG analog) noch verletzen sie durch ihren Inhalt Vorschriften, die im öffentlichen Interesse gegeben sind (§ 243 Satz 1 Nr. 3 Alt. 2 AktG analog). Die insoweit gerügten Verstöße gegen das Vergabe-, Kartell-, Beihilfen- und Gesellschaftsrecht liegen nicht vor.
671. Die angegriffenen Satzungsänderungen sollen – so die Klägerin - Direktvergaben an die Beklagte gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 ermöglichen (siehe dazu bereits oben) bzw. – so die Beklagte – die Direktvergabefähigkeit der Beklagten nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 sicherstellen (siehe dazu etwa: Schriftsatz vom 17.12.2015, S. 3, 13; Schriftsatz vom 16.06.2016, S. 16; Schriftsatz vom 29.07.2016, S. 6). Ein Inhaltsmangel der angegriffenen Beschlussfassungen wegen Rechtsverletzung (§ 243 Satz 1 Nr. 3 Alt. 2 AktG analog) kommt unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten nicht in Betracht. Die Vorschriften des Vergaberechts sind allerdings Vorschriften, die im öffentlichen Interesse gegeben sind (so für die §§ 97 ff. GWB: Schwab in K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Auflage 2015, § 241 Rdn. 29 und Aschoff, Gesellschaftsrechtliche Rechtsfolgen von Vergabefehlern bezüglich der Abschlussprüfung, DZWIR 2008, 309, 313). Die angegriffenen Beschlussfassungen beinhalten jedoch keine Vergabeentscheidungen, die gegen das Vergaberecht verstoßen könnten (siehe dazu Schwab in K. Schmidt/Lutter, Aktiengesetz, 3. Auflage 2015, § 241 Rdn. 29 und Aschoff, Gesellschaftsrechtliche Rechtsfolgen von Vergabefehlern bezüglich der Abschlussprüfung, DZWIR 2008, 309, 313; siehe dazu auch K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 74: „Nur wenn der Beschluss selbst gegen die Vorschriften verstößt, kommt Nichtigkeit in Betracht.“); sie leiten auch noch kein Vergabeverfahren ein.
68Selbst wenn man in Anlehnung an Rechtsauffassungen zur Beurteilung von Gewinnverwendungsbeschlüssen eine Nichtigkeit nach § 243 Satz 1 Nr. 3 Alt. 2 AktG analog auch dann annehmen wollte, wenn zwar „nicht der Beschluss als solcher, sondern nur sein Vollzug gesetzeswidrig ist“ und der Gesetzesverstoß „intendiert oder unvermeidbar ist“ (siehe dazu nur K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 74, § 46 Rdn. 42), käme eine Nichtigkeit nicht in Betracht. Ungeachtet der Frage, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassungen noch gar nicht absehbar war, wer der an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger künftig in welcher Form eine Inhouse-Vergabe an die Beklagte vornehmen würde, ist es nicht ausgeschlossen, dass eine auf der Grundlage der angegriffenen Satzungsänderungen erfolgende Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) mit Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 und den diese Regelung ergänzenden nationalen Vorschriften vereinbar sein würde. Es sprechen erhebliche Gründe gegen die insoweit von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassungen (siehe dazu etwa OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 127 ff., 192 ff.)
69a) Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 („Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien“ 2014/24/EU und 2014/25/EU [Mitteilung der Kommission über die Auslegungsleitlinien zu der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Strasse, 2014/C 92/01, Ziff. 2.1.1] „für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne“ der Richtlinie 2014/23/EU [Mitteilung der Kommission über die Auslegungsleitlinien zu der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, 2014/C 92/01, Ziff. 2.1.1] „annehmen“) wirft die kontrovers diskutierte Frage auf, ob Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007, wenn es um öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen geht, das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU vor-aussetzt (So: OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.01.2014, 11 Verg 15/13, Rdn. 40 ff., 43 mit dem Hinweis, im Übrigen sei auf die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze zur Inhouse-Vergabe zurückzugreifen, und – zu Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 - OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 10.11.2015, 11 Verg 8/15, Rdn. 38 ff. sowie – zu Art. 5 Abs. 5 VO 1370/2007 - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.12.2015, VII-Verg 34/15, B.a.) oder auch (öffentliche) Dienstleistungsaufträge im Sinne der Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU erfasst (So: OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 130 ff.; OLG München Beschl. v. 22.06.2011, Verg 6/11, II.2, II.4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.03.2011, VII-Verg 48/10, Rdn. 63 ff.; VK Rheinland, Beschl. v. 3.05.2016, VK VOL 27/2015, II., III.; VK Rheinland, Beschl. v. 29.04.2016, VK VOL 30/2015, II.).
70Der zweiten Auffassung ist zu folgen. Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 erfasst auch dann, wenn es um öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen geht, Inhouse-Vergaben sowohl in Form einer Dienstleistungskonzession im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU als auch in Form eines (öffentlichen) Dienstleistungsauftrages im Sinne der Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU.
71Die VO 1370/2007 hat einen weiteren bzw. anderen Begriff des (öffentlichen) Dienstleistungsauftrages als die Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU („entgeltliche Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen“). Ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag nach Art. 2 lit. e und lit i VO 1370/2007 ist die Betrauung mit der Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht ohne Gegenleistung übernehmen würde, und zwar durch Vertrag, Gesetz, Verwaltungsakt oder die Entscheidung der Behörde, die Dienstleistungen selbst oder durch einen internen Betreiber zu erbringen; es werden auch (öffentliche) Dienstleistungsaufträge im Sinne der Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU als auch Dienstleistungskonzessionen im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU erfasst (vgl. Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 2 VO 1370/2007 Rdn. 13 ff., 18, 22 f., Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 7, 12 f., 15 ff.). Demgegenüber legt Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 das enge Verständnis eines (öffentlichen) Dienstleistungsauftrages im Sinne der Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU zugrunde (so auchHölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 13). Da Inhouse-Vergaben in Form eines (öffentlichen) Dienstleistungsauftrages keine (öffentlichen) Dienstleistungsaufträge im Sinne der Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU sind (OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 132; OLG München Beschl. v. 22.06.2011, Verg 6/11, II.2; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.03.2011, VII-Verg 48/10, Rdn. 66; VK Rheinland, Beschl. v. 3.05.2016, VK VOL 27/2015, II., III.; VK Rheinland, Beschl. v. 29.04.2016, VK VOL 30/2015, II.), wohl aber (öffentliche) Dienstleistungsaufträge im Sinne der VO 1370/2007, lässt die systematische Auslegung nur den Schluss zu, dass Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 auch diese Form der Inhouse-Vergabe erfasst.
72Die VO 1370/2007 ist überdies ein „beihilfe- und vergaberechtliches Sonderregime“ (Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Vorbem. VO 1370/2007 Rdn. 2, 4, 7, 16) und hat unter anderem das Ziel, die Inhouse-Vergabe gegenüber der Rechtsprechung des EuGH in erweitertem Umfang zuzulassen (Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 28, 30, Art. 2 VO 1370/2007 Rdn. 26). Diese Zielsetzung würde unterlaufen, folgte man der Auffassung, Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 setze, wenn es um öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen geht, das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU voraus (so zutreffend OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 140 und VK Südbayern, Beschl. v. 7.10.2015, Z3-3-3194-1-36-05/15, II.2.4). Dies wird besonders deutlich, wenn man sich vor Augen führt, dass der öffentliche Personennahverkehr mit Bussen und Straßenbahnen vielfach nicht gewinnbringend und damit nicht ohne erhebliche Ausgleichszahlungen im Sinne der VO 1370/2007 betrieben werden kann, so dass Dienstleistungskonzessionen häufig nicht in Betracht kommen werden (vgl. Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Vorbem. VO 1370/2007 Rdn. 2, 4, 7, 16, Art. 2 VO 1370/2007 Rdn. 13 ff., 18, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 12 f., 15 ff.). Dieses Verständnis liegt auch erkennbar den die VO 1470/2007 ergänzenden nationalen Regelungen in den §§ 8 Abs. 4, 8a PBefG zugrunde.
73b) Art. 5 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 lit. a und b VO 1370/2007 (Kontrolle über den internen Betreiber und Wettbewerbsverbot des internen Betreibers) ermöglicht gerade im Hinblick auf gemischt-öffentliche Betreiber wie die Beklagte verschiedene Fallgestaltungen.
74Zum einen ist eine Inhouse-Vergabe möglich, wenn die unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger den gemischt-öffentlichen Betreiber gemeinsam kontrollieren und gemeinsam mit der Erbringung von Beförderungsleistungen innerhalb ihrer Zuständigkeitsbereiche im Verbund beauftragen und der gemischt-öffentliche Betreiber keine eigenen öffentlichen Personenverkehrsdienste außerhalb des damit umrissenen geographischen Gebiets erbringt (Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 21, 24, Art. 2 VO 1370/2007 Rdn. 29, 32, 44 mit dem Hinweis, dass interne Betreiber außerhalb des Zuständigkeitsbereichs Unteraufträge von Betreibern/internen Betreibern oder selbsterbringenden Behörden wahrnehmen dürfen; VK Rheinland, Beschl. v. 3.05.2016, VK VOL 27/2015, III.; siehe zum letzten Gesichtspunkt aber auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.03.2011, VII-Verg 48/10, Rdn. 110), wobei es nicht darauf ankommt, welche Organisationsform die Aufgabenträger für ihre Zusammenarbeit wählen (Erwägungsgrund 18 zur VO 1370/2007: „Gruppe, die – kollektiv oder durch ihre Mitglieder – integrierte öffentliche Personenverkehrsdienste erbringt“; Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 21, Art. 2 VO 1370/2007 Rdn. 33; VK Rheinland, Beschl. v. 3.05.2016, VK VOL 27/2015, III.)
75Zum anderen ist eine Inhouse-Vergabe möglich, wenn die unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger den gemischt-öffentlichen Betreiber zwar gemeinsam kontrollieren, aber nicht gemeinsam, sondern unabhängig voneinander mit der Erbringung von Beförderungsleistungen innerhalb ihrer jeweiligen Zuständigkeitsbereiche beauftragen und der gemischt-öffentliche Betreiber zwar keine eigenen öffentlichen Personenverkehrsdienste außerhalb der Zuständigkeitsbereiche der beteiligten Aufgabenträger, wohl aber im Zuständigkeitsbereich von einem oder mehreren anderen beteiligten Aufgabenträger erbringt (Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 33; Wagner in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 99 GWB Rdn 16 f.). Denn in diesem Fall von einer Direktvergabe durch eine einzelne Behörde auszugehen, die die alleinige Kontrolle über den gemischt-öffentlichen Betreiber ausüben müsse, und zu fordern, dass der gemischt-öffentliche Betreiber in den Zuständigkeitsbereichen der anderen beteiligten Behörden keine eigenen öffentlichen Personenverkehrsdienste erbringen dürfe (so VK Rheinland, Beschl. v. 29.04.2016, VK VOL 30/2015, II.), ist nicht überzeugend. Diese Voraussetzungen lägen typischerweise nicht vor, und eine Inhouse-Vergabe an einen gemischt-öffentlichen Betreiber in Form einer Einzelvergabe wäre daher nur in Ausnahmefällen zulässig, und dies, obwohl sich die VO 1370/2007, was die Erfordernisse von Kontrolle und Wettbewerbsverbot angeht, an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anlehnt (Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 29, 33, 40; OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 197; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.03.2011, VII-Verg 48/10, Rdn. 73 ff.). Der Europäische Gerichtshof (Urt. v. 19.04.2007, Slg. I 3034 Rdn. 57 ff. – Asemfo/Tragsa; siehe zu dieser Rechtsprechung auch Wagner in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 99 GWB Rdn. 16 f.) hat indes im Hinblick auf einen gemischt-öffentlichen Betreiber (Gesellschafter der T… waren der spanische Staat mit 99 % und vier autonome Regionen mit je 1 % der Gesellschaftsanteile) ausgeführt, dass es auf die Kontrolle in Bezug auf den konkreten öffentlichen Dienstleistungsauftrag und eine Tätigkeit nicht außerhalb der Zuständigkeitsbereiche der beteiligten Behörden ankommt:
76„Bezüglich der ersten Voraussetzung, dh. der Kontrolle durch die öffentliche Stelle, ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen deren öffentlichen Stellen das gesamte Kapital einer auftragnehmenden Gesellschaft hält, grundsätzlich darauf hindeutet, dass er über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt... In diesem Zusammenhang kann der Auffassung nicht gefolgt werden, dass diese Voraussetzung nur bei den vom spanischen Staat erteilten Aufträgen erfüllt sei, nicht aber bei den von den Autonomen Regionen erteilten Aufträgen... T… nämlich verpflichtet, die Aufträge auszuführen, die ihr von den öffentlichen Stellen, einschließlich der autonomen Regionen, erteilt werden... die Gebühren für ihr Tätigwerden nicht frei festlegen kann... Hinsichtlich der zweiten Voraussetzung, dass die T… ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die öffentliche Körperschaft oder die öffentlichen Körperschaften verrichten muss, die ihre Anteile innehaben, ergibt die Rechtsprechung, dass die Voraussetzung, wenn die Anteile an einem Unternehmen von mehreren Körperschaften gehalten werden, erfüllt sein kann, wenn dieses Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen nicht unbedingt für eine bestimmte dieser Körperschaften, sondern für diese Körperschaften insgesamt verrichtet.“
77Die Zulässigkeit einer Inhouse-Vergabe an einen gemischt-öffentlichen Betreiber in Form einer Einzelvergabe nur in Ausnahmefällen ließe überdies außer acht, dass – wie im Falle der Beklagten – die unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger einem Verkehrsverbund - hier dem Zweckverband Verkehrsverbund …… – angehören können, dessen Aufgabe – so etwa § 5 Abs. 3 ÖPNVG NRW – es ist, „auf eine integrierte Verkehrsgestaltung im öffentlichen Personenverkehr hinzuwirken.“ Im vorliegenden Fall nimmt der Zweckverband nach § 3 Abs. 4 der Satzung „die Aufgabe Tarif... nach den jeweils einschlägigen gesetzlichen Vorschriften wahr (derzeit: als Aufgabenträger nach § 8 Abs. 3 PBefG und als zuständige Behörde nach Artikel 9 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69)“; diese Verordnung ist die Vorgängerverordnung der Verordnung 1370/2007 und wurde durch sie aufgehoben (Art. 10 Abs. 1 VO 1370/2007). Es handelt sich bereits aus diesem Grund um eine Gruppe von Behörden im Sinne der VO 1370/2007 (vgl. dazu Erwägungsgrund 18 zur VO 1370/2007; Art. 2 lit. lit. m; Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 21, 24, Art. 2 VO 1370/2007 Rdn. 29, 32 f.). Der Zweck der VO 1370/2007, die interne Direktvergabe in den Verbundfällen nicht auf den Zuständigkeitsbereich einer einzelnen Behörde zu beschränken (Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 2 VO 1370/2007 Rdn. 29), würde nicht nur dann erreicht, wenn der Verkehrsverbund von der Möglichkeit der Direktvergabe an den gemischt-öffentlichen Betreiber Gebrauch machte, sondern auch dann, wenn Einzelvergaben der Verbundmitglieder an den gemischt-öffentlichen Betreiber erfolgen würden.
78c) Demgegenüber greifen die Einwände, die die Klägerin gegen eine auf der Grundlage der angegriffenen Satzungsänderungen erfolgende Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 und den diese Regelung ergänzenden nationalen Vorschriften im Übrigen erhebt, nicht durch.
79Soweit sie sich auf § 2 Abs. 10 ÖPNVG NRW beruft, ist ihr offensichtlich entgangen, dass – worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat – als Reaktion auf den von der Klägerin für ihre Ansicht angeführten Beschluss der OLG Düsseldorf (Beschl. v. 2.03.2011, VII-Verg 48/10, Rdn. 142 ff.) der § 3 Abs. 2 Satz 2 ÖPNVG NRW („Die Aufgabenträger sind berechtigt, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne von Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nach Artikel 5 Absätze 2, 4, 5 und 6 direkt zu vergeben, soweit Bundesrecht dem nicht entgegensteht.“) geschaffen wurde, und zwar mit dem Ziel der „Aufhebung“ der vom OLG Düsseldorf angenommenen „Sperrwirkung des § 2 Absatz 10 ÖPNVG NRW für eine Direktvergabe von öffentlichen Verkehrsdienstleistungen“ (siehe dazu die Anlagen BB2 und BB3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16.06.2016).
80Soweit die Klägerin auf § 3 TVgG NRW (Gebot des Mittelstandschutzes) verweist, hat sie offenkundig übersehen, dass – worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat – dieses vergaberechtliche Gebot bei einer Inhouse-Vergabe nicht gilt (siehe dazu auch OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 242, 244 f.). Dieses Verständnis spiegelt sich auch in § 8a PBefG, der Art. 5 VO 1370/2007 als nationale Vorschrift ergänzt. Denn § 8a Abs. 3 PBefG stellt klar, dass Inhouse-Vergaben nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 zulässig sind (siehe dazu auch OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 220), und § 8a Abs. 4 PBefG ordnet nur für den Fall, dass ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag nach Art. 5 Abs. 3 und 4 VO 1370/2007 vergeben wird, an, die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen, und damit „gerade nicht für Direktvergaben nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007, sondern ausdrücklich nur für wettbewerbliche Verfahren sowie die Direktvergabe unterhalb der Schwellenwerte“ (so zutreffend OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 243). Allein dieses Verständnis entspricht – entgegen der Ansicht der Klägerin - auch dem Erwägungsgrund 9 der VO 1370/2007. Art. 5 VO 1370/2007 iVm. § 8a PBefG stellt überdies gegenüber dem § 3 TVgG NRW die speziellere und vorgehende Regelung dar (vgl. dazu auch OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 244 f., 238).
81Soweit die Klägerin geltend macht, der Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung würde verletzt, da „private Verkehrsunternehmen grundsätzlich dazu in der Lage sind, Verkehrsleistungen zu geringeren Kosten und damit wirtschaftlicher zu erbringen als die Beklagte“, da die Klägerin „unabhängig davon, in welcher Höhe die Beklagte Kosten produziert und ob diese Kosten überhaupt notwendig waren, in jedem Fall zur Erstattung verpflichtet ist“, und da „das Fehlen von Wettbewerb regelmäßig zu überhöhten Preisen und damit zu einem zu teuren Einkauf von Leistungen durch die öffentliche Hand führt“ (Schriftsatz vom 3.05.2016, S. 47, 48; Anlage 5 zum Schriftsatz vom 3.05.2016, S. 76 f.), ist dieser Vortrag nicht nur völlig unsubstantiiert, sondern auch haltlos. Eine Inhouse-Vergabe nach Art 5 Abs. 2 VO 1370/2007 ist an die Vorgaben der Art. 3, Art. 4 Abs. 1 lit. b, Art. 6 Abs. 1 iVm. dem Anhang VO 1370/2007 geknüpft, die darauf zielen, übermäßige Ausgleichsleistungen zu verhindern (siehe dazu auch Erwägungsgründe 27 und 28 der VO 1370/2007).
82Soweit die Klägerin vorträgt, eine auf der Grundlage der angegriffenen Satzungsänderungen erfolgende Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 und den diese Regelung ergänzenden nationalen Vorschriften sei „unvereinbar mit zentralen Zielen der VO 1370/2007“ (Schriftsatz vom 3.05.2016, S. 49 ff.), ist dieser Vortrag unschlüssig. Eine nach Maßgabe der VO 1370/2007 erfolgende Inhouse-Vergabe kann grundsätzlich – worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat – nicht mit den Zielen der VO 1370/2007 unvereinbar sein. Umstände, die für einen Missbrauch der Regelungen sprechen und eine andere Bewertung zulassen könnten, hat die Klägerin nicht dargetan.
83Soweit die Klägerin schließlich meint, eine solche Direktvergabe würde gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen, geht sie fehl. Art. 12 Abs. 1 GG schützt vor der wirtschaftlichen Tätigkeit des Staates solange nicht, wie dadurch die private wirtschaftliche Betätigung nicht unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird (siehe dazu nurHölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 23 und OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 225). Die Klägerin hat nicht dargetan, dass diese Voraussetzungen erfüllt sein würden. Zudem stellt der Vorrang der eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung nach § 8 Abs. 4 iVm § 8a Abs. 1 PBefG grundsätzlich sicher, dass sie nicht erfüllt sein können (siehe dazu nur OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 227 f.), und zwar um so mehr, als § 8 Abs. 4 PBefG eine eigenwirtschaftliche Erbringung von Verkehrsleistungen auch dann annimmt, wenn „deren Aufwand gedeckt wird durch Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) 137072007“ und damit in Fällen, die nach dieser Verordnung als gemeinwirtschaftliche Erbringung von Verkehrsleistungen zu qualifizieren wären (siehe dazuHölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 2 VO 1370/2007 Rdn. 14 und BGH, Beschl. v. 7.02.2006, KVR 5/05, Rdn. 27 – DB Regio/üstra). In diesem Zusammenhang ist nicht nur hervorzuheben, dass der Zweckverband Verkehrsverbund …….. eine solche allgemeine Vorschrift nach Art. 3 Abs. 2 VO 1370/2007 erlassen hat (siehe dazu Art. 14 Abs. 2, 7 bis 9 der Satzung). Es kommt hinzu, dass die Klägerin selbst vorgetragen hat, dass eine ganze Reihe kommunaler Verkehrsunternehmen, die dem Verband deutscher Verkehrsunternehmen angehören, im Jahr 2016 übereingekommen ist, angesichts „eigenwirtschaftlicher Konkurrenzanträge von privaten Busunternehmen und D….“, die sich „mittlerweile als Gefahr für Direktvergaben darstellen,“ gesetzgeberische Maßnahmen zu fordern, und für den Fall, dass anders „eine ausreichende Absicherung von Direktvergaben“ nicht erreicht werden könne, auch zu verlangen, den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit abzuschaffen (Schriftsatz vom 22. Juli 2016; Anlage 14 zum Schriftsatz vom 22. Juli 2016). Selbst wenn man geringere Anforderungen an das Eingreifen des Art. 12 Abs. 1 GG stellen wollte, würde eine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG daran scheitern, dass ein dann möglicher Eingriff durch § 8 Abs. 4 PBefG iVm. § 8a Abs. 1 PBefG gerechtfertigt wäre. Danach ist gesetzlich sichergestellt, dass eine Inhouse-Vergabe nur dann erfolgen darf, wenn kein eigenwirtschaftlicher Antrag eines privaten Unternehmens gestellt worden ist (siehe dazu bereits soeben) und wenn die Inhouse-Vergabe „zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung“ vorgenommen wird (vgl. dazu nur Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 23 und OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 229).
842. Die angegriffenen Satzungsänderungen sind nicht gemäß § 241 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 3 Alt. 2 AktG analog iVm. §§ 1, 19 GWB nichtig. Sie sollen zwar Direktvergaben an die Beklagte gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 ermöglichen bzw. die Direktvergabefähigkeit der Beklagten nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 sicherstellen, aber ungeachtet der vergaberechtlichen Fragen kommt ein Inhaltsmangel der angegriffenen Beschlussfassungen wegen Rechtsverletzung (§ 243 Satz 1 Nr. 3 Alt. 2 AktG analog) unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten nicht in Betracht. Die Vorschriften des Kartellrechts sind allerdings Vorschriften, die im öffentlichen Interesse gegeben sind (K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 75). Die angegriffenen Satzungsänderungen verletzen jedoch dadurch, dass sie auf Direktvergaben der unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) gerichtet sind und dass es der Erwartung aller Aufgabenträger mit Ausnahme der Klägerin entspricht, dass jeder von ihnen auch weiterhin die Beklagte mit der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs beauftragen wird, durch ihren Inhalt nicht die §§ 1, 19 GWB. Denn es liegen weder eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB noch ein Marktmachtmissbrauch im Sinne des § 19 GWB vor.
85a) Es kann dahinstehen, ob die an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar über eigene Verkehrsgesellschaften als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger als Unternehmen anzusehen sind. Selbst wenn der europäische Unternehmensbegriff maßgebend sein sollte (siehe dazu nur Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 19 GWB Rdn. 63 und Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 1 GWB Rdn. 57), wonach die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand zu Zwecken der nicht-wirtschaftlichen Weiterverwendung keine wirtschaftliche Tätigkeit ist (siehe dazu nur EuGH, Urt. v. 11.07.2006, C-205/03 P, Slg. I-6319 Rdn. 17 f., 21 f., 25 ff. – FENIN und Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 19 GWB Rdn. 62 mit weiteren Nachweisen), spräche alles dafür, dass er hier zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassungen erfüllt gewesen wäre. Denn nach dem auch danach noch praktizierten Organisations- und Vertragsmodell (siehe dazu die „Verträge über die Durchführung von Linienverkehren“ und Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015) beschaffen die an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger – selbst oder durch ihre Verkehrsgesellschaften - Dienstleistungen, die in den für die Durchführung des öffentliche Personennahverkehrs erforderlichen operativen Verkehrsleistungen bestehen, um damit – selbst oder durch ihre Verkehrsgesellschaften – Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr zu erbringen, die ihrerseits wirtschaftlichen Charakter haben; die Beklagte wird in diesem Organisations- und Vertragsmodell als Nach- oder Subunternehmer tätig (siehe dazu nur BGH, Beschl. v. 7. Februar 2006, KVR 5/05, Rdn. 17 f., 23 f., 27, 46 – DB Regio/üstra). Auch wenn das künftige Organisations- und Vertragsmodell gerade im Hinblick auf die Rolle, die die aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften darin haben werden, noch weitgehend unklar ist, würde sich, soweit es auf Direktvergaben an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 aufbauen würde, nichts daran ändern, dass die beteiligten Aufgabenträger die für die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs erforderlichen Verkehrsleistungen (je nach gewählten Modell auch durch ihre Verkehrsgesellschaften) beschaffen sowie durch ihre Verkehrsgesellschaften (wenn auch je nach gewählten Modell mit unterschiedlichen Aufgaben und Funktionen) und (zumindest auch) durch die Beklagte als internen Betreiber im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 in wirtschaftlicher Weise erbringen würden (siehe zu möglichen künftigen Organisations- und Vertragsmodellen Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015).
86b) Die angegriffenen Satzungsänderungen verstoßen – die Unternehmenseigenschaft der an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar über eigene Verkehrsgesellschaften als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger unterstellt – nicht gegen § 1 GWB. Sie stellen sich zwar nicht als Beschlüsse einer Unternehmensvereinigung, wohl aber als Vereinbarungen zwischen Unternehmen im Rahmen eines Gemeinschaftsunternehmens dar. Es liegt jedoch keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB vor.
87aa) Unternehmensvereinigungen im Sinne des § 1 GWB liegen nicht schon dann vor, wenn – wie die Klägerin zu meinen scheint – mehrere Unternehmen eine Gesellschaft gründen (vgl. dazu auch Senat, Urt. v. 26.02.2014, VI-U (Kart) 35/12, WuW/E DE-R 4492, 4496 - Zertifizierungspraxis). Unternehmensvereinigungen können zwar auch als Gesellschaften auftreten, die selbst Unternehmen sind, dann muss es sich aber um Gesellschaften handeln, deren Zweck es nicht nur ist, die Interessen ihrer Mitgliedsunternehmen wahrzunehmen und etwa die unternehmerische Tätigkeit ihrer Mitgliedsunternehmen zu fördern (so etwa § 1 GenG), sondern auch, einen koordinierenden Einfluss auf das Marktverhalten ihrer Mitgliedsunternehmen zu nehmen und in den Wettbewerb zwischen ihren Mitgliedsunternehmen untereinander oder im Verhältnis zu Dritten einzugreifen (wie etwa Taxigenossenschaften; siehe dazu: Senat, Urt. v. 15.07.2015, VI-U (Kart) 13/14, WuW/E DE-R 4844, 4849 f. - IHF-Abstellbedingungen; Senat, Urt. v. 26.02.2014, VI-U (Kart) 35/12, WuW/E DE-R 4492, 4496 – Zertifizierungspraxis; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, 5. Auflage 2014, § 1 Rdn. 73, 76; Hengst in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, Art. 101 AEUV Rdn. 103; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 1 GWB Rdn. 103; Paschke in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2015, Art. 101 AEUV Rdn. 47 f.). Dies folgt daraus, dass es sich bei dem Verbot von wettbewerbsbeschränkenden Beschlussfassungen einer Unternehmensvereinigung um einen Umgehungstatbestand handelt: Das organisationsrechtlich zuständige Organ regelt aufgrund einer satzungsmäßigen Ermächtigung das Wettbewerbsverhalten der angeschlossenen Unternehmen, und der Beschluss einer Unternehmensvereinigung hat damit die gleichen Wirkungen wie eine Vereinbarung zwischen diesen Unternehmen, häufig sogar noch schwerwiegende, weil er auch die überstimmten oder abwesenden Mitgliedsunternehmen bindet. Unternehmen sollen sich jedoch nicht allein dadurch, dass sie ihr Wettbewerbsverhalten über institutionalisierte Formen der Zusammenarbeit abstimmen, dem Kartellverbot entziehen können (siehe dazu: Senat, Urt. v. 15.07.2015, VI-U (Kart) 13/14, WuW/E DE-R 4844, 4849 f. - IHF-Abstellbedingungen; Hengst in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, Art. 101 AEUV Rdn. 103; Paschke in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2015, Art. 101 AEUV Rdn. 47).
88Die Beklagte hat keinen solchen Gesellschaftszweck, denn ihr Unternehmensgegenstand ist gemäß § 3 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrages idFv. 21. August 2015 die Durchführung des Personennahverkehrs und hiermit zusammenhängende Nebengeschäfte, die der Förderung des Hauptgeschäfts dienen. Ihr Gesellschaftsvertrag enthält auch keine satzungsmäßige Ermächtigung, die es der Gesellschafterversammlung gestatten würde, das Marktverhalten der an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar beteiligten Aufgabenträger oder der unmittelbar beteiligten aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften zu regeln, und zwar weder, was die Beschaffung der für die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs erforderlichen Verkehrsleistungen angeht, noch, was die Erbringung von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr betrifft. Vorliegend ist auch nicht zu erkennen, wie es den Organen der Beklagten und insbesondere ihrer Gesellschafterversammlung möglich sein sollte, das Marktverhalten der an ihr unmittelbar oder mittelbar Beteiligten zu beeinflussen. Denn, ungeachtet der Frage, ob die Aufgabenträger oder die aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften im heutigen oder im künftigen Organisations- und Vertragsmodell (siehe zu möglichen künftigen Organisations- und Vertragsmodellen Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015) bei der Beschaffung und/oder der Erbringung von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr in einem Wettbewerbsverhältnis miteinander stehen, entscheidet bislang und in Zukunft jeder Aufgabenträger selbst, wie er den öffentlichen Personennahverkehr in seinem Zuständigkeitsbereich organisiert sowie ob und wie er dabei die Beklagte einbindet. Außerdem ist es der Zweckverband Verkehrsverbund ...... , der auch vermittels der Verkehrsverbund ...... GmbH , seiner hundertprozentigen Tochtergesellschaft, für seinen Zuständigkeitsbereich das koordinierte Verkehrsangebot, den Gemeinschaftstarif und die gemeinsamen Beförderungsbedingungen bisher festlegt und künftig festlegen wird (§ 3, 7a, 14 der Satzung); dies verkennt die Klägerin, wenn sie sich für ihre Auffassung auf den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 13. Juli 2010 (B 9-74/10) und das Urteil des Senats vom 17. November 1998 (U (Kart) 33/96) beruft, denn in diesen beiden Fällen waren die Verkehrsunternehmen die Gesellschafter der mit diesen Aufgaben betrauten Gesellschaften. Im vorliegenden Fall wäre demnach am ehesten der Zweckverband Verkehrsverbund ...... als Unternehmensvereinigung anzusehen, da die Aufgabenträger in der Verbandsversammlung vertreten und die Verkehrsunternehmen über Kooperationsverträge und Beiratsmitgliedschaft mit der Verkehrsverbund ...... GmbH verbunden und darüber im Tarifbeirat der Verbandsversammlung vertreten sind (§§ 2, 6, 7a, 11 Abs. 11, 14 Abs. 1 bis Abs. 3 der Satzung).
89bb) Es handelt sich bei der Beklagten um ein Gemeinschaftsunternehmen der an ihr unmittelbar oder mittelbar über eigene Verkehrsgesellschaften als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger. Dabei erscheint nicht gänzlich zweifelsfrei, dass es sich um ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen bzw. eine selbständige Wirtschaftseinheit handelt (siehe dazu nur Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 1 Rdn. 294 f.). Die Beklagte tritt im derzeit praktizierten Organisations- und Vertragsmodell nicht unter eigenem Namen auf, ihre Fahrgeldeinnahmen stehen den Gesellschaftern zu, und sie trifft keine Ergebnisverantwortung, da für die erbrachten operativen Verkehrsleistungen Kostendeckung gewährt wird und die Gesellschafter zur Verlustübernahme verpflichtet sind (siehe dazu die bisherigen Verträge über die Durchführung von Linienverkehren und § 19 Abs. 3 a.F./§ 19 Abs. 3 und Abs. 3a n.F. des Gesellschaftsvertrages der Beklagten). Sie ist aber Mitinhaberin von Liniengenehmigungen (§§ 2 Abs. 1, 3 PBefG), und die geschilderten Besonderheiten mögen lediglich dem Umstand geschuldet sein, dass die Beklagte bislang „den Verkehr“ nicht „im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und für eigene Rechnung“ betrieben hat (§ 3 Abs. 2 Satz 1 PBefG), sondern lediglich als Nach- oder Subunternehmer tätig geworden ist. Die Frage, ob die Beklagte in Zukunft an Selbständigkeit gewinnen wird, lässt sich derzeit nicht beurteilen. Denn wie die Rolle der Beklagten im künftigen Organisations- und Vertragsmodell genau aussehen wird, ist derzeit noch nicht klar; allerdings muss künftig der öffentliche Dienstleistungsauftrag unmittelbar zwischen dem Aufgabenträger und (zumindest auch) der Beklagten geschlossen werden und (zumindest auch) die Beklagte Inhaberin der Konzessionen sein (siehe zu möglichen künftigen Organisations- und Vertragsmodellen Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015).
90cc) Auf diese Frage kommt es hier letztlich nicht entscheidend an, weil es sich um ein vertikales Gemeinschaftsunternehmen handelt, und es daher für die Annahme einer Wettbewerbsbeschränkung in jedem Fall darauf ankommt, dass es entweder eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Mutterunternehmen auf einem nachgelagerten Markt (Kollusion) gibt oder aber bewirkt wird, dass Konkurrenten der Mutterunternehmen auf dem nachgelagerten Markt von den Dienstleistungen des Gemeinschaftsunternehmens abgeschnitten und dadurch von diesem Markt verdrängt werden (Marktabschottung); siehe dazu: Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 1 Rdn. 299; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage 2012, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 312, 324, 333, 339; Pohlmann in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2015, Art. 101 AEUV Rdn. 377, 417, 427, 452; vgl. auch EuG, Urt. v. 8.10.2002, T-185/00, T-216/00, T-299/00 und T-300/00, Slg. II-3805 Rdn. 63, 83, - Métropole télévision SA (M 6) u.a. und EuG, Urt. v. 15.09.1998, T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94, Slg. II-3141 Rdn. 149 ff. sowie Kommission ABl. EU 2011 Nr. C 11, 1 Rn. 174, 159, 179 – Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit).
91Eine dem vertikalen Gemeinschaftsunternehmen zurechenbare Wettbewerbsbeschränkung wird heute demgegenüber nicht mehr darin gesehen, dass „Abschottungseffekte“ auch daraus folgen können, dass die Mutterunternehmen bisher Dritte beauftragt haben und nun ein Gemeinschaftsunternehmen gründen und beauftragen, so dass für Dritte die bisherige Nachfrage der Mutterunternehmen entfällt („Koordinierung des Nachfrageverhaltens“). Eine solche Betrachtung „überdehnt den ohnehin diffusen Begriff der Marktabschottung, denn das Kartellrecht schützt die Anbieter nicht davor, dass die bisherigen Nachfrager zur Selbsterbringung übergehen“ (so Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage 2012, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 334 zu Produktionsgemeinschaftsunternehmen von Nichtwettbewerbern; anders noch Pohlmann in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2015, Art. 101 AEUV Rdn. 428 unter Bezug auf ältere Entscheidungen der Kommission: Kommission, E. v. 20.10.1978, IV/29.133, ABl. 1978 Nr. L 322/26, S. 32, 33 – WANO Schwarzpulver; Kommission, E. v. 13.07.1983, IV/30.437, ABl. 1983 Nr. L 224/19, S. 25, 27 - Rockwell/Iveco; Kommission, E. v. 20.07.1988, IV/31.902, ABl. Nr. L 230/39, S. 43 – Iveco/Ford). Eine solche Betrachtung stünde auch im Widerspruch dazu, dass selbst ein marktmächtiges Unternehmen „grundsätzlich nicht gehindert ist, „seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet“ und diese Freiheit ihre Grenzen nur in den Vorschriften der Missbrauchsaufsicht findet (BGH, Urt. v. 6.10.2015, KZR 87/13, Rdn. 50, 59 – Porsche-Tuning). Sie stünde in Fällen, in denen wie hier eine vergaberechtlich zulässige Direktvergabe an das Gemeinschaftsunternehmen als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) in Frage steht, schließlich nicht im Einklang mit den vergaberechtlichen Wertungen; der Bundesgerichtshof hat eine Durchbrechung der vergaberechtlichen Zulässigkeit demgemäß bislang auch nur im Rahmen der Missbrauchsaufsicht in Betracht gezogen (siehe dazu nur BGH, Urt. v. 5.06.2012, X ZR 161/11, Rdn. 17).
92Es ist nicht festzustellen, dass die angegriffenen Satzungsänderungen eine Kollusion oder eine Marktabschottung oder sonstige „Abschottungseffekte“ auf den hier infrage kommenden Märkten bewirken.
93(1) Der Bundesgerichtshof unterscheidet im Hinblick darauf, dass die Aufgabenträger im öffentlichen Personennahverkehr eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr als eine Aufgabe der Daseinsvorsorge sicherzustellen haben, einen Aufgabenträgermarkt und einen Fahrgastmarkt. Auf dem Aufgabenträgermarkt „beschaffen die Aufgabenträger Dienstleistungen, die in der Errichtung, Unterhaltung und dem Betrieb eines Verkehrsnetzes im öffentlichen Personennahverkehr bestehen, die die Verkehrsnachfrage im öffentlicher Personennahverkehr befriedigen,“ und „konkurrieren Verkehrsunternehmen um die Erlangung der zivil- und/oder öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen dafür, dass sie ihre Verkehrsleistungen bereitstellen und auf diesem Wege auch auf dem Fahrgastmarkt anbieten können“. Der Fahrgastmarkt ist demgegenüber ein Angebotsmarkt für die Erbringung liniengebundener Verkehrsdienstleistungen gegenüber dem Fahrgast (siehe zum Ganzen BGH, Beschl. v. 7. Februar 2006, KVR 5/05, Rdn. 3, 17 f., 23 f., 27, 46 – DB Regio/üstra).
94(2) Die angegriffenen Satzungsänderungen bewirken keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar beteiligten Aufgabenträger oder der unmittelbar beteiligten aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften bei der Erbringung von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr auf dem Fahrgastmarkt. Dabei erscheint schon äußerst zweifelhaft, dass die Aufgabenträger oder die aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften im heutigen oder im künftigen Organisations- und Vertragsmodell (siehe zu möglichen künftigen Organisations- und Vertragsmodellen Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015) auf dem Fahrgastmarkt in einem Wettbewerbsverhältnis miteinander stehen, denn sie können/könnten nur in ihrem jeweils eigenen Zuständigkeitsbereich Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr erbringen (§ 3 Abs. 1 ÖPNVG NRW). Ungeachtet dessen betreffen die angegriffenen Satzungsänderungen nicht den Fahrgastmarkt, sondern die Beschaffung der für die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs erforderlichen Verkehrsleistungen und damit den Aufgabenträgermarkt. So lautet dann auch der Vorwurf der Klägerin, die Direktvergabe nehme den Konkurrenten die Chance, Angebote abzugeben, bzw. diene dem Ausschluss jeglichen Wettbewerbs um die Erbringung der Leistungen, die Gegenstand der Direktvergabe seien, und betroffen sei der „Wettbewerb um den Markt“ [Aufgabenträgermarkt] (so etwa Schriftsatz vom 3.05.2016, S. 35 und Schriftsatz vom 6.07.16, S. 11, 12, 20). Eine durch die angegriffenen Satzungsänderungen bewirkte wie auch immer geartete Koordinierung des Marktverhaltens auf dem Fahrgastmarkt ist auch nicht ersichtlich. Dagegen spricht nicht nur, dass der „Wettbewerb im Markt“ [Fahrgastmarkt] bereits „aufgrund des bestehenden Regulierungsrahmens nur sehr schwach ausgeprägt ist“ (BKartA, Fallbericht. v. 13.07.2010, B 9-74/10), sondern insbesondere, dass es – wie bereits ausgeführt - der Zweckverband Verkehrsverbund ...... ist, der für seinen Zuständigkeitsbereich das koordinierte Verkehrsangebot, den Gemeinschaftstarif und die gemeinsamen Beförderungsbedingungen bisher festlegt und künftig festlegen wird.
95Vor diesem Hintergrund sind die Satzungsänderungen auch keine „Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen, die dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung zu sorgen,“ und die „zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde bedürfen“ (§ 8 Abs. 3 b PBefG; siehe dazu auch BKartA, Fallbericht. v. 13.07.2010, B 9-74/10: „Nach Auffassung der Beschlussabteilung gilt diese Ausnahmevorschrift nicht für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, die den ‚Wettbewerb um den Markt’, d.h. den Aufgabenträgermarkt, betreffen.“).
96(3) Die angegriffenen Satzungsänderungen bewirken nicht, dass Konkurrenten der an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar beteiligten Aufgabenträger oder der unmittelbar beteiligten aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften bei der Erbringung von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr auf dem Fahrgastmarkt von den Dienstleistungen der Beklagten abgeschnitten und dadurch von diesem Markt verdrängt werden. Eine solche Wettbewerbsbeschränkung ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Ihr Vortrag, die Direktvergabe nehme den Konkurrenten die Chance, Angebote abzugeben (siehe dazu soeben), macht ganz deutlich, dass sie vielmehr darauf abhebt, dass private Verkehrsunternehmen als Wettbewerber der Beklagten betroffen seien und dass sie statt der Beklagten von den an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger beauftragt werden wollen. Eine Marktabschottung ist auch nicht erkennbar. Denn ungeachtet der Frage, ob die privaten Verkehrsunternehmen mit den Aufgabenträgern oder mit den aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften auf der Grundlage des heutigen oder des künftigen Organisations- und Vertragsmodells (siehe zu möglichen künftigen Organisations- und Vertragsmodellen Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015) auf dem Fahrgastmarkt in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, ist es völlig fernliegend anzunehmen, dass die privaten Verkehrsunternehmen die Beklagte würden beauftragen müssen, um auf dem Fahrgastmarkt tätig werden zu können.
97(4) Die angegriffenen Satzungsänderungen bewirken keine sonstigen „Abschottungseffekte“ bei der Beschaffung der für die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs erforderlichen Verkehrsleistungen und damit auf dem Aufgabenträgermarkt. Ungeachtet der Frage, ob die Aufgabenträger oder die aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften im heutigen oder im künftigen Organisations- und Vertragsmodell (siehe zu möglichen künftigen Organisations- und Vertragsmodellen Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015) auf dem Aufgabenträgermarkt als Nachfrager in einem Wettbewerbsverhältnis miteinander stehen, ist eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch eine Koordinierung des Nachfrageverhaltens nicht ersichtlich. Denn die an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger haben auch bisher die Beklagte – selbst oder durch ihre Verkehrsgesellschaften - beauftragt, so dass die angegriffenen Satzungsänderungen für die betroffenen dritten Verkehrsunternehmen keine Nachfrage entfallen lassen können. Darüberhinaus stellt der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit (§§ 8 Abs. 4. 8a Abs. 1 PBefG) iVm. den allgemeinen Vorschriften (Art. 3 Abs. 2 VO 1370/2007) des Zweckverbandes Verkehrsverbund …… – wie bereits ausgeführt - sicher, dass auch Dritte - und zwar vorrangig – Angebote abgeben können, weil eine Inhouse-Vergabe nur dann erfolgen darf, wenn kein eigenwirtschaftlicher Antrag eines privaten Unternehmens gestellt worden ist. Dass dies in der Praxis funktioniert, belegt der Vortrag der Klägerin, dass kommunale Verkehrsunternehmen heute fordern, angesichts „eigenwirtschaftlicher Konkurrenzanträge von privaten Busunternehmen und D…“, die sich „mittlerweile als Gefahr für Direktvergaben darstellen,“ den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit abzuschaffen (Schriftsatz vom 22. Juli 2016; Anlage 14 zum Schriftsatz vom 22. Juli 2016).
98dd) Die Beklagte ist kein horizontales Gemeinschaftsunternehmen, so dass es für eine ihm zurechenbare Wettbewerbsbeschränkung darauf ankäme, ob die angegriffenen Satzungsänderungen zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Mutterunternehmen auf dem Markt des Gemeinschaftsunternehmens führt (siehe dazu: BGH, Beschl. v. 4.03.2008, KVZ 55/07, WuW/E DE-R 2361, 2362 – Nord-KS/Xela; BGH, Beschl. v. 8.05.2001, KVR 12/99, WuW/E DE-R 711, 716 ff. – Ost-Fleisch; Senat, Beschl. v. 15.07.2014, WuW/E DE-R 3993, 3997 f. - Chemikalienhandel; Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 1 Rdn. 295 ff.; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage 2012, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rdn. 322; Pohlmann in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2015, Art. 101 AEUV Rdn. 346, 360, 417, 420 ff., 448). Die Klägerin macht insoweit geltend, die an der Beklagten unmittelbar beteiligten aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften seien Verkehrsunternehmen, die Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr gegenüber den Fahrgästen erbrächten und Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr nicht nachfragten, sondern gegenüber den Aufgabenträgern anböten, und sie seien Wettbewerber der Beklagten, weil sie Inhaber von Gemeinschaftslinien seien und Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr in demselben Gebiet erbrächten (so etwa: Schriftsatz vom 17.09.2015, S. 36; Schriftsatz vom 24.02.2016, S. 29; Schriftsatz vom 3.05.2016, S. 32; ausführlich Schriftsatz vom 6. Juli 2016, S. 11 f., 13 f., 16 ff., 20 f.). Der Vortrag der Klägerin ist unzureichend, weil er sich auf das bislang praktizierte Organisations- und Vertragsmodell bezieht und jegliche Ausführungen dazu vermissen lässt, welche Funktionen die aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften und die Beklagte im künftigen Organisations- und Vertragsmodell haben werden und in welchem Verhältnis sie dann zueinander stehen werden.
99Im Übrigen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die an der Beklagten unmittelbar beteiligten aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften und die Beklagte heute oder in Zukunft auf dem Aufgabenträgermarkt als Anbieter in einem Wettbewerbsverhältnis miteinander stehen. Ungeachtet der Tatsache, dass sie alle Inhouse-Gesellschaften derselben Aufgabenträger sind und ein kartellrechtlich relevantes Wettbewerbsverhältnis schon daher fraglich ist, müssten sie im Verhältnis zu den Aufgabenträgern um die Erlangung der zivil- und/oder öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen dafür „konkurrieren“, dass sie ihre Verkehrsleistungen bereitstellen und auf diesem Wege auch auf dem Fahrgastmarkt anbieten können (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 7. Februar 2006, KVR 5/05, Rdn. 23 f., 27, 46 – DB Regio/üstra).
100Dies ist nicht der Fall. Die aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften haben bislang eine eigentümliche Zwitterstellung inne. Sie sind kommunalrechtlich mit der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs betraut und beantragen zwar Liniengenehmigungen und treten auch als Unternehmer bzw. Betriebsführer im Sinne der §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 2 PBefG auf, aber sie beschaffen die für die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs erforderlichen operativen Verkehrsleistungen bei Nach- oder Subunternehmern wie der Beklagten und schließen insbesondere „Verträge über die Durchführung von Linienverkehren“ mit der Beklagten ab (siehe dazu Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015). In diesem Organisations- und Vertragsmodell beschaffen die an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger – selbst oder durch ihre Verkehrsgesellschaften - Dienstleistungen, die in den für die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs erforderlichen operativen Verkehrsleistungen bestehen, um damit – selbst oder durch ihre Verkehrsgesellschaften – Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr zu erbringen. In diesem Modell stehen die aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften und die Beklagte offenkundig weder den Aufgabenträgern noch den Fahrgästen als Wettbewerber gegenüber. Gerade letzteres folgt nicht zuletzt auch daraus, dass es sich bei den Linien im öffentlicher Personennahverkehr um Streckenmonopole handelt, dass insoweit das Verbot der Doppelbelegung gilt (§ 13 Abs. 2b PBefG; BGH, Beschl. v. 7. Februar 2006, KVR 5/05, Rdn. 26, 34 – DB Regio/üstra), und dass Gemeinschaftskonzessionen vor allem den Zweck haben, den Nach- oder Subunternehmer vor einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages zu schützen.
101Dies wird in Zukunft erst recht nicht der Fall sein. Die angegriffenen Satzungsänderungen sollen eine Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 ermöglichen, und es steht fest, dass eine Inhouse-Vergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 an die aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften in Anlehnung an die bisherige Praxis künftig ausscheidet. Sie kommen in ihrer jetzigen Form nicht als interne Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 in Betracht, weil sie das Erfordernis des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit e VO 1370/2007 nicht erfüllen, wonach ein interner Betreiber zwar Unteraufträge vergeben darf, aber „den überwiegenden Teil des öffentlichen Personenverkehrsdienstes selbst zu erbringen“ hat. Der öffentliche Dienstleistungsauftrag muss daher künftig unmittelbar zwischen dem Aufgabenträger und (zumindest auch) der Beklagten geschlossen werden, und es muss künftig die Beklagte (zumindest auch) Inhaberin der Konzessionen sein, weil die Konzessionen nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. e PBefG nur noch dem erteilt werden, der „den Nachweis über einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007“ führen kann. Die Rolle, die die aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften im künftigen Organisations- und Vertragsmodell haben werden, ist noch weitgehend unklar. Die bisher aufgezeigten Möglichkeiten reichen von einer Vergabetätigkeit im Auftrag der Aufgabenträger in Verbindung mit einer Wahrnehmung von Aufgaben, die den eigentlichen Fahrbetrieb ergänzen, bis hin zu einem „Betriebsführungsübertragungsmodell“ und einem „Gruppenmodell“, die „de facto keine Änderungen zur bisherigen Praxis bringen“ bzw. „den bisherigen Status Quo weitgehend unverändert lassen würden“ (siehe dazu Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015). In keinem dieser Modell stehen die aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften und die Beklagte den Aufgabenträgern oder den Fahrgästen als Wettbewerber gegenüber.
102Es ist überdies nicht ersichtlich, worin eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der aufgabenträgereigenen Verkehrsgesellschaften und der Beklagten bestehen können sollte. Die Klägerin hat dazu nichts vorgetragen. Angesichts des soeben Ausgeführten ist es auch fernliegend, etwa anzunehmen, sie würden sich nicht mehr unabhängig voneinander bei den Aufgabenträgern um die Bereitstellung von Verkehrsleistungen „bewerben“ (siehe zu diesem Gesichtspunkt etwa BKartA, Fallbericht. v. 13.07.2010, B 9-74/10).
103c) Die angegriffenen Satzungsänderungen verstoßen – die Unternehmenseigenschaft der an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar über eigene Verkehrsgesellschaften als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger unterstellt – nicht gegen § 19 GWB. Es kann dahinstehen, ob die an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger bei der Beschaffung der für die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs erforderlichen Verkehrsleistungen und damit auf dem Aufgabenträgermarkt eine marktbeherrschende Stellung innehaben. Es kann auch offenbleiben, ob eine unbillige Behinderung oder eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vorliegt. Es kann schließlich unentschieden bleiben, ob der erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen den angegriffenen Satzungsbestimmungen und den Marktwirkungen einer auf dieser Grundlage erfolgenden Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 gegeben ist. Denn es fehlt jedenfalls an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Marktmacht und Missbrauch.
104aa) Es ist schon zweifelhaft, dass die an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger bei der Beschaffung der für die Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs erforderlichen Verkehrsleistungen und damit auf dem Aufgabenträgermarkt eine marktbeherrschende Stellung innehaben. Die Klägerin hat hierzu keine Tatsachen vorgetragen, sondern im Wesentlichen auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs verwiesen (Schriftsatz vom 17.09.2015, S. 40 f., Schriftsatz vom 6.07.2016, S. 24).
105Der Bundesgerichtshof hat - entgegen dem Vortrag der Klägerin – in dieser Entscheidung die räumliche Marktabgrenzung des Aufgabenträgermarktes jedoch ausdrücklich offen gelassen und lediglich ausgeführt, dass „die vom Beschwerdegericht festgestellten Aktivitäten mehrerer bundesweit tätiger Anbieter grundsätzlich gegen eine örtliche oder regionale Marktabgrenzung sprechen“, dass es jedoch „nicht unberücksichtigt bleiben kann, wenn unbeschadet an sich bestehender überregionaler Austauschmöglichkeiten in einem regionalen Bereich kein nennenswerter Wettbewerb stattfindet, weil Nachfrager überregionale Angebote nicht oder praktisch nicht wahrnehmen,“ und es möglich sein könne, „dass die regionalen Marktverhältnisse trotz der Tätigkeit bundesweiter Anbieter noch so verfestigt sind, dass die Annahme eines bundesweiten Aufgabenträgermarktes den wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht hinreichend gerecht würde“ (BGH, Beschl. v. 7. Februar 2006, KVR 5/05, Rdn. 28-36 – DB Regio/üstra).
106Es spricht zudem viel dafür, dass die Marktverhältnisse, die der Bundesgerichtshof dieser Beurteilung zugrunde gelegt hat, heute nicht mehr gegeben sind. Dies betrifft insbesondere die Annahme, dass die kommunalen Verkehrsgesellschaften strukturell begünstigt würden (BGH, Beschl. v. 7. Februar 2006, KVR 5/05, Rdn. 32 – DB Regio/üstra). Der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit (§§ 8 Abs. 4. 8a Abs. 1 PBefG) iVm. den allgemeinen Vorschriften (Art. 3 Abs. 2 VO 1370/2007) des Zweckverbandes Verkehrsverbund …. stellt nunmehr – wie bereits ausgeführt - sicher, dass auch Dritte - und zwar vorrangig – Angebote abgeben können, weil eine Inhouse-Vergabe nur dann erfolgen darf, wenn kein eigenwirtschaftlicher Antrag eines privaten Unternehmens gestellt worden ist. Dass dies in der Praxis funktioniert, belegt der Vortrag der Klägerin, dass kommunale Verkehrsunternehmen heute fordern, angesichts „eigenwirtschaftlicher Konkurrenzanträge von privaten Busunternehmen und D…“, die sich „mittlerweile als Gefahr für Direktvergaben darstellen,“ den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit abzuschaffen (Schriftsatz vom 22. Juli 2016; Anlage 14 zum Schriftsatz vom 22. Juli 2016).
107bb) Fraglich ist ebenso, ob eine unbillige Behinderung oder eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB vorliegt.
108Die Klägerin trägt dazu unzureichend vor. Sie verweist zum einen darauf, dass Konkurrenten der Beklagten von vornherein keine Möglichkeit hätten, Verkehrsleistungen durchzuführen und hierfür eine finanzielle Ausgleichsleistung zu erhalten, und es rechtlich nicht zulässig sei, in einer solchen Situation keine allgemeine Vorschrift nach Art. Abs. 2 VO 1370/2007 zu erlassen, in der finanzielle Ausgleichleistungen gegenüber allen interessierten Verkehrsunternehmen festgeschrieben würden (Schriftsatz vom 17.09.2015, S. 41 f.). Sie macht zum anderen geltend, es sei missbräuchlich, die Beklagte unter Umgehung der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 direkt und ohne Wettbewerb mit der Erbringung von Verkehrsleistungen zu beauftragen (Schriftsatz vom 3.05.2016; S. 54; Schriftsatz vom 6.07.2016, S. 25).
109Mit diesem Vortrag geht die Klägerin fehl. Denn der Zweckverband Verkehrsverbund ...... hat eine solche allgemeine Vorschrift nach Art. 3 Abs. 2 VO 1370/2007 erlassen (siehe dazu Art. 14 Abs. 2, 7 bis 9 der Satzung) und ist es – wie bereits ausgeführt - nicht ausgeschlossen, dass eine auf der Grundlage der angegriffenen Satzungsänderungen erfolgende Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) mit Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 und den diese Regelung ergänzenden nationalen Vorschriften vereinbar sein würde. Des weiteren ist zu den Ausführungen der Klägerin richtigzustellen, dass – entgegen der Vorstellungen der Klägerin – das aufgrund des § 19 GWB entwickelte „Parallelvergaberecht“ nur diejenigen Fälle erfasst, die nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fallen (siehe dazu nurNothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 19 Rdn. 57 f., 233, 318, 323 ff.). Die hierzu entwickelten Grundsätze gelten hier nicht, da es um eine Inhouse-Vergabe geht, deren Zulässigkeit sich nach den diesbezüglichen Vorgaben des Vergaberechts bemisst (siehe dazu auch OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 130 ff., 141 ff. und OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.01.2014, 11 Verg 15/13, Rdn. 40 ff., 43).
110Soweit der Missbrauchsvorwurf letztlich an eine auf der Grundlage der angegriffenen Satzungsbestimmungen erfolgende Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 anknüpfen soll, ist – ungeachtet vom Vorliegen des erforderlichen Zurechnungs- und Kausalzusammenhangs – festzuhalten, dass in einem vergaberechtswidrigen Verhalten eines Normadressaten „zugleich eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne von“ § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB „zu sehen sein dürfte“ und dass bei einem vergaberechtskonformen Verhalten nur dann Raum für die Annahme einer missbräuchlichen Verhaltensweise „sein dürfte“, wenn es „allein durch den Umstand, dass sich ein Normadressat“ des Behinderungs- und Diskriminierungsverbots „ihrer bedient, in einem anderen Licht erschiene als bei einem nicht marktbeherrschenden oder marktstarken öffentlichen Auftraggeber“ (BGH, Urt. v. 5.06.2012, X ZR 161/11, Rdn. 17; siehe dazu auch Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 19 Rdn. 233). Da es – wie bereits ausgeführt - nicht ausgeschlossen ist, dass eine auf der Grundlage der angegriffenen Satzungsänderungen erfolgende Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) mit Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 und den diese Regelung ergänzenden nationalen Vorschriften vereinbar sein würde, und nicht ersichtlich ist, worin ein über das Vergaberecht hinausgehender Marktmachtaspekt liegen könnte, kann nach diesen Grundsätzen eine unbillige Behinderung oder eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung nicht angenommen werden.
111cc) Es kann offenbleiben, ob der erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen den angegriffenen Satzungsbestimmungen und den Marktwirkungen einer auf dieser Grundlage erfolgenden Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 gegeben ist. In Fällen, in denen eine missbrauchsverdächtige Verhaltensweise nicht bereits als solche vom Verbotstatbestand erfasst wird, weil sie eine an sich neutrale Handlung darstellt, muss sie zumindest geeignet sein, unerwünschte Marktwirkungen zu bewirken, und dies muss zumindest eine der von dem Unternehmen verfolgten Zielsetzungen sein (siehe dazu nur Eilmannsberger/Bien in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2015, Art. 102 AEUV Rdn. 157 ff.). Die angegriffenen Satzungsänderungen stellen eine an sich neutrale Handlung dar, und die möglichen Marktwirkungen einer auf der Grundlage der angegriffenen Satzungsbestimmungen erfolgenden Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 bestehen allenfalls darin, dass private Verkehrsunternehmen den fraglichen Auftrag nicht erhalten. Die Frage, ob es für den erforderlichen Zurechnungszusammenhang ausreicht, dass die angegriffenen Satzungsänderungen auf Direktvergaben der unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) gerichtet sind und dass es der Erwartung aller Aufgabenträger mit Ausnahme der Klägerin entspricht, dass jeder von ihnen auch weiterhin die Beklagte mit der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs beauftragen wird, braucht jedoch nicht entschieden zu werden.
112dd) Es fehlt jedenfalls an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Marktmacht und Missbrauch. In Fällen, in denen sich der Missbrauchsvorwurf nicht auf die Verhaltensweise selbst bezieht, sondern auf deren unerwünschte Marktergebnisse, muss ein Zusammenhang zwischen der Marktmacht und diesen Auswirkungen bestehen, sei es, dass die Verhaltensweise nur bei Marktmacht möglich ist, sei es, dass die Verhaltensweise nur bei Marktmacht die unerwünschten Marktergebnisse nach sich zieht (siehe dazu nur Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 19 Rdn. 365 und Eilmannsberger/Bien in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2015, Art. 102 AEUV Rdn. 157 ff.). Es fehlt an dem erforderlichen Kausalzusammenhang, wenn die fragliche Verhaltensweise anderen Unternehmen möglich ist und dann die gleichen Auswirkungen hat, wie sie bei Marktmacht eintreten (siehe dazu nur Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Auflage 2014, § 19 Rdn. 365 und Eilmannsberger/Bien in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2015, Art. 102 AEUV Rdn. 138 ff.). Die angegriffenen Satzungsänderungen stellen eine Verhaltensweise dar, bei der dieser Kausalzusammenhang bestehen muss. Die möglichen Marktwirkungen einer auf der Grundlage der angegriffenen Satzungsbestimmungen erfolgenden Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 bestehen allenfalls darin, dass private Verkehrsunternehmen den fraglichen Auftrag nicht erhalten. Diese Wirkung ist der Inhouse-Vergabe immanent und tritt völlig unabhängig davon ein, ob der öffentliche Auftraggeber über Marktmacht verfügt oder nicht.
1133. Die angegriffenen Satzungsbestimmungen sind nicht gemäß § 241 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 3 AktG analog iVm. Art. 107 Abs. 1, 108 Abs. 3 AEUV nichtig. Sie sollen zwar Direktvergaben an die Beklagte gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 ermöglichen bzw. die Direktvergabefähigkeit der Beklagten nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 sicherstellen und damit auch Ausgleichsleistungen an die Beklagte nach Art. 3, Art. 4 Abs. 1 lit. b, Art. 6 Abs. 1 iVm. dem Anhang VO 1370/2007 ermöglichen, aber unter beihilferechtlichen Gesichtspunkten kommt ein Inhaltsmangel der angegriffenen Beschlussfassungen wegen Rechtsverletzung (§ 243 Satz 1 Nr. 3 Alt. 2 AktG analog) nicht in Betracht. Die Vorschriften des Beihilfenrechts sind Vorschriften, die im öffentlichen Interesse gegeben sind, die Gesellschafterbeschlüsse verletzen durch ihren Inhalt die Art. 107 Abs. 1, 108 Abs. 3 AEUV jedoch nicht.
114Die Klägerin trägt dazu unzureichend vor. Sie macht zum einen geltend, die in der Neufassung von § 6 Abs. 4 vorgesehene Verpflichtung zur Erstattung von Remanenzkosten führe dazu, dass die Beklagte außerhalb der nach der VO 1370/2007 vorgesehenen Zahlungsmechanismen finanzielle Ausgleichsleistungen erhalten werde (Schriftsatz vom 17.09.2015, S. 20; Schriftsatz vom 24.02.16, S. 31). Sie verweist zum anderen darauf, dass die Beklagte aufgrund der Direktvergabe eine Vergütung erhalten solle und durch diese Vergütung begünstigt werde, da sie keine angemessene Gegenleistung erbringe; der Umstand, dass ein Auswahlverfahren unterbleibe, indiziere, dass die Vergütung nicht marktgerecht, sondern überhöht sei (Schriftsatz vom 17.09.2015, S. 45 f.; Schriftsatz vom 24.02.16, S. 30 mit dem zusätzlichen Hinweis, das allgemeine Beihilfenrecht sei anwendbar, da Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 nicht anwendbar sei; Schriftsatz vom 3.05.2016, S. 54 f.).
115Mit diesem Vortrag geht die Klägerin fehl. Eine Inhouse-Vergabe nach Art 5 Abs. 2 VO 1370/2007 ist an die Vorgaben der Art. 3, Art. 4 Abs. 1 lit. b, Art. 6 Abs. 1 iVm. dem Anhang VO 1370/2007 geknüpft, die darauf zielen, übermäßige Ausgleichsleistungen zu verhindern (siehe dazu auch Erwägungsgründe 27 und 28 der VO 1370/2007). Ausgleichsleistungen, die nach dieser Maßgabe gezahlt werden, sind von der Pflicht zur vorherigen Unterrichtung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV befreit (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 VO 1370/2007; Mitteilung der Kommission über die Auslegungsleitlinien zu der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Strasse, 2014/C 92/01, Ziff. 2.4.6) und gelten nach Art. 9 Abs. 1 Satz 1 VO 1370/2007 als im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar; Art. 9 Abs. 1 VO 1370/2007 beruht auf Art. 109 AEUV und erklärt verordnungskonforme Ausgleichsleistungen für mit dem Beihilfenverbot vereinbar (siehe dazu nurHölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Vorbem. VO 1370/2007 Rdn. 12, Art. 9 VO 1370/2007 Rdn. 1, 4). Es war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassungen zwar – wie bereits ausgeführt - weder eindeutig noch abschließend geklärt, ob eine auf der Grundlage der angegriffenen Satzungsänderungen erfolgende Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) gemessen an Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 und den diese Regelung ergänzenden nationalen Vorschriften zulässig sein würde. Indes gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die übrigen an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger sich bei einer künftigen Direktvergabe nicht an die Vorgaben der Art. 3, Art. 4 Abs. 1 lit. b, Art. 6 Abs. 1 iVm. dem Anhang VO 1370/2007 halten werden. Dies gilt auch für die in der Neufassung von § 6 Abs. 4 vorgesehene Verpflichtung zur Erstattung von Remanenzkosten, denn es spricht nichts, aber auch gar nichts dafür, dass es sich dabei um etwas anderes handeln könnte als eine vorzeitige Abrechnung des öffentlichen Dienstleistungsauftrages auf der Grundlage der Vorgaben der Art. 3, Art. 4 Abs. 1 lit. b, Art. 6 Abs. 1 iVm. dem Anhang VO 1370/2007. Die Behauptung der Klägerin, der Umstand, dass ein Auswahlverfahren unterbleibe, indiziere, dass die Vergütung nicht marktgerecht, sondern überhöht sei, ist überdies durch nichts belegt und völlig unsubstantiiert.
116Im Übrigen hat die Beklagte zu recht darauf hingewiesen, dass das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 iVm. dem Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV erst dann verletzt ist, wenn die Beihilfe gewährt wird, und dies setzt voraus, dass ein Unternehmen einen geldwerten Vorteil ohne angemessene Gegenleistung erhalten hat (siehe dazu nurWerner in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 108 AEUV Rdn. 118, 120 und Arhold in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 107 AEUV Rdn. 101, 107); die hier angegriffenen Satzungsänderungen eröffnen allenfalls die Möglichkeit einer Gewährung einer Beihilfe. Die Klägerin hat überdies zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen des Art. 107 Abs. 1 AEUV (Selektivität, Wettbewerbsverfälschung, Zwischenstaatlichkeitsklausel) nichts bzw. nichts Substantielles vorgetragen.
1174. Die angegriffenen Satzungsänderungen sind nicht gemäß § 241 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 3 AktG analog iVm. §§ 15 Abs. 5, 53 Abs. 3 GmbHG nichtig. Sie sind nicht mit dem Wesen der Gesellschaft nicht zu vereinbaren, weil sie die Übertragung der Geschäftsanteile erschweren (§ 6 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3, § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 n.F.) und den Gesellschaftern ein Alleinentscheidungsrecht bei einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 einräumen (§ 16 Abs. 3 Satz 1 lit. n n.F. in Verbindung mit § 17 Abs. 1a Satz 3 n.F.).
118Der Nichtigkeitsgrund des § 241 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 3 AktG analog erfasst nur Satzungsänderungen, „die unter Verstoß gegen zwingendes GmbH-Recht der Satzung einen absolut unzulässigen, auch durch Zustimmung betroffener Gesellschafter nicht heilbaren Inhalt geben“ (so zutreffend K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 73). Die Klägerin rügt jedoch die Verletzung von Vorschriften des GmbH-Rechts bzw. von relativ unentziehbaren Mitgliedschaftsrechten, die zur Disposition der Gesellschafter stehen, nämlich der §§ 15 Abs. 5, 53 Abs. 3 GmbHG (nachträgliche Erschwerung der Übertragung der Geschäftsanteile; siehe dazu nur Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2012, § 15 Rdn. 108 und Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 161), der §§ 3 Abs. 2, 53 Abs. 3 GmbHG (nachträgliche Vermehrung von Leistungen; siehe dazu nur Emmerich in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2012, § 3 Rdn. 69, 74, 74a und Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 50 ff.), des § 47 Abs. 4 GmbHG (nachträgliche Befreiung vom Stimmverbot für Insichgeschäfte iSd. § 181 BGB; siehe dazu nur K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 29, 173) und des Stimmrechts (siehe dazu nur K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 73 und Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 47).
119II. Die angegriffenen Satzungsänderungen sind nicht gemäß § 243 AktG analog anfechtbar.
120Eine Anfechtung wegen Verletzung des Gesetzes kommt nicht in Betracht. Denn als Inhaltsmängel, die einen Beschluss wegen Gesetzwidrigkeit anfechtbar machen, kommen nur solche Verstöße gegen zwingendes objektives Recht in Betracht, die nicht schon zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit führen (siehe dazu nur K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 104), und die Klägerin hat keine solchen Verstöße gegen zwingendes objektives Recht geltend gemacht.
121Eine Anfechtung der unter dem Tagesordnungspunkt 5 beschlossenen Erschwerung der Übertragung der Geschäftsanteile (§ 6 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3, § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 n.F.) und Pflicht zum Ausgleich der Remanenzkosten (§ 6 Abs. 4 n.F.) unter dem Gesichtspunkt einer unrichtigen Beschlussfeststellung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Mit Blick auf die unter dem Tagungsordnungspunkt 5 beschlossenen Satzungsänderungen ist zwischen den Beteiligten zwar streitig, ob die Klägerin in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21. August 2015 zugestimmt hat. Selbst wenn die Klägerin gegen die Neufassung der §§ 6 bis 9 (Tagesordnungspunkt 5) gestimmt und der Vorsitzende die Stimmen unrichtig ausgezählt hätte und damit eine unrichtige Beschlussfeststellung gegeben wäre, ließe sich darauf jedoch eine Anfechtung nicht stützen. Eine unrichtige Beschlussfeststellung begründet nur dann die Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn sie für das festgestellte Beschlussergebnis kausal gewesen ist, und dies ist nur der Fall, wenn die Korrektur der Beschlussfeststellung zu einem anderen Beschlussergebnis geführt hätte (siehe dazu K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 98, 101, 21; vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 27.10.1986, II ZR 240/85, Rdn. 13: „Die Vorenthaltung des Stimmrechts führt nur dann zur Anfechtbarkeit des Gesellschafterbeschlusses, wenn er auf ihr beruht, wenn also anzunehmen ist, dass der Beschluss bei Berücksichtigung der Stimme des zu Unrecht ausgeschlossenen Gesellschafters nicht zustande gekommen wäre.“). Selbst wenn die Klägerin gegen die Neufassung der §§ 6 bis 9 (Tagesordnungspunkt 5) gestimmt hätte, wäre dies für das festgestellte Beschlussergebnis („antragsgemäß mit der erforderlichen 3/4-Mehrheit beschlossen“) nicht kausal, weil auch ohne die Mitzählung der Stimmen der Klägerin die erforderliche satzungsändernde Mehrheit erreicht worden wäre und sich deshalb mit einer richtigen Beschlussfeststellung das Beschlussergebnis nicht ändern würde.
122Andere Gesichtspunkte, die die angegriffenen Satzungsänderungen anfechtbar erscheinen lassen könnten, hat die Klägerin nicht dargetan.
123B. Die Änderungen der §§ 6-9 und §§ 10-24 des Gesellschaftsvertrages, die auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21. August 2015 unter den Tagesordnungspunkten 5 und 6 beschlossen worden sind, sind jedenfalls insoweit schwebend unwirksam, als die Klägerin den angegriffenen Satzungsbestimmungen in rechtswidriger Weise nicht zugestimmt hat und ihre Zustimmung noch erteilen kann. Die Klägerin ist auf diese rechtlichen Gesichtspunkte in der mündlichen Verhandlung vom 24. August 2015 hingewiesen worden und hat von dem Angebot, die Sitzung zu unterbrechen, keinen Gebrauch gemacht. Sie hat ihre Klageanträge nicht auf Feststellung der schwebenden Unwirksamkeit einzelner oder aller unter den Tagesordnungspunkten 5 und 6 beschlossenen Satzungsänderungen umgestellt, so dass die Klage in vollem Umfang abzuweisen ist.
1241. Die Erschwerung der Übertragung der Geschäftsanteile (§ 6 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3, § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 n.F.), die Pflicht zum Ausgleich der Remanenzkosten (§ 6 Abs. 4 n.F.) und das Alleinentscheidungsrecht bei einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 (§ 16 Abs. 3 Satz 1 lit. n n.F. in Verbindung mit § 17 Abs. 1a Satz 3 n.F.) wurden zwar mit der erforderlichen satzungsändernden Mehrheit beschlossen, diese Beschlussfassungen bedürfen aber zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung aller betroffener Gesellschafter und damit auch der Zustimmung der Klägerin (§§ 3 Abs. 2, 15 Abs. 5, 53 Abs. 3 GmbHG; Kernbereichslehre).
125a) Eine nachträgliche Erschwerung der Übertragung der Geschäftsanteile, die hier in der Erhöhung des Zustimmungsquorums (§ 6 Abs. 1 n.F.) und in der Einschränkung der Zustimmungspflicht der übrigen Gesellschafter (§ 6 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3, § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 n.F.) liegt, bedarf der Zustimmung aller betroffener Gesellschafter (§§ 15 Abs. 5, 53 Abs. 3 GmbHG; siehe dazu nur Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2012, § 15 Rdn. 108 und Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 161 sowie OLG München, Urt. v. 23.01.2008, 7 U 3292/07, Rdn. 40 f.). Das gleiche gilt für eine nachträgliche Vermehrung von Leistungen, die hier in der Pflicht zum Ausgleich der Remanenzkosten (§ 6 Abs. 4 n.F.) zu sehen ist (§§ 3 Abs. 2, 53 Abs. 3 GmbHG; siehe dazu nur: Emmerich in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2012, § 3 Rdn. 69, 74, 74a; Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 50 ff.). Ein Stimmrechtsausschluss, der hier durch die Einräumung eines Alleinentscheidungsrechts eines jeden Gesellschafters bei einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 (§ 16 Abs. 3 Satz 1 lit. n n.F. in Verbindung mit § 17 Abs. 1a Satz 3 n.F.) für die jeweils anderen Gesellschafter geregelt worden ist, bedarf ebenfalls der Zustimmung aller betroffener Gesellschafter. Das Stimmrecht ist ein relativ unentziehbares Mitgliedschaftsrecht. Allerdings scheint die Abgrenzung zwischen einem Stimmrechtsausschluss und einer bloßen Einschränkung des Stimmrechts ebenso wenig abschließend geklärt wie die Fragen, ob ein Stimmrechtsausschluss stets oder nur grundsätzlich der Zustimmung aller betroffener Gesellschafter bedarf und unter welchen Voraussetzungen eine bloße Einschränkung des Stimmrechts durch Mehrheitsbeschluss vorgenommen werden kann (siehe dazu nur Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 47; Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2012, § 14 Rdn. 37; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 11; Harbarth in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage 2016, § 53 Rdn. 100; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2008, § 53 Rdn. 69; Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2013, § 14 Rdn. 39).
126In Anlehnung an in der Literatur genannte Beispiele für einen Stimmrechtsausschluss (Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2012, § 14 Rdn. 37: Heraufsetzung des für die Stimme notwendigen Betrages nach § 47 Abs. 2 über den Nennbetrag des Geschäftsanteils; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 11: Ausschluss für Beschlüsse eines bestimmten Inhalts) ist davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall ein (partieller) Stimmrechtsausschluss vorliegt. Die Parallele zu diesen Fällen liegt darin, dass die jeweils anderen Gesellschafter bei einer Direktvergabe an die Beklagte als internen Betreiber (Inhouse-Vergabe) nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 gar nicht mit abstimmen dürfen (darin liegt der Unterschied zu der ebenfalls kontrovers diskutierten Frage der nachträglichen Einführung eines Höchststimmrechts; siehe dazu: BGH, Urt. v. 19.12.1977, II ZR 136/76, Rdn. 7 ff. (zum Aktienrecht); Hüffer/Koch, AktG, 11. Auflage 2014, § 134 Rdn. 8; Schöer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2013, § 134 Rdn. 22 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 47 Rdn. 68; Harbarth in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage 2016, § 53 Rdn. 100; Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2012, § 14 Rdn. 37). Die Annahme eines (partiellen) Stimmrechtsausschlusses rechtfertigt sich auch daraus, dass diese Inhouse-Vergaben nach den Vorstellungen der an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger die unternehmerische Tätigkeit der Beklagten ausmachen; sie stellen den eigentlichen Unternehmenszweck der Beklagten dar (siehe zum bisherigen Organisations- und Vertragsmodell die „Verträge über die Durchführung von Linienverkehren“ und Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015; siehe zu möglichen künftigen Organisations- und Vertragsmodellen Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015). Vor diesem Hintergrund zielt die Einräumung eines Alleinentscheidungsrechts eines jeden Gesellschafters bei einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 (§ 16 Abs. 3 Satz 1 lit. n n.F. in Verbindung mit § 17 Abs. 1a Satz 3 n.F.) darauf, die jeweils anderen Gesellschafter von den Entscheidungen auszuschließen, die die Hauptgeschäftstätigkeit der Beklagten betreffen, und damit ist der Eingriff in das Stimmrecht von so erheblichem Gewicht, dass der Kernbereich dieses Rechts betroffen ist. Der Senat folgt im Übrigen der Auffassung, dass ein Stimmrechtsausschluss stets der Zustimmung aller betroffener Gesellschafter bedarf (so etwa Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 47 und Seibt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2012, § 14 Rdn. 37 sowie K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 11; von diesem Verständnis geht auch der Bundesgerichtshof erkennbar aus, vgl. dazu BGH, Urt. v. 5.11.1984, II ZR 111/84, Rdn. 9, 10 ff. und BGH, Urt. v. 5.03.2007, II ZR 282/05, NZG 2007, S. 381 Rdn. 15 f.; anders etwa Harbarth in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Auflage 2016, § 53 Rdn. 100 und Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2008, § 53 Rdn. 69: „vorbehaltlich eines wichtigen Grundes“).
127Daran, dass die Einräumung eines Alleinentscheidungsrechts eines jeden Gesellschafters bei einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 (§ 16 Abs. 3 Satz 1 lit. n n.F. in Verbindung mit § 17 Abs. 1a Satz 3 n.F.) unter dem Blickwinkel eines (partiellen) Stimmrechtsausschlusses der Zustimmung aller betroffener Gesellschafter und damit auch der Zustimmung der Klägerin bedarf, ändert es nichts, dass eine nachträgliche Befreiung vom Stimmverbot für Insichgeschäfte iSd. § 181 BGB (§ 47 Abs. 4 GmbHG), die hier ebenfalls gegeben ist, in den durch die Treuepflicht und den Gleichbehandlungsgrundsatz gezogenen Grenzen durch Mehrheitsbeschluss zulässig ist (siehe dazu nurK. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 29, 173).
128b) Die Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter ist aber kein Bestandteil des satzungsändernden Beschlusses, sondern ein zusätzliches Wirksamkeitserfordernis, so dass der satzungsändernde Beschluss auch in diesen Fällen gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG einer 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen bedarf und zustande kommt, wenn diese Mehrheit erreicht wird (siehe dazu nurPriester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 93 mit dem zutreffenden Hinweis, die häufig anzutreffende Bemerkung, es bedürfe der Einstimmigkeit, falls sämtliche Gesellschafter zustimmen müssen, sei zumindest ungenau, da ein einstimmig gefasster Beschluss nämlich nicht genüge, wenn betroffene Gesellschafter nicht mitgestimmt hätten, und K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 53). Die angegriffenen Satzungsänderungen sind mit der erforderlichen 3/4-Mehrheit gefasst worden, so dass die Beschlussfassungen als solche bereits vorliegen.
1292. Jedenfalls die unter dem Tagesordnungspunkt 6 beschlossene Einräumung eines Alleinentscheidungsrechts eines jeden Gesellschafters bei einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 (§ 16 Abs. 3 Satz 1 lit. n n.F. in Verbindung mit § 17 Abs. 1a Satz 3 n.F.) ist schwebend unwirksam. Die Klägerin hat dieser Satzungsänderung und möglicherweise auch der unter dem Tagesordnungspunkt 5 beschlossenen Erschwerung der Übertragung der Geschäftsanteile (§ 6 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3, § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 n.F.) und Pflicht zum Ausgleich der Remanenzkosten (§ 6 Abs. 4 n.F.) in rechtswidriger Weise nicht zugestimmt. Sie ist verpflichtet, diesen Satzungsänderungen zuzustimmen, soweit sie es noch nicht getan hat; mit Blick auf die unter dem Tagungsordnungspunkt 5 beschlossenen Satzungsänderungen ist zwischen den Beteiligten streitig, ob die Klägerin in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21. August 2015 zugestimmt hat.
130a) Die fehlende Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter macht den Beschluss weder nichtig noch anfechtbar, sondern unwirksam (siehe dazu nur Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 96). Die Unwirksamkeit ist ein Schwebezustand, und der Beschluss ist schwebend unwirksam, solange die Zustimmung aussteht (siehe dazu nur Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 96 und K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 45). Wird sie erteilt, wird der Beschluss endgültig wirksam (siehe dazu nur K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 45). Wird sie endgültig verweigert, tritt Nichtigkeit ein (siehe dazu etwa BGH BGHZ 160, S. 253, 257 und OLG München, Urt. v. 23. Januar 2008, 7 U 3292/07, Rdn. 34; vgl. auch BGH, Urt. v. 27. Oktober 1986, II ZR 240/85, Rdn. 15 f., 17). Die Klägerin hat zwar der Einräumung eines Alleinentscheidungsrechts eines jeden Gesellschafters bei einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 (§ 16 Abs. 3 Satz 1 lit. n n.F. in Verbindung mit § 17 Abs. 1a Satz 3 n.F.) und möglicherweise auch der unter dem Tagesordnungspunkt 5 beschlossenen Erschwerung der Übertragung der Geschäftsanteile (§ 6 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3, § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 n.F.) und Pflicht zum Ausgleich der Remanenzkosten (§ 6 Abs. 4 n.F.) nicht zugestimmt. Sie hat außerdem durch ihre Klage zum Ausdruck gebracht, nicht zustimmen zu wollen. Das führt allerdings im Streitfall nicht zur endgültigen Unwirksamkeit und damit nicht zur Nichtigkeit.
131Der Senat folgt der Auffassung von Karsten Schmidt, dass die Nichtigkeitsfolge im Falle einer rechtswidrigen Zustimmungsverweigerung solange nicht eintritt, wie ein durchsetzbarer Anspruch auf Zustimmung besteht und die Zustimmung nach § 894 ZPO erzwungen werden kann. Der Beschluss bleibt schwebend unwirksam, und dem Inhaber des Zustimmungsanspruchs kann eine angemessene Frist für die Klage auf Zustimmung gesetzt werden, nach deren Ablauf die Zustimmung als endgültig verweigert gilt. Die ursprünglich verweigerte Zustimmung kann gemäß § 894 ZPO mit der Folge erwirkt werden, dass der zustimmungsbedürftige Beschluss endgültig wirksam wird (K. Schmidt Beseitigung der schwebenden Unwirksamkeit durch Verweigerung einer Genehmigung, AcP 189 (1989), S. 1, 2 f., 6, 14 ff., 17 f., 18; siehe zur dogmatischen Begründung insbesondere S. 16: „Die Genehmigungsverweigerung ist zwar eine notwendige, aber keine hinreichende Tatbestandsvoraussetzung für den Eintritt der Nichtigkeitsfolge. Das genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäft wird nicht nichtig, weil der Genehmigungsberechtigte dies will und diesen Willen erklärt, sondern Nichtigkeit tritt kraft Gesetzes ein, weil und wenn der Schwebezustand beendet ist. Von einer Beendigung des Schwebezustands und damit von der Erfüllung des gesetzlichen Nichtigkeitstatbestand kann aber keine Rede sein, wenn der Genehmigungsberechtigte die Erteilung der Genehmigung rechtswidrig verweigert hat. Er hat durch diese Verweigerung nicht das Geschäft aufgehoben, ... sondern er hat nur erklärt, dass er die Genehmigung nicht freiwillig erteilt. Die Genehmigung kann dann über § 894 ZPO erzwungen werden.“).
132So liegt der Fall hier. Die Klägerin sie ist verpflichtet, den angegriffenen Satzungsänderungen zuzustimmen, soweit sie es noch nicht getan hat.
133Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass sich aus der Treupflicht auch bei einer personalistisch ausgestalteten GmbH eine Pflicht ergeben kann, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen; dies gilt insbesondere, wenn es um „eine Anpassung des Gesellschaftsvertrages an veränderte Verhältnisse geht, die mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis, insbesondere zur Erhaltung des Geschaffenen, dringend geboten und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwerten Belange zumutbar ist“ (BGH BGHZ 98, S. 276, 279; siehe dazu auch K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 31 und § 45 Rdn. 113). Es geht um Fälle, „bei denen ein bestimmter Beschluss im Interesse der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter objektiv unabweisbar notwendig und subjektiv auch für den widerstrebenden Gesellschafter zumutbar ist“, und zu diesen Fällen zählen insbesondere „Satzungsänderungen, die den Bestand der Gesellschaft sichern“ (so K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 47 Rdn. 31). Diese Grundsätze gelten auch für die Ausübung von Zustimmungsrechten im Fall schwebend unwirksamer Beschlüsse (siehe dazu nur K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 58 und Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 98). Besteht aufgrund der Treupflicht eine Verpflichtung zur Zustimmung, so muss auf Abgabe der Zustimmung geklagt werden; sie lässt sich nicht als abgegeben unterstellen (siehe dazu nur: BGH, Urt. v. 5.11.1984, II ZR 111/84, Rdn. 9; Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 98 und Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, § 53 Rdn. 85, Anh § 47 Rdn. 192, § 47 Rdn. 111).
134Die angegriffenen Satzungsänderungen haben den Zweck, die Inhouse-Vergabe durch die an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar beteiligten Aufgabenträger auch in Zukunft und damit vor dem Hintergrund des neuen Regelungsregimes des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 zu ermöglichen - und damit in letzter Konsequenz den Fortbestand der Beklagten zu sichern. Denn diese Inhouse-Vergaben machen nach den Vorstellungen der an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger den eigentlichen Unternehmenszweck der Beklagten aus (siehe zum bisherigen Organisations- und Vertragsmodell die „Verträge über die Durchführung von Linienverkehren“ und Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015; siehe zu möglichen künftigen Organisations- und Vertragsmodellen Anlage K 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2015). Der Klägerin entstehen durch die angegriffenen Satzungsänderungen keine gewichtige Nachteile, weil sie zum einen nicht gezwungen ist, von der Möglichkeit der Direktvergabe Gebrauch zu machen, und weil sie zum anderen angesichts der §§ 6 Abs. 4, 19 Abs. 3 und Abs. 3a n.F. keinerlei finanzielle Nachteile erleiden kann, sollten die anderen an der Beklagten unmittelbar oder mittelbar beteiligten Aufgabenträger dies tun. Der Umstand, dass auch die Übertragung der Geschäftsanteile erschwert wird, um den angestrebten Zweck zu erreichen, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht, da zum einen nach wie vor weitreichende Zustimmungspflichten der anderen Gesellschafter bestehen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3, § 6 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3; § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 n.F.) und da zum anderen der „Remanenzvorbehalt“ in diesen Vorschriften (Verweis auf die Pflicht zum Ausgleich der Remanenzkosten nach § 6 Abs. 4 n.F.) für die Beklagte nicht zum Tragen kommt, wenn sie von der Möglichkeit der Direktvergabe keinen Gebrauch macht.
135b) Der Schwebezustand endet erst, wenn die Zustimmung über § 894 ZPO im Klagewege erzwungen wird, weil die Zustimmung dann als erteilt gilt und Wirksamkeit eintritt, oder wenn dem Inhaber des Zustimmungsanspruchs eine angemessene Frist für die Klageerhebung gesetzt werden, weil die Zustimmung nach deren Ablauf als endgültig verweigert gilt und Nichtigkeit eintritt (K. Schmidt Beseitigung der schwebenden Unwirksamkeit durch Verweigerung einer Genehmigung, AcP 189 (1989), S. 1, 15 f., 17 f.). Solange der Schwebezustand währt, kann unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO auf Feststellung der Unwirksamkeit geklagt werden (BGH, Urt. v. 5.03.2007, II ZR 282/05, NZG 2007, S. 381 Rdn. 16; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 59; Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 97; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, Anh § 47 Rdn. 22); dies gilt auch für den betroffenen Gesellschafter, der festgestellt wissen will, dass er nicht zugestimmt hat und der Beschluss ihm gegenüber unwirksam ist (BGH, Urt. v. 5.03.2007, II ZR 282/05, NZG 2007, S. 381 Rdn. 16; vgl. auch BGH, Urt. v. 27.10.1986, II ZR 240/85, Rdn. 6, 17 ff.). Ein Beschluss, dem die erforderliche Zustimmung fehlt, ist nicht aus diesem Grund anfechtbar (Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 96; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Auflage 2013, Anh § 47 Rdn. 22; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 53: „kann nicht Gegenstand einer kassatorischen Klage sein), und eine Nichtigkeitsklage kommt erst dann in Betracht, wenn „aus der Unwirksamkeit definitive Nichtigkeit geworden ist“ (so K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 59; OLG München, Urt. v. 23.01.2008, 7 U 3292/07, Rdn. 34; siehe dazu auch Priester in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2015, § 53 Rdn. 96).
136Die Klägerin ist in der mündlichen Verhandlung vom 24. August 2015 darauf hingewiesen worden, dass der Senat die Änderungen der §§ 6-9 und §§ 10-24 des Gesellschaftsvertrages, die auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21. August 2015 unter den Tagesordnungspunkten 5 und 6 beschlossen worden sind, weder für nichtig noch für anfechtbar, sondern insoweit für schwebend unwirksam hält, als die Klägerin den angegriffenen Satzungsbestimmungen in rechtswidriger Weise nicht zugestimmt hat und noch zur Zustimmung verpflichtet ist. Der Vorsitzende hat dies in seinen rechtlichen Ausführungen ausführlich dargelegt und im Hinblick darauf, dass er neue rechtliche Gesichtspunkte zur Sprache gebracht hat, den Beteiligten eine Unterbrechung der Sitzung angeboten. Von dieser Möglichkeit wurde kein Gebrauch gemacht. Die Klägerin hat die Ausführungen des Vorsitzenden nicht zum Anlass genommen, ihre Klageanträge entweder auf Feststellung der schwebenden Unwirksamkeit einzelner oder aller unter den Tagesordnungspunkten 5 und 6 beschlossenen Satzungsänderungen umzustellen oder ergänzend Feststellungsklage zu erheben, sondern an der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage festgehalten, so dass die Klage aus diesem Grund in vollem Umfang abzuweisen ist.
137Vor diesem Hintergrund bedurfte es keiner Beweisaufnahme zu der Frage, ob die Klägerin in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21. August 2015 den unter dem Tagungsordnungspunkt 5 beschlossenen Satzungsänderungen zugestimmt hat, was zwischen den Beteiligten streitig ist. Selbst wenn sie nicht zugestimmt haben sollte, ergibt sich daraus – wie ausgeführt – kein Anfechtungsgrund, sondern lediglich eine schwebende Unwirksamkeit jedenfalls der unter diesem Tagesordnungspunkt 5 beschlossenen Erschwerung der Übertragung der Geschäftsanteile (§ 6 Abs. 1, § 6 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3, § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 n.F.) und Pflicht zum Ausgleich der Remanenzkosten (§ 6 Abs. 4 n.F.). Es bedurfte auch keiner Entscheidung, ob die Fehlerhaftigkeit einzelner Satzungsänderungen die anderen unter den Tagesordnungspunkten 5 und 6 beschlossenen Satzungsänderungen in gleicher Weise fehlerhaft macht (siehe zu diesem Problemkreis: BGH, Urt. v. 19. Mai 2015, II ZR 176/14, Rdn. 30 ff.; BGH, Urt. v. 15.11.1993, II ZR 235/92, Rdn. 29 ff., 33; BGH, Urt. v. 25.01.1988, II ZR 148/87, Rdn. 9 f.; OLG Frankfurt, Urt. v. 21.04.2009, 5 U 68/08, Rdn. 13 ff.; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 41, 42; Hüffer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2011, § 241 Rdn. 90 ff.).
138III.
139Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
140Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
141Die Revision wird zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Ausführungen des Senats zu den Rechtsfragen, unter welchen Voraussetzungen vertikale Gemeinschaftsunternehmen wettbewerbsbeschränkende Wirkungen im Sinne des § 1 GWB haben, unter welchen Voraussetzungen eine Inhouse-Vergabe an einen gemischt-öffentlichen Betreiber mit Art. 5 Abs. 2 VO 1380/2007 und den diese Regelungen ergänzenden nationalen Vorschriften vereinbar ist, wann im Lichte der Kernbereichslehre ein (partieller) Stimmrechtsausschluss gegeben ist und welche Rechtsfolgen daran zu knüpfen sind sowie ob Gesellschafterbeschlüsse bei rechtswidriger Zustimmungsverweigerung schwebend unwirksam bleiben, haben grundsätzliche Bedeutung. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind klärungsbedürftig, weil zu ihnen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt, die sie abschließend klärt.
142Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 247 AktG analog (K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 11. Auflage 2014, § 45 Rdn. 153). Danach bestimmt das Gericht den Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für den Kläger höher zu bewerten ist. Das satzungsmäßige Stammkapital der Beklagten beträgt 3.579.200 €, und der Streitwert wird auf 350.000 € festgesetzt.
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 12. Okt. 2016 - VI-U (Kart) 2/16
Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 12. Okt. 2016 - VI-U (Kart) 2/16
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Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 12. Okt. 2016 - VI-U (Kart) 2/16 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
(1) Wer im Sinne des § 1 Abs. 1
- 1.
mit Straßenbahnen, - 2.
mit Obussen, - 3.
mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (§§ 42, 42a, 43 und 44) oder - 4.
mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr (§ 46)
(1a) Wer als Nachunternehmer im Auftrag des Unternehmers eine entgeltliche Beförderung von Personen mit Kraftomnibussen durchführt, muss eine Genehmigung nach diesem Gesetz besitzen, die die eingesetzten Fahrzeuge umfasst. Dies gilt nicht, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 1 Absatz 4 Buchstabe b oder c der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 zur Festlegung gemeinsamer Regeln für die Zulassung zum Beruf des Kraftverkehrsunternehmers und zur Aufhebung der Richtlinie 96/26/EG des Rates (ABl. L 300 vom 14.11.2009, S. 51), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 517/2013 (ABl. L 158 vom 10.6.2013, S. 1) geändert worden ist, erfüllt sind oder der Nachunternehmer ausschließlich innerstaatliche Beförderungen im Sinne des Artikels 1 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 durchführt.
(1b) Wer im Sinne des § 1 Absatz 3 eine Beförderung vermittelt, muss nicht im Besitz einer Genehmigung sein. Er ist Vermittler im Sinne dieses Gesetzes.
(2) Der Genehmigung bedarf auch
- 1.
jede Erweiterung oder wesentliche Änderung des Unternehmens, - 2.
die Übertragung der aus der Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten (Genehmigungsübertragung) sowie - 3.
die Übertragung der Betriebsführung auf einen anderen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 2 dürfen im Verkehr mit Taxen die aus der Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten nur übertragen werden, wenn gleichzeitig das ganze Unternehmen oder wesentliche selbständige und abgrenzbare Teile des Unternehmens übertragen werden.
(4) Die Genehmigungsbehörde kann bei einem Linienverkehr nach § 43 dieses Gesetzes und bei Beförderungen nach § 1 Nr. 4 Buchstaben d und i der Freistellungs-Verordnung Befreiung vom Verbot der Mitnahme anderer Fahrgäste erteilen, wenn dies im öffentlichen Verkehrsinteresse geboten und mit Rücksicht auf bestehende öffentliche Verkehrseinrichtungen wirtschaftlich vertretbar ist.
(5) Einer Genehmigung bedarf es nicht zum vorübergehenden Einsatz von Kraftfahrzeugen bei Notständen und Betriebsstörungen im Verkehr, insbesondere im Schienen-, Bergbahn- oder Obusverkehr. Wenn die Störungen länger als 72 Stunden dauern, haben die Unternehmer der von der Störung betroffenen Betriebe der Genehmigungsbehörde (§ 11) Art, Umfang und voraussichtliche Dauer eines solchen vorübergehenden Einsatzes von Kraftfahrzeugen unverzüglich mitzuteilen.
(5a) Wer Gelegenheitsverkehre in der Form der Ausflugsfahrt (§ 48 Abs. 1) oder der Ferienziel-Reise (§ 48 Abs. 2) plant, organisiert und anbietet, dabei gegenüber den Teilnehmern jedoch eindeutig zum Ausdruck bringt, dass die Beförderungen nicht von ihm selbst, sondern von einem bestimmten Unternehmer, der Inhaber einer Genehmigung nach diesem Gesetz ist, durchgeführt werden, muss selbst nicht im Besitz einer Genehmigung sein.
(6) Anstelle der Ablehnung einer Genehmigung kann im Fall einer Beförderung, die nicht alle Merkmale einer Verkehrsart oder Verkehrsform erfüllt, eine Genehmigung nach denjenigen Vorschriften dieses Gesetzes erteilt werden, denen diese Beförderung am meisten entspricht, soweit öffentliche Verkehrsinteressen nicht entgegenstehen.
(7) Zur praktischen Erprobung neuer Verkehrsarten oder Verkehrsmittel kann die Genehmigungsbehörde auf Antrag im Einzelfall Abweichungen von Vorschriften dieses Gesetzes oder von auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften für die Dauer von höchstens fünf Jahren genehmigen, soweit öffentliche Verkehrsinteressen nicht entgegenstehen.
Linienverkehr ist eine zwischen bestimmten Ausgangs- und Endpunkten eingerichtete regelmäßige Verkehrsverbindung, auf der Fahrgäste an bestimmten Haltestellen ein- und aussteigen können. Er setzt nicht voraus, daß ein Fahrplan mit bestimmten Abfahrts- und Ankunftszeiten besteht oder Zwischenhaltestellen eingerichtet sind.
(1) Wer im Sinne des § 1 Abs. 1
- 1.
mit Straßenbahnen, - 2.
mit Obussen, - 3.
mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (§§ 42, 42a, 43 und 44) oder - 4.
mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr (§ 46)
(1a) Wer als Nachunternehmer im Auftrag des Unternehmers eine entgeltliche Beförderung von Personen mit Kraftomnibussen durchführt, muss eine Genehmigung nach diesem Gesetz besitzen, die die eingesetzten Fahrzeuge umfasst. Dies gilt nicht, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 1 Absatz 4 Buchstabe b oder c der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 zur Festlegung gemeinsamer Regeln für die Zulassung zum Beruf des Kraftverkehrsunternehmers und zur Aufhebung der Richtlinie 96/26/EG des Rates (ABl. L 300 vom 14.11.2009, S. 51), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 517/2013 (ABl. L 158 vom 10.6.2013, S. 1) geändert worden ist, erfüllt sind oder der Nachunternehmer ausschließlich innerstaatliche Beförderungen im Sinne des Artikels 1 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 durchführt.
(1b) Wer im Sinne des § 1 Absatz 3 eine Beförderung vermittelt, muss nicht im Besitz einer Genehmigung sein. Er ist Vermittler im Sinne dieses Gesetzes.
(2) Der Genehmigung bedarf auch
- 1.
jede Erweiterung oder wesentliche Änderung des Unternehmens, - 2.
die Übertragung der aus der Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten (Genehmigungsübertragung) sowie - 3.
die Übertragung der Betriebsführung auf einen anderen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 2 dürfen im Verkehr mit Taxen die aus der Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten nur übertragen werden, wenn gleichzeitig das ganze Unternehmen oder wesentliche selbständige und abgrenzbare Teile des Unternehmens übertragen werden.
(4) Die Genehmigungsbehörde kann bei einem Linienverkehr nach § 43 dieses Gesetzes und bei Beförderungen nach § 1 Nr. 4 Buchstaben d und i der Freistellungs-Verordnung Befreiung vom Verbot der Mitnahme anderer Fahrgäste erteilen, wenn dies im öffentlichen Verkehrsinteresse geboten und mit Rücksicht auf bestehende öffentliche Verkehrseinrichtungen wirtschaftlich vertretbar ist.
(5) Einer Genehmigung bedarf es nicht zum vorübergehenden Einsatz von Kraftfahrzeugen bei Notständen und Betriebsstörungen im Verkehr, insbesondere im Schienen-, Bergbahn- oder Obusverkehr. Wenn die Störungen länger als 72 Stunden dauern, haben die Unternehmer der von der Störung betroffenen Betriebe der Genehmigungsbehörde (§ 11) Art, Umfang und voraussichtliche Dauer eines solchen vorübergehenden Einsatzes von Kraftfahrzeugen unverzüglich mitzuteilen.
(5a) Wer Gelegenheitsverkehre in der Form der Ausflugsfahrt (§ 48 Abs. 1) oder der Ferienziel-Reise (§ 48 Abs. 2) plant, organisiert und anbietet, dabei gegenüber den Teilnehmern jedoch eindeutig zum Ausdruck bringt, dass die Beförderungen nicht von ihm selbst, sondern von einem bestimmten Unternehmer, der Inhaber einer Genehmigung nach diesem Gesetz ist, durchgeführt werden, muss selbst nicht im Besitz einer Genehmigung sein.
(6) Anstelle der Ablehnung einer Genehmigung kann im Fall einer Beförderung, die nicht alle Merkmale einer Verkehrsart oder Verkehrsform erfüllt, eine Genehmigung nach denjenigen Vorschriften dieses Gesetzes erteilt werden, denen diese Beförderung am meisten entspricht, soweit öffentliche Verkehrsinteressen nicht entgegenstehen.
(7) Zur praktischen Erprobung neuer Verkehrsarten oder Verkehrsmittel kann die Genehmigungsbehörde auf Antrag im Einzelfall Abweichungen von Vorschriften dieses Gesetzes oder von auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften für die Dauer von höchstens fünf Jahren genehmigen, soweit öffentliche Verkehrsinteressen nicht entgegenstehen.
(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.
(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.
(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.
(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.
(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.
(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.
(1) Die Genehmigung wird dem Unternehmer für einen bestimmten Verkehr (§ 9) und für seine Person (natürliche oder juristische Person) erteilt.
(2) Der Unternehmer oder derjenige, auf den die Betriebsführung übertragen worden ist, muß den Verkehr im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und für eigene Rechnung betreiben. Die von der Landesregierung bestimmte Behörde kann in Einzelfällen Ausnahmen zulassen.
(3) Sollen Straßenbahnbetriebsanlagen von einem anderen als dem Unternehmer gebaut werden, kann die Genehmigung für ihren Bau und für die Linienführung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1) dem anderen erteilt werden; die für den Unternehmer geltenden Vorschriften des Gesetzes und der auf Grund des Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen sind entsprechend anzuwenden.
(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.
(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.
(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.
(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.
(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.
(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.
Ein Beschluß der Hauptversammlung ist außer in den Fällen des § 192 Abs. 4, §§ 212, 217 Abs. 2, § 228 Abs. 2, § 234 Abs. 3 und § 235 Abs. 2 nur dann nichtig, wenn er
- 1.
in einer Hauptversammlung gefaßt worden ist, die unter Verstoß gegen § 121 Abs. 2 und 3 Satz 1 oder Abs. 4 und 4b Satz 1 einberufen war, - 2.
nicht nach § 130 Absatz 1 bis 2 Satz 1 und Absatz 4 beurkundet ist, - 3.
mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, - 4.
durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten verstößt, - 5.
auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist, - 6.
nach § 398 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Grund rechtskräftiger Entscheidung als nichtig gelöscht worden ist.
(1) Ein Beschluß der Hauptversammlung kann wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung durch Klage angefochten werden.
(2) Die Anfechtung kann auch darauf gestützt werden, daß ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suchte und der Beschluß geeignet ist, diesem Zweck zu dienen. Dies gilt nicht, wenn der Beschluß den anderen Aktionären einen angemessenen Ausgleich für ihren Schaden gewährt.
(3) Die Anfechtung kann nicht gestützt werden
- 1.
auf die durch eine technische Störung verursachte Verletzung von Rechten, die nach § 118 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 1 sowie § 134 Absatz 3 auf elektronischem Wege wahrgenommen worden sind, - 2.
auf die durch eine technische Störung verursachte Verletzung von Rechten, die nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 2, 3, 4 in Verbindung mit § 131, nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 in Verbindung mit § 130a Absatz 1 bis 4, nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 7 in Verbindung mit § 130a Absatz 5 und 6 sowie nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 8 auf elektronischem Wege wahrgenommen worden sind, - 3.
auf die durch eine technische Störung verursachte Verletzung von § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 5 sowie Absatz 6, - 4.
auf eine Verletzung der §§ 67a, 67b, 118 Absatz 1 Satz 3 bis 5 und Absatz 2 Satz 2, von § 118a Absatz 1 Satz 4, § 121 Absatz 4a oder des § 124a, - 5.
auf Gründe, die ein Verfahren nach § 318 Absatz 3 des Handelsgesetzbuchs rechtfertigen.
(4) Wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen kann nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen in der Hauptversammlung über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Ausgleich, Abfindung, Zuzahlung oder über sonstige Kompensationen kann eine Anfechtungsklage nicht gestützt werden, wenn das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
(1) Ein Beschluß der Hauptversammlung kann wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung durch Klage angefochten werden.
(2) Die Anfechtung kann auch darauf gestützt werden, daß ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suchte und der Beschluß geeignet ist, diesem Zweck zu dienen. Dies gilt nicht, wenn der Beschluß den anderen Aktionären einen angemessenen Ausgleich für ihren Schaden gewährt.
(3) Die Anfechtung kann nicht gestützt werden
- 1.
auf die durch eine technische Störung verursachte Verletzung von Rechten, die nach § 118 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 1 sowie § 134 Absatz 3 auf elektronischem Wege wahrgenommen worden sind, - 2.
auf die durch eine technische Störung verursachte Verletzung von Rechten, die nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 2, 3, 4 in Verbindung mit § 131, nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 in Verbindung mit § 130a Absatz 1 bis 4, nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 7 in Verbindung mit § 130a Absatz 5 und 6 sowie nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 8 auf elektronischem Wege wahrgenommen worden sind, - 3.
auf die durch eine technische Störung verursachte Verletzung von § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 5 sowie Absatz 6, - 4.
auf eine Verletzung der §§ 67a, 67b, 118 Absatz 1 Satz 3 bis 5 und Absatz 2 Satz 2, von § 118a Absatz 1 Satz 4, § 121 Absatz 4a oder des § 124a, - 5.
auf Gründe, die ein Verfahren nach § 318 Absatz 3 des Handelsgesetzbuchs rechtfertigen.
(4) Wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen kann nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen in der Hauptversammlung über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Ausgleich, Abfindung, Zuzahlung oder über sonstige Kompensationen kann eine Anfechtungsklage nicht gestützt werden, wenn das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht.
(1) Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags kann nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen.
(2) Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen.
(3) Der Beschluss muss notariell beurkundet werden. Erfolgt die Beschlussfassung einstimmig, so ist § 2 Absatz 3 Satz 1, 3 und 4 entsprechend anzuwenden.
(4) Eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nur mit Zustimmung sämtlicher beteiligter Gesellschafter beschlossen werden.
Ein Beschluß der Hauptversammlung ist außer in den Fällen des § 192 Abs. 4, §§ 212, 217 Abs. 2, § 228 Abs. 2, § 234 Abs. 3 und § 235 Abs. 2 nur dann nichtig, wenn er
- 1.
in einer Hauptversammlung gefaßt worden ist, die unter Verstoß gegen § 121 Abs. 2 und 3 Satz 1 oder Abs. 4 und 4b Satz 1 einberufen war, - 2.
nicht nach § 130 Absatz 1 bis 2 Satz 1 und Absatz 4 beurkundet ist, - 3.
mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, - 4.
durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten verstößt, - 5.
auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist, - 6.
nach § 398 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Grund rechtskräftiger Entscheidung als nichtig gelöscht worden ist.
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.
Gründe
Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Hilfsweise wird beantragt:
5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.
(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.
(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.
(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.
(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.
(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.
(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.
Öffentliche Auftraggeber sind
- 1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, - 2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern - a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden, - b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder - c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
- 3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, - 4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.
Gründe
Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Hilfsweise wird beantragt:
5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.
Öffentliche Auftraggeber sind
- 1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, - 2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern - a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden, - b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder - c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
- 3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, - 4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.
(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.
(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.
(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.
(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.
(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.
(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.
Gründe
Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Hilfsweise wird beantragt:
5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.
(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.
(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.
(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.
(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.
(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.
(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.
(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.
(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.
Gründe
Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Hilfsweise wird beantragt:
5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.
(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.
(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.
(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.
(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.
(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.
(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.
(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.
(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.
Gründe
Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Hilfsweise wird beantragt:
5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.
(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.
(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.
(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.
(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.
(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.
(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.
(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.
(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.
Gründe
Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Hilfsweise wird beantragt:
5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.
Gründe
Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Hilfsweise wird beantragt:
5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.
(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.
(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.
(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.
(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.
(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.
(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.
(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.
(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.
(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.
(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.
(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.
(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.
(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.
(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.
Gründe
Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Hilfsweise wird beantragt:
5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.
(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.
(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.
(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.
(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.
(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.
(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.
(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.
(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.
(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.
(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.
(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.
(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.
(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.
(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.
(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.
(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.
(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.
(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.
(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.
Gründe
Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Hilfsweise wird beantragt:
5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahl, deren Zweck darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern (Genossenschaften), erwerben die Rechte einer "eingetragenen Genossenschaft" nach Maßgabe dieses Gesetzes.
(2) Eine Beteiligung an Gesellschaften und sonstigen Personenvereinigungen einschließlich der Körperschaften des öffentlichen Rechts ist zulässig, wenn sie
zu dienen bestimmt ist.Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Wer im Sinne des § 1 Abs. 1
- 1.
mit Straßenbahnen, - 2.
mit Obussen, - 3.
mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (§§ 42, 42a, 43 und 44) oder - 4.
mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr (§ 46)
(1a) Wer als Nachunternehmer im Auftrag des Unternehmers eine entgeltliche Beförderung von Personen mit Kraftomnibussen durchführt, muss eine Genehmigung nach diesem Gesetz besitzen, die die eingesetzten Fahrzeuge umfasst. Dies gilt nicht, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 1 Absatz 4 Buchstabe b oder c der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 zur Festlegung gemeinsamer Regeln für die Zulassung zum Beruf des Kraftverkehrsunternehmers und zur Aufhebung der Richtlinie 96/26/EG des Rates (ABl. L 300 vom 14.11.2009, S. 51), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 517/2013 (ABl. L 158 vom 10.6.2013, S. 1) geändert worden ist, erfüllt sind oder der Nachunternehmer ausschließlich innerstaatliche Beförderungen im Sinne des Artikels 1 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 durchführt.
(1b) Wer im Sinne des § 1 Absatz 3 eine Beförderung vermittelt, muss nicht im Besitz einer Genehmigung sein. Er ist Vermittler im Sinne dieses Gesetzes.
(2) Der Genehmigung bedarf auch
- 1.
jede Erweiterung oder wesentliche Änderung des Unternehmens, - 2.
die Übertragung der aus der Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten (Genehmigungsübertragung) sowie - 3.
die Übertragung der Betriebsführung auf einen anderen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 2 dürfen im Verkehr mit Taxen die aus der Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten nur übertragen werden, wenn gleichzeitig das ganze Unternehmen oder wesentliche selbständige und abgrenzbare Teile des Unternehmens übertragen werden.
(4) Die Genehmigungsbehörde kann bei einem Linienverkehr nach § 43 dieses Gesetzes und bei Beförderungen nach § 1 Nr. 4 Buchstaben d und i der Freistellungs-Verordnung Befreiung vom Verbot der Mitnahme anderer Fahrgäste erteilen, wenn dies im öffentlichen Verkehrsinteresse geboten und mit Rücksicht auf bestehende öffentliche Verkehrseinrichtungen wirtschaftlich vertretbar ist.
(5) Einer Genehmigung bedarf es nicht zum vorübergehenden Einsatz von Kraftfahrzeugen bei Notständen und Betriebsstörungen im Verkehr, insbesondere im Schienen-, Bergbahn- oder Obusverkehr. Wenn die Störungen länger als 72 Stunden dauern, haben die Unternehmer der von der Störung betroffenen Betriebe der Genehmigungsbehörde (§ 11) Art, Umfang und voraussichtliche Dauer eines solchen vorübergehenden Einsatzes von Kraftfahrzeugen unverzüglich mitzuteilen.
(5a) Wer Gelegenheitsverkehre in der Form der Ausflugsfahrt (§ 48 Abs. 1) oder der Ferienziel-Reise (§ 48 Abs. 2) plant, organisiert und anbietet, dabei gegenüber den Teilnehmern jedoch eindeutig zum Ausdruck bringt, dass die Beförderungen nicht von ihm selbst, sondern von einem bestimmten Unternehmer, der Inhaber einer Genehmigung nach diesem Gesetz ist, durchgeführt werden, muss selbst nicht im Besitz einer Genehmigung sein.
(6) Anstelle der Ablehnung einer Genehmigung kann im Fall einer Beförderung, die nicht alle Merkmale einer Verkehrsart oder Verkehrsform erfüllt, eine Genehmigung nach denjenigen Vorschriften dieses Gesetzes erteilt werden, denen diese Beförderung am meisten entspricht, soweit öffentliche Verkehrsinteressen nicht entgegenstehen.
(7) Zur praktischen Erprobung neuer Verkehrsarten oder Verkehrsmittel kann die Genehmigungsbehörde auf Antrag im Einzelfall Abweichungen von Vorschriften dieses Gesetzes oder von auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften für die Dauer von höchstens fünf Jahren genehmigen, soweit öffentliche Verkehrsinteressen nicht entgegenstehen.
(1) Die Genehmigung wird dem Unternehmer für einen bestimmten Verkehr (§ 9) und für seine Person (natürliche oder juristische Person) erteilt.
(2) Der Unternehmer oder derjenige, auf den die Betriebsführung übertragen worden ist, muß den Verkehr im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und für eigene Rechnung betreiben. Die von der Landesregierung bestimmte Behörde kann in Einzelfällen Ausnahmen zulassen.
(3) Sollen Straßenbahnbetriebsanlagen von einem anderen als dem Unternehmer gebaut werden, kann die Genehmigung für ihren Bau und für die Linienführung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1) dem anderen erteilt werden; die für den Unternehmer geltenden Vorschriften des Gesetzes und der auf Grund des Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen sind entsprechend anzuwenden.
Tenor
-
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. Dezember 2013 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Klagebegehren über den nachfolgend ersichtlichen Umfang hinaus stattgegeben worden ist.
-
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 2. Juli 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und unter 1 a und 1 c wie folgt neu gefasst:
-
a) die Belieferung der Klägerin - nach entsprechender Bestellung - mit Original-Porsche-Teilen (Original-Porsche-Ersatzteilen, Original-Porsche-Austauschteilen, Original-Porsche-Zubehör), ausgenommen Teile, die von den Beklagten ausschließlich zur nachträglichen Individualisierung und Veredelung von Porsche-Serienfahrzeugen an ihre Vertriebsorganisation geliefert werden (insbesondere Teile des Tequipment-Programms), …
-
b) …
-
c) die Belieferung der Klägerin - nach entsprechender Bestellung - mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen der Marke Porsche zum Zwecke der Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme und/oder der Nutzung im Rahmen des eigenen Fuhrparks und damit zum Zwecke der (Eigen-)Verwendung im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Klägerin zu den jeweils gültigen Preisen und Konditionen zu verweigern oder verweigern zu lassen.
-
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten zu 89% und die Klägerin zu 11%.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Die Klägerin, ein 1987 gegründetes Unternehmen für Fahrzeugveredelung und -individualisierung, hat sich etwa seit dem Jahr 2000 darauf spezialisiert, ausschließlich Porsche-Fahrzeuge zu tunen.
- 2
-
Die Beklagte zu 1 ist Herstellerin der Kraftfahrzeuge der Marke Porsche, die von der Beklagten zu 2 als deutscher Vertriebsgesellschaft in einem selektiven Vertriebssystem durch als Porsche-Zentren bezeichnete Vertragshändler vertrieben werden. Die Beklagten bieten seit etwa 25 Jahren selbst ein Tuning ihrer Fahrzeuge an, das unter der Bezeichnung "Exklusive" vor der Fahrzeugauslieferung an den Kunden ab Werk durchgeführt wird. Außerdem gibt es seit 1994 bei der Beklagten das Veredelungsprogramm "Tequipment", bei dem die Kundenfahrzeuge erst nach ihrer Auslieferung individualisiert werden.
- 3
-
Die Klägerin hat von Porsche-Zentren Fahrzeuge und Fahrzeugteile bezogen und entsprechend ihrem Geschäftszweck verwendet.
- 4
-
Im März 2007 stahlen Mitarbeiter der Beklagten zu 1 auf deren Werksgelände einen Motor, der zu dem Unternehmen A. verbracht wurde, dessen Betriebsgebäude demjenigen der Klägerin benachbart ist. Der Motor wurde von der Klägerin gekauft und am 29. März 2007 auf ihr Gelände geholt. Am Folgetag wurde der Motor wieder an das Unternehmen A. zurückgegeben. Gleichwohl erhielt der Entwicklungsleiter der Klägerin, S. , kurz darauf die Turboladeraggregate dieses Motors und baute sie in einen von der Klägerin getunten Porsche ein, mit dem diese bei einem bedeutenden Autorennen den zweiten Platz belegte. S. , der weiterhin bei der Klägerin in gleicher Funktion tätig ist, ist aufgrund dieses Vorgangs rechtskräftig wegen Hehlerei verurteilt worden. Das gegen die Geschäftsführer der Klägerin in diesem Zusammenhang eingeleitete Strafverfahren ist gemäß § 153a StPO eingestellt worden.
- 5
-
Mit Schreiben vom 11. Juli 2007 beendeten die Beklagten jegliche Geschäftsbeziehung mit der Klägerin fristlos aus wichtigem Grund. Dies umfasste im Einzelnen folgende Maßnahmen:
-
- fristlose Kündigung des Lizenzvertrags über das Diagnose- und Informationssystem "Porsche Integrated Workshop Information System" (PIWIS) und des Abonnements für die Online-Nutzung von technischen Serviceinformationen;
-
- Sperrung des Zugriffs auf den elektronischen Porsche-Teilekatalog;
-
- Ausschluss der Mitarbeiter der Klägerin von Schulungen durch Porsche;
-
- Unterrichtung der Porsche-Vertriebsorganisation über die Beendigung jeglicher Geschäftsbeziehung.
- 6
-
Die fristlose Kündigung wurde im Wesentlichen mit dem "Motorenvorfall" sowie einem Schleichbezug von Porsche-Neufahrzeugen und Original-Porsche-Teilen unter Verletzung des Porsche-Vertriebssystems begründet.
- 7
-
Auf die daraufhin von der Klägerin erhobene Klage hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß
-
unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel dazu verurteilt, es zu unterlassen,
-
1. a) die Belieferung der Klägerin
-
- nach entsprechender Bestellung - mit Original-Porsche-Teilen (Original-Porsche-Ersatzteilen, Original-Porsche-Austauschteilen, Original-Porsche-Zubehör)
-
zum Zwecke
-
der Individualisierung und Veredelung von Kraftfahrzeugen der Marke "Porsche",
-
der Instandsetzung und Wartung der solchermaßen zuvor von ihr modifizierten Fahrzeuge
-
sowie zur Instandsetzung und Wartung von Porsche-Serienfahrzeugen
-
- und damit zum Zwecke der (Eigen-)Verwendung im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Klägerin -
-
zu den jeweils gültigen Preisen und Konditionen zu verweigern und/oder verweigern zu lassen;
-
b) der Klägerin den Zugang zum Diagnose- und Informationssystem "Porsche-Integrated-Workshop Information System" ("PIWIS") im jeweils aktuellen Stand im Umfang und zu den Konditionen des "Kauf- und Lizenzvertrag PIWIS für unabhängige Werkstätten" zwischen den Parteien vom 16. August 2004 zu verweigern und/oder verweigern zu lassen und die Nutzung der PIWIS-Diagnose- und Informationssoftware im jeweils aktuellen Stand durch die Klägerin im Umfang und zu den Konditionen des genannten Vertrags zu dulden;
-
c) die Belieferung der Klägerin - nach entsprechender Bestellung - mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen der Marke "Porsche"
-
zum Zwecke der Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme
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und/oder
-
der Nutzung im Rahmen des eigenen Fuhrparks - und damit zum Zwecke der (Eigen-)Verwendung im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Klägerin -
-
und/oder
-
zum Zwecke des Erwerbs im konkreten Auftrag eines Kunden, für den das Fahrzeug individualisiert und veredelt werden soll,
-
zu den jeweils gültigen Preisen und Konditionen zu verweigern und/oder verweigern zu lassen;
-
2. a) die Porsche-Vertriebsorganisation, insbesondere Porsche-Niederlassungen und Porsche-Vertragshändler aufzufordern und/oder in sonstiger Weise, gleich auf welche Art, zu veranlassen, die Klägerin nicht (mehr) mit Original-Porsche-Teilen (Original-Porsche-Ersatzteilen, Original-Porsche-Austauschteilen, Original-Porsche-Zubehör) und/oder mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen der Marke "Porsche" zu den im Klageantrag Ziffer 1 a und c genannten Zwecken und zu den jeweils gültigen Preisen und Konditionen zu beliefern, insbesondere wenn dies geschieht wie mit dem als Anlage zum Antrag beigefügten (Rund-)Schreiben der Beklagten zu 2;
-
b) [nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens].
- 8
-
Außerdem hat das Landgericht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt und sie zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 13.782 € zuzüglich Zinsen verurteilt.
- 9
-
Die Berufung der Beklagten hatte nur insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Abmahnkosten lediglich in Höhe von 9.012 € und Zinsen hierauf nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. März 2008 für begründet erachtet hat.
- 10
-
Mit ihrer - mit Ausnahme der Verurteilung nach dem Antrag 2 b - vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe
- 11
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A. Das Berufungsgericht hat die Klage - bis auf einen Teil der Abmahnkosten - wegen unbilliger Behinderung aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
- 12
-
Die Unterlassungsanträge der Klägerin seien hinreichend bestimmt. Sie seien zwar mit auslegungsbedürftigen Begriffen durchsetzt, könnten durch das Vollstreckungsgericht aber auf einen hinreichend bestimmten Kern zurückgeführt werden.
- 13
-
Ein Anspruch der Klägerin auf Belieferung mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen der Marke "Porsche" sowie mit Original-Porsche-Teilen ergebe sich aus § 20 Abs. 1 GWB aF (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB). Weder die Freistellung selektiver Vertriebssysteme nach der Gruppenfreistellungsverordnung 330/2010 für Vertikalvereinbarungen noch die Regelungen der Gruppenfreistellungsverordnung 461/2010 für Vertikalvereinbarungen im Kraftfahrzeugsektor stünden dem Belieferungsanspruch entgegen.
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Auf dem Markt der Herstellung und des Vertriebs von Porsche-Neufahrzeugen seien die Beklagten marktbeherrschend. Da andere deutsche Kraftfahrzeughersteller nicht-konzerngebundene Tuning-Unternehmen mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen belieferten, handele es sich um einen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr. Bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung stelle sich die Lieferverweigerung als unbillige Behinderung dar. Die Klägerin sei auf die Belieferung mit neuen oder neuwertigen Porsche-Fahrzeugen angewiesen. Der "Motorenvorfall" und die Weiterbeschäftigung des rechtskräftig verurteilten Entwicklungsleiters rechtfertigten keinen vorbehaltlosen Abbruch der Geschäftsbeziehung. Die Möglichkeit der Beklagten, aufgrund des "Motorenvorfalls" Schadensersatz zu erlangen, führe dazu, diesen Komplex als abgeschlossenes und aufgearbeitetes Vorkommnis zu betrachten. Ebenso wenig könnten die von den Beklagten vorgetragenen anderen Gründe wie behauptete Markenverletzungen oder Schleichbezüge der Klägerin die Lieferverweigerung rechtfertigen.
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Die Beklagten seien auch auf dem Markt der Porsche-Originalteile marktbeherrschend. Bei dem Bezug der Teile handele es sich ebenfalls um einen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr, wie schon erhebliche Bezüge der Klägerin im Jahr 2006 belegten. Die Prüfung der unbilligen Behinderung falle ebenso aus wie beim Bezug neuer oder neuwertiger Porsche-Fahrzeuge. Die Klägerin könne nicht darauf verwiesen werden, von Original-Teile-Anbietern (Zulieferern) hergestellte und vertriebene Originalteile (OES-Teile) oder von anderen Teileherstellern produzierte Teile, die den Original-Teilen qualitativ gleichwertig sind (Independent-After-Market-Teile - IAM-Teile) zu beziehen.
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Ein Zugang zum Diagnose- und Informationssystem PIWIS sei für die Klägerin unverzichtbar, so dass auch der diesbezügliche Klageantrag begründet sei.
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Da die Beklagten nicht berechtigt seien, die Belieferung der Klägerin mit Porsche-Neufahrzeugen oder Original-Porsche-Teilen zu verweigern, dürften sie auch ihre Vertriebsorganisation nicht zu einem entsprechenden Verhalten veranlassen.
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Der Anspruch der Klägerin auf Schadensersatzfeststellung sei ebenfalls begründet.
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B. Die Revision der Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Unbegründet sind der Klageantrag zu 1 a, soweit er sich auf eigene Tuning-Teile der Beklagten bezieht, sowie der Klageantrag zu 1 c, soweit er Bestellungen von Fahrzeugen der Marke Porsche im konkreten Kundenauftrag zum Gegenstand hat. In diesem Umfang ist auch der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Antrag zu 3 unbegründet. Im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.
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I. Belieferung mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen der Marke Porsche
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Der auf die Belieferung mit Neuwagen gerichtete Antrag der Klägerin ist insgesamt ausreichend bestimmt (unten zu 1). Unbegründet ist er nur in der Variante "zum Zwecke des Erwerbs im konkreten Auftrag eines Kunden", weil insoweit keine Lieferverweigerung durch die Beklagten dargelegt ist (unten zu 2). Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Belieferung mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen der Marke Porsche zum Zweck der Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme sowie zur Nutzung im eigenen Fuhrpark zuerkannt (unten zu 3).
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1. Der gegen die Verweigerung der Belieferung mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen gerichtete Unterlassungsantrag genügt insgesamt dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rn. 12 = WRP 2014, 75 - Restwertbörse II, mwN). Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag zur Bezeichnung der zu untersagenden Handlung ist allerdings hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Fassung des Verbots zweckmäßig oder sogar geboten, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht. Davon ist im Regelfall insbesondere auszugehen, wenn über die Bedeutung des an sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 13 = WRP 2011, 742 - Rechts-beratung durch Lebensmittelchemiker).
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b) In Anwendung dieser Grundsätze ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der auf die Belieferung mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen gerichtete Antrag 1 c trotz Verwendung mehrerer auslegungsbedürftiger Begriffe hinreichend bestimmt ist.
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aa) Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Bundesgerichtshof einen auf Belieferung gerichteten Leistungsantrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur dann für zulässig gehalten hat, wenn die Annahme eines konkreten Kaufangebots verlangt wird, in dem die zu liefernden Waren nach Gegenstand und Zahl genau bestimmt sind. Daran fehlt es bei Leistungsanträgen, mit denen nur allgemein die Belieferung "auf Bestellung des Klägers" begehrt wird, ohne dass die zu liefernden Gegenstände konkretisiert sind (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1981 - KZR 19/80, WuW/E BGH 1885, 1886 - adidas; Urteil vom 22. Januar 1985 - KZR 35/83, WuW/E BGH 2125, 2126 - Technics). Der Bundesgerichtshof hat aber bereits in diesen Entscheidungen ausgeführt, dass entsprechende Feststellungsklagen auf Belieferung in handelsüblichen Mengen und zu üblichen Preisen und Konditionen zulässig sind. Ebenso liegt es bei dem hier in Rede stehenden Unterlassungsantrag. Denn weil es um ein in der Zukunft liegendes Verhalten geht, ist es präziser, und weil es sich um einen verschuldensunabhängigen Anspruch handelt, auch näherliegend, die Belieferungspflicht als einen Anspruch auf Unterlassung der Nichtbelieferung zu verstehen (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., § 33 GWB Rn. 114). Da sich der Unterlassungsanspruch seiner Natur nach nicht in einem einmaligen Wohlverhalten des Unterlassungsschuldners erschöpft, sondern Dauerwirkung hat, ist es anders als bei einem auf eine konkrete Belieferung gerichteten Antrag von vornherein ausgeschlossen, die begehrten Produkte im Antrag nach Gegenstand und Zahl so genau zu bestimmen wie bei einem konkreten, annahmefähigen Kaufangebot. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob der verurteilte Beklagte die Reichweite des ihm auferlegten Verbots zweifelsfrei erkennen kann.
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bb) Die Beschreibung der vom Antrag erfassten Waren als "neue oder neuwertige Fahrzeuge" hat das Berufungsgericht zu Recht als hinreichend bestimmt angesehen.
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Die Klägerin hat klargestellt, dass als "neue" Fahrzeuge nur "fabrikneue" Automobile anzusehen sind. Dieser Begriff ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Danach ist ein unbenutztes Kraftfahrzeug fabrikneu, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unverändert weitergebaut wird, wenn es keine durch längere Standzeit bedingten Mängel aufweist und wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrags nicht mehr als zwölf Monate liegen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02, NJW 2004, 160; Urteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 61/09, NJW 2010, 3710 Rn. 14).
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Den Begriff "neuwertig" hat das Berufungsgericht zutreffend anhand des im Berufungsurteil wiedergegebenen Vortrags der Klägerin konkretisiert. Danach ist ein Fahrzeug "neuwertig", wenn es nach wie vor unbenutzt ist und zur aktuellen Modellreihe gehört, jedoch bereits länger als zwölf Monate zum Verkauf steht.
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Indem die Belieferung nur nach einer entsprechenden Bestellung der Klägerin erfolgen soll, stellt der Antrag entgegen der Ansicht der Revision klar, dass die Klägerin im Einzelfall selbst bestimmt, ob sie ein neues oder ein von einem bestimmten Porsche-Zentrum angebotenes neuwertiges Fahrzeug erwerben möchte.
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cc) Die Belieferungspflicht der Beklagten mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen der Marke Porsche besteht nach dem Urteilstenor zu 1 c
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zum Zwecke der Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme und/oder der Nutzung im Rahmen des eigenen Fuhrparks - und damit zum Zwecke der (Eigen-)Verwendung im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Klägerin -
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und/oder zum Zwecke des Erwerbs im konkreten Auftrag eines Kunden, für den das Fahrzeug individualisiert und veredelt werden soll.
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Ohne Erfolg beanstandet die Revision diese Zweckbindung des Fahrzeugbezugs als zu unbestimmt.
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(1) Die Zweckbestimmungen der "Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme" und der "Nutzung im Rahmen des eigenen Fuhrparks" sollen die Verwendung der von der Klägerin bestellten Fahrzeuge in ihrem Geschäftsbetrieb als Tuning-Unternehmen von einer ihr im Rahmen des selektiven Vertriebssystems der Beklagten nicht erlaubten Tätigkeit als Wiederverkäufer unveränderter Porsche-Serienfahrzeuge abgrenzen. Keine Frage der Bestimmtheit des Klageantrags ist die sowohl vom Berufungsgericht wie auch von der Revision erörterte Frage, wie sich die Beklagten vor missbräuchlichen Fahrzeugbestellungen durch die Klägerin zu anderen Zwecken, etwa zum Zweck des unveränderten Weiterverkaufs, schützen können.
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(2) Da die Zweckbestimmung "Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme" darauf gerichtet ist, eine Tätigkeit der Klägerin als bloße Wiederverkäuferin auszuschließen, umfasst sie die Möglichkeit der Klägerin, die umgerüsteten Präsentationsfahrzeuge nach einer gewissen, jedenfalls mehrere Monate betragenden Haltedauer zu veräußern. Der Urteilstenor zu 1 c erfasst damit auch entsprechende Angebote von TechArt-Komplettfahrzeugen auf Basis eines Porsche-Serienmodells. Die Revisionserwiderung weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass ein umgerüstetes Präsentationsfahrzeug im Gegensatz zu einem Vorführwagen auch nach mehreren Monaten ohne weiteres noch einen Kilometerstand von unter 60 km aufweisen kann.
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(3) Die weitere Zweckbestimmung "zum Erwerb im konkreten Auftrag eines Kunden, für den das Fahrzeug individualisiert und veredelt werden soll" hat das Berufungsgericht dahingehend ausgelegt, dass unter Kunde der Endkunde (also nicht etwa andere Tuning-Unternehmen) und unter konkretem Auftrag die durch direkte Stellvertretung und durch Vollmacht des Kunden dokumentierte Bestellung dieses Endkunden zu verstehen ist. Da die Entscheidungsgründe zur Auslegung des Urteilstenors heranzuziehen sind, hat die vom Berufungsgericht insoweit ausgesprochene Verurteilung diesen Inhalt. Damit erweist sich der Antrag zu 1 c in der letzten Alternative als hinreichend bestimmt.
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dd) Die zur Umschreibung der Belieferung im Antrag 1 c gebrauchte Formulierung "zu den jeweils gültigen Preisen und Konditionen" hat das Berufungsgericht zu Recht als hinreichend bestimmt angesehen. Soweit die Belieferung der Klägerin durch selbständige Porsche-Vertragshändler erfolgt, sind deren jeweilige Preise und Konditionen gemeint. Für die Frage der Bestimmtheit des Antrags kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin in der Vergangenheit jemals von den Beklagten direkt beliefert worden ist. Es ist zudem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass eine Verurteilung zur Belieferung Zug um Zug gegen Zahlung des jeweiligen Listenpreises erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1999 - KZR 35/97, WRP 1999, 1175, 1175 f. - Feuerwehrgeräte, insoweit nicht in WuW/E DE-R 357).
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ee) Ohne Erfolg beanstandet die Revision auch die abschließende Wendung des Urteilstenors 1 c, wonach den Beklagten untersagt wird, die Belieferung der Klägerin "verweigern zu lassen", als zu unbestimmt. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass mit "verweigern zu lassen" der Beklagten verboten wird, Mitglieder ihrer Vertriebsorganisation dazu anzuhalten, eine entsprechende Belieferung der Klägerin zu unterlassen.
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2. Mit Erfolg wenden sich die Beklagten gegen ihre Verurteilung nach dem Antrag 1 c in der Variante "Belieferung zum Zweck des Erwerbs im konkreten Auftrag eines Kunden, für den das Fahrzeug individualisiert und veredelt werden soll". Insoweit fehlt es an der für ein Unterlassungsgebot erforderlichen Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr.
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a) Nach den für die Auslegung des Urteilstenors maßgeblichen Entscheidungsgründen des Berufungsurteils erfasst die Verurteilung nach diesem Teil des Antrags 1 c nur Bestellungen, bei denen die Klägerin aufgrund entsprechender Vollmacht in direkter Stellvertretung für einen Endkunden auftritt.
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Die Revisionserwiderung macht zwar zutreffend geltend, dass dieser Klageantrag nach dem erst- und zweitinstanzlichen Vorbringen der Klägerin auch die Fälle der verdeckten Stellvertretung umfassen sollte, in denen die Klägerin Porsche-Fahrzeuge im eigenen Namen, aber für Rechnung eines Kunden beziehen will. Eine Beschränkung dieses Unterlassungsgebots auf Fälle offener Stellvertretung hat die Klägerin nur hilfsweise als "Minus" begehrt. Das führt aber nicht dazu, dass der Verurteilung "zum Zwecke des Erwerbs im konkreten Auftrag eines Kunden" im Revisionsverfahren ein von den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils abweichender Inhalt beigemessen werden kann. Dafür wäre es erforderlich gewesen, dass die insoweit durch das Berufungsurteil beschwerte Klägerin ihr weitergehendes Interesse im Wege der Anschlussrevision weiterverfolgt hätte. Die Klägerin kann jedoch nicht im Rahmen der Revisionserwiderung im Wege einer Gegenrüge geltend machen, das Berufungsgericht habe bei seiner auf Fälle der direkten Stellvertretung beschränkten Auslegung das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt. Der Revisionsbeklagte kann mit einer Gegenrüge zwar dann, wenn ihm mangels Beschwer eine eigene Revisionsrüge verwehrt ist, bis zum Schluss der Verhandlung bestimmte, seinen Vortrag in den Tatsacheninstanzen zuwiderlaufende Feststellungen des Berufungsgerichts für den Fall bemängeln, dass das Revisionsgericht die Entscheidung des Berufungsgerichts mit der von diesem gegebenen Begründung für unrichtig hält (BGH, Urteil vom 9. Oktober 1975 - IX ZR 166/73, MDR 1976, 138). Im vorliegenden Fall fehlt es aber an der Voraussetzung, dass der mit der Gegenrüge verfolgte Verfahrensverstoß mangels Beschwer nicht zum Gegenstand einer Revision des Revisionsbeklagten hätte gemacht werden können.
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Auch den Beklagten ist es verwehrt, mit der Revision geltend zu machen, das Berufungsgericht habe durch Beschränkung der Verurteilung auf Fälle der direkten Stellvertretung den Antrag der Klägerin zu eng ausgelegt. Denn dadurch sind die Beklagten nicht beschwert.
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b) Für das den Beklagten mit dem Antrag 1 c, 3. Variante, untersagte Verhalten besteht keine Wiederholungsgefahr.
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Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass die Beklagten oder ihre Vertragshändler jemals die Lieferung eines Porsche abgelehnt oder auch nur in Frage gestellt hätten, wenn die Klägerin das Fahrzeug im Wege der direkten Stellvertretung auf der Grundlage eines konkreten Auftrags und einer entsprechenden Vollmacht eines Endkunden bestellt hat.
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Anders als die Revisionserwiderung ausführt, haben die Beklagten auch durch ihr Kündigungsschreiben vom 11. Juli 2007 keine Wiederholungsgefahr hinsichtlich einer Ablehnung von Vermittlergeschäften in direkter Stellvertretung begründet. Das Kündigungsschreiben wurde mit dem Vorwurf des Schleichbezugs und der strafbaren Entwendung von Porsche-Teilen begründet, es verhält sich jedoch nicht zu Vermittlergeschäften der Klägerin als direkte Stellvertreterin von Endkunden.
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c) Für das gemäß dem Antrag 1 c den Beklagten im Hinblick auf Endkundenaufträge verbotene Verhalten fehlt auch eine Erstbegehungsgefahr.
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Die Beklagten haben ausdrücklich erklärt, eine Belieferung von Endkunden, die in "europarechtlich zulässiger Weise einen Vermittler eingeschaltet haben", jederzeit zu ermöglichen und dies zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt zu haben.
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Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die von den Beklagten verwendete Formulierung "in europarechtlich zulässiger Weise einen Vermittler eingeschaltet haben" nicht im Sinne einer Einschränkung der Möglichkeit zu Vermittlergeschäften in direkter Stellvertretung zu verstehen. Diese Formulierung war im Vortrag der Beklagten rückbezogen auf die in demselben Schriftsatz kurz zuvor erfolgte Wiedergabe eines Urteils des Gerichts der Europäischen Union, in dem ein Vermittlergeschäft entsprechend der Auslegung des Klageantrags durch das Berufungsgericht im Sinne einer direkten Stellvertretung beschrieben wird (vgl. EuG, Urteil vom 22. April 1993 - T 9/92, Slg. 1993, II-493 Rn. 48 - Peugeot).
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3. Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten wendet, die Klägerin mit neuen oder neuwertigen Porsche-Fahrzeugen für den eigenen Geschäftsbetrieb zu beliefern (Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme, eigener Fuhrpark).
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a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch damit begründet, dass die Beklagten im Anschluss an ihr Schreiben zur Beendigung der Geschäftsbeziehung vom 11. Juli 2007 die von ihr begehrte Belieferung mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen verweigerten oder verweigern ließen. In diesem Zusammenhang hat sie auch das - in dem bei Gericht eingereichten Auszug undatierte - Schreiben der Beklagten vorgelegt, mit dem im Anschluss an die Beendigung der Geschäftsbeziehung mit der Klägerin die Porsche-Vertriebs-organisation dazu aufgefordert wurde, jede Bestellung der Klägerin von Porsche-Teilen und erst recht von Porsche-Neufahrzeugen abzulehnen.
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Der damit auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten nach dem zur Zeit seiner Begehung geltenden Recht verboten war. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht unzulässig sein (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille mwN). Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass sachliche Änderungen mit der Neugliederung des Verbots unbilliger Behinderung im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 GWB, zuvor § 20 Abs. 1 GWB aF) nicht verbunden waren (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 68 - Stromnetz Heiligenhafen). Die Vorschriften des § 21 Abs. 1 GWB und des § 4 Nr. 10 UWG, auf die sich die Klägerin ebenfalls berufen hat, sind seit dem Jahr 2007 nicht geändert worden. Die Prüfung erfolgt daher nachfolgend auf der Grundlage des geltenden Rechts.
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b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Beklagten hinsichtlich der Belieferung mit Porsche-Neuwagen Normadressat des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB) sind.
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aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene markenspezifische Abgrenzung des hier relevanten Produktmarkts auf einen Markt für den Bezug von Porsche-Originalfahrzeugen, auf dem die Beklagten marktbeherrschend seien, beruht allerdings nicht auf ausreichenden tatrichterlichen Feststellungen.
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Bei der Nachfrage von neuen oder neuwertigen Fahrzeugen zum Zwecke der Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme und zum Zweck der Verwendung im eigenen Geschäftsbetrieb stehen sich grundsätzlich Tuning-Unternehmen als Nachfrager und Fahrzeughersteller mit ihrer Vertriebsorganisation als Anbieter gegenüber. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob Tuning-Unternehmen regelmäßig markenspezifisch tätig werden, so dass auf dem ihrer Tätigkeit vorgelagerten relevanten Angebotsmarkt für Neufahrzeuge ebenfalls eine markenspezifische Abgrenzung geboten wäre. Fehlte es daran, so beruhte der Wunsch der Klägerin, Neufahrzeuge gerade der Marke Porsche zu beziehen, nicht auf Charakteristika der Tuning-Branche, sondern allein auf einer freiwillig selbst gewählten Spezialisierung auf Fahrzeuge dieser Marke. Die sachliche Marktabgrenzung kann indes grundsätzlich nicht allein mit dem autonomen Verhalten eines einzelnen Marktteilnehmers begründet werden.
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bb) Die Klägerin ist jedoch von der Belieferung mit Neuwagen der Beklagten unternehmensbedingt abhängig, so dass über § 20 Abs. 1 Satz 1 GWB die Anwendung von § 19 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 1 GWB eröffnet ist.
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(1) Die Klägerin hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ihr gesamtes Geschäftsmodell ausschließlich auf die Individualisierung und Veredelung von Porsche-Fahrzeugen ausgerichtet und unter anderem bestimmte Teileprogramme allein für Porsche-Fahrzeuge entwickelt. Sie hat sich dafür über viele Jahre besonderes, markenspezifisches Know-how erworben. Aufgrund dieser Ausrichtung ihres Geschäftsmodells, die erheblich über eine bloße einseitige Spezialisierung im Vertrieb hinausgeht, ist ihr ein Ausweichen auf andere Anbieter, das heißt andere Automarken, nicht zumutbar. Eine solche autonome Bezugskonzentration kann den Tatbestand unternehmensbedingter Abhängigkeit erfüllen (vgl. Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., § 20 GWB Rn. 51). Zwar hat der Senat eine unternehmensbedingte Abhängigkeit bisher in erster Linie bei Kraftfahrzeug-Vertragshändlern angenommen, also in Fällen, in denen sich die Ausrichtung des Geschäftsbetriebs auf die Marke eines Herstellers aus einer Vereinbarung zwischen dem Händler und dem Lieferanten ergab (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 28. Juni 2005 - KZR 26/04, WuW/E DE-R 1621, 1623 - qualitative Selektion, mwN). Das ist jedoch keine zwingende Voraussetzung unternehmensbedingter Abhängigkeit. Vielmehr ist der Umstand, dass eine solche Abhängigkeit ohne vertragliche Vereinbarung im Wege einer autonomen Bezugskonzentration selbst geschaffen wurde, im Rahmen der Interessenabwägung bei der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen (vgl. Nothdurft in Langen/Bunte aaO § 20 GWB Rn. 35).
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(2) Die eine unternehmensbedingte Abhängigkeit begründende Art von Waren sind im vorliegenden Zusammenhang Porsche-Neufahrzeuge. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Nachfrage der Klägerin nach neuen Porsche-Fahrzeugen sei für die beabsichtigte Präsentation in Verkaufsräumen und auf Messen nicht durch junge Gebrauchtfahrzeuge substituierbar, ist nicht erfahrungswidrig. Es erscheint plausibel, dass die Kunden Wert darauf legen, die Tuning-Programme der Klägerin gerade an Neufahrzeugen präsentiert zu sehen. Die Klägerin wendet sich an einen speziellen Kundenkreis, der bereit ist, für ein individuell gestaltetes Fahrzeug einen sehr hohen Preis zu zahlen, und der daher auch besonders hohe Ansprüche an die Präsentation der Tuning-Programme der Klägerin an Ausstellungsfahrzeugen und Vorführwagen stellen wird. Die Klägerin muss sich auf diese Befindlichkeit ihrer Kundschaft bei ihrer Geschäftstätigkeit einstellen, auch wenn es sich dabei um eine eher emotional bedingte Präferenz der Kunden handelt.
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c) Die Klägerin gehört zu den von § 20 Abs. 1 GWB geschützten kleinen und mittleren Unternehmen. In der Fallgruppe unternehmensbedingter Abhängigkeit kommt es maßgeblich auf die Größenverhältnisse aus vertikaler Sicht an (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 1993 - KVR 25/91, WuW/E BGH 2875, 2879 - Herstellerleasing). Danach ist das Größenverhältnis zwischen den insoweit eine unternehmerische Einheit bildenden Beklagten einerseits und der Klägerin andererseits zu betrachten. In diesem Verhältnis ist die Klägerin allenfalls ein "mittleres Unternehmen" im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB.
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d) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die Klägerin unbillig behindert wird, wenn sie von den Beklagten nicht mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen der Marke Porsche zur Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme oder zur Verwendung im eigenen Fuhrpark beliefert wird.
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aa) Die fehlende Möglichkeit, neue oder neuwertige Fahrzeuge der Marke Porsche zu beziehen, um sie für die Präsentation der eigenen Umrüstungsprogramme oder im eigenen Fuhrpark zu nutzen, stellt eine Behinderung der Klägerin dar.
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bb) Ob diese Behinderung unbillig ist, bestimmt sich aufgrund einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Ausgangspunkt dieser Abwägung ist bei vertriebsbezogenen Sachverhalten der aus der unternehmerischen Handlungsfreiheit abzuleitende Grundsatz, dass das Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB den Normadressaten grundsätzlich nicht daran hindert, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet. Die Freiheit des Normadressaten zur Gestaltung seines Absatzsystems besteht aber nur innerhalb der durch das Kartellrecht gezogenen Grenzen. Sie ist ausgeschlossen, wo sie missbraucht wird oder zu einer Beschränkung des Wettbewerbs führt, die mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes unvereinbar ist. Im Rahmen der Interessenabwägung sind an die Schutzwürdigkeit der von einem Normadressaten verfolgten Belange mit zunehmender Abhängigkeit der Marktgegenseite von seinem Angebot in gleichem Maße steigende Anforderungen zu stellen (vgl. zum Ganzen BGH, WuW/E DE-R 357, 359 - Feuerwehrgeräte; BGH, Urteil vom 31. Januar 2012 - KZR 65/10, WuW/E DE-R 3549 Rn 29 f. - Werbeanzeigen).
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cc) Anders als das Berufungsgericht meint, kommt es für die Frage, ob die Beklagten gegenüber der Klägerin zu der in Rede stehenden Lieferverweigerung berechtigt sind, nicht auf die Voraussetzungen für die Freistellung wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV und § 2 Abs. 1 GWB an. Die Lieferverweigerung erfolgt nicht auf der Grundlage einer Vereinbarung der Parteien. Vielmehr geht es um die Frage, ob ein einseitiges Verhalten der Beklagten missbräuchlich ist.
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dd) Das Berufungsgericht hat aber im Ergebnis zu Recht angenommen, dass sich die Beklagten für ihre Weigerung, die Klägerin zu Präsentationszwecken sowie für den eigenen Fuhrpark mit Porsche-Neufahrzeugen zu beliefern, auf keine das Interesse der Klägerin an dieser Belieferung überwiegenden Interessen berufen können.
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(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts standen die Parteien allerdings in keiner andauernden Geschäftsbeziehung, die erst nach einer Abmahnung durch die Klägerin hätte außerordentlich gekündigt werden können. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die Klägerin nicht aufgrund eines Händler- oder Rahmenliefervertrags, sondern ausschließlich aufgrund von Einzelbestellungen durch Porsche-Zentren beliefert. Direktlieferungen der Beklagten an die Klägerin sind nicht festgestellt.
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Soweit die Beklagten im Schreiben vom 11. Juli 2008 "jegliche Geschäftsbeziehung" zur Klägerin fristlos beendet haben, handelt es sich nicht um die Lieferung von Kraftfahrzeugen, sondern um den PIWIS-Lizenzvertrag und das Abonnement für die Online-Nutzung von technischen Serviceinformationen, den Zugriff auf den elektronischen Porsche-Teilekatalog sowie die Schulung von Mitarbeitern der Klägerin durch die Beklagten. Nur insoweit bestand eine Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien.
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(2) Eine Pflicht, die Klägerin mit Porsche-Neufahrzeugen zu den hier in Rede stehenden Zwecken zu beliefern, beschränkt die Beklagten nur unwesentlich in ihrer Vertriebsgestaltungsfreiheit. Die Klägerin begehrt weder Aufnahme in das selektive Vertriebssystem der Beklagten, noch will sie als Außenseiter mit Porsche-Serienfahrzeugen in Wettbewerb zu der Beklagten zu 2 Handel treiben. Sie benötigt die fraglichen Neufahrzeuge vielmehr, um ihr Angebot zur Veredelung und Individualisierung ihren Kunden vorstellen zu können. Indem die Beklagten die Klägerin bei dieser Geschäftstätigkeit behindern, gebrauchen sie ihre Marktmacht als Anbieter von Porsche-Neufahrzeugen allein dazu, auf dem nachgelagerten Tuning-Markt ihre eigenen Angebote "Exclusive" und "Tequipment" zu fördern. Dabei wenden sich die Beklagten nicht gegen einen neu in den Markt eintretenden Wettbewerber, sondern gegen ein Unternehmen, das sich seit 1987 und damit schon vor den Beklagten den Tuning-Markt für Porsche-Fahrzeuge erschlossen hat, der dann - wie die vom Berufungsgericht für die Zeit "ab 1993" festgestellten Lieferungen von Tuning-Teilen der Klägerin an die Beklagten zeigen - zeitweise von den Parteien auch gemeinsam weiter erschlossen worden ist.
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Es kommt hinzu, dass die Neuwagen der Beklagten für die von der Klägerin verfolgten und für einen erfolgreichen Betrieb ihres Geschäfts unentbehrlichen Präsentations- und Vorführzwecke nicht zu substituieren sind (vgl. oben Rn. 55). Unter diesen Umständen wohnt dem Verhalten der Beklagten die Tendenz inne, den ihrer Neuwagenproduktion nachgelagerten Tuning-Markt für sich zu monopolisieren, so dass die Absicht der Beklagten, damit den Absatz ihrer Waren nach ihren Vorstellungen zu organisieren, die Verweigerung der Lieferung von Neuwagen für die hier in Rede stehenden Zwecke allein nicht zu rechtfertigen vermag (vgl. BGH, WuW/E DE-R 357, 359 - Feuerwehrgeräte).
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(3) Auch der Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, einen Wettbewerber zum eigenen Schaden zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1991 - KZR 2/90, WuW/E BGH 2755, 2758 - Aktionsbeträge; Urteil vom 3. März 2009 - KZR 82/07, WuW/E DE-R 2708 Rn. 48 - Reisestellenkarte), kann die Lieferverweigerung der Beklagten bezüglich Neuwagen nicht rechtfertigen. Die Beklagten sind zwar nicht von vornherein daran gehindert, ihre eigenen Tuning-Angebote gegenüber denjenigen von Wettbewerbern besonders zu fördern. Dieses im Ausgangspunkt legitime Interesse findet seine Grenze indes jedenfalls dort, wo Wettbewerber daran gehindert werden, ihre eigene wertschöpfende Leistung angemessen am Markt präsentieren zu können.
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So liegt der Fall hier. Die Klägerin erbringt eine erhebliche Wertschöpfung auf der Basis der Porsche-Serienfahrzeuge, die sie am Markt nur angemessen präsentieren kann, wenn sie dafür von den Beklagten neue und neuwertige Fahrzeuge zu Präsentations- und Vorführzwecken erhält.
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(4) Aus dem "Motorenkomplex" und der Weiterbeschäftigung des daran beteiligten Entwicklungsleiters bei der Klägerin ergibt sich ebenfalls keine Berechtigung der Beklagten, die Belieferung der Klägerin mit neuen und neuwertigen Porsche-Fahrzeugen dauerhaft und damit auch jetzt noch zu verweigern.
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Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, ist diesen Umständen zwar nicht von vornherein jede Relevanz zur Rechtfertigung einer Lieferverweigerung abzusprechen. Dafür kommt es weder darauf an, ob die Beklagten im Rahmen eines Schadensersatzprozesses eine angemessene Entschädigung erhalten könnten, noch kann dem Gesichtspunkt der Bewährung und Existenzsicherung eines Angestellten im Rahmen der Abwägung nach § 20 Abs. 1, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB maßgebliches Gewicht zukommen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1988 - KZR 20/86, WuW/E BGH 2491, 2495 - Opel-Blitz). Dem "Motorenkomplex" und der Weiterbeschäftigung des Entwicklungsleiters ist vielmehr bei der Interessenabwägung ein gewisses, mit zeitlichem Abstand zu diesen Vorfällen allerdings abnehmendes Gewicht beizumessen. Diese Umstände mögen den Beklagten noch Anlass geben, die Klägerin nicht in ihr Vertriebs- und Servicenetz aufzunehmen. Eine im Übrigen als unberechtigt anzusehende, unbefristete Verweigerung der Belieferung mit neuen oder neuwertigen Porsche-Fahrzeugen, die die Klägerin zur Präsentation ihres Tuning-Angebots benötigt und auf die die Beklagten für ihre eigenen, im Wettbewerb zur Klägerin stehenden Tuning-Programme ohne weiteres zurückgreifen können, lässt sich hierauf mehr als acht Jahre nach diesen Vorfällen aber nicht mehr stützen (vgl. BGH, WRP 1999, 1175, 1178 f. - Feuerwehrgeräte, insoweit nicht in WuW/E DE-R 357).
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(5) Die weiteren, von den Beklagten behaupteten und vom Berufungsgericht als wahr unterstellten Rechtsverstöße der Klägerin (angebliche Patent- und Markenrechtsverletzungen, Vorwurf von Schleichbezügen) hat das Berufungsgericht zu Recht bei der Interessenabwägung nicht berücksichtigt.
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(6) Demgegenüber hat das Berufungsgericht den Interessen der Klägerin an einer Belieferung mit Porsche Neufahrzeugen zu Präsentationszwecken sowie für den eigenen Fuhrpark im Ergebnis zu Recht erhebliches Gewicht beigemessen.
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Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin müsse über neue oder neuwertige Fahrzeuge verfügen, um etwa in ihren Verkaufsräumen und auf Messen die von ihr individualisierten und veredelten Serienfahrzeuge der Marke Porsche zu präsentieren. Erhalte die Klägerin die von den Beklagten neu eingeführten Modelle erst deutlich später als Endkunden, werde sie von den für ihren Absatz besonders wichtigen ersten Kaufimpulsen der Kundschaft nachhaltig ausgeschlossen. Zudem wendeten sich Klägerin wie Beklagte gleichermaßen an ein Kundensegment, das abgeschreckt werde, wenn in den Verkaufsräumen gebrauchte Fahrzeuge präsentiert würden.
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Aus diesen zutreffenden Erwägungen folgt eine erhebliche Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin, wenn sie nicht mit Neuwagen der Marke Porsche zum Zwecke der Präsentation und zur Nutzung im eigenen Fuhrpark beliefert wird. Diese Behinderung wird nicht dadurch beseitigt, dass die Klägerin unstreitig die Möglichkeit hat, an Endkunden ausgelieferte Porsche-Fahrzeuge nachträglich zu tunen oder aufgrund eines - gegebenenfalls schon vor Markt-einführung eines neuen Modells erteilten - Auftrags als Vermittler eines Neuwagenkaufs für einen Kunden aufzutreten, das Fahrzeug für diesen in einem Porsche-Zentrum abzuholen und es dem Endkunden erst nach erfolgtem Tuning zu übergeben. Eine unbillige Behinderung der Klägerin wegen Nichtbelieferung mit Porsche-Neuwagen zur Verwendung im eigenen Fuhrpark scheidet auch nicht aus, weil Vorführwagen grundsätzlich nur am ersten Tag ihres Betriebs unbenutzt sind, so dass ein Bestand an Vorführwagen regelmäßig überwiegend aus Fahrzeugen bestehen wird, die nicht mehr neu oder neuwertig sind, weshalb eine Kundenerwartung eher fernliegen könnte, dass Vorführwagen keinerlei Gebrauchsspuren aufweisen dürfen.
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Es kommt ferner nicht entscheidend darauf an, ob der Klägerin bei Nichtbelieferung mit Porsche-Neuwagen zu den hier in Rede stehenden Zwecken der Marktzutritt auf dem Gebiet des Fahrzeug-Tunings praktisch verwehrt wird, wie es das Berufungsgericht angenommen hat. Maßgeblich ist vielmehr, dass eine erhebliche Behinderung der Klägerin bei der Einwerbung neuer Tuning-Aufträge vorliegt, wenn sie ihr Angebot nicht stets auch an den aktuellen Porsche-Modellen präsentieren kann.
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(7) Unter Berücksichtigung aller oben erörterten Umstände und der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes hält die Interessenabwägung des Berufungsgerichts zum Klageantrag 1 c im Ergebnis revisionsgerichtlicher Überprüfung stand. Es stellt eine unbillige Behinderung der Klägerin dar, wenn die Beklagten sie nicht mit Porsche-Neuwagen zum Zwecke der Präsentation ihrer Umrüstungsprogramme sowie zur Nutzung im eigenen Fuhrpark beliefern. Dem erheblichen Interesse der Klägerin an einer solchen Belieferung stehen allenfalls geringfügige berechtigte Interessen der Beklagten gegenüber, diese Belieferung zu verweigern, die die Behinderung der Klägerin im Wettbewerb nicht zu rechtfertigen vermögen.
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e) Aufgrund der Verurteilung nach dem Antrag 1 c sind die Beklagten allerdings zu keiner Direktbelieferung der Klägerin mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen der Marke Porsche verpflichtet.
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aa) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass es in der Vergangenheit zu Direktlieferungen der Beklagten an die Klägerin gekommen ist. Das Berufungsgericht hat vielmehr die ungenaue Formulierung verwendet, dass die Klägerin "von den Beklagten, welche ein selektives Vertriebssystem unterhalten, bzw. von deren Vertragshändlern, sogenannten Porsche-Zentren, Fahrzeuge und Fahrzeugteile entsprechend ihrem Geschäftszweck bezogen" habe.
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Die Revisionserwiderung zeigt auch nicht auf, dass die Klägerin einen Fall einer Direktlieferung durch die Beklagten vorgetragen hat. Soweit sie auf die Lieferung von Neufahrzeugen und Fahrzeugteilen durch das Porsche-Zentrum Stuttgart verweist, handelt es sich zwar um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Gleichwohl ist dieses Unternehmen von den Beklagten rechtlich zu unterscheiden. Die Klägerin hat auch nicht geltend gemacht, dass andere Tuning-Unternehmen direkt bei den Beklagten beziehen können.
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Die Beklagten machen geltend, dass die Lieferung von Porsche-Neuwagen und Original-Porsche-Teilen nur über ihre Vertriebsorganisation, also die Porsche-Zentren als Vertragshändler, erfolge. Sie haben sich darauf berufen, aufgrund der ihrem selektiven Vertriebssystem zugrundeliegenden Vertriebsverträge zu keinen Direktlieferungen an die Klägerin berechtigt zu sein.
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Organisieren die Beklagten den Vertrieb von Porsche-Neufahrzeugen und Original-Porsche-Teilen in zulässiger Weise dergestalt, dass von ihnen allein ihre zugelassenen Vertragshändler direkt beliefert werden, so kann es keine unbillige Behinderung der Klägerin darstellen, wenn sie ebenfalls nicht direkt beliefert wird. Bei der Direktbelieferung handelt es sich dann schon nicht um einen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB aF.
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bb) Diese Erwägungen führen indes nicht zu einer Abweisung des Klageantrags 1 c in der Alternative "die Belieferung … zu verweigern". Durch dieses Verbot wird gewährleistet, dass die Beklagten nicht durch eigene Handlungen die antragsgemäße Belieferung der Klägerin verhindern und sich insbesondere nicht weigern, die Porsche-Zentren mit den aufgrund entsprechender Bestellungen der Klägerin benötigten Fahrzeugen zu beliefern. Ein Anspruch auf Direktbelieferung gegen die Beklagten ergibt sich aus der Verurteilung nach dem Antrag 1 c nicht.
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II. Belieferung mit Original-Porsche-Teilen
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1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht den Urteilstenor zu 1 a als hinreichend bestimmt angesehen und hierzu im Wesentlichen auf seine Ausführungen zum Urteilstenor zu 1 c verwiesen. Den Begriff der Original-Porsche-Teile (Original-Porsche-Ersatzteile, Original-Porsche-Austauschteile, Original-Porsche-Zubehör) hat das Berufungsgericht zutreffend als ausreichend klar angesehen. Es hat sich dafür auf den Sprachgebrauch der Parteien und die "Ergänzenden Leitlinien für vertikale Beschränkungen in Vereinbarungen über den Verkauf und die Instandsetzung von Kraftfahrzeugen und den Vertrieb von Kraftfahrzeugersatzteilen" (ABl. 2010, C 138/5, nachfolgend: Ergänzende Leitlinien Rn. 18), bezogen, wonach es sich um mit der Marke des Kraftfahrzeugherstellers versehene Original-Teile (OEM-Teile) handeln muss. Ebenso wenig bestehen Bedenken gegen die Verwendung des Begriffs "Individualisierung und Veredelung von Kraftfahrzeugen der Marke Porsche". Das Berufungsgericht hat dazu eine von den Beklagten in das Verfahren eingeführte Definition übernommen, wonach "Individualisierung" und " Veredelung" das Fahrzeug-Tuning meine, was bedeute, dass bei Serienfahrzeugen eines Kraftfahrzeugherstellers Veränderungen an Motor, Fahrwerk, Karosserie und/oder Innenraum vorgenommen werden.
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2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch den auf die Belieferung mit Original-Porsche-Teilen gerichteten Antrag zu 1 a für begründet erachtet, soweit er sich nicht auf eigene Tuning-Teile der Beklagten bezieht.
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a) Dabei kann dahinstehen, inwieweit dem Berufungsgericht bei seinen Ausführungen zur Marktabgrenzung und zu einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten bei Ersatzteilen zugestimmt werden kann. Der Ersatzteilmarkt für Fahrzeuge einer bestimmten Marke umfasst grundsätzlich mit dem Markenzeichen des Kraftfahrzeugherstellers versehene Original-Teile (OEM-Teile), von Original-Teile-Anbietern (Zulieferern) hergestellte und vertriebene Original-Teile (OES-Teile) sowie von anderen Teileherstellern produzierte Teile, die den Original-Teilen qualitativ gleichwertig sind (Ident-After-Market-Teile, IAM, vgl. Kommission, Ergänzende Leitlinien Rn. 15). Ob davon aufgrund besonderer Verbraucherpräferenzen bei den an individualisierten und veredelten Porsche-Fahrzeugen interessierten Kunden eine Ausnahme zu machen und der relevante Markt auf OEM-Teile zu verengen ist, wie es das Berufungsgericht angenommen hat, muss vorliegend nicht entschieden werden.
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b) Denn auf die Frage der Marktabgrenzung bei Ersatzteilen kommt es im Streitfall nicht an, weil die Klägerin jedenfalls hinsichtlich des Bezugs derjenigen Teile, die sie für ihren Geschäftsbetrieb benötigt und die nicht als OES- oder IAM-Teile verfügbar sind, von den Beklagten unternehmensbedingt abhängig ist. Die Beklagten sind daher auch insoweit Normadressaten des kartellrechtlichen Diskriminierungs- und Behinderungsverbots (§ 19 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 GWB).
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Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage einer von den Beklagten vorgelegten Ersatzteilliste von 138.270 Teilen oder jedenfalls einer Teilevielfalt annähernd diesen Ausmaßes ausgegangen, wobei nur in geringem Umfang möglicherweise gleichwertige Bezugsalternativen bestünden. Es kann dahinstehen, ob diese Beurteilung zutreffend ist. Die Klägerin hat im Hinblick auf entsprechenden Vortrag der Beklagten die allgemeine Verfügbarkeit der von ihr benötigten Teile als OES- und IAM-Teile in Abrede gestellt und dargelegt, dass sie lediglich Teile für ältere Baureihen und freigegebene Modelle, Verschleißteile wie Keilriemen, Batterien oder Scheibenwischer sowie eine begrenzte Anzahl von Teilen für das aktuelle Modell "911" von Dritten erhalten könne. Insbesondere beim Bezug von Karosserie-, Fahrwerks-, Motor- und Interieur-Teilen für die aktuellen Modelle, die für ihren Geschäftsbetrieb von besonderer Bedeutung seien, bestünden jedoch Einschränkungen. Diese Darlegungen werden durch die von den Beklagten vorgelegten Listen zur Verfügbarkeit von OES-Teilen und Teilen anderer Hersteller für Porsche-Fahrzeuge sowie durch den in der Revisionsbegründung in Bezug genommenen und mit Beispielen unterlegen Vortrag, wonach über 90% der für Porsche-Fahrzeuge verwendeten Fahrzeugkomponenten von unabhängigen Teileherstellern stammten, nicht widerlegt. Denn die Beklagten haben nicht dargelegt, dass die Klägerin tatsächlich alle von ihr benötigten Teile anderweitig beziehen kann.
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Der revisionsrechtlichen Prüfung ist danach jedenfalls zugrunde zu legen, dass eine für den Geschäftsbetrieb der Klägerin qualitativ nicht unwesentliche Menge von Ersatzteilen ausschließlich über die Beklagten und ihre Vertriebsorganisation bezogen werden kann. Im Hinblick auf diese Teile besteht eine unternehmensbedingte Abhängigkeit der Klägerin, so dass die Beklagten Normadressaten des kartellrechtlichen Diskriminierungs- und Behinderungsverbots sind.
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c) Indem die Beklagten veranlassen, dass die Klägerin nicht mit Original-Porsche-Teilen beliefert wird, behindern sie die Klägerin im Wettbewerb.
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d) Diese Behinderung ist unbillig, ohne dass zwischen anderweitig nicht erhältlichen (dazu aa)) und durch gleichwertige OES- oder IAM-Teile ersetzbaren (dazu bb) Teilen zu unterscheiden ist. Eine abweichende Beurteilung gilt allein für diejenigen Teile, die von den Beklagten ausschließlich für eigene Tuning-Programme verwendet werden (dazu cc)).
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aa) Ist ein Teil nur als Original-Porsche-Teil verfügbar, führt die von den Beklagten veranlasste Nichtbelieferung der Klägerin dazu, dass sie als Anbieter von Tuning-Leistungen vom Markt verdrängt oder jedenfalls in der Gestaltung ihres Angebots dahingehend beschränkt wird, dass sie keine Tuning-Maßnahmen mehr anbieten kann, für die sie solche Original-Porsche-Teile benötigt.
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(1) Die damit verbundene Verdrängung oder nachhaltige Beeinträchtigung der Klägerin im Wettbewerb mit den ebenfalls Tuning-Maßnahmen anbietenden Beklagten ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes unbillig. Dabei kann zunächst weitgehend auf die Interessenabwägung zum Antrag 1 c Bezug genommen werden (vgl. o. Rn. 62-74).
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(2) Für den Ersatzteilbereich bestehen keine Besonderheiten, die für den Antrag 1 a zu einem grundsätzlich anderen Ergebnis der Interessenabwägung führen könnten als für den Antrag 1 c.
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Art. 4 Buchst. b Nr. iv Vertikal-GVO lässt zwar ausdrücklich zu, dass der Abnehmer in einer Vertikalvereinbarung darin beschränkt werden darf, Teile, die zur Weiterverwendung geliefert werden, an Kunden zu verkaufen, die diese Teile für die Herstellung derselben Art von Waren verwenden würden, wie sie der Anbieter herstellt. Diese Bestimmung ermöglicht es, den Verkauf der gelieferten Teile an Wettbewerber des Anbieters auszuschließen. Sie gilt aber nur, wenn es sich um eine Lieferung von Teilen zur Weiterverwendung handelt. Davon wird der unveränderte Weiterverkauf der gelieferten Teile und damit der Ersatzteilhandel nicht erfasst. Eine Lieferung zur Weiterverwendung erfolgt vielmehr nur, wenn die Vertragsware eine Vorleistung für vom Abnehmer hergestellte Waren darstellt (vgl. Vertikal-Leitlinien Rn. 55; Ellger in Immenga/Mestmäcker, EU Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Art. 4 Vertikal-GVO Rn. 85; Nolte in Langen/Bunte, EU Kartellrecht, 12. Aufl., nach Art. 101 AEUV Fallgruppen Rn. 507). Damit wird der Schutz des Zulieferers in industriellen Zulieferverträgen bezweckt. Zugleich wird die Wertschöpfung durch Weiterverarbeitung gefördert, indem Zulieferverträge erleichtert werden. Denn ohne die Bestimmung des Art. 4 Buchst. b Nr. iv Vertikal-GVO könnten Anbieter, die zugleich selbst Weiterverarbeiter sind, davon abgehalten werden, ihre Vorprodukte an andere Weiterverarbeiter zu liefern, weil sie befürchten müssten, dass die Vorprodukte von diesen unkontrolliert an weitere Konkurrenten verkauft werden.
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Soweit Art. 4 Buchst. b Nr. iv Vertikal-GVO nicht unmittelbar anwendbar ist, ist dieser Vorschrift auch keine Wertung zu entnehmen, aus der sich eine Rechtfertigung für die Verweigerung der Ersatzteillieferung durch die Beklagten ergeben könnte. Im Streitfall ist es die Klägerin, die Original-Porsche-Teile zum Zweck einer Wertschöpfung nachfragt. Das ist deutlich, soweit sie die Teile zum Zweck der Veredelung und Individualisierung von Porsche-Serienfahrzeugen oder zur Instandsetzung oder Wartung durch sie veredelter oder individualisierter Fahrzeuge beziehen will. Aber auch soweit die Klägerin eine Belieferung mit Teilen zur Instandsetzung und Wartung von Porsche-Serienfahrzeugen begehrt, gilt nichts anderes. Hier ist es ebenfalls die Klägerin, die die Teile nicht unverändert weiterverkauft, sondern sie wertschöpfend einbaut oder für eine Wartungs- oder Reparaturdienstleistung verbraucht. Dagegen verkaufen die Porsche-Zentren die hier in Rede stehenden Teile unverändert weiter, so dass insoweit nur ihre Funktion als Teilehändler betroffen ist. Die Verkaufsbeschränkung zulasten der Klägerin ist damit nicht zum Schutz der Porsche-Zentren erforderlich, die bestimmungsgemäß ohnehin auch unabhängige Werkstätten mit diesen Teilen beliefern.
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bb) Die Klägerin kann aber nicht nur verlangen, dass die Ausführung ihrer Bestellungen bei Porsche-Zentren nicht von den Beklagten verhindert wird, soweit es sich um Porsche-Original-Teile handelt, die nicht als OES- oder IAM-Teile verfügbar sind. Entsprechend dem Antrag zu 1 a steht der Klägerin dieser Anspruch vielmehr im Hinblick auf alle Original-Porsche-Teile zu, die die Beklagten vertreiben. Die Behinderung der Klägerin beim Ersatzteilbezug durch die Beklagten ist grundsätzlich in Bezug auf alle Original-Porsche-Teile unbillig.
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Bei der insoweit maßgeblichen Interessenabwägung ist auf Seiten der Klägerin zunächst zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit zur Bestellung von Original-Porsche-Teilen für sie die naheliegende, bequeme und nicht substituierbare Möglichkeit zum Bezug eines vollständigen Sortiments von solchen Ersatzteilen darstellt, die den von ihren Kunden an die Arbeit der Klägerin gestellten Qualitätsanspruch ohne weiteres erfüllen können. Zwar ist es für ein nicht dem Vertriebs- oder Servicenetz eines Fahrzeugherstellers angehörendes Unternehmen nicht schon deshalb unzumutbar, Kfz-Ersatzteile und -Zubehör bei Dritten zu beziehen, weil es dafür schlechtere Preise zahlen oder längere Lieferfristen in Kauf nehmen muss als bei einem Direktbezug vom Hersteller (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2011 - KZR 6/09, BGHZ 189, 94 Rn. 33 - MAN-Vertragswerkstatt). Im Streitfall müsste die Klägerin aber darüber hinaus für jedes einzelne Teil eine fehlende anderweitige Bezugsmöglichkeit außerhalb der Vertriebsorganisation der Beklagten darlegen. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin im Hinblick auf die Vielzahl unterschiedlicher Teile und Lieferanten ein anerkennenswertes Interesse daran hat, dies zu vermeiden. Andernfalls wäre die Klägerin bei ihrer Einkaufstätigkeit zu einem unverhältnismäßigen Rechercheaufwand und in der Folge zu einer unwirtschaftlichen Vervielfachung ihrer Bezugsquellen gezwungen. Diese Beurteilung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin in ihr geeignet erscheinenden Fällen OES- und IAM-Produkte einkauft, wie es das Berufungsgericht dem Vortrag der Beklagten entnommen hat.
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Demgegenüber sind keine überwiegenden anerkennenswerten Interessen der Beklagten erkennbar, eine Belieferung der Klägerin mit dem Gesamtsortiment an Porsche-Original-Teilen zu verhindern. Gegenüber der Behinderung der Klägerin als Wettbewerber beim Tuning von Porsche-Fahrzeugen können sich die Beklagten wie vorstehend Rn. 64, 66 bereits ausgeführt mit Erfolg weder auf ihre Vertriebsgestaltungsfreiheit noch auf den Grundsatz berufen, dass niemand fremden Wettbewerb fördern muss.
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Der Belieferungsanspruch der Klägerin ist deshalb nicht auf anderweitig nicht erhältliche Teile beschränkt.
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cc) Eine abweichende Beurteilung ist allerdings für solche Zubehörteile geboten, die von den Beklagten ausschließlich für ihre eigenen Tuning-Programme bestimmt sind und auch nur dafür verwendet werden.
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Beim Angebot von Tuning-Teilen stehen sich die Parteien als Wettbewerber gegenüber. Dabei werden die Teile des Tequipment-Programms von den Beklagten an die Porsche-Zentren geliefert, die im Kundenauftrag die Veredelung und Individualisierung durchführen. Diese Tuning-Teile werden also von den Beklagten an die Porsche-Zentren zu einer wertschöpfenden Weiterverwendung und von vornherein nicht zum unveränderten Weiterverkauf geliefert. Nach Art. 4 Buchst. b Nr. iv Vertikal-GVO können die Beklagten daher den Porsche-Zentren untersagen, die Klägerin mit diesen Teilen zu beliefern, soweit die Klägerin eine Verwendung für eigene Tuning-Maßnahmen bezweckt.
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Diese Regelung ist auch im Rahmen der Interessenabwägung nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB zu beachten. In Verbindung mit dem Grundsatz, dass niemand zur Förderung fremden Wettbewerbs verpflichtet ist, führt sie hinsichtlich der Belieferung der Klägerin mit Tuning-Teilen der Beklagten zur Abweisung der Klage. Die Klägerin ist auch nicht auf den Bezug der Tuning-Teile der Beklagten für ihr Tuning-Geschäft angewiesen, weil sie ihre Tuning-Teile selbst entwickeln kann. Könnte sie auf die Tuning-Teile der Beklagten als Vorprodukte für ihre eigenen Tuning-Teile zurückgreifen, erhielte die Klägerin im Tuning-Geschäft einen nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung gegenüber den Beklagten.
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Soweit die Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz geltend macht, Tequipment-Teile der Beklagten zu benötigen, um von den Beklagten mit deren Tuningkomponenten umgerüstete Fahrzeuge zu reparieren, wird dieses Begehren vom Antrag zu 1 a nicht umfasst. Dieser Unterlassungsantrag bezieht sich allein auf die Belieferung zum Zweck des Tunings durch die Klägerin, zum Zweck der Instandsetzung und Wartung der von ihr modifizierten Fahrzeuge sowie zur Instandsetzung und Wartung von Porsche-Serienfahrzeugen. Von den Porsche-Zentren nachträglich umgerüstete Fahrzeuge sind keine Porsche-Serienfahrzeuge mehr.
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III. Zugang zum Diagnose- und Informationssystem PIWIS
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Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten bestätigt hat, der Klägerin Zugang zum Diagnose- und Informationssystem PIWIS zu den jeweils geltenden Konditionen für unabhängige Werkstätten zu gewähren.
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1. Das Berufungsgericht hat den Zugang zum PIWIS für die Geschäftstätigkeit der Klägerin als unverzichtbar angesehen. Es hat dazu auf die Ergänzenden Leitlinien (Rn. 62 ff.) verwiesen, in denen die Bedeutung des Zugangs unabhängiger Marktteilnehmer zu technischen Informationen des Herstellers hervorgehoben wird. Im Übrigen hat es auf seine Ausführungen zur Neuwagen- und Ersatzteilbelieferung Bezug genommen.
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2. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
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a) Hinsichtlich der Gestattung des Zugangs zum PIWIS sind die Beklagten marktbeherrschend. Niemand außer ihnen kann diesen Zugang gewähren. Es gibt dafür auch keine Substitutionsprodukte.
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b) Soweit die Klägerin PIWIS zur Wartung und Instandsetzung von Porsche-Serienfahrzeugen nutzen will, stellt sich die Verweigerung dieses Zugangs ohne weiteres als unbillige Behinderung dar. Aber auch soweit die Klägerin PIWIS im Rahmen von Tuning-Maßnahmen nutzen möchte, gilt nichts anderes. Die technischen Eingriffe, die von der Klägerin an Porsche-Serienfahrzeugen im Rahmen des Tunings vorgenommen werden, erfordern zwangsläufig Neueinstellungen und Überprüfungen, für die eine Nutzung von PIWIS unverzichtbar ist. Mit einer Verweigerung des Zugangs zu PIWIS würden die Beklagten daher die Klägerin als unabhängiges Tuning-Unternehmen vom Markt verdrängen und dadurch den Absatz ihrer eigenen Tuning-Programme fördern. Dies ist weder mit der Freiheit zur Vertriebsgestaltung noch im Hinblick auf den Grundsatz, dass niemand zur Förderung des Wettbewerbs eines Konkurrenten verpflichtet ist, zu rechtfertigen. Ein solches Verhalten stellt vielmehr den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht die steigende Bedeutung elektronischer Diagnosen bei Arbeiten an Kraftfahrzeugen hervorgehoben.
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c) Daran ändert auch nichts, dass nach dem "Kauf- und Lizenzvertrag PIWIS für unabhängige Werkstätten" zwischen den Parteien vom 16. August 2004 Systemeingriffe im Zuge von Tuning-Maßnahmen ausgeschlossen waren, infolge der Verpflichtung der Beklagten, Zugang zu PIWIS zu gewähren, solche Systemeingriffe durch die Klägerin aber weiter erfolgen werden. Das Berufungsgericht hat - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass Veränderungen am Fahrzeug im Zuge der Individualisierung und Veredelung korrespondierende Veränderungen in der dem Basismodell mitgegebenen Software unumgänglich erfordern und dass gerade das Belassen einer Software-Auslegung auf Standardeinstellung Risiken für das Fahrzeug schafft. Durch den mit den Beklagten abzuschließenden Lizenzvertrag darf die Klägerin deshalb nicht an solchen Software-Veränderungen gehindert werden, die für ihre Tuning-Maßnahmen erforderlich sind.
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d) Das Berufungsgericht hat ferner keine Feststellungen dazu getroffen, dass über PIWIS vorgenommene Neueinstellungen bei getunten Porsche-Fahrzeugen zu Beeinträchtigungen der Verkehrssicherheit geführt hätten. Entsprechende Risiken haben die Beklagten lediglich pauschal behauptet.
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IV. Rundschreiben an die Porsche-Vertriebsorganisation (Antrag 2 a)
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Auch die gegen die Verurteilung nach dem Antrag 2 a gerichtete Revision der Beklagten hat im Ergebnis keinen Erfolg.
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1. Mit dem Antrag zu 2 a soll den Beklagten verboten werden, die Porsche-Vertriebsorganisation dazu zu veranlassen, die Klägerin nicht mehr mit Original-Porsche-Teilen und/oder mit neuen oder neuwertigen Fahrzeugen der Marke Porsche zu den im Klagantrag 1 a und 1 c genannten Zwecken und zu den jeweils gültigen Preisen und Konditionen zu beliefern, insbesondere wenn dies geschieht wie mit dem als Anlage zum Klageantrag beigefügten Rundschreiben der Beklagten zu 2.
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2. Der Antrag 2 a erfasst damit dieselben Verhaltensweisen, die in der Alternative "verweigern zu lassen" auch bereits in den Anträgen zu 1 a und c beschrieben sind, wobei die beanstandete Verletzungsform lediglich durch den Verweis auf das Rundschreiben der Beklagten konkretisiert, jedoch nicht darauf beschränkt wird. Zwischen "verweigern zu lassen" (Antrag zu 1 a und c) und "zu veranlassen" (Antrag zu 2 a) ist kein rechtserheblicher Unterschied zu erkennen. Das Berufungsgericht nimmt zwar an, mit der Wendung "verweigern zu lassen" könnten auch andere Einwirkungsmöglichkeiten der Beklagten auf eine Nichtbelieferung der Klägerin erfasst werden. Das Berufungsgericht hat aber nicht ausgeführt, um welche Einwirkungsmöglichkeiten es sich dabei handeln soll. Auf von der Klägerin gehaltenen Vortrag hat es dazu nicht verwiesen. Solche Einwirkungsmöglichkeiten sind auch nicht ersichtlich. Jedes "verweigern lassen" stellt zugleich notwendig ein "veranlassen" dar.
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Daran ändert die Erwägung der Revisionserwiderung nichts, das mit dem Antrag 2 a angegriffene Rundschreiben sei auch als unzulässiger Boykottaufruf und unlautere Wettbewerberbehinderung nach § 4 Nr. 11 UWG einzuordnen. Denn dadurch wird im Streitfall kein zusätzlicher Streitgegenstand eingeführt, dies umso weniger, als die Klägerin die Anträge 1 a und c ebenfalls auch auf Boykott und Wettbewerberbehinderung gestützt hat.
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3. Gleichwohl ist der Antrag zu 2 a nicht mangels Rechtsschutzbedürfnis abzuweisen. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass der Antrag zu 2 a lediglich als Beispiel für von den Anträgen zu 1 a und c erfasste Verletzungshandlungen in der Variante "verweigern zu lassen" zu verstehen ist. Eine darüber hinausgehende Bedeutung soll diesem Antrag nicht zukommen.
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4. Mit diesem Inhalt hat die Verurteilung nach dem Antrag zu 2 a Bestand. Das von dem Antrag 2 a erfasste Handeln der Beklagten ist als Teilmenge im Verbotsumfang der begründeten Anträge zu 1 a und c enthalten und daher ebenso verboten.
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V. Feststellung der Schadensersatzpflicht
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Die vom Berufungsgericht im Grundsatz zu Recht bestätigte Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist im Umfang lediglich im Hinblick auf den Erfolg der Revision zum Klageantrag 1 a hinsichtlich der eigenen Tuning-Teile der Beklagten und zum Klageantrag 1 c in der Variante "zum Zwecke des Erwerbs im konkreten Auftrag eines Kunden" (vgl. o. Rn. 100 ff. und Rn. 37 ff.) zu beschränken.
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VI. Abmahnkosten
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Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 9.012,-- € Abmahnkosten zuzüglich Zinsen wendet.
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Mit Anwaltsschreiben vom 13. Juli 2007 hat die Klägerin die Beklagten wegen des Schreibens zur Beendigung der Geschäftsbeziehung vom 11. Juli 2007 abmahnen und unter Fristsetzung zur Unterlassung auffordern lassen. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass sich die Abmahnung allein auf die Forderungen nach Belieferung mit Original-Porsche-Teilen (Antrag 1 a) und Zugang zum PIWIS (Antrag 1 b) bezog. Eine Belieferung mit Tuning-Teilen der Beklagten war nicht erkennbar Gegenstand der Abmahnung. Damit war die Abmahnung insgesamt berechtigt.
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Das Berufungsgericht hat den Gegenstandswert der Abmahnung mit 1 Mio. € bewertet und im Hinblick auf die Komplexität der Angelegenheit eine Geschäftsgebühr von 2,0 für angemessen erachtet. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
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Der Antrag auf Erstattung von Abmahnkosten erweist sich somit in Höhe einer zweifachen Gebühr aus 1 Mio. € (Gegenstandswert der Abmahnung) auf Grundlage der am 13. Juli 2007 geltenden Gebührentabelle (Anlage 2 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) als begründet, mithin also in Höhe von 8.992 € zuzüglich der Kostenpauschale von 20 € gemäß Nr. 7002 VV RVG. Daraus ergibt sich der vom Berufungsgericht zugesprochene Betrag von 9.012 €.
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VII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
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Limperg Meier-Beck Kirchhoff
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Bacher Deichfuß
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin verlangt Schadensersatz und Unterlassung im Zusammenhang mit der Nichtberücksichtigung ihres Angebots in einer Jahresausschreibung der Beklagten zur Lieferung von StVO-Hinweisschildern und Zubehörteilen sowie Demontage, Montage und Änderung von Transparenten, Großschildern und Aufstellvorrichtungen zur Unterhaltung und Erneuerung auf den Betriebsstrecken einer Dienststelle der Autobahndirektion Südbayern. Zu den Vergabeunterlagen gehörte die Klausel 32 "Fachpersonal", die, soweit hier von Interesse, lautet: "Die Bieter müssen als Herstellerfirma gelten und der Güteschutzgemeinschaft Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen e.V. angehören …"
- 2
- Das Angebot der Klägerin war zwar das wirtschaftlich günstigste, wurde von der Beklagten aber von der Wertung ausgeschlossen, weil die Klägerin die Fachpersonalklausel nicht erfüllt. Diese hat daraufhin begehrt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den aus der Nichtberücksichtigung ihres Angebots entstandenen Schaden, die im Falle der Auftragsdurchführung erzielten Deckungsbeiträge für allgemeine Geschäftskosten und den erzielten Gewinn , zu erstatten. Des Weiteren hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zukünftig zu unterlassen, bei öffentlichen Ausschreibungen von Beschilderungsarbeiten nach der VOB/A als zwingende Bieterqualifikation vorzugeben, dass die Bieter Herstellerunternehmen sein und der Güteschutzgemeinschaft Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtung e.V. angehören müssten. Dazu hat sie vorgetragen, die Ausschreibung habe sich in ihrem Schwerpunkt an Bauunternehmen gerichtet, die Beschilderungsarbeiten durchführten und typischerweise nicht zugleich Hersteller von Verkehrsschildern und dementsprechend auch nicht Mitglieder der Gütegemeinschaft Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtung seien. Hersteller und Lieferanten von Verkehrsschildern seien - da keine Bauunternehmen im Sinne der VOB/A - gar nicht in der Lage, die ausgeschriebenen Bauleistungen auszuführen. Die Klausel 32 der Baubeschreibung verstoße insoweit gegen das aus § 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/A 2006 herzuleitende Selbstausführungsgebot. Demgemäß erweise sich die Forderung, dass die Bieter jener Gütergemeinschaft angehören müssten, als ein nicht sachgerechtes Ausschreibungskriterium, das die Bauunternehmen, die für die Erbringung der den Kernbereich der Ausschreibung bildenden Bauarbeiten qualifiziert seien, auf unbillige Weise von der Auftragsvergabe ausschließe. Den Belangen der Beklagten hätte angemessen durch Einbeziehung von qualifizierten Herstellerunternehmen als Subunternehmen für die Lieferung der Schilder und Erbringung bestimmter Leistungen (Verarbeitung von Reflexfolien) entsprochen werden können.
- 3
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Das Landgericht hat ihr stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen und die Revision zugelassen.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat kartellrechtliche Ansprüche der Klägerin mit der Begründung verneint, die Beklagte sei auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht als Normadressat von § 20 Abs. 1 GWB anzusehen. Wie Art. 102 AEUV (vormals Art. 82 EG) sei die Vorschrift im Interesse eines einheitlichen kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs auf die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand nicht anzuwenden, wenn die erworbenen Güter - wie hier - im Rahmen der Erledigung des öffentlichen Auftrags Verwendung fänden.
- 6
- Einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB wegen Verletzung eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, die Klägerin habe nicht in schutzwürdiger Weise auf die Vergaberechtskonformität des Vorgehens der Beklagten vertraut. Die Klägerin müsse sich der im Rechtsstreit geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeit der Verwendung von Klausel 32 bereits im Vergabeverfahren bewusst gewesen sein. Da sie es gleichwohl unterlassen habe, die Vergabestelle hierauf hinzuweisen, fehle es im Streitfall an einem die Haftung der Beklagten begründenden Vertrauenstatbestand. Erkenne der Bieter oder habe er - wovon im Streitfall jedenfalls auszugehen sei - erkennen müssen , dass die Leistung nicht ordnungsgemäß ausgeschrieben worden sei, handele er bei der Abgabe seines Angebots nicht im Vertrauen darauf, dass das Vergabeverfahren insoweit nach den einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts abgewickelt wird, und sei deshalb nicht schutzwürdig.
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- II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung trägt die ausgesprochene Abweisung der Klage nicht. Die Verneinung eines durch einen Vergaberechtsverstoß der Beklagten
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- ausgelösten Schadensersatzanspruchs der Klägerin wegen fehlenden Vertrauens in die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ist mit der neueren, allerdings erst nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vereinbar. Danach ist der auf Verstöße des öffentlichen Auftraggebers gegen Vergabevorschriften gestützte Schadensersatzanspruch des Bieters nicht daran geknüpft, dass der klagende Bieter auf die Einhaltung dieser Regelungen durch den Auftraggeber vertraut hat. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Auftraggeber durch Missachtung von Vergabevorschriften seine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der Bieter und potenziellen Bieter verletzt und einem durch diese Vorschriften geschützten Unternehmen hierdurch Schaden zugefügt hat (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 - Rettungsdienstleistungen II). Dies hat das Berufungsgericht - nach seinem Ausgangspunkt folgerichtig - nicht geprüft. III. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat man9 gels tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts, die eine Beurteilung der Zulässigkeit der Fachpersonalklausel erlaubten, verwehrt. Der Rechtsstreit ist vielmehr unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug
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- zu prüfen haben, ob es als eine Verletzung ihrer Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB anzusehen ist, wenn die Beklagte die Angebote von Bietern, die nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, VergabeR 2008, 641 Rn. 11 - Sporthallenbau) für die Ausführung des als Bauleistung ausgeschriebenen Auftrags geeignet wären und nur die Voraussetzungen der Fachpersonalklausel nicht erfüllen, unter Berufung auf diese Bedingung aus der Wertung nimmt. Dabei wird das Berufungsgericht zu bedenken haben, dass der sparsa11 me Einsatz der Haushaltsmittel, dessen Verwirklichung das Vergaberecht infolge seiner herkömmlich haushaltsrechtlichen Prägung verpflichtet ist, durch eine wettbewerbsbetonte Gestaltung der Vergabeverfahren gefördert werden soll. Für den Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der vom Sekundärrecht der Europäischen Union vorgegebenen Schwellenwerte ergibt sich die Verpflichtung zur Beschaffung von Waren sowie Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb aus § 97 Abs. 1 GWB. Aber auch außerhalb des Geltungsbereichs dieser Norm sind öffentliche Auftraggeber bei der Auftragsvergabe dem Wettbewerbsprinzip verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2011 - X ZR 92/09, VergabeR 2011, 709 - Ortbetonschacht). In § 2 Nr. 1 Satz 2 der im Streitfall anzuwendenden Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Ausgabe 2006 (VOB/A 2006) ist für die Vergabe öffentlicher Aufträge bestimmt, dass der Wettbewerb die Regel sein soll. Das erlegt den Vergabestellen die Verpflichtung auf, die Auftragsvergabe nach Möglichkeit wettbewerbsintensiv auszugestalten. Außerdem hat die Beklagte ihren Bedarf als Bauauftrag ausgeschrieben , womit bei öffentlicher Ausschreibung grundsätzlich einhergeht, dass sich alle Unternehmen bewerben können, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen und die erforderliche Eignung aufweisen (§ 8 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 3 VOB/A 2006). Das Vergabeverfahren ist zwar im Streitfall in der an sich wettbewerbs12 freundlichen Vergabeart der öffentlichen Ausschreibung (§ Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2006) durchgeführt worden, die Beklagte hat den Wettbewerb jedoch durch die eine zusätzliche Anforderung an die Eignung der Bewerber beinhaltende Fachpersonalklausel von vornherein in einer Weise beschränkt, die auf die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung (§ 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A 2006) hinausläuft. Insoweit wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob eine den Belangen der Vergabestelle genügende Ausführung auch zu gewährleisten war, indem Bauunternehmen sich als Bieter beteiligen, welche die Schilder und gegebenenfalls bestimmte Spezialarbeiten über qualifizierte Herstellerunternehmen als Nachunternehmer beschaffen. Ob in der Beschränkung des Wettbewerbs auf Unternehmen im Sinne der Fachpersonalklausel eine Verletzung von Rücksichtnahmepflichten gegenüber Unternehmen liegt, die nicht in dieser Weise qualifiziert sind, hängt danach maßgeblich davon ab, ob für die Beschränkung auf qualifizierte Herstellerunternehmen Gründe vorlagen, die denen vergleichbar sind, unter denen eine beschränkte Ausschreibung zulässig ist (vgl. § 3 Nr. 3 VOB/A 2006) oder die die Verengung des Wettbewerbs sonst als rechtmäßig erscheinen lassen. Diese Abwägung vorzunehmen obliegt grundsätzlich dem Tatrichter. 2. Sollte das Berufungsgericht infolge der vorgenannten Abwägung ei13 ne Verletzung der Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gegenüber der Klägerin bejahen, so steht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der auf das positive Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch einem bei der Zuschlagserteilung übergangenen Bieter unter Kausalitätsgesichtspunkten zu, wenn ihm bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Auftrag hätte erteilt werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2010 - X ZR 86/08, VergabeR 2010, 855 Rn. 16 - Abfallentsorgung). Diese Anforderung ist nicht dahin zu verstehen, dass die Vergabestelle sich in Fällen wie dem vorliegenden gegenüber dem übergangenen Bieter darauf berufen könnte, ihm hätte wegen der vergaberechtswidrigen Ausgestaltung der Vergabeunterlagen der Zuschlag in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren gar nicht erteilt werden können. Bei dieser Sichtweise wäre der öffentliche Auftraggeber von jeglicher Haftung für die Verwendung vergaberechtswidriger Vergabeunterlagen freigestellt. Mit dem Vorbehalt, dass dem übergangenen Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, soll vielmehr in erster Linie verhindert werden, dass ein Bieter, dessen Angebot selbst nicht ausschreibungskonform ist und dem deshalb der Auftrag nicht hätte erteilt werden dürfen, Schadensersatz erhält (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 115/04, VergabeR 2007, 73 Rn. 11). Ob ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch trotz Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter im Einzelfall deshalb ausscheidet, weil bei Wegfall einer in den Vergabeunterlagen enthaltenen vergaberechtswidrigen Klausel eine vergaberechtskonforme Auftragsvergabe nicht mehr möglich erscheint , bedarf hier nicht der Entscheidung. Denn die Nichtberücksichtigung der Fachpersonalklausel bedeutet lediglich, dass die Eignungsprüfung unter An- wendung der allgemeinen Eignungskriterien (§ 2 Nr. 1 Satz 1, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A 2006) vorzunehmen ist. 3. Hingegen kann, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen
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- hat, der geltend gemachte vorbeugende Unterlassungsanspruch nicht aus § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB hergeleitet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann aus § 280
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- Abs. 1 BGB aus einem durch Vertrag begründeten Schuldverhältnis zwar neben dem Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch ein Unterlassungsanspruch abgeleitet werden. Das gilt aber nur, solange eine Verletzungshandlung im konkreten Vertragsverhältnis noch andauert. Hingegen begründet eine solche Pflichtverletzung keinen Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Verletzung künftiger, noch nicht geschlossener Verträge (BGH, Urteil vom 11. September 2008 - I ZR 74/06, BGHZ 178, 63 Rn. 17 - bundesligakarten.de), wie ihn die Klägerin hier geltend macht. Diese Grundsätze gelten gleichermaßen, wenn nicht Ansprüche aus ei16 nem vertraglichen Schuldverhältnis in Rede stehen, sondern es sich, wie hier, um ein durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen - als die eine vergaberechtliche Ausschreibung einzuordnen ist (BGHZ 190, 89 Rn. 11 - Rettungsdienstleistungen II) - begründetes Schuldverhältnis handelt. Ein Bieter kann - worum es hier nicht geht - zur Vermeidung einer Verletzung von Rücksichtnahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB innerhalb des konkreten Vergabeverfahrens Unterlassung vergaberechtswidriger Ausschreibungsbedingungen verlangen. Wenn aber schon beim geschlossenen Vertrag ein entsprechender Anspruch nicht über die noch andauernde Verletzung hinaus besteht, kann aus § 280 in Verbindung mit § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB erst recht kein Anspruch darauf hergeleitet werden, bestimmte Handlungen in etwaigen künftigen Vertragsverhandlungen (Ausschreibungen) zu unterlassen. 4. Eine - dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs vorbehaltene - Stel17 lungnahme zu der Frage, ob der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf § 33 Abs. 1 GWB gestützt werden kann oder ob dem entgegensteht, dass die Beklagte, auch wenn ihr auf dem relevanten sachlichen und räumlichen Markt eine marktbeherrschende Stellung zukommen sollte, gleichwohl nicht Normadressatin des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots ist, ist beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht veranlasst. Unabhängig hiervon dürfte, sollte sich die Verwendung der Fachpersonalklausel als vergaberechtskonform erweisen (oben III 1), für einen kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch von vornherein nur Raum sein, wenn die Benutzung der Klausel allein durch den Umstand, dass sich ein Normadressat des Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs. 1 und 2 GWB) ihrer bedient, in einem anderen Licht erschiene als bei einem nicht marktbeherrschenden oder marktstarken öffentlichen Auftraggeber. Stellt sich die Anwendung der Fachpersonalklausel umgekehrt als vergaberechtswidrig dar, dürfte darin zugleich eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne von § 20 Abs. 1 und 2 GWB zu sehen sein. Meier-Beck Gröning Bacher Richter am Bundesgerichtshof Hoffmann kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Meier-Beck Schuster
LG München I, Entscheidung vom 31.03.2010 - 37 O 17734/09 -
OLG München, Entscheidung vom 11.11.2010 - U (K) 2872/10 -
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens werden zu 2/3 der Betroffenen zu 2 und zu 1/3 dem Bundeskartellamt auferlegt.
Der Wert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf 500.000 € festgesetzt.
Gründe:
- 1
- I. Die Betroffene zu 2 (im Folgenden: X. ) betreibt in Deutschland 19 Kalksandsteinwerke, davon acht in Norddeutschland. Sie hält eine Kommanditbeteiligung von 17,5027 % an der Betroffenen zu 1 (im Folgenden: N. ). Die N. ist mit der Herstellung, dem Vertrieb und dem Handel mit Kalksandstein und anderen Baustoffen befasst und betreibt an den Standorten Kaltenkirchen, Harburg, Buxtehude, Osterholz-Scharmbeck und Lüneburg ihrerseits fünf Kalksandsteinwerke.
- 2
- Neben X. und der Verwaltungsgesellschaft N. GmbH sind an der N. vier weitere Kommanditisten, die Betroffenen zu 3 bis 6, beteiligt, die sich selbst nicht (mehr) mit dem Vertrieb von Kalksandstein befassen. Dabei handelt es sich um die H. Baustoffwerke GmbH & Co. KG (H. ), die Baustoffwerke Bu. GmbH & Co. KG (Bu. ), die Ho. Beteiligungen GmbH & Co. KG (Ho. ) und die Industriebetriebe H. M. Br. GmbH & Co. KG (Br. ). Bu. ist eine 100-prozentige Tochter der Kalksandsteinwerk B. & D. GmbH & Co. KG (B & D), deren Anteile wiederum zu je 50 % von Ursula B. und Alfred D. gehalten werden, die auch die Geschäfte der B & D führen. In gleicher Weise sind Ursula B. und Alfred D. auch an der Kalksandsteinwerk G. GmbH & Co. KG (G. ) geschäftsführend beteiligt, die ihrerseits alle Anteile an H. und alle Anteile an deren Schwestergesellschaft H. Baustoffwerke P. GmbH (H. P. ) hält, die in Parchim ein Kalksandstein- und Porenbetonwerk betreibt.
- 3
- Die N. hat einen im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Beirat, in den X. , H. , Ho. und Br. je ein Mitglied entsandt haben. Der Beirat bestellt die beiden Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft und entscheidet , wenn diese sich nicht einigen. Eine Reihe von Geschäften bedarf der Zustimmung des Beirats.
- 4
- Das Bundeskartellamt hat festgestellt, dass die Durchführung des Gesellschaftsvertrages der N. gegen § 1 GWB und Art. 81 EG verstoße. Es hat X. verpflichtet, spätestens drei Monate nach Zustellung seines Beschlusses aus der Gesellschaft auszuscheiden; die Frist hat es während des Beschwerdeverfahrens auf ein Jahr neu festgesetzt. Schließlich hat das Kartellamt X. untersagt, weiterhin an Sitzungen des Beirats der N. teilzunehmen, ihre Stimmrechte im Beirat auszuüben sowie Protokolle der Beiratssitzungen anzufordern oder einzusehen. Den übrigen Betroffenen hat das Kartellamt untersagt , X. Protokolle der Beiratssitzungen zugänglich zu machen.
- 5
- Auf die Beschwerde der X. hat das Beschwerdegericht die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 81 EG sowie die Verpflichtung aufgehoben, aus der N. auszuscheiden. Im Übrigen hat es die Beschwerde zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zugelassen.
- 6
- Hiergegen richten sich die Beschwerden der X. und des Bundeskartellamts.
- 7
- II. Die zulässigen Beschwerden sind nicht begründet, weil weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 74 Abs. 2 GWB).
- 8
- 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 9
- Die Durchführung des Gesellschaftsvertrages der N. verstoße gegen § 1 GWB. Mit dem Vertrag werde eine Einschränkung des (Preis-)Wettbewerbs zwischen X. und H. untereinander und im Verhältnis zur N. bewirkt. Alle drei Gesellschaften seien auf demselben Regionalmarkt als Hersteller und Anbieter von Kalksandstein tätig; H. seien nämlich entsprechend § 36 Abs. 2 GWB die Kalksandsteinaktivitäten ihrer Schwestergesellschaft H. P. zuzurechnen, da H. und H. P. unter der einheitlichen Leitung von G. stünden und alle drei Gesellschaften als wettbewerbliche Einheit anzusehen seien. Muttergesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens , die auf demselben Markt tätig seien, seien im Allgemeinen versucht, durch Abstimmung ihrer Geschäftspolitik oder bewusste Zurückhaltung die Intensität des Wettbewerbs zu verringern. Für die Annahme, dass X. und H. ihre Beteiligung an der N. zur Koordinierung ihres Wettbewerbsverhaltens nutzen und hierdurch eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirken würden, reiche dies jedoch allein nicht aus; geboten sei vielmehr eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen. Eine solche Gesamtbetrachtung habe das Kartellamt indes zutreffend vorgenommen und das gemeinsame Interesse von X. , H. und N. an einer Preisberuhigung und -anhebung und ei ner damit einhergehenden Verbesserung der Erlössituation für alle drei Unternehmen herausgestellt. Diese Einschätzung werde durch das tatsächliche Verhalten der Gesellschafter im Beirat bestätigt, die sich gegenseitig über ihr Preisverhalten abgestimmt und kontinuierlich eine Anhebung der Preise und eine Reduzierung von Rabatten beschlossen hätten. Die mit dem Wettbewerb üblicherweise verbundene Ungewissheit über das Verhalten eines wesentlichen Wettbewerbers sei damit für X. und H. beseitigt worden.
- 10
- Die Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts sei als unverhältnismäßig aufzuheben. Zwar erlaube § 32 Abs. 2 GWB nicht nur verhaltensbezogene Abhilfemaßnahmen, sondern auch strukturelle Maßnahmen. Für diese bestehe jedoch hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit ein gesteigerter Rechtfertigungsdruck. Abhilfemaßnahmen struktureller Art seien wegen ihrer erheblichen Eingriffsintensität subsidiär und könnten nur angeordnet werden, wenn keine verhaltensbezogenen Maßnahmen gleicher Wirksamkeit zur Verfügung stünden oder wenn die verhaltensorientierten Maßnahmen ein beteiligtes Unternehmen stärker belasten würden. Zur wirksamen Abstellung der Zuwiderhandlung sei es das mildere Mittel und ausreichend, X. die weitere Durchführung des Vertrages zu untersagen. X. bleibe damit die Freiheit, selbst zu entscheiden , ob sie aus der mangels eines wirksamen Gesellschaftsvertrages nicht existenten N. ausscheiden oder etwa ihre Kalksandsteinaktivitäten außerhalb der N. aufgeben wolle. Ob eine weitere Alternative in einer reinen Kapitalbeteiligung bestehe, könne offenbleiben.
- 11
- 2. Diese Begründung wirft keine Fragen auf, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde erforderten.
- 12
- a) Entgegen der Beschwerde der X. stellt sich nicht die Grundsatzfrage , ob eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Muttergesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens schon dann zu erwarten ist, wenn nicht beide Muttergesellschaften auf dem relevanten Markt tätig sind, sondern lediglich ein mit einer Muttergesellschaft unter einheitlicher Leitung stehendes Unternehmen, das von der Muttergesellschaft nicht beherrscht und an dem sie auch nicht beteiligt ist. Das Beschwerdegericht hat der Sache nach vielmehr dem Umstand Rechnung getragen, dass G. wirtschaftlich gleichzeitig über ihre 100-prozentige Tochter H. an der N. beteiligt und über ihre Tochter H. P. selbst auf dem Kalksandsteinmarkt tätig ist. Das entspricht dem auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogenen und der Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht bedürftigen Rechtssatz, dass einem Mutterunternehmen jeweils die Unternehmen zuzurechnen sind, an denen sie beteiligt sind und die von ihnen kontrolliert werden (vgl. Baron in Langen /Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., FKVO Rdn. 212).
- 13
- b) Ebenso wenig stellt sich die Frage, ob der Tatbestand des § 1 GWB schon dann erfüllt ist, wenn sich zwei Minderheitsgesellschafter ohne jeden wettbewerblich erheblichen Einfluss an einem Wettbewerber beteiligen und ein gemeinsames Interesse an einer Verbesserung der Erlössituation besteht, ohne dass nach den Grundsätzen kaufmännischer Vernunft eine Ausrichtung des Marktverhaltens der Muttergesellschaften an den Interessen des Gemeinschaftsunternehmens zu erwarten sein muss und ohne dass eine über den kartellrechtsneutralen Gesellschaftsvertrag hinausgehende Einigung der Gesellschafter zur Beschränkung des Wettbewerbs vorliegen muss.
- 14
- Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens über den gegebenenfalls verwirklichten Zusammenschlusstatbestand hinaus zu einer Interessenabstimmung und damit zu einer Wettbewerbsbeschränkung i.S. von § 1 GWB zwischen den Müttern führen. Ob dies der Fall ist, ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls zu beurteilen; insbesondere bedeutet die Einstufung eines Gemeinschaftsunternehmens als kooperativ noch nicht, dass der Tatbestand des § 1 GWB stets erfüllt ist (BGHZ 147, 325, 336 – Ost-Fleisch). Eine Beschränkung des Wettbewerbs ist jedoch regelmäßig zu erwarten, wenn die Muttergesellschaften weiterhin auf dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig bleiben (BGHZ 147, 325, 338 – Ost-Fleisch). Ob es sich auch im Einzelfall so verhält, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen zu beurteilen, wobei im Allgemeinen von einem wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Verhalten der Unternehmen auszugehen ist (BGHZ 147, 325, 339 – Ost-Fleisch).
- 15
- Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht auf den Streitfall angewendet. Es hatte dabei keine Veranlassung, von einer Konstellation auszugehen , bei der die Muttergesellschaften keinen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf das Gemeinschaftsunternehmen haben, denn das Beschwerdegericht hat sich ausdrücklich die Feststellung in der angefochtenen Verfügung (zu Tz. 90) zu eigen gemacht, dass "H. (Unternehmensgruppe B. /D. )" mit 32,6 % an der N. beteiligt ist; X. , G. und B & D halten damit (letztere über Bu. ) zusammen über 50 % der Anteile an der N. . Das Beschwerdegericht hat auch nicht von einer konkreten Gesamtbetrachtung abgesehen, sondern vielmehr auf die Feststellungen des Kartellamts zum strategischen Interesse der X. und die wirtschaftliche Bedeutung eines abgestimmten Verhaltens (zu Tz. 87-94 der Verfügung) Bezug genommen und damit begründet, warum dieses kaufmännischer Vernunft entspreche. Eine Bestäti- gung für diese Einschätzung hat es im tatsächlichen Verhalten der Beiratsmitglieder gefunden.
- 16
- c) Die Nichtzulassungsbeschwerden der X. und des Bundeskartellamts sehen weiterhin als der Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren bedürftig die Frage an, ob die Kartellbehörde einem Gesellschafter nach § 32 Abs. 2 GWB aufgeben darf, aus einem Gemeinschaftsunternehmen auszuscheiden. Die Frage stellt sich im Streitfall jedoch nicht. Da das Beschwerdegericht die N. als mangels eines wirksamen Gesellschaftsvertrages nicht (auch nicht als fehlerhafte Gesellschaft) existent angesehen hat, war für ein Ausscheiden der X. aus einer Gesellschaft von vornherein kein Raum.
- 17
- Soweit das Beschwerdegericht im Übrigen die auf ein Ausscheiden der X. aus der Gesellschaft gerichtete Abstellungsverfügung für unverhältnismäßig gehalten hat, ist nicht zweifelhaft, dass eine Abstellungsverfügung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen muss; § 32 Abs. 2 GWB bestimmt dies ausdrücklich, indem er die Kartellbehörde ermächtigt, den Unternehmen alle Maßnahmen aufzugeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und gegenüber dem festgestellten Verstoß verhältnismäßig sind. Ein Auswahlermessen des Kartellamts kommt erst dann in Betracht, wenn mehrere gleichermaßen verhältnismäßige Maßnahmen zur Verfügung stehen.
- 18
- Auch der vom Beschwerdegericht der Prüfung auf Verhältnismäßigkeit zugrunde gelegte Rechtsgrundsatz, Abhilfemaßnahmen struktureller Art seien wegen ihrer erheblichen Eingriffsintensität subsidiär und könnten nur angeordnet werden, wenn keine verhaltensbezogenen Maßnahmen gleicher Wirksamkeit zur Verfügung stünden oder wenn die verhaltensorientierten Maßnahmen ein beteiligtes Unternehmen stärker belasten würden, bedarf keiner Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren. Er entspricht der Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung 1/2003, der § 32 GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle nachgebildet ist. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung heißt es hierzu, dass mit § 32 Abs. 2 der für das gesamte öffentliche Handeln geltende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz akzentuiert werde, was insbesondere bei eventuellen Eingriffen in die Unternehmenssubstanz (sog. strukturellen Maßnahmen) von Bedeutung sei. Orientierungshilfe gäben dabei die Kriterien, die im Rahmen der Vorbildregelung des Art. 7 VO 1/2003 für strukturelle Maßnahmen vorgesehen seien (BT-Drucks. 15/3640, S. 51). Es steht hiernach außer Frage, dass strukturelle Maßnahmen auch nach deutschem Recht jedenfalls den Kriterien des Art. 7 Abs. 1 Satz 3 VO 1/2003 genügen müssen.
- 19
- Der Einwand des Bundeskartellamts, damit werde der Zweck der Neufassung des § 32 GWB verfehlt, die Befugnisse der Kartellbehörden zu erweitern und ihnen ein wirksames Einschreiten zu ermöglichen – wie sich daran zeige , dass ein weiteres Verfahren notwendig werden könne, weil das Beschwerdegericht die Zulässigkeit einer reinen Kapitalbeteiligung der X. an der N. offengelassen habe – ändert daran nichts. Ungewissheiten dieser Art sind unvermeidlich. Denn auch wenn das Kartellamt X. hätte aufgeben dürfen, aus der N. auszuscheiden, um damit den in der Durchführung des bestehenden Gesellschaftsvertrages liegenden Kartellrechtsverstoß zu beseitigen , wäre damit nicht entschieden worden, ob die Durchführung eines anderen Gesellschaftsvertrags, der lediglich eine stille Beteiligung von X. vorsieht , ebenfalls gegen § 1 GWB verstößt.
- 20
- d) Die vom Bundeskartellamt als grundsätzlich angesehene Frage, ob sich eine Beschwerde entsprechend § 68 Satz 1 FGO und § 96 Abs. 1 SGG gegen die Ausgangsverfügung in Gestalt der Änderungsverfügung richtet und das Beschwerdeverfahren fortgesetzt wird, wenn eine angefochtene Verfügung im laufenden Beschwerdeverfahren von der Kartellbehörde abgeändert wird, oder ob es in diesem Fall einer "Klageänderung" bedarf, ist nicht entschei- dungserheblich. Denn X. hat im Beschwerdeverfahren darauf angetragen, den Beschluss des Bundeskartellamts vom 9. August 2006 in der Form des Abänderungsbeschlusses vom 21. Dezember 2006 aufzuheben. Wenn es einer "Klageänderung" bedurft haben sollte, hat X. sie mit diesem Antrag vorgenommen und das Kartellamt ihr nicht widersprochen; im Übrigen lag die Sachdienlichkeit auf der Hand.
- 21
- e) Die schließlich von der Nichtzulassungsbeschwerde der X. noch aufgeworfene Frage, ob es gemäß § 78 Satz 1 GWB der Billigkeit entspreche , im Falle eines mehr als nur unerheblichen Teilobsiegens des Beschwerdeführers dem Bundeskartellamt die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeführers entsprechend dem Verfahrensausgang aufzuerlegen, wenn keine anderen Billigkeitserwägungen entgegenstehen, ist der Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zugänglich. Ob ein entsprechender Kostenausspruch geboten ist, ist vielmehr eine Frage des Einzelfalls, da verfassungsrechtlich eine Billigkeitsentscheidung zu treffen ist, bei der alle Umstände des konkreten Falles (einschließlich des Verfahrensausgangs) abgewogen werden (BVerfGE 74, 78, 94; BGH, Beschl. v. 23.2.1988 – KVR 6/87, WuW/E 2478, 2479 – Coop/Wandmaker).
Kirchhoff Strohn
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.06.2007 - VI-Kart 14/06 (V) -
(1) Wer im Sinne des § 1 Abs. 1
- 1.
mit Straßenbahnen, - 2.
mit Obussen, - 3.
mit Kraftfahrzeugen im Linienverkehr (§§ 42, 42a, 43 und 44) oder - 4.
mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr (§ 46)
(1a) Wer als Nachunternehmer im Auftrag des Unternehmers eine entgeltliche Beförderung von Personen mit Kraftomnibussen durchführt, muss eine Genehmigung nach diesem Gesetz besitzen, die die eingesetzten Fahrzeuge umfasst. Dies gilt nicht, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 1 Absatz 4 Buchstabe b oder c der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 zur Festlegung gemeinsamer Regeln für die Zulassung zum Beruf des Kraftverkehrsunternehmers und zur Aufhebung der Richtlinie 96/26/EG des Rates (ABl. L 300 vom 14.11.2009, S. 51), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 517/2013 (ABl. L 158 vom 10.6.2013, S. 1) geändert worden ist, erfüllt sind oder der Nachunternehmer ausschließlich innerstaatliche Beförderungen im Sinne des Artikels 1 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 durchführt.
(1b) Wer im Sinne des § 1 Absatz 3 eine Beförderung vermittelt, muss nicht im Besitz einer Genehmigung sein. Er ist Vermittler im Sinne dieses Gesetzes.
(2) Der Genehmigung bedarf auch
- 1.
jede Erweiterung oder wesentliche Änderung des Unternehmens, - 2.
die Übertragung der aus der Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten (Genehmigungsübertragung) sowie - 3.
die Übertragung der Betriebsführung auf einen anderen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 2 dürfen im Verkehr mit Taxen die aus der Genehmigung erwachsenden Rechte und Pflichten nur übertragen werden, wenn gleichzeitig das ganze Unternehmen oder wesentliche selbständige und abgrenzbare Teile des Unternehmens übertragen werden.
(4) Die Genehmigungsbehörde kann bei einem Linienverkehr nach § 43 dieses Gesetzes und bei Beförderungen nach § 1 Nr. 4 Buchstaben d und i der Freistellungs-Verordnung Befreiung vom Verbot der Mitnahme anderer Fahrgäste erteilen, wenn dies im öffentlichen Verkehrsinteresse geboten und mit Rücksicht auf bestehende öffentliche Verkehrseinrichtungen wirtschaftlich vertretbar ist.
(5) Einer Genehmigung bedarf es nicht zum vorübergehenden Einsatz von Kraftfahrzeugen bei Notständen und Betriebsstörungen im Verkehr, insbesondere im Schienen-, Bergbahn- oder Obusverkehr. Wenn die Störungen länger als 72 Stunden dauern, haben die Unternehmer der von der Störung betroffenen Betriebe der Genehmigungsbehörde (§ 11) Art, Umfang und voraussichtliche Dauer eines solchen vorübergehenden Einsatzes von Kraftfahrzeugen unverzüglich mitzuteilen.
(5a) Wer Gelegenheitsverkehre in der Form der Ausflugsfahrt (§ 48 Abs. 1) oder der Ferienziel-Reise (§ 48 Abs. 2) plant, organisiert und anbietet, dabei gegenüber den Teilnehmern jedoch eindeutig zum Ausdruck bringt, dass die Beförderungen nicht von ihm selbst, sondern von einem bestimmten Unternehmer, der Inhaber einer Genehmigung nach diesem Gesetz ist, durchgeführt werden, muss selbst nicht im Besitz einer Genehmigung sein.
(6) Anstelle der Ablehnung einer Genehmigung kann im Fall einer Beförderung, die nicht alle Merkmale einer Verkehrsart oder Verkehrsform erfüllt, eine Genehmigung nach denjenigen Vorschriften dieses Gesetzes erteilt werden, denen diese Beförderung am meisten entspricht, soweit öffentliche Verkehrsinteressen nicht entgegenstehen.
(7) Zur praktischen Erprobung neuer Verkehrsarten oder Verkehrsmittel kann die Genehmigungsbehörde auf Antrag im Einzelfall Abweichungen von Vorschriften dieses Gesetzes oder von auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften für die Dauer von höchstens fünf Jahren genehmigen, soweit öffentliche Verkehrsinteressen nicht entgegenstehen.
(1) Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn
- 1.
die Sicherheit und die Leistungsfähigkeit des Betriebs gewährleistet sind, - 2.
keine Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit des Antragstellers als Unternehmer oder der für die Führung der Geschäfte bestellten Personen dartun, - 3.
der Antragsteller als Unternehmer oder die für die Führung der Geschäfte bestellte Person fachlich geeignet ist und - 4.
der Antragsteller und die von ihm mit der Durchführung von Verkehrsleistungen beauftragten Unternehmer ihren Betriebssitz oder ihre Niederlassung im Sinne des Handelsrechts im Inland haben.
(1a) Abweichend von Absatz 1 darf beim Verkehr mit Kraftomnibussen die Genehmigung nur erteilt werden, wenn die Anforderungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1071/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 zur Festlegung gemeinsamer Regeln für die Zulassung zum Beruf des Kraftverkehrsunternehmers und zur Aufhebung der Richtlinie 96/26/EG des Rates (ABl. L 300 vom 14.11.2009, S. 51) erfüllt sind.
(2) Beim Straßenbahn-, Obusverkehr und Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen ist die Genehmigung zu versagen, wenn
- 1.
der Verkehr auf Straßen durchgeführt werden soll, die sich aus Gründen der Verkehrssicherheit oder wegen ihres Bauzustandes hierfür nicht eignen, - 2.
der beantragte Verkehr ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 verletzt, das von der zuständigen Behörde nach § 8a Absatz 1 in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 unter Beachtung der in § 8a Absatz 8 genannten Voraussetzungen gewährt wurde, - 3.
durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere - a)
der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann, - b)
der beantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung Verkehrsaufgaben wahrnehmen soll, die vorhandene Unternehmen oder Eisenbahnen bereits wahrnehmen, - c)
die für die Bedienung dieses Verkehrs vorhandenen Unternehmen oder Eisenbahnen bereit sind, die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde festzusetzenden Frist und, soweit es sich um öffentlichen Personennahverkehr handelt, unter den Voraussetzungen des § 8 Absatz 3 selbst durchzuführen oder - d)
der beantragte Verkehr einzelne ertragreiche Linien oder ein Teilnetz aus einem vorhandenen Verkehrsnetz oder aus einem im Nahverkehrsplan im Sinne des § 8 Absatz 3 festgelegten Linienbündel herauslösen würde.
(2a) Im öffentlichen Personennahverkehr kann die Genehmigung versagt werden, wenn der beantragte Verkehr mit einem Nahverkehrsplan im Sinne des § 8 Absatz 3 nicht in Einklang steht. Die Genehmigung ist zu versagen, wenn ein in der Frist nach § 12 Absatz 6 gestellter Antrag die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen nicht erfüllt oder sich nur auf Teilleistungen bezieht, es sei denn, die zuständige Behörde erteilt gegenüber der Genehmigungsbehörde ihr Einvernehmen zu den beantragten Abweichungen. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn der beantragte und in seinen Bestandteilen verbindlich zugesicherte Verkehr mindestens dem bisherigen Verkehrsangebot entspricht und darüber hinaus von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen weitergehenden Anforderungen zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung nur unwesentlich abweicht. Als wesentlich gelten grundsätzlich Abweichungen von Anforderungen zu Linienweg und Haltestellen, zu Bedienungshäufigkeit und Bedienungszeitraum, zur Abstimmung der Fahrpläne und zur Barrierefreiheit. Das Gleiche gilt für Anforderungen zur Anwendung verbundener Beförderungstarife und Beförderungsbedingungen, für die ein Ausgleich nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gezahlt werden soll. Sofern diese Abweichungen Anforderungen betreffen, die über das bisherige Verkehrsangebot hinausgehen, sind sie nur dann wesentlich, wenn der Unternehmer, der diesen Verkehr bisher betrieben hat, hierzu angehört wurde und diese Anforderungen für die ausreichende Verkehrsbedienung erforderlich sind.
(2b) Werden im öffentlichen Personennahverkehr mehrere Anträge gestellt, die sich ganz oder zum Teil auf die gleiche oder im Wesentlichen gleiche Verkehrsleistung beziehen, so ist die Auswahl des Unternehmers danach vorzunehmen, wer die beste Verkehrsbedienung anbietet. Hierbei sind insbesondere die Festlegungen eines Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 zu berücksichtigen.
(2c) Auf Antrag des Aufgabenträgers ist die Genehmigungsbehörde verpflichtet, die Erfüllung der in den Absätzen 1, 1a und 2 Satz 1 Nummer 1 genannten Voraussetzungen bereits im Verfahren der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages zu prüfen.
(3) Ist ein Verkehr von einem Unternehmer jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden, so ist dieser Umstand, im öffentlichen Personennahverkehr unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3, angemessen zu berücksichtigen; das gilt auch im Fall des Absatzes 2 Nummer 3.
(4) Beim Verkehr mit Taxen ist die Genehmigung zu versagen, wenn die öffentlichen Verkehrsinteressen dadurch beeinträchtigt werden, daß durch die Ausübung des beantragten Verkehrs das örtliche Taxengewerbe in seiner Funktionsfähigkeit bedroht wird. Hierbei sind für den Bezirk der Genehmigungsbehörde insbesondere zu berücksichtigen
- 1.
die Nachfrage nach Beförderungsaufträgen im Taxenverkehr, - 2.
die Taxendichte, - 3.
die Entwicklung der Ertrags- und Kostenlage unter Einbeziehung der Einsatzzeit, - 4.
die Anzahl und Ursachen der Geschäftsaufgaben.
(5) Bei der Erteilung der Genehmigungen für den Taxenverkehr sind Neubewerber und vorhandene Unternehmer angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb der Gruppen sollen die Antragsteller nach der zeitlichen Reihenfolge des Eingangs der Anträge berücksichtigt werden. Ein Antragsteller wird unabhängig vom Zeitpunkt der Antragstellung nachrangig behandelt, wenn er
- 1.
das Taxengewerbe nicht als Hauptbeschäftigung zu betreiben beabsichtigt, - 2.
sein Unternehmen nicht als Hauptbeschäftigung betrieben hat oder innerhalb der letzten acht Jahre ganz oder teilweise veräußert oder verpachtet hat oder - 3.
seiner Betriebspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist.
(5a) Bei einem gebündelten Bedarfsverkehr kann die Genehmigung versagt werden, wenn die öffentlichen Verkehrsinteressen dadurch beeinträchtigt werden, dass durch die Ausübung des beantragten Verkehrs die Verkehrseffizienz im beantragten Bediengebiet nicht mehr sichergestellt ist. Hierbei sind für den Bezirk der Genehmigungsbehörde von dieser zu berücksichtigen:
- 1.
die Festsetzung der zulässigen Höchstzahl der genehmigungsfähigen Fahrzeuge der zuständigen Behörde und - 2.
die Anzahl der bereits genehmigten Fahrzeuge im gebündelten Bedarfsverkehr.
(5b) Beim Verkehr mit Taxen, Mietwagen sowie beim gebündelten Bedarfsverkehr kann die Genehmigung versagt werden, wenn die mit dem Verkehr beantragten Fahrzeuge nicht die Anforderungen der Emissionsvorgaben im Sinne von § 64b erfüllen. Beim Verkehr mit Taxen und im gebündelten Bedarfsverkehr kann die Genehmigung darüber hinaus versagt werden, wenn die mit dem Verkehr beantragten Fahrzeuge nicht die Vorgaben zur Barrierefreiheit im Sinne von § 64c erfüllen.
(6) Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts gelten die Genehmigungsvoraussetzungen nach Absatz 1 als gegeben.
(7) Bei der Genehmigung in den Fällen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 sind die Absätze 2, 4 und 5 Satz 1, 2, 4 und 5 nicht anzuwenden.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Der Streitwert wird auf 3.400.000.- € festgesetzt.
Gründe
Die Vergabekammer Südbayern sei für die Entscheidung zuständig. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Die Richtlinie 2004/17/EG sei nicht anzuwenden, da die Antragsgegnerin mangels eigener Erbringung von Verkehrsleistungen keine Sektorenauftraggeberin sei.
1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
2. Die streitgegenständliche Direktvergabe wird für unwirksam erklärt.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
Hilfsweise wird beantragt:
5. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15, wird aufgehoben.
6. Es wird festgestellt, dass die streitgegenständliche Direktvergabe unwirksam war.
7. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin durch diese wird für notwendig erklärt.
8. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 7. Oktober 2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 07.10.2015 - Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15 - wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des außergerichtlichen Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigter der Beigeladenen wird sowohl für das Verfahren vor der Vergabekammer als auch für das Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt.
4. Der Streitwert wird auf 8.609.116,36 € festgesetzt.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin verlangt Schadensersatz und Unterlassung im Zusammenhang mit der Nichtberücksichtigung ihres Angebots in einer Jahresausschreibung der Beklagten zur Lieferung von StVO-Hinweisschildern und Zubehörteilen sowie Demontage, Montage und Änderung von Transparenten, Großschildern und Aufstellvorrichtungen zur Unterhaltung und Erneuerung auf den Betriebsstrecken einer Dienststelle der Autobahndirektion Südbayern. Zu den Vergabeunterlagen gehörte die Klausel 32 "Fachpersonal", die, soweit hier von Interesse, lautet: "Die Bieter müssen als Herstellerfirma gelten und der Güteschutzgemeinschaft Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen e.V. angehören …"
- 2
- Das Angebot der Klägerin war zwar das wirtschaftlich günstigste, wurde von der Beklagten aber von der Wertung ausgeschlossen, weil die Klägerin die Fachpersonalklausel nicht erfüllt. Diese hat daraufhin begehrt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den aus der Nichtberücksichtigung ihres Angebots entstandenen Schaden, die im Falle der Auftragsdurchführung erzielten Deckungsbeiträge für allgemeine Geschäftskosten und den erzielten Gewinn , zu erstatten. Des Weiteren hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zukünftig zu unterlassen, bei öffentlichen Ausschreibungen von Beschilderungsarbeiten nach der VOB/A als zwingende Bieterqualifikation vorzugeben, dass die Bieter Herstellerunternehmen sein und der Güteschutzgemeinschaft Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtung e.V. angehören müssten. Dazu hat sie vorgetragen, die Ausschreibung habe sich in ihrem Schwerpunkt an Bauunternehmen gerichtet, die Beschilderungsarbeiten durchführten und typischerweise nicht zugleich Hersteller von Verkehrsschildern und dementsprechend auch nicht Mitglieder der Gütegemeinschaft Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtung seien. Hersteller und Lieferanten von Verkehrsschildern seien - da keine Bauunternehmen im Sinne der VOB/A - gar nicht in der Lage, die ausgeschriebenen Bauleistungen auszuführen. Die Klausel 32 der Baubeschreibung verstoße insoweit gegen das aus § 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/A 2006 herzuleitende Selbstausführungsgebot. Demgemäß erweise sich die Forderung, dass die Bieter jener Gütergemeinschaft angehören müssten, als ein nicht sachgerechtes Ausschreibungskriterium, das die Bauunternehmen, die für die Erbringung der den Kernbereich der Ausschreibung bildenden Bauarbeiten qualifiziert seien, auf unbillige Weise von der Auftragsvergabe ausschließe. Den Belangen der Beklagten hätte angemessen durch Einbeziehung von qualifizierten Herstellerunternehmen als Subunternehmen für die Lieferung der Schilder und Erbringung bestimmter Leistungen (Verarbeitung von Reflexfolien) entsprochen werden können.
- 3
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Das Landgericht hat ihr stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen und die Revision zugelassen.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat kartellrechtliche Ansprüche der Klägerin mit der Begründung verneint, die Beklagte sei auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht als Normadressat von § 20 Abs. 1 GWB anzusehen. Wie Art. 102 AEUV (vormals Art. 82 EG) sei die Vorschrift im Interesse eines einheitlichen kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs auf die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand nicht anzuwenden, wenn die erworbenen Güter - wie hier - im Rahmen der Erledigung des öffentlichen Auftrags Verwendung fänden.
- 6
- Einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB wegen Verletzung eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, die Klägerin habe nicht in schutzwürdiger Weise auf die Vergaberechtskonformität des Vorgehens der Beklagten vertraut. Die Klägerin müsse sich der im Rechtsstreit geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeit der Verwendung von Klausel 32 bereits im Vergabeverfahren bewusst gewesen sein. Da sie es gleichwohl unterlassen habe, die Vergabestelle hierauf hinzuweisen, fehle es im Streitfall an einem die Haftung der Beklagten begründenden Vertrauenstatbestand. Erkenne der Bieter oder habe er - wovon im Streitfall jedenfalls auszugehen sei - erkennen müssen , dass die Leistung nicht ordnungsgemäß ausgeschrieben worden sei, handele er bei der Abgabe seines Angebots nicht im Vertrauen darauf, dass das Vergabeverfahren insoweit nach den einschlägigen Vorschriften des Vergaberechts abgewickelt wird, und sei deshalb nicht schutzwürdig.
- 7
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung trägt die ausgesprochene Abweisung der Klage nicht. Die Verneinung eines durch einen Vergaberechtsverstoß der Beklagten
- 8
- ausgelösten Schadensersatzanspruchs der Klägerin wegen fehlenden Vertrauens in die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ist mit der neueren, allerdings erst nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vereinbar. Danach ist der auf Verstöße des öffentlichen Auftraggebers gegen Vergabevorschriften gestützte Schadensersatzanspruch des Bieters nicht daran geknüpft, dass der klagende Bieter auf die Einhaltung dieser Regelungen durch den Auftraggeber vertraut hat. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Auftraggeber durch Missachtung von Vergabevorschriften seine Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der Bieter und potenziellen Bieter verletzt und einem durch diese Vorschriften geschützten Unternehmen hierdurch Schaden zugefügt hat (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, BGHZ 190, 89 - Rettungsdienstleistungen II). Dies hat das Berufungsgericht - nach seinem Ausgangspunkt folgerichtig - nicht geprüft. III. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat man9 gels tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts, die eine Beurteilung der Zulässigkeit der Fachpersonalklausel erlaubten, verwehrt. Der Rechtsstreit ist vielmehr unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug
- 10
- zu prüfen haben, ob es als eine Verletzung ihrer Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB anzusehen ist, wenn die Beklagte die Angebote von Bietern, die nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, VergabeR 2008, 641 Rn. 11 - Sporthallenbau) für die Ausführung des als Bauleistung ausgeschriebenen Auftrags geeignet wären und nur die Voraussetzungen der Fachpersonalklausel nicht erfüllen, unter Berufung auf diese Bedingung aus der Wertung nimmt. Dabei wird das Berufungsgericht zu bedenken haben, dass der sparsa11 me Einsatz der Haushaltsmittel, dessen Verwirklichung das Vergaberecht infolge seiner herkömmlich haushaltsrechtlichen Prägung verpflichtet ist, durch eine wettbewerbsbetonte Gestaltung der Vergabeverfahren gefördert werden soll. Für den Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der vom Sekundärrecht der Europäischen Union vorgegebenen Schwellenwerte ergibt sich die Verpflichtung zur Beschaffung von Waren sowie Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb aus § 97 Abs. 1 GWB. Aber auch außerhalb des Geltungsbereichs dieser Norm sind öffentliche Auftraggeber bei der Auftragsvergabe dem Wettbewerbsprinzip verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2011 - X ZR 92/09, VergabeR 2011, 709 - Ortbetonschacht). In § 2 Nr. 1 Satz 2 der im Streitfall anzuwendenden Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Ausgabe 2006 (VOB/A 2006) ist für die Vergabe öffentlicher Aufträge bestimmt, dass der Wettbewerb die Regel sein soll. Das erlegt den Vergabestellen die Verpflichtung auf, die Auftragsvergabe nach Möglichkeit wettbewerbsintensiv auszugestalten. Außerdem hat die Beklagte ihren Bedarf als Bauauftrag ausgeschrieben , womit bei öffentlicher Ausschreibung grundsätzlich einhergeht, dass sich alle Unternehmen bewerben können, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen und die erforderliche Eignung aufweisen (§ 8 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 3 VOB/A 2006). Das Vergabeverfahren ist zwar im Streitfall in der an sich wettbewerbs12 freundlichen Vergabeart der öffentlichen Ausschreibung (§ Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 2006) durchgeführt worden, die Beklagte hat den Wettbewerb jedoch durch die eine zusätzliche Anforderung an die Eignung der Bewerber beinhaltende Fachpersonalklausel von vornherein in einer Weise beschränkt, die auf die Durchführung einer beschränkten Ausschreibung (§ 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A 2006) hinausläuft. Insoweit wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob eine den Belangen der Vergabestelle genügende Ausführung auch zu gewährleisten war, indem Bauunternehmen sich als Bieter beteiligen, welche die Schilder und gegebenenfalls bestimmte Spezialarbeiten über qualifizierte Herstellerunternehmen als Nachunternehmer beschaffen. Ob in der Beschränkung des Wettbewerbs auf Unternehmen im Sinne der Fachpersonalklausel eine Verletzung von Rücksichtnahmepflichten gegenüber Unternehmen liegt, die nicht in dieser Weise qualifiziert sind, hängt danach maßgeblich davon ab, ob für die Beschränkung auf qualifizierte Herstellerunternehmen Gründe vorlagen, die denen vergleichbar sind, unter denen eine beschränkte Ausschreibung zulässig ist (vgl. § 3 Nr. 3 VOB/A 2006) oder die die Verengung des Wettbewerbs sonst als rechtmäßig erscheinen lassen. Diese Abwägung vorzunehmen obliegt grundsätzlich dem Tatrichter. 2. Sollte das Berufungsgericht infolge der vorgenannten Abwägung ei13 ne Verletzung der Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gegenüber der Klägerin bejahen, so steht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der auf das positive Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch einem bei der Zuschlagserteilung übergangenen Bieter unter Kausalitätsgesichtspunkten zu, wenn ihm bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Auftrag hätte erteilt werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2010 - X ZR 86/08, VergabeR 2010, 855 Rn. 16 - Abfallentsorgung). Diese Anforderung ist nicht dahin zu verstehen, dass die Vergabestelle sich in Fällen wie dem vorliegenden gegenüber dem übergangenen Bieter darauf berufen könnte, ihm hätte wegen der vergaberechtswidrigen Ausgestaltung der Vergabeunterlagen der Zuschlag in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren gar nicht erteilt werden können. Bei dieser Sichtweise wäre der öffentliche Auftraggeber von jeglicher Haftung für die Verwendung vergaberechtswidriger Vergabeunterlagen freigestellt. Mit dem Vorbehalt, dass dem übergangenen Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, soll vielmehr in erster Linie verhindert werden, dass ein Bieter, dessen Angebot selbst nicht ausschreibungskonform ist und dem deshalb der Auftrag nicht hätte erteilt werden dürfen, Schadensersatz erhält (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 115/04, VergabeR 2007, 73 Rn. 11). Ob ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch trotz Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter im Einzelfall deshalb ausscheidet, weil bei Wegfall einer in den Vergabeunterlagen enthaltenen vergaberechtswidrigen Klausel eine vergaberechtskonforme Auftragsvergabe nicht mehr möglich erscheint , bedarf hier nicht der Entscheidung. Denn die Nichtberücksichtigung der Fachpersonalklausel bedeutet lediglich, dass die Eignungsprüfung unter An- wendung der allgemeinen Eignungskriterien (§ 2 Nr. 1 Satz 1, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A 2006) vorzunehmen ist. 3. Hingegen kann, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen
- 14
- hat, der geltend gemachte vorbeugende Unterlassungsanspruch nicht aus § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB hergeleitet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann aus § 280
- 15
- Abs. 1 BGB aus einem durch Vertrag begründeten Schuldverhältnis zwar neben dem Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch ein Unterlassungsanspruch abgeleitet werden. Das gilt aber nur, solange eine Verletzungshandlung im konkreten Vertragsverhältnis noch andauert. Hingegen begründet eine solche Pflichtverletzung keinen Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Verletzung künftiger, noch nicht geschlossener Verträge (BGH, Urteil vom 11. September 2008 - I ZR 74/06, BGHZ 178, 63 Rn. 17 - bundesligakarten.de), wie ihn die Klägerin hier geltend macht. Diese Grundsätze gelten gleichermaßen, wenn nicht Ansprüche aus ei16 nem vertraglichen Schuldverhältnis in Rede stehen, sondern es sich, wie hier, um ein durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen - als die eine vergaberechtliche Ausschreibung einzuordnen ist (BGHZ 190, 89 Rn. 11 - Rettungsdienstleistungen II) - begründetes Schuldverhältnis handelt. Ein Bieter kann - worum es hier nicht geht - zur Vermeidung einer Verletzung von Rücksichtnahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB innerhalb des konkreten Vergabeverfahrens Unterlassung vergaberechtswidriger Ausschreibungsbedingungen verlangen. Wenn aber schon beim geschlossenen Vertrag ein entsprechender Anspruch nicht über die noch andauernde Verletzung hinaus besteht, kann aus § 280 in Verbindung mit § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB erst recht kein Anspruch darauf hergeleitet werden, bestimmte Handlungen in etwaigen künftigen Vertragsverhandlungen (Ausschreibungen) zu unterlassen. 4. Eine - dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs vorbehaltene - Stel17 lungnahme zu der Frage, ob der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf § 33 Abs. 1 GWB gestützt werden kann oder ob dem entgegensteht, dass die Beklagte, auch wenn ihr auf dem relevanten sachlichen und räumlichen Markt eine marktbeherrschende Stellung zukommen sollte, gleichwohl nicht Normadressatin des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots ist, ist beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht veranlasst. Unabhängig hiervon dürfte, sollte sich die Verwendung der Fachpersonalklausel als vergaberechtskonform erweisen (oben III 1), für einen kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch von vornherein nur Raum sein, wenn die Benutzung der Klausel allein durch den Umstand, dass sich ein Normadressat des Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs. 1 und 2 GWB) ihrer bedient, in einem anderen Licht erschiene als bei einem nicht marktbeherrschenden oder marktstarken öffentlichen Auftraggeber. Stellt sich die Anwendung der Fachpersonalklausel umgekehrt als vergaberechtswidrig dar, dürfte darin zugleich eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne von § 20 Abs. 1 und 2 GWB zu sehen sein. Meier-Beck Gröning Bacher Richter am Bundesgerichtshof Hoffmann kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Meier-Beck Schuster
LG München I, Entscheidung vom 31.03.2010 - 37 O 17734/09 -
OLG München, Entscheidung vom 11.11.2010 - U (K) 2872/10 -
(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich.
(2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit.
(3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.
(4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig.
(5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.
(1) Der Gesellschaftsvertrag muß enthalten:
- 1.
die Firma und den Sitz der Gesellschaft, - 2.
den Gegenstand des Unternehmens, - 3.
den Betrag des Stammkapitals, - 4.
die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt.
(2) Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag.
(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.
(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.
(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.
(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.
Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.
(1) Ein Beschluß der Hauptversammlung kann wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung durch Klage angefochten werden.
(2) Die Anfechtung kann auch darauf gestützt werden, daß ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suchte und der Beschluß geeignet ist, diesem Zweck zu dienen. Dies gilt nicht, wenn der Beschluß den anderen Aktionären einen angemessenen Ausgleich für ihren Schaden gewährt.
(3) Die Anfechtung kann nicht gestützt werden
- 1.
auf die durch eine technische Störung verursachte Verletzung von Rechten, die nach § 118 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 1 sowie § 134 Absatz 3 auf elektronischem Wege wahrgenommen worden sind, - 2.
auf die durch eine technische Störung verursachte Verletzung von Rechten, die nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 2, 3, 4 in Verbindung mit § 131, nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 6 in Verbindung mit § 130a Absatz 1 bis 4, nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 7 in Verbindung mit § 130a Absatz 5 und 6 sowie nach § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 8 auf elektronischem Wege wahrgenommen worden sind, - 3.
auf die durch eine technische Störung verursachte Verletzung von § 118a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 5 sowie Absatz 6, - 4.
auf eine Verletzung der §§ 67a, 67b, 118 Absatz 1 Satz 3 bis 5 und Absatz 2 Satz 2, von § 118a Absatz 1 Satz 4, § 121 Absatz 4a oder des § 124a, - 5.
auf Gründe, die ein Verfahren nach § 318 Absatz 3 des Handelsgesetzbuchs rechtfertigen.
(4) Wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen kann nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen in der Hauptversammlung über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Ausgleich, Abfindung, Zuzahlung oder über sonstige Kompensationen kann eine Anfechtungsklage nicht gestützt werden, wenn das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht.
(1) Der Gesellschaftsvertrag muß enthalten:
- 1.
die Firma und den Sitz der Gesellschaft, - 2.
den Gegenstand des Unternehmens, - 3.
den Betrag des Stammkapitals, - 4.
die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt.
(2) Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag.
(1) Die Geschäftsanteile sind veräußerlich und vererblich.
(2) Erwirbt ein Gesellschafter zu seinem ursprünglichen Geschäftsanteil weitere Geschäftsanteile, so behalten dieselben ihre Selbständigkeit.
(3) Zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.
(4) Der notariellen Form bedarf auch eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird. Eine ohne diese Form getroffene Vereinbarung wird jedoch durch den nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag gültig.
(5) Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft, insbesondere von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht werden.
(1) Der Gesellschaftsvertrag muß enthalten:
- 1.
die Firma und den Sitz der Gesellschaft, - 2.
den Gegenstand des Unternehmens, - 3.
den Betrag des Stammkapitals, - 4.
die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt.
(2) Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist gemeinsam mit den Beklagten zu 2 bis 4 Kommanditistin der Beklagten zu 1; Komplementärin ist die - nicht als Partei am Rechtsstreit beteiligte - R. GmbH, die keinen eigenen Kapitalanteil an der Beklagten zu 1 hält.
- 2
- Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Beschlusses, der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 vom 18. Juli 2003 gegen die Stimmen der Klägerin gefasst wurde. Danach sollen die Kommanditisten entsprechend ihrem Anteil am Gesellschaftskapital den im Geschäftsjahr 2002 festgestellten Jahresfehlbetrag von ca. 2,3 Mio. € zum 15. August 2003 einzahlen. Auf die Klägerin entfällt ein Betrag in Höhe von ca. 300.000,00 €.
- 3
- Nach dem Gesellschaftsvertrag können die als Festkonten geführten Kapitalkonten der Kommanditisten durch mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss erhöht werden. Ein der Erhöhung nicht zustimmender Gesellschafter kann sich, muss sich aber nicht an der gegen seine Stimme beschlossenen Erhöhung beteiligen (§ 4 des Gesellschaftsvertrages, künftig: GV). In § 15 GV ("Protokollierung der Beschlüsse") heißt es in Absatz 2: "… Die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen muss innerhalb eines Monats nach Empfang des Protokolls durch Klageerhebung geltend gemacht werden."
- 4
- § 16 Abs. 2 GV bestimmt, dass durch Verluste der Gesellschaft keine Nachschussverpflichtung der Gesellschafter entsteht. Die Gesellschafterversammlung beschließt prinzipiell, auch hinsichtlich Änderungen des Gesellschaftsvertrages , mit einfacher Mehrheit (§ 23 GV).
- 5
- Die Klägerin hat innerhalb der in § 15 Abs. 2 GV genannten Frist zunächst Klage auf Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise Nichtigerklärung des Beschlusses vom 18. Juli 2003 gegen die Gesellschaft sowie ihre Mitkommanditisten erhoben und später dann auch noch die Komplementärin verklagt. Der hinsichtlich der Komplementärin vom Landgericht abgetrennte Rechtsstreit ist vor Erlass des angefochtenen Urteils rechtskräftig zu Lasten der Klägerin beendet worden, indem diese ihre Berufung gegen das klageabweisende Urteil nach Erteilung eines auf § 522 ZPO gestützten Hinweises des 23. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin zurückgenommen hat.
- 6
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist begründet. Der Gesellschafterbeschluss vom 18. Juli 2003 ist gegenüber der Klägerin unwirksam.
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, der Beschluss über die Nachschusspflicht sei nicht wirksam gefasst worden. Mangels eindeutiger gesellschaftsvertraglicher Regelung hätte der Beschluss nicht - wie geschehen - mit einfacher Mehrheit, sondern nur einstimmig gefasst werden können. Die Klägerin habe den Beschluss aber nicht wirksam angegriffen. Sie habe die einmonatige Anfechtungsfrist nach § 15 Abs. 2 Satz 3 GV versäumt, weil sie nicht binnen der genannten Frist sämtliche Mitgesellschafter verklagt habe. Das sei notwendig gewesen, weil ungeachtet der Anordnung, dass Beschlussmängel binnen eines Monats auf dem Wege der Klage geltend zu machen seien, das personengesellschaftsrechtliche Überprüfungssystem solcher Mängel nicht durch das kapitalgesellschaftsrechtliche ersetzt worden sei.
- 9
- Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 10
- II. Das Berufungsgericht hat grundlegend verkannt, dass die von ihm zutreffend beurteilte Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses von § 15 Abs. 2 GV nicht erfasst wird (1). Die Klägerin kann die Unwirksamkeit im Wege der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO sowohl gegenüber ihren Mitgesellschaftern als auch gegenüber der Gesellschaft geltend machen (2).
- 11
- 1. a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (s. zuletzt Sen.Urt. v. 14. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455 ff.; v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 f. und - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754 ff.) davon aus, dass der Beschluss über die Nachschussverpflichtung der Klägerin gegenüber unwirksam und der nach § 4 GV mögliche Weg der Kapitalerhöhung nicht beschritten worden ist.
- 12
- Für den in § 4 GV genannten Fall haben die Verfasser des Gesellschaftsvertrages richtig erkannt, dass das mitgliedschaftliche Grundrecht (Wiedemann , GesR Bd. I S. 357 f., 393 f.), nicht ohne eigene Zustimmung mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet zu werden, wie es in § 707 BGB, § 53 Abs. 3 GmbHG und § 180 AktG niedergelegt ist, Beachtung finden muss. Dem tragen die Regeln über die ausschließlich freiwillige Beteiligung an einer vorher von dem betroffenen Gesellschafter abgelehnten Erhöhung Rechnung.
- 13
- Der Gesellschaftsvertrag enthält im Übrigen keine Bestimmung, derzufolge auf anderem Weg als dem in § 4 GV vorgesehenen über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden konnten.
- 14
- b) Die Klägerin war auch, anders als die Revisionsbeklagten meinen, nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht - im Hinblick auf die behauptete Existenzgefährdung der Beklagten zu 1 bei Nichtleistung von Nachschüssen - zur Zustimmung verpflichtet mit der Folge, dass ihre fehlende Zustimmung unbeachtlich , der Beschluss mithin als wirksam zu behandeln wäre (s. dazu Goette in Ebenroth/Joost/Boujong, HGB § 119 Rdn. 26 f. m.w.Nachw.). Zwar kann die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu einer Beitragserhöhung gebieten. An diese Verpflichtung sind jedoch besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (st.Rspr., s. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 23 f. m.w.Nachw.). Hier scheidet eine Treuepflichtverletzung der Klägerin bereits deshalb aus, weil § 4 GV den Gesellschaftern die Möglichkeit der Beseitigung der Existenzgefährdung unter Beachtung von § 707 BGB eröffnet.
- 15
- c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die Nichtbeachtung der Frist des § 15 Abs. 2 Satz 3 GV nicht dazu, dass die Klägerin den ihr gegenüber unwirksamen Beschluss gegen sich gelten lassen muss. Die fehlende Zustimmung wird verfahrensrechtlich nicht von § 15 Abs. 2 GV erfasst. Dort sind allein Beschlussmängel geregelt, die - nach dem üblichen Sprachgebrauch des Kapitalgesellschaftsrechts - Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe darstellen. Bei der nach § 707 BGB (und den oben genannten Parallelvorschriften) erforderlichen, hier fehlenden Zustimmung der Klägerin handelt es sich aber nicht um solche Gründe, auch wenn die Klägerin das in ihrem Klageantrag missverständlich formuliert hat. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung für eine Beitragserhöhung eine dritte Kategorie von Mängeln eines Beschlusses dar, die auch dann selbständige Bedeutung behält, wenn der gefasste Beschluss weder anfechtbar noch nichtig ist oder wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Ohne Zustimmung des Betroffenen ist auch der nicht (mehr) anfechtbare und nicht nichtige Beschluss - ihm gegenüber - unwirksam (so zutreffend zu den Parallelvorschriften u.a. Scholz/Priester, GmbHG 9. Aufl. § 53 Rdn. 96; Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 53 Rdn. 56; Baumbach /Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 53 Rdn. 83; MünchKommAktG/Stein 2. Aufl. § 180 Rdn. 35; MünchKommAktG/Hüffer aaO § 241 Rdn. 17 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 180 Rdn. 8 f. jew. m.w.Nachw.).
- 16
- 2. Die Klägerin kann die ihr gegenüber bestehende Unwirksamkeit des Beschlusses - wie geschehen - durch die allgemeine, nicht fristgebundene Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend machen (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es geht - anders als das Berufungsgericht meint - weder um das Problem der Adaption des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts noch um die Wahrung irgendwelcher Fristen noch um die Frage, ob Beschlussmängel nur einheitlich gegenüber sämtlichen Gesellschaftern klageweise geltend gemacht werden dürfen, sondern allein darum, dass die Klägerin, wie die Auslegung ihres Antrags ohne weiteres ergibt , festgestellt wissen will, dass sie nicht zugestimmt hat und ohne diese Zustimmung ein Zahlungsanspruch gegen sie nicht besteht.
- 17
- Einen Anspruch darauf, dies festgestellt zu bekommen, hat die Klägerin nicht nur gegenüber den Mitgesellschaftern - und zwar gegenüber jedem einzelnen -, sondern gerade auch gegenüber der Gesellschaft selbst. In beiden Fällen ist das allein erforderliche Feststellungsinteresse an dem Bestehen eines Rechtsverhältnisses gegeben (s. zu einer vergleichbaren Interessenlage Sen.Urt. v. 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05, ZIP 2006, 2267 ff., Tz. 8). Würde die Gesellschaft aufgrund des von ihr für wirksam gehaltenen Beschlusses gegen die Klägerin vorgehen und Zahlung verlangen, könnte diese selbstverständlich einwenden, dass sie wegen ihrer mangelnden Zustimmung und der daraus ihr gegenüber folgenden Unwirksamkeit des Beschlusses nicht zur Zahlung verpflichtet ist (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Gesellschafter, der den Beschluss mangels Vorliegens seiner erforderlichen Zustimmung für unwirksam hält, soll abwarten müssen, bis er von der Gesellschaft auf Zahlung in Anspruch genommen wird und nicht bereits vorher gerichtlich soll klären dürfen, dass er nicht zur Zahlung verpflichtet ist.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 04.12.2003 - 104 O 153/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 09.09.2005 - 14 U 25/04 -
Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.
(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.
(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.
(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.
(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.
(1) Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags kann nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen.
(2) Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen.
(3) Der Beschluss muss notariell beurkundet werden. Erfolgt die Beschlussfassung einstimmig, so ist § 2 Absatz 3 Satz 1, 3 und 4 entsprechend anzuwenden.
(4) Eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nur mit Zustimmung sämtlicher beteiligter Gesellschafter beschlossen werden.
Ist der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, so gilt die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Ist die Willenserklärung von einer Gegenleistung abhängig gemacht, so tritt diese Wirkung ein, sobald nach den Vorschriften der §§ 726, 730 eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils erteilt ist.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist gemeinsam mit den Beklagten zu 2 bis 4 Kommanditistin der Beklagten zu 1; Komplementärin ist die - nicht als Partei am Rechtsstreit beteiligte - R. GmbH, die keinen eigenen Kapitalanteil an der Beklagten zu 1 hält.
- 2
- Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Beschlusses, der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1 vom 18. Juli 2003 gegen die Stimmen der Klägerin gefasst wurde. Danach sollen die Kommanditisten entsprechend ihrem Anteil am Gesellschaftskapital den im Geschäftsjahr 2002 festgestellten Jahresfehlbetrag von ca. 2,3 Mio. € zum 15. August 2003 einzahlen. Auf die Klägerin entfällt ein Betrag in Höhe von ca. 300.000,00 €.
- 3
- Nach dem Gesellschaftsvertrag können die als Festkonten geführten Kapitalkonten der Kommanditisten durch mit einfacher Mehrheit gefassten Beschluss erhöht werden. Ein der Erhöhung nicht zustimmender Gesellschafter kann sich, muss sich aber nicht an der gegen seine Stimme beschlossenen Erhöhung beteiligen (§ 4 des Gesellschaftsvertrages, künftig: GV). In § 15 GV ("Protokollierung der Beschlüsse") heißt es in Absatz 2: "… Die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen muss innerhalb eines Monats nach Empfang des Protokolls durch Klageerhebung geltend gemacht werden."
- 4
- § 16 Abs. 2 GV bestimmt, dass durch Verluste der Gesellschaft keine Nachschussverpflichtung der Gesellschafter entsteht. Die Gesellschafterversammlung beschließt prinzipiell, auch hinsichtlich Änderungen des Gesellschaftsvertrages , mit einfacher Mehrheit (§ 23 GV).
- 5
- Die Klägerin hat innerhalb der in § 15 Abs. 2 GV genannten Frist zunächst Klage auf Feststellung der Nichtigkeit, hilfsweise Nichtigerklärung des Beschlusses vom 18. Juli 2003 gegen die Gesellschaft sowie ihre Mitkommanditisten erhoben und später dann auch noch die Komplementärin verklagt. Der hinsichtlich der Komplementärin vom Landgericht abgetrennte Rechtsstreit ist vor Erlass des angefochtenen Urteils rechtskräftig zu Lasten der Klägerin beendet worden, indem diese ihre Berufung gegen das klageabweisende Urteil nach Erteilung eines auf § 522 ZPO gestützten Hinweises des 23. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin zurückgenommen hat.
- 6
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist begründet. Der Gesellschafterbeschluss vom 18. Juli 2003 ist gegenüber der Klägerin unwirksam.
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, der Beschluss über die Nachschusspflicht sei nicht wirksam gefasst worden. Mangels eindeutiger gesellschaftsvertraglicher Regelung hätte der Beschluss nicht - wie geschehen - mit einfacher Mehrheit, sondern nur einstimmig gefasst werden können. Die Klägerin habe den Beschluss aber nicht wirksam angegriffen. Sie habe die einmonatige Anfechtungsfrist nach § 15 Abs. 2 Satz 3 GV versäumt, weil sie nicht binnen der genannten Frist sämtliche Mitgesellschafter verklagt habe. Das sei notwendig gewesen, weil ungeachtet der Anordnung, dass Beschlussmängel binnen eines Monats auf dem Wege der Klage geltend zu machen seien, das personengesellschaftsrechtliche Überprüfungssystem solcher Mängel nicht durch das kapitalgesellschaftsrechtliche ersetzt worden sei.
- 9
- Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
- 10
- II. Das Berufungsgericht hat grundlegend verkannt, dass die von ihm zutreffend beurteilte Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses von § 15 Abs. 2 GV nicht erfasst wird (1). Die Klägerin kann die Unwirksamkeit im Wege der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO sowohl gegenüber ihren Mitgesellschaftern als auch gegenüber der Gesellschaft geltend machen (2).
- 11
- 1. a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (s. zuletzt Sen.Urt. v. 14. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455 ff.; v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 f. und - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754 ff.) davon aus, dass der Beschluss über die Nachschussverpflichtung der Klägerin gegenüber unwirksam und der nach § 4 GV mögliche Weg der Kapitalerhöhung nicht beschritten worden ist.
- 12
- Für den in § 4 GV genannten Fall haben die Verfasser des Gesellschaftsvertrages richtig erkannt, dass das mitgliedschaftliche Grundrecht (Wiedemann , GesR Bd. I S. 357 f., 393 f.), nicht ohne eigene Zustimmung mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet zu werden, wie es in § 707 BGB, § 53 Abs. 3 GmbHG und § 180 AktG niedergelegt ist, Beachtung finden muss. Dem tragen die Regeln über die ausschließlich freiwillige Beteiligung an einer vorher von dem betroffenen Gesellschafter abgelehnten Erhöhung Rechnung.
- 13
- Der Gesellschaftsvertrag enthält im Übrigen keine Bestimmung, derzufolge auf anderem Weg als dem in § 4 GV vorgesehenen über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden konnten.
- 14
- b) Die Klägerin war auch, anders als die Revisionsbeklagten meinen, nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht - im Hinblick auf die behauptete Existenzgefährdung der Beklagten zu 1 bei Nichtleistung von Nachschüssen - zur Zustimmung verpflichtet mit der Folge, dass ihre fehlende Zustimmung unbeachtlich , der Beschluss mithin als wirksam zu behandeln wäre (s. dazu Goette in Ebenroth/Joost/Boujong, HGB § 119 Rdn. 26 f. m.w.Nachw.). Zwar kann die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu einer Beitragserhöhung gebieten. An diese Verpflichtung sind jedoch besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (st.Rspr., s. zuletzt Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 23 f. m.w.Nachw.). Hier scheidet eine Treuepflichtverletzung der Klägerin bereits deshalb aus, weil § 4 GV den Gesellschaftern die Möglichkeit der Beseitigung der Existenzgefährdung unter Beachtung von § 707 BGB eröffnet.
- 15
- c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die Nichtbeachtung der Frist des § 15 Abs. 2 Satz 3 GV nicht dazu, dass die Klägerin den ihr gegenüber unwirksamen Beschluss gegen sich gelten lassen muss. Die fehlende Zustimmung wird verfahrensrechtlich nicht von § 15 Abs. 2 GV erfasst. Dort sind allein Beschlussmängel geregelt, die - nach dem üblichen Sprachgebrauch des Kapitalgesellschaftsrechts - Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe darstellen. Bei der nach § 707 BGB (und den oben genannten Parallelvorschriften) erforderlichen, hier fehlenden Zustimmung der Klägerin handelt es sich aber nicht um solche Gründe, auch wenn die Klägerin das in ihrem Klageantrag missverständlich formuliert hat. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung für eine Beitragserhöhung eine dritte Kategorie von Mängeln eines Beschlusses dar, die auch dann selbständige Bedeutung behält, wenn der gefasste Beschluss weder anfechtbar noch nichtig ist oder wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Ohne Zustimmung des Betroffenen ist auch der nicht (mehr) anfechtbare und nicht nichtige Beschluss - ihm gegenüber - unwirksam (so zutreffend zu den Parallelvorschriften u.a. Scholz/Priester, GmbHG 9. Aufl. § 53 Rdn. 96; Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 53 Rdn. 56; Baumbach /Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 53 Rdn. 83; MünchKommAktG/Stein 2. Aufl. § 180 Rdn. 35; MünchKommAktG/Hüffer aaO § 241 Rdn. 17 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 180 Rdn. 8 f. jew. m.w.Nachw.).
- 16
- 2. Die Klägerin kann die ihr gegenüber bestehende Unwirksamkeit des Beschlusses - wie geschehen - durch die allgemeine, nicht fristgebundene Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geltend machen (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es geht - anders als das Berufungsgericht meint - weder um das Problem der Adaption des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelrechts noch um die Wahrung irgendwelcher Fristen noch um die Frage, ob Beschlussmängel nur einheitlich gegenüber sämtlichen Gesellschaftern klageweise geltend gemacht werden dürfen, sondern allein darum, dass die Klägerin, wie die Auslegung ihres Antrags ohne weiteres ergibt , festgestellt wissen will, dass sie nicht zugestimmt hat und ohne diese Zustimmung ein Zahlungsanspruch gegen sie nicht besteht.
- 17
- Einen Anspruch darauf, dies festgestellt zu bekommen, hat die Klägerin nicht nur gegenüber den Mitgesellschaftern - und zwar gegenüber jedem einzelnen -, sondern gerade auch gegenüber der Gesellschaft selbst. In beiden Fällen ist das allein erforderliche Feststellungsinteresse an dem Bestehen eines Rechtsverhältnisses gegeben (s. zu einer vergleichbaren Interessenlage Sen.Urt. v. 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05, ZIP 2006, 2267 ff., Tz. 8). Würde die Gesellschaft aufgrund des von ihr für wirksam gehaltenen Beschlusses gegen die Klägerin vorgehen und Zahlung verlangen, könnte diese selbstverständlich einwenden, dass sie wegen ihrer mangelnden Zustimmung und der daraus ihr gegenüber folgenden Unwirksamkeit des Beschlusses nicht zur Zahlung verpflichtet ist (ebenso zu § 180 AktG MünchKommAktG/Hüffer aaO Rdn. 19). Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Gesellschafter, der den Beschluss mangels Vorliegens seiner erforderlichen Zustimmung für unwirksam hält, soll abwarten müssen, bis er von der Gesellschaft auf Zahlung in Anspruch genommen wird und nicht bereits vorher gerichtlich soll klären dürfen, dass er nicht zur Zahlung verpflichtet ist.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 04.12.2003 - 104 O 153/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 09.09.2005 - 14 U 25/04 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 62%, die Beklagte 38%, von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin 76%, die Beklagte 24%.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Hauptversammlung der beklagten nichtbörsennotierten Aktiengesellschaft fasste am 29. August 2008 einstimmig Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns 2007 (Tagesordnungspunkt 3), über die Änderung der Satzung (Tagesordnungspunkt 4), über die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2007 (Tagesordnungspunkt 5), über die Entlastung des Aufsichtsrats (Tagesordnungspunkt 6), über die Wahl des Abschlussprüfers (Tagesordnungspunkt
7) und über eine Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien (Tagesordnungspunkt 8).
- 2
- Der Beschluss über die Änderung der Satzung (Tagesordnungspunkt 4) betraf in § 7 der Satzung die Ermächtigung des Vorstands zur Kapitalerhöhung und in § 2 eine Erweiterung des Unternehmensgegenstands um „Wohnungswirtschaft , Wohnungsbau, Vermietung und Verpachtung“. Außerdem wurden in § 4 - Grundkapital - und § 9 - Stimmrecht - DM-Beträge auf Euro umgestellt, wurde in § 6 a) geregelt, dass der Ankauf und der Verkauf der Namensaktien nur an Anteilseigner der Gesellschaft mit vorheriger Zustimmung des Vorstands zum Nennwert erfolgen kann, § 25 - Gründungskosten - gestrichen und § 26 - Inkrafttreten - zu § 25 gemacht.
- 3
- Der Beschluss über die Ermächtigung des Vorstands zum Erwerb eigener Aktien (Tagesordnungspunkt 8) ist wie folgt protokolliert: „Die Hauptversammlung nimmt diese Information zur Kenntnis und ermächtigt den Vorstand gemäß § 71 Abs. 2 und 8 (AktG) i.V.m. § 5 der Satzung zum Erwerb eigener Aktien, auf die der Ausgabebetrag voll geleistet ist.“
- 4
- Bis zur Beschlussfassung zu Tagesordnungspunkt 4 war ein Notar anwesend , fertigte eine Niederschrift und unterzeichnete sie. Eine weitere Niederschrift über die gesamte Hauptversammlung wurde vom Aufsichtsratsvorsitzenden , der die Versammlung leitete, gefertigt und unterzeichnet.
- 5
- Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4 mit den Satzungsänderungen wurde am 19. Mai 2009 in das Handelsregister eingetragen. Die Klägerin, die Aktionärin der Beklagten ist, reichte am 10. Mai 2012 eine Nichtigkeitsklage ein. Das Landgericht setzte am 4. Juli 2012 den Streitwert vorläufig fest und forderte am 5. Juli 2012 den aus diesem Streitwert berechneten Kostenvorschuss bei der Klägerin an. Diese zahlte ihn am 11. Juli 2012 ein. Am 20. Juli 2012 wurde die Klage der Beklagten zugestellt.
- 6
- Das Landgericht hat die Nichtigkeit der Beschlüsse festgestellt. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie mit Ausnahme der Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 4 hinsichtlich der Änderung von § 7 der Satzung (Ermächtigung zur Kapitalerhöhung) den Antrag auf Klageabweisung weiter verfolgt.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung mit Ausnahme der Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 8 (Ermächtigung des Vorstands zum Erwerb eigener Aktien) zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
- 8
- I. Das Berufungsgericht (OLG Jena, ZIP 2014, 2136) hat ausgeführt, die in der Hauptversammlung vom 29. August 2008 gefassten Beschlüsse seien gemäß § 241 Nr. 2 AktG nichtig, weil sie entgegen § 130 Abs. 1 AktG nicht sämtlich durch eine über die Hauptversammlung notariell aufgenommene Niederschrift beurkundet worden seien, der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4 sei darüber hinaus deshalb nichtig, weil die Ermächtigung des Vorstands zur Kapitalerhöhung (genehmigtes Kapital) keine Befristung enthalte. Da der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4 eine Mehrheit erfordere, die mindestens ¾ des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasse, sei nach § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG eine notarielle Beurkundung auch der anderen Beschlüsse erforderlich. Das ergebe sich einerseits aus dem Wortlaut, aber andererseits auch daraus, dass ein beurkundungsbedürftiger Sachbeschluss nicht sinnvoll von einem zu diesem gehörigen, ebenfalls beurkundungsbedürftigen Verfahrensbeschluss getrennt werden könne, ebenso wenig wie von einer Beurkundung nach § 131 Abs. 5 AktG und der Beurkundung eines Widerspruchs gemäß § 245 Nr. 1 AktG. Die Hauptversammlung bilde deshalb eine Einheit, die entweder insgesamt notariell oder, soweit zulässig, insgesamt privatschriftlich zu protokollieren sei. Die Anwendung des Grundsatzes der Unteilbarkeit des Protokolls führe zu dem Ergebnis, dass auch die Beschlüsse, die zum Gegenstand des notariell beurkundeten Protokollteils geworden seien, nicht der notwendigen Form genügten und nichtig seien.
- 9
- Der Formmangel des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 4 sei zwar nach § 242 Abs. 1 AktG geheilt, da der Beschluss am 19. Mai 2009 ins Handelsregister eingetragen worden sei. Er sei aber nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig, weil der Vorstand neuerlich im Sinn von § 202 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 AktG ermächtigt worden sei, ohne dass für die Ausübung der Ermächtigung eine Befristung enthalten sei, und weil der Nennbetrag des genehmigten Kapitals von 666.980,25 € die Hälfte des zur Zeit der Beschlussfassung vorhandenen Grundkapitals der Gesellschaft von 766.937,82 € übersteige (Verstoß gegen § 202 Abs. 3 Satz 1 AktG). Die Nichtigkeit des Beschlusses nach § 241 Nr. 3 AktG über das genehmigte Kapital führe auch zur Nichtigkeit des Beschlusses über die Änderung des Unternehmensgegenstandes. Da sich nicht feststellen lasse, dass die Hauptversammlung den Satzungsänderungsbeschluss zu Tagesordnungspunkt 4 auch ohne den nichtigen Teil gefasst haben würde, sei der gesamte Beschluss nichtig (§ 139 BGB). Die verschiedenen Änderungen und die Entscheidung über die Neufassung der Satzung seien von vornherein nur einheitlich zur Abstimmung gestellt worden, es lasse sich daher nicht feststellen , dass die Aktionäre den Willen gehabt hätten, fehlerfreie Teile des Beschlusses ohne den fehlerhaften Teil zu beschließen.
- 10
- Die Geltendmachung der Nichtigkeit des Beschlusses sei nicht nach § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG ausgeschlossen. Zwar sei die Drei-Jahres-Frist mit dem 19. Mai 2012 abgelaufen, weil die Eintragung am 19. Mai 2009 erfolgt sei. Die Klägerin habe die Nichtigkeitsklage aber bereits am 10. Mai 2012 anhängig gemacht. Die Zustellung am 20. Juli 2012 wirke als demnächst im Sinne von § 167 ZPO auf den Eingang der Klage zurück. Die Verzögerung der Zustellung beruhe ausschließlich auf dem Zeitablauf infolge des Antrags der Klägerin auf Streitwertspaltung. Nach der vorläufigen Streitwertfestsetzung und der Anforderung des Kostenvorschusses habe die Klägerin ihn unverzüglich eingezahlt.
- 11
- II. Das Berufungsurteil hält im Umfang der Anfechtung der revisionsrechtlichen Nachprüfung bis auf die Feststellung der Nichtigkeit von Tagesordnungspunkt 8 (Ermächtigung des Vorstands zum Erwerb eigener Aktien) nicht stand.
- 12
- 1. Die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3, 5 bis 8 sind nicht nach § 241 Nr. 2 AktG nichtig. Nach § 241 Nr. 2 AktG ist ein Beschluss der Hauptversammlung nur dann nichtig, wenn er nicht nach § 130 Abs. 1 und 2 Satz 1 und Abs. 4 AktG beurkundet ist. Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 AktG ist jeder Beschluss der Hauptversammlung durch eine über die Verhandlung notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden. Bei nichtbörsennotierten Gesellschaften reicht eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu unterzeichnende Niederschrift aus, soweit keine Beschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt (§ 130 Abs. 1 Satz 3 AktG). Wenn auf einer Hauptversammlung ein Beschluss gefasst wird, für den das Gesetz eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt und der damit stets durch eine notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden ist, muss ein anderer, nicht diesen Mehrheitserfordernissen unterliegender Beschluss nicht in der vom Notar aufgenommenen Niederschrift beurkundet sein, sondern genügt dafür eine vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnete Niederschrift.
- 13
- a) Es ist streitig, ob bei nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften nach § 130 Abs. 1 AktG dann, wenn in der Hauptversammlung ein Beschluss gefasst wird, der nach dem Gesetz eine qualifizierte Mehrheit voraussetzt, die gesamte Niederschrift von einem Notar beurkundet werden muss (so MünchKommAktG/ Kubis, 3. Aufl., § 130 Rn. 30; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 130 Rn. 14c; Hölters/Drinhausen, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 24; Grigoleit/Herrler, AktG, § 130 Rn. 29; Liebscher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 130 AktG Rn. 12; Wachter, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 29; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 40; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 37; Reger in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 130 Rn. 33; Flick, NJW 2010, 20, 21; Fassbender, RheinNotZ 2009, 425, 428 f.) oder ob die Niederschrift in notariell beurkundete und in vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnete Abschnitte teilbar ist (so Noack/Zetzsche in KK-AktG, 3. Aufl., § 130 Rn. 153 ff.; Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 190; Reul in Gärtner/ Rose/Reul, Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe im Aktienrecht, 2. Aufl., Teil B Rn. 742; Seibert/Köster/Kiem, Die kleine AG, 3. Aufl., Rn. 165; Blanke, BB 1995, 681, 682; Lutter, AG 1994, 429, 440; Reul/Zetzsche, AG 2007, 561, 566).
- 14
- b) Die Auslegung des Gesetzes ergibt, dass die Niederschrift im Sinne der letztgenannten Ansicht teilbar ist.
- 15
- aa) Teilbarkeit des Hauptversammlungsprotokolls legt zunächst der Wortlaut von § 130 Abs. 1 AktG nahe. Satz 1 ist allerdings nicht eindeutig. Danach muss jeder Beschluss durch eine über die Verhandlung aufgenommene Niederschrift beurkundet werden. Wird betont, dass „jeder Beschluss“ beurkundet werden muss, spricht das für Teilbarkeit. Wird hervorgehoben, dass über die Verhandlung eine Niederschrift aufgenommen werden soll, liegen eine ein- heitliche Protokollierung und das Verständnis von „eine“ als Zahlwort nahe.
- 16
- Der Wortlaut von § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG, dass eine privatschriftliche Niederschrift ausreicht, soweit keine Beschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt, belegt aber, dass die Niederschrift durch den Aufsichtsratsvorsitzenden sich auf den einzelnen Beschluss bezieht, weil es andernfalls „sofern“ heißen müsste.
- 17
- bb) Für Trennbarkeit der Niederschrift in notariell beurkundungsbedürftige Beschlüsse und in Beschlüsse, bei denen die Niederschrift durch den Aufsichtsratsvorsitzenden genügt, und gegen eine einheitliche Protokollierung der gesamten Hauptversammlung spricht die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Sie bezeugt den Willen des Gesetzgebers, das Erfordernis der notariellen Beurkundung bei der nichtbörsennotierten Gesellschaft auf einzelne Beschlüsse zu beschränken. Der Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts sah zunächst vor, dass eine privatschriftliche Niederschrift des Vorstands bei nichtbörsennotierten Gesellschaften ausreicht, „sofern“ keine Grundlagenbeschlüsse gefasst werden (BT-Drucks. 12/6721, S. 3). In der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses wurden die Wörter „sofern“ durch „soweit“ und „Grundlagenbeschlüsse“ durch „Beschlüsse , für die das Gesetz keine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt“ ersetzt (BT-Drucks. 12/7848 S. 5). Diese Änderung wurde in der Beschlussempfehlung S. 9 wie folgt begründet: „Der Rechtsausschuss hat die Befreiung von der notariellen Beurkundung jetzt ausdrücklich auf Beschlüsse beschränkt, für die das Gesetz keine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt. Die Begründung des Entwurfs führt diese Grundlagenbeschlüsse im Einzelnen auf. Im Übrigen bleibt es auch der nichtbörsennotierten Aktiengesellschaft immer unbenommen , die Hauptversammlung insgesamt von einem Notar protokollieren zu lassen. “Schon durch den Ersatz von „sofern“ durch „soweit“, aber erst recht durch den Hinweis, dass die Befreiung von der notariellen Beurkundung auf bestimmte Beschlüsse beschränkt werde, wird klargestellt, dass die Protokollierungsform auf die jeweiligen Beschlüsse, nicht auf die gesamte Hauptversammlung bezogen ist. Wenn weiter ausgeführt wird, dass auch die nichtbörsennotierte Aktiengesellschaft frei sei, die Hauptversammlung insgesamt von einem Notar protokollieren zu lassen, wird zudem vorausgesetzt, dass sie auch nur teilweise von einem Notar protokolliert werden kann.
- 18
- Dass der Gesetzgeber mit der Gesetzesänderung die kleine Aktiengesellschaft durch Erleichterungen und Deregulierung für mittelständische Unternehmen attraktiv machen, auf Formalitäten wie bei den großen Publikumsge- sellschaften verzichten sowie Kosten senken wollte, besagt dagegen nichts dazu , ob eine gemischte Protokollierung möglich oder ausgeschlossen ist. Die Notarkosten sinken durch eine partielle Beurkundung nicht wesentlich (Hüffer/ Koch, AktG, 11. Aufl., § 130 Rn. 14c). Dass der Gesetzgeber die kleine Aktiengesellschaft dem GmbH-Recht angleichen wollte (BT-Drucks. 12/6721 S. 5 f., S. 9) und bei der GmbH grundsätzlich keine notarielle Beurkundung der Gesellschafterbeschlüsse erforderlich ist, lässt keine Rückschlüsse zu. Auch bei der kleinen Aktiengesellschaft ist grundsätzlich eine notarielle Beurkundung nicht erforderlich. Allerdings spricht eine beabsichtigte Angleichung an das GmbHRecht für eine Trennbarkeit in notariell beurkundete und nicht notariell beurkundete Beschlüsse, die bei der GmbH allgemein anerkannt ist, wenn auch wegen der weniger aufwändigen Einladung und des überschaubaren Gesellschafterkreises häufig mehrere Versammlungen abgehalten werden. Dass es bei der Aktiengesellschaft gekünstelt wäre, wenn zwei Hauptversammlungen abgehalten würden, eine mit und eine ohne notarielle Beurkundung, und dies zudem wegen der doppelten Einladung kostenintensiver als eine Hauptversammlung insgesamt mit notariellem Protokoll wäre, ist kein Argument gegen eine einheitliche Protokollierung.
- 19
- cc) Systematisch kann für eine Beschränkung der Pflicht zur notariellen Beurkundung auf die einzelnen Beschlüsse, für die das Gesetz eine Dreivierteloder größere Mehrheit bestimmt, angeführt werden, dass Satz 3 zunächst generell die privatschriftliche Niederschrift erlaubt und es sich bei der notariellen Protokollierung von Beschlüssen mit qualifizierter Mehrheit daher innerhalb der Regelung des Satzes 3 zur nichtbörsennotierten Aktiengesellschaft um eine Ausnahme handelt. § 130 Abs. 5 AktG spricht nicht eindeutig dafür, dass die gesamte Hauptversammlung einheitlich beurkundet werden muss. Zwar sieht Absatz 5 als Regelfall die Einreichung einer öffentlich beglaubigten Abschrift der Niederschrift vor, während nur im Fall des Absatzes 1 Satz 3 eine vom Vor- sitzenden des Aufsichtsrats unterzeichnete Abschrift genügt. Wenn eine gemischte Protokollierung durch Notar und Aufsichtsratsvorsitzenden möglich ist, lässt sich das aber auch dahin verstehen, dass eine öffentlich beglaubigte Abschrift einzureichen ist, soweit notariell beurkundet ist, und im Übrigen, nämlich für alle Beschlüsse, die von Absatz 1 Satz 3 erfasst werden, eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats unterzeichnete Abschrift. Dass insgesamt nur eine Abschrift der Niederschrift einzureichen ist, „eine“ also als Zahlwort und nicht als unbestimmter Artikel zu verstehen ist, lässt sich § 130 Abs. 5 AktG nicht entnehmen.
- 20
- dd) Der Zweck der notariellen Niederschrift, bei Beschlüssen mit qualifizierter Mehrheit für eine erhöhte Rechtssicherheit zu sorgen, sagt ebenfalls wenig darüber aus, ob eine einheitliche Beurkundung erforderlich ist oder nicht. Es gibt keinen Grund, auch die „einfachen“ Beschlüsse von der erhöhten Rechtssicherheit der notariellen Niederschrift profitieren zu lassen, nur weil sie in derselben Hauptversammlung gefasst werden.
- 21
- ee) Die durch eine doppelte Protokollierung möglicherweise auftretenden Schwierigkeiten sind in der Regel überwindbar und können genauso bei der Beurkundung durch einen oder mehrere Notare auftreten. Es gibt kein Verbot, eine Hauptversammlung mehrfach zu beurkunden (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 8 - Kirch/Deutsche Bank).
- 22
- (1) Wenn erst nach der Beschlussfeststellung Widersprüche „gesammelt“ werden, ist zwar grundsätzlich eine Zuordnung von Erklärungen bzw. Widersprüchen zum Beschlussgegenstand erforderlich. Das führt aber nicht dazu, dass Erklärungen und Widersprüche auch in derselben Form wie der dazugehörige Beschluss protokolliert sein müssen. Die Protokollierung eines - grundsätzlich an keine Form gebundenen (vgl. Noack/Zetzsche in KK-AktG, 3. Aufl., § 130 Rn. 247 mwN) - Widerspruchs kann ebenso wie die von Fragen bzw. Auskunftsverweigerungsgründen auch der privatschriftlichen Niederschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden überlassen bleiben, weil es sich nicht um die Beschlussfassung im engeren Sinn handelt. Auch eine nur vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnete Niederschrift muss Fragen, Auskunftsverweigerungsgründe und Widersprüche dokumentieren; es ist kein Grund ersichtlich, warum er sie nicht auch dann protokollieren kann, wenn der Beschluss, auf den sich die Frage oder der Widerspruch bezieht, notariell beurkundet werden muss.
- 23
- Wenn aus der Niederschrift selbst der Tagesordnungspunkt nicht erkennbar ist, zu dem eine Frage oder ein Widerspruch aufgenommen ist, kann eine Zuordnung erschwert oder verhindert werden. Solche Zuordnungsprobleme können sich aber auch in ausschließlich vom Notar gefertigten Protokollen stellen. Sie sind keine Folge der getrennten Protokollierung, sondern einer unzureichenden Protokollierung. Die möglicherweise höhere Gefahr einer mangelhaften Protokollführung bei Niederschriften, die nur vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnet werden, hat der Gesetzgeber mit der Öffnung der Beurkundung für die nicht speziell dafür ausgebildeten Aufsichtsratsvorsitzenden in Kauf genommen.
- 24
- (2) Auch bei der Protokollierung von Verfahrensbeschlüssen wie der Absetzung oder Vertagung von Tagesordnungspunkten oder über einen Debattenschluss entstehen keine besonderen Schwierigkeiten durch eine gemischte Niederschrift. Verfahrensbeschlüsse bedürfen grundsätzlich nicht derselben (qualifizierten) Mehrheit wie Sachbeschlüsse, auf die sie sich beziehen, sondern können mit einfacher Mehrheit gefasst werden (Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 133 Rn. 32; MünchKommAktG/Schröer, 3. Aufl., § 133 Rn. 31). Sie sind daher nicht schon deshalb notariell zu protokollieren, weil sie einem Beschluss zuzuordnen sind, für den eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit vorgeschrieben ist. Wenn wegen der verschiedenen Urkunden eine eindeutige Zuordnung der Verfahrensbeschlüsse nicht mehr sinnvoll möglich ist, liegt dies nicht an der Beurkundung durch verschiedene Personen, sondern an einer unklaren Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter oder einer unklaren Protokollierung.
- 25
- (3) Etwaige durch eine einander widersprechende Protokollierung von Fragen bzw. Antwortverweigerungsgründen oder eines Widerspruchs im Falle verschiedener Niederschriften des Notars und des Aufsichtsratsvorsitzenden entstehende Beweisprobleme sind lösbar. Sie können auch bei der vollständigen Protokollierung in notarieller Form auftreten, ohne dass dabei die Wirksamkeit der Protokollierung in Frage gestellt ist. Die Protokollierung der Fragen und Antwortverweigerung bei § 131 Abs. 5 AktG und des Widerspruchs bei § 245 Nr. 1 AktG dient Beweiszwecken und ist nicht Voraussetzung für die Rechtsfolgen , die sich aus der Nichtbeantwortung einer vom Aktionär gestellten Frage ergeben (Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 131 Rn. 43), oder für die Wirksamkeit eines Widerspruchs (MünchKommAktG/Hüffer, 3. Aufl., § 245 Rn. 39 mwN; vgl. RGZ 53, 291, 293). Zwar ist die Beweiswirkung der eingereichten Niederschriften eingeschränkt, wenn zwei Protokolle gefertigt werden und in einem Protokoll eine Frage oder ein Widerspruch enthalten sind, im anderen aber nicht. Aber auch bei einem ausschließlich von einem Notar gefertigten Protokoll kann der Aktionär beweisen, dass entgegen dem Schweigen der Niederschrift eine Frage gestellt oder ein Widerspruch zur Niederschrift erklärt, aber nicht aufgenommen worden ist (vgl. MünchKommAktG/Hüffer, 3. Aufl., § 245 Rn. 39 mwN; Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 245 Rn. 29). Insoweit erleichtert es dem Aktionär sogar den Beweis des zu Protokoll erklärten Widerspruchs oder der gestellten und nicht beantworteten Frage, wenn sie in einer Niederschrift bei Schweigen des anderen Protokolls enthalten sind.
- 26
- (4) Unterschiedliche Feststellungen zu den gefassten Beschlüssen und eine unterschiedliche Wiedergabe des Inhalts der Belege über die Einberufung nach § 130 Abs. 3 AktG führen ebenfalls nicht zu unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Beweisführung. Dem notariellen Protokoll kommt nach § 415 Abs. 1 ZPO besondere Beweiskraft zu (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 12 - Kirch/Deutsche Bank), während das privatschriftliche Protokoll durch den Aufsichtsratsvorsitzenden grundsätzlich der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO unterliegt (Wicke in Spindler/ Stilz, AktG, 2. Aufl., § 130 Rn. 1), so dass mit einem anderen Inhalt der privatschriftlichen Niederschrift allein kein Gegenbeweis gegen den Inhalt der vom Notar gefertigten Niederschrift geführt ist (§ 415 Abs. 2 ZPO). Eine Beweiswürdigung zum Beschlussinhalt kann auch bei einem ausschließlich notariell geführten Protokoll einer Hauptversammlung erforderlich werden, wenn - wie nicht selten - neben dem notariellen Protokoll eine privatschriftliche Aufzeichnung gefertigt wird.
- 27
- 2. Erfolg hat die Revision ferner mit den Angriffen gegen die Feststellung der Nichtigkeit der Satzungsänderungen in Tagesordnungspunkt 4, soweit sie über die nicht angegriffene Feststellung der Nichtigkeit der Änderung des genehmigten Kapitals (§ 7 der Satzung) hinausgeht.
- 28
- a) Die Revision ist insoweit zulässig. Das Berufungsgericht hat die Zulassung nicht auf die Tagesordnungspunkte 3, 5 bis 8 beschränkt, sondern die Revision unbeschränkt zugelassen. Die Entscheidungsformel des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt, und aus den Entscheidungsgründen ergibt sich keine eindeutige Beschränkung. Mit der Begründung der Revisionszulassung, dass es sich um eine klärungsbedürftige Frage handele, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten und die für die Organisation der Hauptver- sammlungen von nicht börsennotierten Aktiengesellschaften von Bedeutung sei, ist nicht hinreichend deutlich ausgesprochen, dass die Möglichkeit einer gemischten Protokollierung die vom Berufungsgericht als allein zulassungsrelevant angesehene Frage ist.
- 29
- b) Die Nichtigkeit der Satzungsänderung zur Ermächtigung des Vorstands zur Kapitalerhöhung in § 7 der Satzung, deren Feststellung die Revision nicht angreift, führt nicht zur Nichtigkeit der weiteren Satzungsänderungen.
- 30
- aa) Werden in einem Beschluss mehrere Satzungsänderungen zusammengefasst und ist eine der Satzungsänderungen nichtig, sind die weiteren Satzungsänderungen ebenfalls nichtig, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen den Änderungen gegeben ist. Wenn in einem Antrag zu einem Tagesordnungspunkt wie bei verschiedenen Änderungen der Satzung mehrere Beschlussgegenstände zusammengefasst werden, beurteilt sich die Gesamtnichtigkeit des Beschlusses bei der Nichtigkeit eines Teils entsprechend § 139 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1988 - II ZR 148/87, ZIP 1988, 432; Urteil vom 15. November 1993 - II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 122). Danach ist der ganze Beschluss nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre. Insoweit kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Hauptversammlung an, der grundsätzlich durch Auslegung des Beschlusses zu ermitteln ist (K. Schmidt in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 241 Rn. 27; Münch KommAktG/Hüffer, 3. Aufl., § 241 Rn. 91).
- 31
- Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht entscheidend darauf an, ob in der Tagesordnung eine einheitliche Beschlussvorlage angekündigt ist und einheitlich abgestimmt wird. Allein aus dem Umstand, dass mehrere Beschlussgegenstände in einem Beschluss gemeinsam zur Abstimmung gestellt werden, lässt sich nicht schließen, dass im Fall der Nichtig- keit eines Gegenstandes auch der andere Gegenstand nach dem Willen der Aktionäre nichtig sein soll. Wenn die einheitliche Abstimmung maßgeblich sein soll, wird nicht der Inhalt des Beschlusses der Auslegung zugrunde gelegt, sondern ein äußerer Umstand als Abgrenzungsmerkmal genommen. Dieser äußere Umstand ist als Abgrenzungsmerkmal untauglich. Die Fassung eines einheitlichen Beschlusses ist gerade Voraussetzung dafür, dass die Gesamtnichtigkeit des Beschlusses nach § 139 BGB in Frage steht. Für den Fall mehrerer, rechtlich oder sachlich zusammenhängender Beschlüsse gilt § 139 BGB nicht (Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 241 Rn. 33).
- 32
- Da es nicht auf die subjektiven Vorstellungen des einzelnen Aktionärs, sondern auf die Auslegung des Beschlusses ankommt, ist nicht deshalb grundsätzlich von Gesamtnichtigkeit auszugehen, weil bei Satzungsänderungen ein Aktionär möglicherweise gerade wegen der nichtigen, geänderten, aber gewünschten Bestimmung trotz Bedenken gegen einen anderen Teil der Änderungen für den Beschlussantrag gestimmt hat (so jedoch Würthwein in Spindler/ Stilz, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 77). In solchen Fällen bestünde das hypothetisch folgerichtige Verhalten außerdem eher darin, ähnlich wie bei Blockabstimmungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 41) gegen den einheitlichen Beschlussantrag zu stimmen.
- 33
- Maßgebliches Auslegungskriterium für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens ist vielmehr, ob nach dem Beschlussinhalt ein innerer Zusammenhang zwischen den Beschlussgegenständen besteht oder hergestellt ist (vgl. OLG München, AG 2008, 864, 869; MünchKommAktG/Hüffer, 3. Aufl., § 241 Rn. 92). In der Rechtsprechung ist deshalb beispielsweise bei der Kapitalerhöhung der nichtige Bezugsrechtsausschluss nicht auf die Billigung des genehmigten Kapitals erstreckt worden (BGH, Urteil vom 19. April 1982 - II ZR 55/81, ZIP 1982, 689, 692) oder im Schrifttum die Umstellung von Nennbetrags- auf Stückaktien nicht auf die Änderung des Unternehmensgegenstands (MünchKomm AktG/Hüffer, 3. Aufl., § 241 Rn. 92).
- 34
- bb) Danach sind die Satzungsänderungen, die nicht aus in ihrer Beschlussfassung selbst liegenden Gründen nichtig sind, von der Nichtigkeit der Satzungsänderung bezüglich der Ermächtigung des Vorstands zur Kapitalerhöhung nicht berührt. Die Änderung des Unternehmensgegenstands, die Umstellung von DM-Beträgen auf Euro-Beträge, die Änderung der Bestimmungen zur Vinkulierung und die Aufhebung der Vorschrift zu den Gründungskosten haben mit der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung nichts zu tun.
- 35
- c) Der Beschluss zur Satzungsänderung ist auch nicht aus anderen Gründen nichtig. Die Bestimmungen in § 10 Abs. 2 (Bevollmächtigung), § 16 Abs. 1 Satz 3 (stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder) und 21 Abs. 3 der Satzung (Einberufungsbefugnis), deren Nichtigkeit die Klägerin geltend macht, waren wortgleich bereits in der ersten Satzung der Beklagten vom 19. Juni 1995 enthalten und sind nicht Gegenstand des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 4, dessen Nichtigkeit die Klägerin festgestellt haben will. In der notariellen Niederschrift ist übereinstimmend mit der Niederschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden als Beschlussinhalt die Änderung von einzelnen Satzungsbestimmungen und die Neufassung der Satzung unter Berücksichtigung dieser Änderungen festgehalten; es ist danach kein Neubeschluss der gesamten Satzung gefasst worden, die in den Niederschriften über die Versammlung auch nicht im Wortlaut enthalten ist. Die nach § 181 Abs. 1 Satz 2 AktG erforderliche Herstellung eines vollständigen Satzungstextes zur Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister ist redaktioneller Natur und nicht Sache der Hauptversammlung (MünchKommAktG/Stein, 3. Aufl., § 181 Rn. 24; Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 181 Rn. 16). Sie führt jedenfalls dann, wenn wie hier die Änderungen im Beschluss im Einzelnen bezeichnet werden, nicht dazu, dass sämtli- che bisherigen Satzungsvorschriften Gegenstand des Änderungsbeschlusses werden, selbst wenn der Niederschrift über die Hauptversammlung - wiehier - ein neuer Wortlaut der gesamten Satzung als Anlage beigefügt wird und eine „Neufassung“ beschlossen wird. Der Wille der Versammlung geht in einem sol- chen Fall schon nach dem Wortlaut des Beschlusses dahin, die Satzung nur in den im einzelnen bestimmten Punkten zu ändern und den Text unter Berücksichtigung der Änderungen neu zu fassen, sie aber nicht insgesamt inhaltlich neu zu beschließen. Das gilt auch, wenn - wie hier - der Notar in den vollstän- digen Satzungstext unter „Inkrafttreten“ aufnimmt, dass die Satzung neu be- schlossen worden sei, obwohl ein solcher Beschluss nicht gefasst wurde.
- 36
- 3. Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 8 (Ermächtigung des Vorstands zum Erwerb eigener Aktien) ist dagegen aus anderen Gründen, nämlich nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig. Ein Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG muss eine Frist zur Geltungsdauer der Ermächtigung festlegen. Ein Ermächtigungsbeschluss, der keine konkrete Frist enthält, ist nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig, weil die Vorschrift des § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG dem Gläubigerschutz dient (Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 71 Rn. 19e; Grigoleit/Rachlitz, AktG, § 71 Rn. 61; Cahn in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 71 Rn. 107; MünchKommAktG/Oechsler, 3. Aufl., § 71 Rn. 197; Drygala in KK-AktG, 3. Aufl., § 71 Rn. 137).
- 37
- Im Beschluss zu Tagesordnungspunkt 8, mit dem der Vorstand zum Erwerb eigener Aktien der Beklagten nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG ermächtigt wurde , ist keine Frist bestimmt. Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 8 nennt zwar nach der Niederschrift als Bezugsvorschrift § 71 Abs. 2 und 8 AktG. Darin liegt aber ersichtlich, da § 71 AktG keinen Absatz 8 enthält, ein Schreibversehen. Eine Frist über die Geltungsdauer lässt sich dem Beschluss auch nicht durch Auslegung entnehmen. Zwar können Vorstandsberichte, die den Aktionä- ren bei Einberufung der Hauptversammlung ihrem wesentlichen Inhalt nach bekanntgemacht wurden, bei der Auslegung von Hauptversammlungsbeschlüssen herangezogen werden, wenn sie gemäß § 130 Abs. 3 AktG der Niederschrift als Anlage beigefügt oder inhaltlich in die Niederschrift aufgenommen worden sind (BGH, Beschluss vom 30. Januar 1995 - II ZR 132/93, ZIP 1995, 372, 373; Urteil vom 16. Dezember 1991 - II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 366). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Aus dem in der Niederschrift festgehaltenen Vortrag des Vorstandsvorsitzenden in der Hauptversammlung zur Ermächtigung ergibt sich nichts zu einer Frist. In dem von der Beklagten während des Rechtsstreits vorgelegten Beschlussvorschlag des Vorstands zu Tagesordnungspunkt 8 ist zwar eine Frist genannt. Dass der Wortlaut dieses Beschlussvorschlags der Hauptversammlung bei der Einberufung bekanntgegeben und der Vorschlag als Anlage zur Niederschrift genommen wurde, ist aber nicht ersichtlich. Beschlussvorschläge, die in einer Anlage zur Einladung zur Hauptversammlung bekanntgemacht worden sind, betreffen ausschließlich andere Tagesordnungspunkte. Zu Tagesordnungspunkt 8 enthält die Anlage zur Einladung keinen Beschlussvorschlag, sondern nur einen Bericht über den seitherigen Erwerb eigener Aktien, und somit auch keinen Hinweis auf eine Befristung der Geltungsdauer der Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien.
- 38
- Die Klägerin hat ihr Recht, die Nichtigkeit dieses Beschlusses geltend zu machen, auch nicht verwirkt. Die Verwirkung setzt voraus, dass ein Recht über eine längere Zeitspanne nicht geltend gemacht wird und Umstände vorliegen, die es aufgrund einer Gesamtbetrachtung der Interessenlage als geboten erscheinen lassen, dem Anspruchsinhaber die Inanspruchnahme seines Rechts zu verwehren (BGH, Urteil vom 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1392). Solche Umstände über den Zeitablauf hinaus sind nicht ersichtlich.
Vorinstanzen:
LG Mühlhausen, Entscheidung vom 20.06.2013 - 1 HKO 67/12 -
OLG Jena, Entscheidung vom 16.04.2014 - 2 U 608/13 -
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Den Streitwert bestimmt das Prozeßgericht unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen. Er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder, wenn dieses Zehntel mehr als 500.000 Euro beträgt, 500.000 Euro nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für den Kläger höher zu bewerten ist.
(2) Macht eine Partei glaubhaft, daß die Belastung mit den Prozeßkosten nach dem gemäß Absatz 1 bestimmten Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Prozeßgericht auf ihren Antrag anordnen, daß ihre Verpflichtung zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepaßten Teil des Streitwerts bemißt. Die Anordnung hat zur Folge, daß die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat. Soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, hat sie die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten. Soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, kann der Rechtsanwalt der begünstigten Partei seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben.
(3) Der Antrag nach Absatz 2 kann vor der Geschäftsstelle des Prozeßgerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Später ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert durch das Prozeßgericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.