Oberlandesgericht Köln Urteil, 11. März 2015 - 13 U 149/13

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch.

2

Der Zedent erwarb am 31. Oktober 2003 nach Gesprächen mit einem Mitarbeiter der Beklagten eine Beteiligung an der N GmbH & Co. KG in Höhe von 10.000 € zuzüglich 5% Agio. Am 17./20. November 2009 schloss er mit der Klägerin eine als "Abtretungsvertrag über Schadensersatzansprüche/Forderungsverkauf" bezeichnete Vereinbarung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat: "… § 2 Kauf Der Verkäufer / Abtretende verkauft an den Käufer / Abtretungsempfänger die in § 1 bezeichnete Forderungen und tritt diese hiermit an den dies annehmenden Käufer / Abtretungsempfänger ab.

3

Geschäftsgegenstand der Klägerin ist ausweislich des Handelsregisters "die Unterstützung geschädigter Kapitalanleger durch Bündelung von Interessen mit Ausnahme von Rechtsberatungsleistungen, die Informationsbeschaffung , die Unterstützung bei der Durchsetzung berechtigter Ansprüche einschließlich der Übernahme und Verwertung von Fondsanteilen und alle hiermit zusammenhängenden Tätigkeiten". Über eine Registrierung nach § 10 RDG verfügt die Klägerin nicht. Neben dem Zedenten traten noch zahlreiche weitere Anleger etwaige Ansprüche an die Klägerin ab.

4

Die Klage auf Zahlung von 11.819,19 € nebst Zinsen, Zug-um-Zug gegen Abtretung der Beteiligungsrechte und auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie der Ersatzpflicht für weitere steuerliche und wirtschaftliche Nachteile ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Das Landgericht habe die Klage zu Recht mangels Aktivlegitimation abgewiesen. Auf den "Abtretungsvertrag" aus dem Jahr 2009 finde das Rechtsdienstleistungsgesetz Anwendung, dessen § 2 Abs. 2 Satz 1 die Einziehung abgetretener Forderungen auf fremde Rechnung als eigenständiges Geschäft der Erlaubnispflicht unterwerfe. Die Abtretung sei nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot der §§ 3 und 10 RDG nichtig, da die Klägerin Inkassodienstleistungen ohne die hierfür erforderliche Registrierung wahrnehme.

8

Die Klägerin ziehe eine an sie abgetretene Forderung auf fremde Rechnung ein. Es komme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum früheren Rechtsberatungsgesetz darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen solle. Dabei sei nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und die Art des geschlossenen Vertrages , sondern auf die gesamten diesen zu Grunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Diese Betrachtungsweise rechtfertige es, auch im Rahmen des neuen RDG zwischen der echten und der unechten Forderungsabtretung zu differenzieren. Während bei der echten Forderungsabtretung das Ausfallrisiko beim Abtretungsempfänger liege, trage dieses bei der unechten Abtretung weiterhin der ursprüngliche Forderungsinhaber. Die streitgegenständliche Forderung sei zwar tatsächlich an die Klägerin abgetreten worden, wirtschaftlich gesehen verbleibe das Risiko aber allein beim Zedenten. Als Kaufpreis sei in § 3 des Vertrages vereinbart, dass der Zedent im Falle eines gerichtlichen Obsiegens oder eines Vergleichs einen bestimmten prozentualen Betrag erhalte. Ein fester Kaufpreis existiere nicht; dieser sei davon abhängig, dass es der Klägerin gelinge, die Forderung tatsächlich geltend zu machen, und dass die Gläubigerin (richtig: Schuldnerin) Zahlungen leiste. Damit liege das Ausfallrisiko voll beim Zedenten.

9

Die Rechtsdienstleistungen der Klägerin seien keine im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit stehenden - erlaubten - Nebenleistungen nach § 5 Abs. 1 RDG. Insoweit sei nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin noch andere wirtschaftliche Betätigungsfälle habe. Von einer Nebenleistung könne nur gesprochen werden, wenn sie mit einer Hauptleistung in unmittelbarem Zusammenhang stehe.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht hätte die Tätigkeit der Klägerin mit der von ihm gegebenen Begründung nicht als nach § 3 RDG erlaubnispflichtige Inkassodienstleistung gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG ansehen dürfen.

11

1. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , dass die Klägerin die zedierte Forderung auf Rechnung des Zedenten und damit gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG auf fremde Rechnung einzieht.

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Die hierbei vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des zwischen dem Zedenten und der Klägerin geschlossenen Abtretungsvertrags vom 17./20. November 2009, bei dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts von einer Individualvereinbarung auszugehen ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Revisionsgericht überprüft die Auslegung derartiger Individualvereinbarungen durch den Tatrichter nur daraufhin, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Verfahrensvorschriften, anerkannte Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen und ob der Tatrichter sich mit dem Verfahrensstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - III ZR 275/11, juris Rn. 17 mwN). Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor und werden von der Revision nicht aufgezeigt.

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a) Wie der Senat bereits zu der früheren Regelung in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG entschieden hat (Urteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 16 ff.), kommt es für die Bejahung der Abtretung einer Forderung lediglich zu Einziehungszwecken entscheidend darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll. Hierbei ist nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und die Art des geschlossenen Vertrages, sondern auf die gesamten diesen zu Grunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Dadurch soll vermieden werden, dass Art. 1 § 1 RBerG durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze umgangen wird.

14

Anhand dieser Maßstäbe vollzieht sich auch unter Geltung des neuen Rechtsdienstleistungsgesetzes die Abgrenzung, ob eine abgetretene Forderung auf eigene oder auf fremde Rechnung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG eingezogen wird (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/3655, S. 48 f.). Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, d.h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernimmt (BTDrucks. 16/3655, S. 36, 49; Franz, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz, 2008, S. 20 f.; Dreyer/Lamm/Müller, RDG, § 2 Rn. 47; Grunewald/Römermann, RDG, § 2 Rn. 96; Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 2 RDG Rn. 58; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2. Aufl., § 2 Rn. 69; Offermann-Burckart in Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 84; Unseld/Degen, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 32; Weth in Henssler/ Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Aufl., § 2 RDG Rn. 48; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - II ZR 88/10, juris Rn. 5 [zu Art. 1 § 1 RBerG]; Urteil vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, juris Rn. 71, 75 f. [insoweit nicht in BGHZ abgedruckt, zum echten Factoring]).

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b) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen , dass die auf die Klägerin übertragene Forderung für sie weiterhin wirtschaftlich fremd ist.

16

aa) Der Revision ist zwar zuzugeben, dass im Vertrag weder eine Rückabwicklung des Forderungserwerbs bei Misslingen der prozessualen Geltendmachung noch eine Garantie des Zedenten für die erfolgreiche Beitreibbarkeit der Forderung - beides Indizien für eine verdeckte Abtretung zu Einziehungszwecken (BT-Drucks. 16/3655 S. 49; Mann, NJW 2010, 2391, 2392) - vorgesehen sind. Der Erwerb der Forderung durch die Klägerin ist nach den §§ 2 und 4 Abs. 1 des Vertrages endgültig. Eine gewisse Innenbindung lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht mit der Begründung verneinen, die gerichtliche Geltendmachung der Forderung habe im Belieben der Klägerin gestanden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102). Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO), sich gegenüber dem Zedenten zur Geltendmachung verpflichtet zu haben. Die Voraussetzungen des § 290 ZPO für einen Widerruf dieses Geständnisses sind nicht dargetan. Soweit die Revision nunmehr in Übereinstimmung mit dem ursprünglichen klägerischen Vortrag behauptet, allein die Klägerin habe über die Geltendmachung zu entscheiden gehabt, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der nach § 559 ZPO in der Revisionsinstanz unzulässig ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 11. Januar 2011 - XI ZR 326/08, WM 2011, 397 Rn. 15).

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bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, das Ausfallrisiko liege wirtschaftlich betrachtet weiterhin beim Zedenten. Mangels vertraglicher Regelung trägt zwar - anders als in der dem Senatsurteil vom 25. November 2008 (XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 21) zugrundeliegenden Sachverhaltskonstellation - allein die Klägerin die ggf. anfallenden Kosten einer erfolglosen gerichtlichen Geltendmachung.

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Gleichwohl ist die erfolgreiche Geltendmachung der Forderung für den Zedenten von entscheidender wirtschaftlicher Bedeutung. Er erhält nach § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 nicht sofort einen von vornherein festgelegten Kaufpreis (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 - 6 C 27/02, NJW 2003, 2767, 2768 und BGH, Urteil vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, juris Rn. 71, 76, insoweit nicht in BGHZ abgedruckt). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, wird ihm allein im Falle eines gerichtlichen (Teil-)Obsiegens - das nach übereinstimmender Auffassung beider Parteien auch von § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 erfasst wird - oder eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs ein Anteil am Forderungserlös ausgekehrt, dessen Höhe zudem davon abhängt, ob die Klägerin bis 50% oder mehr der abgetretenen Forderung realisieren kann und wie hoch die anzurechnenden Anwalts- und Gerichtskosten sind.

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Leistet die Beklagte dagegen keinen Ersatz an die Klägerin - sei es, weil der behauptete Anspruch nicht besteht oder weil sie trotz Vergleichs oder Urteils zugunsten der Klägerin nicht zur Leistung imstande ist -, treffen sowohl das Veritäts- als auch das Bonitätsrisiko den Zedenten, der wirtschaftlich betrachtet dann leer ausgeht. Er ist daher anders als beim echten Forderungskauf wirtschaftlich weiter an dem Bestand und der Durchsetzbarkeit der zedierten Forderung interessiert (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 36, 48 f.; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2. Aufl., § 2 Rn. 79; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. Juli 2007 - 8 U 300/06, juris Rn. 29), wohingegen die Klägerin - wie bei Inkassodienstleistungen üblich - mit Ausnahme des durch eine Forderungs- und Schuldnerprüfung begrenzbaren Kostenwagnisses kein Risiko eingeht. Die Einziehung erfolgt auch nicht deshalb auf eigene Rechnung, weil die Klägerin nach § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 an dem eingezogenen Betrag partizipieren soll. Diese Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung für die Inkassotätigkeit ändert nichts an dem Fremdcharakter des Geschäfts (BGH, Urteile vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102 und vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 20).

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2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht das Vorliegen einer Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG verneint hat und damit, wenn auch nicht ausdrücklich, von einem eigenständigen Geschäft gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG ausgegangen ist.

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a) Ein eigenständiges Geschäft im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG liegt vor, wenn die Forderungseinziehung innerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit oder außerhalb einer solchen nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt (BT-Drucks. 16/3655, S. 49; Grunewald/Römermann, RDG, § 2 Rn. 100; Lettl, WM 2008, 2233, 2234; Mann, ZIP 2011, 2393, 2396; Offermann-Burckart in Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 126).

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Da im vorliegenden Fall eine ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit der Klägerin nicht in Rede steht, kommt es allein darauf an, ob die Forderungseinziehung durch die Klägerin lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt. Für die Abgrenzung zu einer Hauptleistung sind auch im Rahmen des eigenständigen Geschäfts nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG die in § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG genannten Kriterien maßgeblich (Eggert, Verkehrsrecht aktuell 2010, 168, 169).

23

b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, ob lediglich eine Nebenleistung vorliegt, rechtsfehlerhaft alleine auf den Zusammenhang der Forderungseinziehung durch die Klägerin mit einer von ihr erbrachten Hauptleistung abgestellt und damit die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG weiter zu berücksichtigenden Kriterien (Inhalt und Umfang der Tätigkeit; Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind) nicht in den Blick genommen. Ferner hat es rechtsfehlerhaft angenommen, dass von einer Nebenleistung nur dann gesprochen werden könne, wenn diese mit einer Hauptleistung in unmittelbarem Zusammenhang stehe. Wie die Revision zu Recht ausführt, erfordert die Zulässigkeit von Nebenleistungen nach § 5 Abs. 1 RDG - anders als nach Art. 1 § 5 RBerG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 10) - keinen unmittelbaren, unlösbaren Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit mehr; ausreichend ist vielmehr, dass die Rechtsdienstleistungen zu der jeweiligen Haupttätigkeit gehören (BT-Drucks. 16/3655, S. 52). Der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit setzt auch nicht voraus, dass die Hauptleistung ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht ausgeführt werden kann (BT-Drucks. 16/3655, S. 54; BGH, Urteil vom 4. November2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 35). Die vom Berufungsgericht befürchtete Umgehung des RDG wird schon dadurch vermieden, dass - auch wenn § 5 RDG eine weitergehende Zulassung von Nebenleistungen als Art. 1 § 5 RBerG ermöglichen soll (BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 42; BT-Drucks. 16/3655, S. 38) - stets eine innere, inhaltliche Verbindung zur Haupttätigkeit erforderlich ist, sodass rechtsdienstleistende Nebenleistungen nicht beliebig vereinbart werden können (BT-Drucks. 16/3655, S. 54), und dass die Nebenleistung zudem nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG zum Berufsoder Tätigkeitsbild gehören muss.

III.

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Das Berufungsurteil stellt sich in dem vorstehend (unter II. 2.) genannten Punkt jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO), so dass die Revision letztlich zurückzuweisen ist.

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1. Die Klägerin betreibt die Einziehung der Forderung auf Rechnung des Zedenten als eigenständiges und damit gem. § 3 RDG erlaubnispflichtiges Geschäft , weil sie die Forderung nach den in § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG genannten Kriterien nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit einzieht.

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a) Maßgeblich für die Einordnung der Forderungseinziehung ist, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht innerhalb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. § 5 RDG soll nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung selbst nicht wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss - soweit es sich nicht um Dienstleistungen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach § 10 RDG registrierter Personen handelt - stets auf nicht rechtlichem Gebiet liegen (vgl. BT-Drucks. 15/3655, S. 52 sowie BGH, Urteile vom 6. Oktober 2011 - I ZR 54/10, WM 2012, 356 Rn. 23 und vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 11). Entscheidend ist, ob die Rechtsdienstleistung innerhalb der Gesamtdienstleistung ein solches Gewicht hat, dass ihre Erbringung die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder die besondere Sachkunde einer registrierten Person erfordert. Hierfür kann die zum RBerG entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (insbesondere Urteile vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412 und vom 24. Februar 2005 - I ZR 128/02, WM 2005, 1046) herangezogen werden (BT-Drucks. 16/3655, S. 52).

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b) Gemessen hieran erweist sich der Forderungseinzug durch die Klägerin nicht lediglich als Nebenleistung.

28

aa) Der Inhalt der rechtsdienstleistenden Tätigkeit wird maßgeblich durch die - objektiv zu beurteilende - Bedeutung der Rechtsfrage für den Rechtsuchenden bestimmt (BT-Drucks. 16/3655, S. 54). So wird bei der Schadensregulierung nach Verkehrsunfällen hinsichtlich der Einziehung von Kundenforderungen durch Vermieter von Ersatzfahrzeugen danach differenziert, ob die Schadensersatzforderung dem Grunde oder lediglich der Höhe nach im Streit steht (BT-Drucks. 16/3655, S. 47; BGH, Urteile vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 13 ff. und vom 11. September 2012 - VI ZR 297/11, juris Rn. 16). Die Regulierung dem Grunde nach streitiger Schadensfälle ist keine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung der Vermieter von Ersatzfahrzeugen , weil die Klärung der Verschuldensfrage für den Unfallgeschädigten von so essentieller Bedeutung ist, dass sie stets im Vordergrund steht (so auch Henssler/Deckenbrock, EWiR 2012, 187, 188). Nichts anderes gilt für die dem Grunde nach streitige Schadensersatzforderung der Klägerin wegen angeblicher Pflichtverletzung der Beklagten aus einem zwischen ihr und dem Zedenten geschlossenen Anlageberatungsvertrag. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin , der der Bezeichnung ihres Geschäftsgegenstandes im Handelsregister entspricht , besteht ihre Haupttätigkeit lediglich darin, geschädigte Kapitalanleger zu unterstützen, ihre Interessen zu bündeln, Informationen zu beschaffen und für Interessengemeinschaften geschädigter Kapitalanleger zu recherchieren. Vor diesem Hintergrund ist die Klärung des Bestehens des behaupteten Schadensersatzanspruchs gegenüber der beklagten Bank für den Zedenten von solcher Bedeutung, dass sie, anders als die Revision meint, nicht nur von untergeordneter Bedeutung und damit Nebenleistung ist. Dies gilt umso mehr, als der Zedent nach der vertraglichen Ausgestaltung nur bei erfolgreicher Geltendmachung der Forderung am Erlös beteiligt wird.

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bb) Auch die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG zu berücksichtigenden Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind, sprechen dagegen , die Forderungseinziehung als Nebenleistung anzusehen.

30

(1) Das Tatbestandsmerkmal der beruflichen Qualifikation wirkt nach dem Willen des Gesetzgebers bei Berufen, die keine oder nur geringe rechtliche Kenntnisse erfordern, in erheblicher Weise einschränkend (BT-Drucks. 16/3655, S. 54). Je geringer - bei typisierender Betrachtung (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 54) - die für die nicht rechtsdienstleistende Haupttätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse sind, umso kleiner ist die Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstnebenleistungen auf diesem Gebiet (vgl. Johnigk in Gaier/Wolf/ Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 5 RDG Rn. 23). Über die für die Haupttätigkeit erforderliche berufliche Qualifikation wird so ein gewisser Mindestqualitätsstandard auch für die rechtliche Beratung als Nebenleistung gewährleistet (vgl. Hirtz in Grunewald/Römermann, RDG, § 5 Rn. 51; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz , 2. Aufl., § 5 Rn. 69; Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz , § 5 Rn. 40; Unseld/Degen, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 5 Rn. 18).

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(2) Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag der Klägerin erbringt diese mit der Bündelung von Interessen geschädigter Kapitalanleger , der Informationsbeschaffung und Recherche eine lediglich auf wirtschaftlichem und organisatorischem Gebiet liegende Haupttätigkeit. Da für diese Tätigkeit bei der gebotenen objektiven Betrachtung keine nennenswerten Rechtskenntnisse erforderlich sind, ist die Möglichkeit, erlaubnisfrei über § 5 Abs. 1 RDG annexe Rechtsdienstleistungen anzubieten, beschränkt und umfasst nicht die streitgegenständliche Forderungseinziehung. Denn diese erfordert, auch wenn die Klägerin ihrem Vortrag zufolge vor dem Erwerb einer Forderung deren Bestand nicht prüft, eine solche Prüfung schon wegen des Kostenrisikos einer erfolglosen Inanspruchnahme des Schuldners jedenfalls vor ihrer Geltendma- chung. Hierzu sind - nicht über die Haupttätigkeit der Klägerin vermittelte - vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich.

32

cc) Dieses Ergebnis steht auch mit dem Schutzzweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes in Einklang. Ausweislich der Begründung soll der Verbraucher vor den oft weitreichenden Folgen unqualifizierten Rechtsrats geschützt werden (BT-Drucks. 16/3655 S. 31, 38; BGH, Urteile vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, WM 2009, 1953 Rn. 20 und vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 25). Daher wird das als eigenständiges Geschäft betriebene Forderungsinkasso nach § 2 Abs. 2 RDG unabhängig vom Vorliegen der in § 2 Abs. 1 RDG normierten Voraussetzung einer besonderen Rechtsprüfung unter Erlaubnisvorbehalt gestellt (BT-Drucks. 16/3655 S. 35 f.). Trägt der zedierende Verbraucher aber wie im vorliegenden Fall das Ausfallrisiko, weil er erst nach erfolgreichem Vorgehen der Zessionarin gegen die vermeintliche Schuldnerin Aussicht auf jedenfalls einen Teilbetrag der Forderung hat, muss ihm daran gelegen sein, dass derjenige, der die Forderung auf seine Rechnung geltend macht, ausreichend qualifiziert ist. Dem dient das Registrierungserfordernis des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, das die Klägerin jedoch unstreitig nicht erfüllt.

33

dd) Demgegenüber beruft sich die Klägerin ohne Erfolg darauf, sie wolle ausweislich des Handelsregisterauszugs keine Rechtsberatungsleistungen erbringen. Ob eine (erlaubte) Nebenleistung im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG oder eine (erlaubnispflichtige) Inkassodienstleistung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG vorliegt, ist objektiv anhand der Kriterien des § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG (BTDrucks. 16/3655, S. 52) und nicht nach vertraglichen Vereinbarungen (BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 34) oder nach Erklärungen gegenüber öffentlichen Stellen zu bestimmen.

34

2. Der Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2, § 3 RDG hat, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, zur Folge, dass die Abtretung der Klageforderung gemäß § 134 BGB nichtig ist.

35

a) Schon unter Geltung des RBerG waren nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstoßende schuldrechtliche, aber auch Verfügungsverträge wie die Abtretung einer Forderung gem. § 134 BGB nichtig (vgl. nur Senatsurteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 14 mwN). Hieran sollte sich nach dem mehrfach erklärten Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/3655, S. 31, 43, 49, 51) durch das Rechtsdienstleistungsgesetz nichts ändern, insbesondere hat der nicht nach § 10 RDG registrierte Zessionar weiterhin seine Forderungsinhaberschaft darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass er nicht lediglich - wie im vorliegenden Fall - zu Einziehungszwecken erworben hat (BT-Drucks. 16/3655, S. 49; Weth in Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Aufl., § 2 RDG Rn. 61). Soweit sich die Revision für ihre gegenteilige Ansicht auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts beruft (WM 2002, 976; ähnlich BVerfG WM 2004, 1886), übersieht sie, dass die dortigen Beschwerdeführer - anders als die hiesige Klägerin - eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaßen und somit die Prüfung der für die Forderungseinziehung nötigen Sachkunde bestanden hatten.

36

b) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer verfassungskonformen Auslegung der Normen des RDG. Schon der Erlaubnisvorbehalt des RBerG war verfassungsgemäß (vgl. dazu die Nachweise im Senatsurteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 14). Gleiches gilt für die nunmehr in § 3 RDG statuierte Erlaubnispflicht. Die Nichtigkeit hiergegen verstoßender Rechtsgeschäfte, insbesondere der nur zu Einziehungszwecken im Rahmen eines eigenständigen Geschäfts an ein nicht registriertes Unternehmen vorgenommenen Abtretung entspricht, wie dargelegt (III. 1. b) cc)), dem Schutzzweck des RDG. Hingegen bleibt der der Berufsfreiheit Rechnung tragende Zweck des § 5 RDG als der zentralen Erlaubnisnorm (BT-Drucks. 16/3655, S. 37 f., 47), Berufe, die ohne gleichzeitige Rechtsberatung nicht ausgeübt werden können, nicht am RDG scheitern zu lassen, vom Erlaubnisvorbehalt unberührt (BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, WM 2009, 1953 Rn. 24).

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch.

2

Der Zedent erwarb am 31. Oktober 2003 nach Gesprächen mit einem Mitarbeiter der Beklagten eine Beteiligung an der N GmbH & Co. KG in Höhe von 10.000 € zuzüglich 5% Agio. Am 17./20. November 2009 schloss er mit der Klägerin eine als "Abtretungsvertrag über Schadensersatzansprüche/Forderungsverkauf" bezeichnete Vereinbarung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat: "… § 2 Kauf Der Verkäufer / Abtretende verkauft an den Käufer / Abtretungsempfänger die in § 1 bezeichnete Forderungen und tritt diese hiermit an den dies annehmenden Käufer / Abtretungsempfänger ab.

3

Geschäftsgegenstand der Klägerin ist ausweislich des Handelsregisters "die Unterstützung geschädigter Kapitalanleger durch Bündelung von Interessen mit Ausnahme von Rechtsberatungsleistungen, die Informationsbeschaffung , die Unterstützung bei der Durchsetzung berechtigter Ansprüche einschließlich der Übernahme und Verwertung von Fondsanteilen und alle hiermit zusammenhängenden Tätigkeiten". Über eine Registrierung nach § 10 RDG verfügt die Klägerin nicht. Neben dem Zedenten traten noch zahlreiche weitere Anleger etwaige Ansprüche an die Klägerin ab.

4

Die Klage auf Zahlung von 11.819,19 € nebst Zinsen, Zug-um-Zug gegen Abtretung der Beteiligungsrechte und auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie der Ersatzpflicht für weitere steuerliche und wirtschaftliche Nachteile ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Das Landgericht habe die Klage zu Recht mangels Aktivlegitimation abgewiesen. Auf den "Abtretungsvertrag" aus dem Jahr 2009 finde das Rechtsdienstleistungsgesetz Anwendung, dessen § 2 Abs. 2 Satz 1 die Einziehung abgetretener Forderungen auf fremde Rechnung als eigenständiges Geschäft der Erlaubnispflicht unterwerfe. Die Abtretung sei nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot der §§ 3 und 10 RDG nichtig, da die Klägerin Inkassodienstleistungen ohne die hierfür erforderliche Registrierung wahrnehme.

8

Die Klägerin ziehe eine an sie abgetretene Forderung auf fremde Rechnung ein. Es komme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum früheren Rechtsberatungsgesetz darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen solle. Dabei sei nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und die Art des geschlossenen Vertrages , sondern auf die gesamten diesen zu Grunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Diese Betrachtungsweise rechtfertige es, auch im Rahmen des neuen RDG zwischen der echten und der unechten Forderungsabtretung zu differenzieren. Während bei der echten Forderungsabtretung das Ausfallrisiko beim Abtretungsempfänger liege, trage dieses bei der unechten Abtretung weiterhin der ursprüngliche Forderungsinhaber. Die streitgegenständliche Forderung sei zwar tatsächlich an die Klägerin abgetreten worden, wirtschaftlich gesehen verbleibe das Risiko aber allein beim Zedenten. Als Kaufpreis sei in § 3 des Vertrages vereinbart, dass der Zedent im Falle eines gerichtlichen Obsiegens oder eines Vergleichs einen bestimmten prozentualen Betrag erhalte. Ein fester Kaufpreis existiere nicht; dieser sei davon abhängig, dass es der Klägerin gelinge, die Forderung tatsächlich geltend zu machen, und dass die Gläubigerin (richtig: Schuldnerin) Zahlungen leiste. Damit liege das Ausfallrisiko voll beim Zedenten.

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Die Rechtsdienstleistungen der Klägerin seien keine im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit stehenden - erlaubten - Nebenleistungen nach § 5 Abs. 1 RDG. Insoweit sei nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin noch andere wirtschaftliche Betätigungsfälle habe. Von einer Nebenleistung könne nur gesprochen werden, wenn sie mit einer Hauptleistung in unmittelbarem Zusammenhang stehe.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht hätte die Tätigkeit der Klägerin mit der von ihm gegebenen Begründung nicht als nach § 3 RDG erlaubnispflichtige Inkassodienstleistung gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG ansehen dürfen.

11

1. Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , dass die Klägerin die zedierte Forderung auf Rechnung des Zedenten und damit gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG auf fremde Rechnung einzieht.

12

Die hierbei vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des zwischen dem Zedenten und der Klägerin geschlossenen Abtretungsvertrags vom 17./20. November 2009, bei dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts von einer Individualvereinbarung auszugehen ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Revisionsgericht überprüft die Auslegung derartiger Individualvereinbarungen durch den Tatrichter nur daraufhin, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Verfahrensvorschriften, anerkannte Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen und ob der Tatrichter sich mit dem Verfahrensstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - III ZR 275/11, juris Rn. 17 mwN). Derartige Rechtsfehler liegen nicht vor und werden von der Revision nicht aufgezeigt.

13

a) Wie der Senat bereits zu der früheren Regelung in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG entschieden hat (Urteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 16 ff.), kommt es für die Bejahung der Abtretung einer Forderung lediglich zu Einziehungszwecken entscheidend darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll. Hierbei ist nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und die Art des geschlossenen Vertrages, sondern auf die gesamten diesen zu Grunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Dadurch soll vermieden werden, dass Art. 1 § 1 RBerG durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze umgangen wird.

14

Anhand dieser Maßstäbe vollzieht sich auch unter Geltung des neuen Rechtsdienstleistungsgesetzes die Abgrenzung, ob eine abgetretene Forderung auf eigene oder auf fremde Rechnung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG eingezogen wird (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/3655, S. 48 f.). Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, d.h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernimmt (BTDrucks. 16/3655, S. 36, 49; Franz, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz, 2008, S. 20 f.; Dreyer/Lamm/Müller, RDG, § 2 Rn. 47; Grunewald/Römermann, RDG, § 2 Rn. 96; Johnigk in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 2 RDG Rn. 58; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2. Aufl., § 2 Rn. 69; Offermann-Burckart in Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 84; Unseld/Degen, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 32; Weth in Henssler/ Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Aufl., § 2 RDG Rn. 48; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - II ZR 88/10, juris Rn. 5 [zu Art. 1 § 1 RBerG]; Urteil vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, juris Rn. 71, 75 f. [insoweit nicht in BGHZ abgedruckt, zum echten Factoring]).

15

b) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen , dass die auf die Klägerin übertragene Forderung für sie weiterhin wirtschaftlich fremd ist.

16

aa) Der Revision ist zwar zuzugeben, dass im Vertrag weder eine Rückabwicklung des Forderungserwerbs bei Misslingen der prozessualen Geltendmachung noch eine Garantie des Zedenten für die erfolgreiche Beitreibbarkeit der Forderung - beides Indizien für eine verdeckte Abtretung zu Einziehungszwecken (BT-Drucks. 16/3655 S. 49; Mann, NJW 2010, 2391, 2392) - vorgesehen sind. Der Erwerb der Forderung durch die Klägerin ist nach den §§ 2 und 4 Abs. 1 des Vertrages endgültig. Eine gewisse Innenbindung lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht mit der Begründung verneinen, die gerichtliche Geltendmachung der Forderung habe im Belieben der Klägerin gestanden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102). Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO), sich gegenüber dem Zedenten zur Geltendmachung verpflichtet zu haben. Die Voraussetzungen des § 290 ZPO für einen Widerruf dieses Geständnisses sind nicht dargetan. Soweit die Revision nunmehr in Übereinstimmung mit dem ursprünglichen klägerischen Vortrag behauptet, allein die Klägerin habe über die Geltendmachung zu entscheiden gehabt, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der nach § 559 ZPO in der Revisionsinstanz unzulässig ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 11. Januar 2011 - XI ZR 326/08, WM 2011, 397 Rn. 15).

17

bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, das Ausfallrisiko liege wirtschaftlich betrachtet weiterhin beim Zedenten. Mangels vertraglicher Regelung trägt zwar - anders als in der dem Senatsurteil vom 25. November 2008 (XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 21) zugrundeliegenden Sachverhaltskonstellation - allein die Klägerin die ggf. anfallenden Kosten einer erfolglosen gerichtlichen Geltendmachung.

18

Gleichwohl ist die erfolgreiche Geltendmachung der Forderung für den Zedenten von entscheidender wirtschaftlicher Bedeutung. Er erhält nach § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 nicht sofort einen von vornherein festgelegten Kaufpreis (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 - 6 C 27/02, NJW 2003, 2767, 2768 und BGH, Urteil vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, juris Rn. 71, 76, insoweit nicht in BGHZ abgedruckt). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, wird ihm allein im Falle eines gerichtlichen (Teil-)Obsiegens - das nach übereinstimmender Auffassung beider Parteien auch von § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 erfasst wird - oder eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs ein Anteil am Forderungserlös ausgekehrt, dessen Höhe zudem davon abhängt, ob die Klägerin bis 50% oder mehr der abgetretenen Forderung realisieren kann und wie hoch die anzurechnenden Anwalts- und Gerichtskosten sind.

19

Leistet die Beklagte dagegen keinen Ersatz an die Klägerin - sei es, weil der behauptete Anspruch nicht besteht oder weil sie trotz Vergleichs oder Urteils zugunsten der Klägerin nicht zur Leistung imstande ist -, treffen sowohl das Veritäts- als auch das Bonitätsrisiko den Zedenten, der wirtschaftlich betrachtet dann leer ausgeht. Er ist daher anders als beim echten Forderungskauf wirtschaftlich weiter an dem Bestand und der Durchsetzbarkeit der zedierten Forderung interessiert (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 36, 48 f.; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz, 2. Aufl., § 2 Rn. 79; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. Juli 2007 - 8 U 300/06, juris Rn. 29), wohingegen die Klägerin - wie bei Inkassodienstleistungen üblich - mit Ausnahme des durch eine Forderungs- und Schuldnerprüfung begrenzbaren Kostenwagnisses kein Risiko eingeht. Die Einziehung erfolgt auch nicht deshalb auf eigene Rechnung, weil die Klägerin nach § 3 des Vertrages vom 17./20. November 2009 an dem eingezogenen Betrag partizipieren soll. Diese Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung für die Inkassotätigkeit ändert nichts an dem Fremdcharakter des Geschäfts (BGH, Urteile vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102 und vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 20).

20

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht das Vorliegen einer Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG verneint hat und damit, wenn auch nicht ausdrücklich, von einem eigenständigen Geschäft gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG ausgegangen ist.

21

a) Ein eigenständiges Geschäft im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG liegt vor, wenn die Forderungseinziehung innerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit oder außerhalb einer solchen nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt (BT-Drucks. 16/3655, S. 49; Grunewald/Römermann, RDG, § 2 Rn. 100; Lettl, WM 2008, 2233, 2234; Mann, ZIP 2011, 2393, 2396; Offermann-Burckart in Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 2 Rn. 126).

22

Da im vorliegenden Fall eine ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit der Klägerin nicht in Rede steht, kommt es allein darauf an, ob die Forderungseinziehung durch die Klägerin lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt. Für die Abgrenzung zu einer Hauptleistung sind auch im Rahmen des eigenständigen Geschäfts nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG die in § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG genannten Kriterien maßgeblich (Eggert, Verkehrsrecht aktuell 2010, 168, 169).

23

b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung, ob lediglich eine Nebenleistung vorliegt, rechtsfehlerhaft alleine auf den Zusammenhang der Forderungseinziehung durch die Klägerin mit einer von ihr erbrachten Hauptleistung abgestellt und damit die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG weiter zu berücksichtigenden Kriterien (Inhalt und Umfang der Tätigkeit; Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind) nicht in den Blick genommen. Ferner hat es rechtsfehlerhaft angenommen, dass von einer Nebenleistung nur dann gesprochen werden könne, wenn diese mit einer Hauptleistung in unmittelbarem Zusammenhang stehe. Wie die Revision zu Recht ausführt, erfordert die Zulässigkeit von Nebenleistungen nach § 5 Abs. 1 RDG - anders als nach Art. 1 § 5 RBerG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 10) - keinen unmittelbaren, unlösbaren Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit mehr; ausreichend ist vielmehr, dass die Rechtsdienstleistungen zu der jeweiligen Haupttätigkeit gehören (BT-Drucks. 16/3655, S. 52). Der sachliche Zusammenhang mit der Haupttätigkeit setzt auch nicht voraus, dass die Hauptleistung ohne die Nebenleistung nicht mehr sachgerecht ausgeführt werden kann (BT-Drucks. 16/3655, S. 54; BGH, Urteil vom 4. November2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 35). Die vom Berufungsgericht befürchtete Umgehung des RDG wird schon dadurch vermieden, dass - auch wenn § 5 RDG eine weitergehende Zulassung von Nebenleistungen als Art. 1 § 5 RBerG ermöglichen soll (BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 42; BT-Drucks. 16/3655, S. 38) - stets eine innere, inhaltliche Verbindung zur Haupttätigkeit erforderlich ist, sodass rechtsdienstleistende Nebenleistungen nicht beliebig vereinbart werden können (BT-Drucks. 16/3655, S. 54), und dass die Nebenleistung zudem nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG zum Berufsoder Tätigkeitsbild gehören muss.

III.

24

Das Berufungsurteil stellt sich in dem vorstehend (unter II. 2.) genannten Punkt jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO), so dass die Revision letztlich zurückzuweisen ist.

25

1. Die Klägerin betreibt die Einziehung der Forderung auf Rechnung des Zedenten als eigenständiges und damit gem. § 3 RDG erlaubnispflichtiges Geschäft , weil sie die Forderung nach den in § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG genannten Kriterien nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit einzieht.

26

a) Maßgeblich für die Einordnung der Forderungseinziehung ist, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht innerhalb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. § 5 RDG soll nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung selbst nicht wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss - soweit es sich nicht um Dienstleistungen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach § 10 RDG registrierter Personen handelt - stets auf nicht rechtlichem Gebiet liegen (vgl. BT-Drucks. 15/3655, S. 52 sowie BGH, Urteile vom 6. Oktober 2011 - I ZR 54/10, WM 2012, 356 Rn. 23 und vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 11). Entscheidend ist, ob die Rechtsdienstleistung innerhalb der Gesamtdienstleistung ein solches Gewicht hat, dass ihre Erbringung die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder die besondere Sachkunde einer registrierten Person erfordert. Hierfür kann die zum RBerG entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (insbesondere Urteile vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412 und vom 24. Februar 2005 - I ZR 128/02, WM 2005, 1046) herangezogen werden (BT-Drucks. 16/3655, S. 52).

27

b) Gemessen hieran erweist sich der Forderungseinzug durch die Klägerin nicht lediglich als Nebenleistung.

28

aa) Der Inhalt der rechtsdienstleistenden Tätigkeit wird maßgeblich durch die - objektiv zu beurteilende - Bedeutung der Rechtsfrage für den Rechtsuchenden bestimmt (BT-Drucks. 16/3655, S. 54). So wird bei der Schadensregulierung nach Verkehrsunfällen hinsichtlich der Einziehung von Kundenforderungen durch Vermieter von Ersatzfahrzeugen danach differenziert, ob die Schadensersatzforderung dem Grunde oder lediglich der Höhe nach im Streit steht (BT-Drucks. 16/3655, S. 47; BGH, Urteile vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, WM 2012, 1082 Rn. 13 ff. und vom 11. September 2012 - VI ZR 297/11, juris Rn. 16). Die Regulierung dem Grunde nach streitiger Schadensfälle ist keine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung der Vermieter von Ersatzfahrzeugen , weil die Klärung der Verschuldensfrage für den Unfallgeschädigten von so essentieller Bedeutung ist, dass sie stets im Vordergrund steht (so auch Henssler/Deckenbrock, EWiR 2012, 187, 188). Nichts anderes gilt für die dem Grunde nach streitige Schadensersatzforderung der Klägerin wegen angeblicher Pflichtverletzung der Beklagten aus einem zwischen ihr und dem Zedenten geschlossenen Anlageberatungsvertrag. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin , der der Bezeichnung ihres Geschäftsgegenstandes im Handelsregister entspricht , besteht ihre Haupttätigkeit lediglich darin, geschädigte Kapitalanleger zu unterstützen, ihre Interessen zu bündeln, Informationen zu beschaffen und für Interessengemeinschaften geschädigter Kapitalanleger zu recherchieren. Vor diesem Hintergrund ist die Klärung des Bestehens des behaupteten Schadensersatzanspruchs gegenüber der beklagten Bank für den Zedenten von solcher Bedeutung, dass sie, anders als die Revision meint, nicht nur von untergeordneter Bedeutung und damit Nebenleistung ist. Dies gilt umso mehr, als der Zedent nach der vertraglichen Ausgestaltung nur bei erfolgreicher Geltendmachung der Forderung am Erlös beteiligt wird.

29

bb) Auch die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG zu berücksichtigenden Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind, sprechen dagegen , die Forderungseinziehung als Nebenleistung anzusehen.

30

(1) Das Tatbestandsmerkmal der beruflichen Qualifikation wirkt nach dem Willen des Gesetzgebers bei Berufen, die keine oder nur geringe rechtliche Kenntnisse erfordern, in erheblicher Weise einschränkend (BT-Drucks. 16/3655, S. 54). Je geringer - bei typisierender Betrachtung (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 54) - die für die nicht rechtsdienstleistende Haupttätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse sind, umso kleiner ist die Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstnebenleistungen auf diesem Gebiet (vgl. Johnigk in Gaier/Wolf/ Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 5 RDG Rn. 23). Über die für die Haupttätigkeit erforderliche berufliche Qualifikation wird so ein gewisser Mindestqualitätsstandard auch für die rechtliche Beratung als Nebenleistung gewährleistet (vgl. Hirtz in Grunewald/Römermann, RDG, § 5 Rn. 51; Kleine-Cosack, Rechtsdienstleistungsgesetz , 2. Aufl., § 5 Rn. 69; Krenzler, Rechtsdienstleistungsgesetz , § 5 Rn. 40; Unseld/Degen, Rechtsdienstleistungsgesetz, § 5 Rn. 18).

31

(2) Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag der Klägerin erbringt diese mit der Bündelung von Interessen geschädigter Kapitalanleger , der Informationsbeschaffung und Recherche eine lediglich auf wirtschaftlichem und organisatorischem Gebiet liegende Haupttätigkeit. Da für diese Tätigkeit bei der gebotenen objektiven Betrachtung keine nennenswerten Rechtskenntnisse erforderlich sind, ist die Möglichkeit, erlaubnisfrei über § 5 Abs. 1 RDG annexe Rechtsdienstleistungen anzubieten, beschränkt und umfasst nicht die streitgegenständliche Forderungseinziehung. Denn diese erfordert, auch wenn die Klägerin ihrem Vortrag zufolge vor dem Erwerb einer Forderung deren Bestand nicht prüft, eine solche Prüfung schon wegen des Kostenrisikos einer erfolglosen Inanspruchnahme des Schuldners jedenfalls vor ihrer Geltendma- chung. Hierzu sind - nicht über die Haupttätigkeit der Klägerin vermittelte - vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich.

32

cc) Dieses Ergebnis steht auch mit dem Schutzzweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes in Einklang. Ausweislich der Begründung soll der Verbraucher vor den oft weitreichenden Folgen unqualifizierten Rechtsrats geschützt werden (BT-Drucks. 16/3655 S. 31, 38; BGH, Urteile vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, WM 2009, 1953 Rn. 20 und vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 25). Daher wird das als eigenständiges Geschäft betriebene Forderungsinkasso nach § 2 Abs. 2 RDG unabhängig vom Vorliegen der in § 2 Abs. 1 RDG normierten Voraussetzung einer besonderen Rechtsprüfung unter Erlaubnisvorbehalt gestellt (BT-Drucks. 16/3655 S. 35 f.). Trägt der zedierende Verbraucher aber wie im vorliegenden Fall das Ausfallrisiko, weil er erst nach erfolgreichem Vorgehen der Zessionarin gegen die vermeintliche Schuldnerin Aussicht auf jedenfalls einen Teilbetrag der Forderung hat, muss ihm daran gelegen sein, dass derjenige, der die Forderung auf seine Rechnung geltend macht, ausreichend qualifiziert ist. Dem dient das Registrierungserfordernis des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, das die Klägerin jedoch unstreitig nicht erfüllt.

33

dd) Demgegenüber beruft sich die Klägerin ohne Erfolg darauf, sie wolle ausweislich des Handelsregisterauszugs keine Rechtsberatungsleistungen erbringen. Ob eine (erlaubte) Nebenleistung im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG oder eine (erlaubnispflichtige) Inkassodienstleistung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG vorliegt, ist objektiv anhand der Kriterien des § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG (BTDrucks. 16/3655, S. 52) und nicht nach vertraglichen Vereinbarungen (BGH, Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, WM 2011, 1772 Rn. 34) oder nach Erklärungen gegenüber öffentlichen Stellen zu bestimmen.

34

2. Der Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2, § 3 RDG hat, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, zur Folge, dass die Abtretung der Klageforderung gemäß § 134 BGB nichtig ist.

35

a) Schon unter Geltung des RBerG waren nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstoßende schuldrechtliche, aber auch Verfügungsverträge wie die Abtretung einer Forderung gem. § 134 BGB nichtig (vgl. nur Senatsurteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 14 mwN). Hieran sollte sich nach dem mehrfach erklärten Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/3655, S. 31, 43, 49, 51) durch das Rechtsdienstleistungsgesetz nichts ändern, insbesondere hat der nicht nach § 10 RDG registrierte Zessionar weiterhin seine Forderungsinhaberschaft darzulegen und im Streitfall zu beweisen, dass er nicht lediglich - wie im vorliegenden Fall - zu Einziehungszwecken erworben hat (BT-Drucks. 16/3655, S. 49; Weth in Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 3. Aufl., § 2 RDG Rn. 61). Soweit sich die Revision für ihre gegenteilige Ansicht auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts beruft (WM 2002, 976; ähnlich BVerfG WM 2004, 1886), übersieht sie, dass die dortigen Beschwerdeführer - anders als die hiesige Klägerin - eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaßen und somit die Prüfung der für die Forderungseinziehung nötigen Sachkunde bestanden hatten.

36

b) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer verfassungskonformen Auslegung der Normen des RDG. Schon der Erlaubnisvorbehalt des RBerG war verfassungsgemäß (vgl. dazu die Nachweise im Senatsurteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 14). Gleiches gilt für die nunmehr in § 3 RDG statuierte Erlaubnispflicht. Die Nichtigkeit hiergegen verstoßender Rechtsgeschäfte, insbesondere der nur zu Einziehungszwecken im Rahmen eines eigenständigen Geschäfts an ein nicht registriertes Unternehmen vorgenommenen Abtretung entspricht, wie dargelegt (III. 1. b) cc)), dem Schutzzweck des RDG. Hingegen bleibt der der Berufsfreiheit Rechnung tragende Zweck des § 5 RDG als der zentralen Erlaubnisnorm (BT-Drucks. 16/3655, S. 37 f., 47), Berufe, die ohne gleichzeitige Rechtsberatung nicht ausgeübt werden können, nicht am RDG scheitern zu lassen, vom Erlaubnisvorbehalt unberührt (BGH, Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, WM 2009, 1953 Rn. 24).

Tatbestand:

1

Die Gesellschafter der Klägerin sind sämtlich Kommanditisten der B. straße-Beteiligungs GmbH & Co. Immobilienfonds KG (im Folgenden: KG). Als Kommanditisten dieser KG hatten sie eine Pflichteinlage zu leisten und waren zusätzlich im Handelsregister mit einem Haftkapital in 2,2-facher Höhe der Pflichteinlage eingetragen. Die KG, die in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, schloss mit der darlehensgebenden E. AG eine Sanierungsvereinbarung , derzufolge die Kommanditisten sich unter anderem verpflichten sollten , auf ihre (erweiterte) Hafteinlage einen Betrag in Höhe von 48 % ihrer Pflichteinlage in mehreren Raten einzuzahlen. Im Gegenzug verpflichtete sich die E. AG, von Vollstreckungsmaßnahmen in das Grundstück der KG sowie von einer persönlichen Inanspruchnahme der Kommanditisten auf die Haftsumme abzusehen. Dieser Sanierungsvereinbarung stimmten 86,06 % der Kommanditisten zu.

2

Zur Durchführung dieser Sanierungsvereinbarung und mit dem Ziel, auch nicht sanierungswillige Kommanditisten an der Sanierung zu beteiligen, gründeten drei (u.a. die geschäftsführenden) Kommanditisten der KG die Klägerin, der weitere Kommanditisten als Gesellschafter beitreten sollten. Die Gesellschafter verpflichteten sich mit dem Beitritt, in das Gesellschaftsvermögen der Klägerin einen Beitrag, der insgesamt 48 % ihrer Pflichteinlage bei der KG entsprach, in Raten auf das Konto der Klägerin einzuzahlen. Nach dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin sollte der Gesellschaftszweck, die Sanierung der KG, dadurch erreicht werden, dass die Klägerin mit ihrem Gesellschaftskapital im Namen ihrer Gesellschafter die fälligen Ansprüche der E. AG erfüllte, die Ausgleichsansprüche ihrer Gesellschafter gegenüber den nicht sanierungswilligen Kommanditisten der KG geltend machte, eingehende Zahlungen entgegennahm und diese verwaltete.

3

Ein Großteil der Kommanditisten der KG trat der Klägerin bei und zahlte entsprechend der jeweils übernommenen Beitragsverpflichtung die fälligen Raten auf den versprochenen 48 %-igen Beitragsteil. Diese Gelder leitete die Klägerin an die KG oder auf deren Darlehenskonto bei der E. AG weiter. Einige Kommanditisten und Treugeber der KG zahlten ihren Sanierungsbeitrag direkt an die KG, ohne Gesellschafter der Klägerin zu sein. Andere Kommanditisten haben sich weder an der Klägerin beteiligt noch Zahlungen im Rahmen der Sanierungsvereinbarung geleistet.

4

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin Ausgleichsansprüche ihrer Gesellschafter gegen den Beklagten, der als Kommanditist der KG keine Zahlungen geleistet hat, in Höhe von dessen Verlustanteil (1 % von 1.952.445,30 € = 19.524,45 €) geltend. Der Beklagte bestreitet seine Ausgleichspflicht und hat hilfsweise die Aufrechnung mit Forderungen erklärt, die ihm seiner Ansicht nach wegen Zahlungen zustehen, die er im Wege eines Nachschusses an die KG erbracht hat.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Abweisung der Klage als unzulässig.

7

I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

8

Die in gewillkürter Prozessstandschaft erhobene Klage sei zulässig. Den Gesellschaftern der Klägerin stünden die von der Klägerin geltend gemachten Ausgleichsansprüche gegen den Beklagten, der der KG wirksam beigetreten sei, entsprechend § 426 Abs. 1 und 2 BGB zu. Die Gesellschafter hätten auf ihre Außenhaftung gegenüber der E. AG aus § 171 Abs. 1 HGB an diese Zahlungen in Höhe von 1.952.445,30 € erbracht, ohne im Innenverhältnis zur KG hierzu verpflichtet gewesen zu sein. Da sie von der KG keinen Ausgleich nach §§ 110, 161 Abs. 2 HGB erlangen könnten, stünde ihnen gegen den Beklagten als Mitkommanditisten ein Ausgleichsanspruch in Höhe von dessen (Verlust-)Beteiligung an der KG zu.

9

II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Klägerin zu Unrecht für prozessführungsbefugt gehalten. Die Ermächtigung zur Einziehung der Ausgleichsansprüche ihrer Gesellschafter, aufgrund derer die Klägerin die Ansprüche im Prozess geltend macht, ist wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig. Die Klage ist deshalb wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung unzulässig.

10

1. Die Prozessführungsbefugnis (§ 51 ZPO) ist Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage (BGH, Urteil vom 29. November 1961 - V ZR 181/60, BGHZ 36, 187, 191 f.; Urteil vom 22. Januar 1987 - III ZR 26/85, BGHZ 99, 344, 347; Urteil vom 19. März 1987 - II ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 219; Urteil vom 18. Oktober 1995 - I ZR 126/93, BGHZ 131, 90, 91) und in jeder Lage des Verfahrens - auch in der Revisionsinstanz - von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 - V ZR 197/58, BGHZ 31, 279, 281 ff.; Urteil vom 24. Februar 1994 - VII ZR 34/93, BGHZ 125, 196, 200; Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98, ZIP 2000, 149; Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 26/07, ZIP 2008, 2094 Rn. 12 m.w.N.). Die Tatsachen, aus denen sich die Prozessführungsbefugnis ergibt, müssen dabei grundsätzlich spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgele- gen haben (BGH, Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98, ZIP 2000, 149, 150).

11

2. Die Klägerin ist mangels wirksamer Ermächtigung zur Geltendmachung der Ausgleichsansprüche ihrer Gesellschafter nicht prozessführungsbefugt.

12

a) Die Klägerin macht im vorliegenden Rechtsstreit nach ihrem eigenen Vortrag aufgrund einer ihr erteilten Ermächtigung (§ 185 BGB) Ansprüche ihrer Gesellschafter gegen den Beklagten im eigenen Namen und damit in gewillkürter Prozessstandschaft geltend. Zwar ist die Zustimmung des Rechtsinhabers zur aktiven Prozessführung eines Dritten Prozesshandlung (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1988 - VII ZR 129/88, NJW 1989, 1932, 1933). Erteilung, Bestand und das Vorliegen von Mängeln der Ermächtigung richten sich aber nach materiell-rechtlichen Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 - V ZR 197/58, BGHZ 31, 279, 281; Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98, ZIP 2000, 149, 150; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., vor § 50 Rn. 45; Musielak/Weth, ZPO, 8. Aufl., § 51 Rn. 26). Die Ermächtigung zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche aus § 426 Abs. 1 und 2 BGB, die die Gesellschafter der Klägerin mit ihrem Beitritt zu der GbR erteilt haben, ist danach nach § 134 BGB in Verbindung mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtig. Die Klägerin zieht geschäftsmäßig fremde Forderungen ein, ohne die dafür nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 6 RBerG erforderliche Erlaubnis.

13

aa) Die Wirksamkeit der Ermächtigung ist anhand des Rechtsberatungsgesetzes zu beurteilen. Dieses ist zwar mit Ablauf des 30. Juni 2008 außer Kraft getreten und durch das Rechtsdienstleistungsgesetz vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I, 2840) ersetzt worden. Für die bereits im Jahre 2003 erfolgten Gesellschaftsbeitritte und erteilten Ermächtigungen ist aber das Rechtsbera- tungsgesetz weiterhin maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, ZIP 2009, 311 Rn. 13).

14

bb) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ist die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten , einschließlich der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, sofern sie geschäftsmäßig betrieben wird, erlaubnispflichtig. Der Erlaubnisvorbehalt ist verfassungsgemäß (BVerfGE 41, 378, 390; 75, 246, 275 f.; BVerfG, NJW 2000, 1251). Rechtsgeschäfte, die gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG verstoßen, sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschließlich der zu ihrer Durchführung erteilten Vollmachten und Ermächtigungen gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 220 f.; Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, ZIP 2001, 2091, 2093; Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, ZIP 2003, 984, 985; Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 32).

15

(1) Die Klägerin macht, wie für das Eingreifen von Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG erforderlich (BGH, Urteil vom 6. November 1973 - VI ZR 194/71, BGHZ 61, 317, 320 f.; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 29 m.w.N.), wirtschaftlich - hier zusätzlich auch formal - fremde Forderungen gerichtlich geltend. Die Ausgleichsansprüche aus § 426 Abs. 1 und 2 BGB, die die Klägerin mit ihrer Klage verfolgt, stehen ihren Gesellschaftern gegenüber Mitkommanditisten im Umfang von deren Verlusttragungspflicht zu, weil die Gesellschafter der Klägerin wegen ihrer Zahlungen gemäß § 171 Abs. 1 HGB von der KG keinen Ausgleich nach §§ 110, 161 Abs. 2 HGB erlangen können. Diese Ausgleichsansprüche sind nicht im Wege der (Voll-)Abtretung in das (Gesamthands -)Vermögen der Klägerin gelangt. Damit kommt das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung allein dem jeweiligen Gesellschafter zugute, den auf der anderen Seite auch allein das Einziehungsrisiko trifft. Dass die Klägerin die eingegangenen Ausgleichszahlungen verwaltet, ändert an der wirtschaftlichen Fremdheit der Forderungen nichts.

16

(2) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung handelt die Klägerin auch geschäftsmäßig.

17

Geschäftsmäßigkeit erfordert eine selbständige, mit Wiederholungsabsicht erfolgende Tätigkeit, die nicht nur aus besonderen Gründen als Gefälligkeit ausgeübt wird (st. Rspr., BGH, Urteil vom 26. Juli 2001 - III ZR 172/00, BGHZ 148, 313, 317; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1344; Urteil vom 9. April 2002 - X ZR 228/00, WM 2002, 1085, 1086; Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102, 103 jew. m.w.N.). Unerheblich ist hingegen - soweit diese Kriterien erfüllt sind -, ob die Tätigkeit haupt- oder nebenberuflich, entgeltlich oder unentgeltlich oder für einen größeren Personenkreis ausgeübt wird (Rennen/Caliebe, aaO Art. 1 § 1 Rn. 56; Weth in Henssler/Prütting, BRAO, 2. Aufl., Art 1 § 1 RBerG Rn. 35 ff.; Chemnitz/ Johnigk, RBerG, 11. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 102 ff. jew. m.w.N.). Geschäftsmäßigkeit ist darüber hinaus ihrem Wesen nach eine Frage der inneren Einstellung. Geschäftsmäßig handelt bereits, wer beabsichtigt, die Tätigkeit in gleicher Weise zu wiederholen und dadurch zu einem wiederkehrenden oder dauernden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen, unabhängig davon, ob diese Absicht auch tatsächlich durchführbar ist (BGH, Urteil vom 5. Januar 1985 - IVa ZR 53/83, WM 1985, 1274, 1276; Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1344; Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102, 103; Rennen/Caliebe, aaO Art. 1 § 1 Rn. 58 m.w.N.).

18

So liegt der Fall hier: Bei Gründung der Klägerin war weder absehbar, für wie viele der Kommanditisten der KG die Klägerin, der bei Gründung nur drei Kommanditisten angehörten, Ausgleichsforderungen einziehen noch gegen welche und wie viele Kommanditisten sich die Forderungseinziehung richten würde. Die Gründung erfolgte daher in der Absicht, bei jeder sich bietenden Gelegenheit, d.h. bei jedem Beitritt eines weiteren Kommanditisten, gegenüber nicht zahlungsbereiten Kommanditisten, deren Person und Anzahl ebenfalls nicht feststanden, im Wege der Forderungseinziehung tätig zu werden. Angesichts dessen kann vorliegend weder von einem Sonderfall gesprochen werden, in dem nur ausnahmsweise aus besonderen Gründen eine Forderungseinziehung auf fremde Rechnung vorgenommen wird (vgl. zu einem solchen Sonderfall etwa BGH, Beschluss vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102, 103 m.w.N.), noch ist von einer reinen Gelegenheitsgesellschaft auszugehen, deren Gründung und Tätigkeit im Schrifttum unter dem Gesichtspunkt der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten teilweise für zulässig gehalten wird (siehe hierzu etwa MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., vor § 705 Rn. 71b; Koch, NJW 2006, 1469 ff.; Mann, NJW 2010, 2391 ff.).

19

Diese Bewertung steht in Übereinstimmung damit, dass bei der Einführung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes ausdrücklich die Bündelung von Individualansprüchen durch - der hiesigen Klägerin von der Interessenlage her vergleichbare - Interessengemeinschaften im Wege der Einziehungsermächtigung als mögliche Alternative abgelehnt worden ist, da eine solche Tätigkeit nach Art und Umfang über ein Gelegenheitsgeschäft hinausgehe und damit als geschäftsmäßig im Sinne von Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG anzusehen sei (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Einführung von KapitalanlegerMusterverfahren , BT-Drucks. 15/5091 S. 14).

20

b) Entgegen der von der Revisionserwiderung unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17. Februar 1983 - I ZR 194/80, GRUR 1983, 379 - Geldmafiosi; Urteil vom 13. November 2001 - X ZR 134/00, BGHZ 149, 165; Urteil vom 11. Mai 2004 - KZR 37/02, GRUR 2004, 763 - Nachbauvergütung; Urteil vom 30. März 2005 - X ZR 191/03, GRUR 2005, 668 - Aufbereiter) geäußerten Ansicht ist die Klägerin auch nicht gemäß Art. 1 § 7 RBerG zur erlaubnisfreien Forderungseinziehung befugt und damit im Sinne einer gewillkürten Prozessstandschaft wirksam ermächtigt. Sie ist keine berufsstandsähnliche Vereinigung im Sinne von Art. 1 § 7 RBerG.

21

Der Klägerin fehlt es an dem für die Annahme einer berufstandsähnlichen Vereinigung zwingend erforderlichen, auf Dauer angelegten Gruppeninteresse. Erforderlich ist insoweit, dass die Vereinigung der Förderung von Interessen dient, die einem Berufstand oder einer Interessengruppe eigentümlich sind, bei deren Tätigkeit also weder Interessen der Allgemeinheit noch Einzelinteressen im Vordergrund stehen (Rennen/Caliebe, aaO Art. 1 § 7 Rn. 8 ff.; Weth in Henssler/Prütting, aaO Art. 1 § 7 RBerG Rn. 12 f., 16; Chemnitz/ Johnigk, aaO Art. 1 § 7 Rn. 676 jew. m.w.N.). Der Zweck der Klägerin liegt dagegen vorrangig in der Bündelung der - zudem noch zeitlich begrenzten - Einzelinteressen ihrer Gesellschafter: Einerseits will jeder Gesellschafter durch die Sicherung des Erfolgs der - zeitlich begrenzten - Sanierungsvereinbarung seine persönliche Inanspruchnahme durch die Gläubigerbank verhindern, andererseits will er sich durch die gebündelte Geltendmachung der Ausgleichsansprüche durch die Klägerin die eigene Mühewaltung und die Kosten einer eigenen Prozessführung gegen die nicht sanierungswilligen Kommanditisten ersparen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz, macht aus abgetretenem Recht Ansprüche aus einem Lebensversicherungsvertrag gegenüber dem beklagten Versicherer geltend.

2

Der Versicherungsnehmer S. , der bei der Beklagten eine fondsgebundene Lebensversicherung unterhielt, unterzeichnete am 7. März 2011 einen "Geld zurück!-Auftrag", der den Verkauf seiner Ansprüche aus der Lebensversicherung an die Klägerin zum Gegenstand hatte. Die Zielsetzung des "Geld zurück!-Auftrags" ist einleitend wie folgt formuliert: "Ich bin überzeugt davon, dass ich mehr erreiche, wenn ich mich der durch die AG betreuten Anspruchsgemeinschaft anschließe. Deshalb verkaufe ich Ihnen meine Ansprüche aus dem nachstehenden Versicherungsver- trag und beauftrage Sie hiermit, mich in die von Ihnen betreute Anspruchsgemeinschaft aufzunehmen und meine Ansprüche für mich gemäß der umseitigen Bedingungen der Kauf- und Abtretungsvereinbarung über Forderungen aus Versicherungsvertrag (…) durchzusetzen."

3

Der Versicherungsvertrag sollte laut Auftrag sofort durch die Klägerin gekündigt, später der Rückkaufswert abzüglich einer Kündigungs- gebühr von 87,50 € an den Versicherungsnehmer überwiesen werden. Weiter wurde vereinbart, dass der Versicherungsnehmer 50% aller künftigen Erstattungen von der Klägerin erhalten solle und er sich dafür "einmalig mit 300 Euro" an den Kosten der Klägerin beteilige. In den im "Geld zurück!-Auftrag" in Bezug genommenen "Bedingungen der Kaufund Abtretungsvereinbarung über Forderungen aus Versicherungsvertrag" (im Folgenden: AGB) ist unter § 2 u.a. Folgendes geregelt: "2) Der Verkäufer tritt mit Wirkung zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Kauf- und Abtretungsvereinbarung alle seine Rechte und Ansprüche aus dem vorderseitig genannten Vertrag vollumfänglich und unwiderruflich an die Käuferin ab, insbesondere die Ansprüche auf Auszahlung des Guthabens einschließlich Gewinnbeteiligung und dynamischen Zuwachs, sowie einschließlich des Rechtes zur Kündigung des Vertrages. Die Käuferin nimmt diese Abtretung an. (…)
5) Die Käuferin beauftragt ggf. einen Rechtsanwalt mit der Anfechtung des Vertrages und dem Ziel, möglichst alle eingezahlten Beiträge von der Gesellschaft erstattet zu bekommen. Die rechtliche Auseinandersetzung wird nach Wahl der Käuferin im eigenen Namen oder im Namen des Verkäufers erfolgen, wobei sich die Käuferin im Innenverhältnis verpflichtet, den Verkäufer von allen Kosten freizuhalten. Ausnahme sind die für die Kündigung angefallenen Kosten. …"

4

In § 3 der AGB heißt es unter der Überschrift "Kaufpreis, Kaufpreisfälligkeit" : "1) Der Kaufpreis für den Kaufgegenstand nach § 1 (noch laufender Vertrag) richtet sich nach dem von der Gesellschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Kauf- und Abtretungsvereinbarung übermittelten und zur Auszahlung kommenden Netto-Auszahlungsbetrags nach Abzug von Steuern, Abgaben und Gebühren. Über diesen Betrag holt die Käuferin bzw. der beauftragte Rechtsanwalt eine Bestätigung der Gesellschaft ein. Der Kaufpreis erhöht sich noch um den jeweils vereinbarten Anteil an den zusätzlich zu erreichenden künftigen Erstattungen gemäß Nr. 2.
2) Der Kaufpreis für Ansprüche aus bereits gekündigten und ausgezahlten Verträgen beträgt je nach Vereinbarung 25-75% der noch zu erreichenden Erstattungen. Die Kaufpreiszahlung ist aufschiebend bedingt erst zahlbar, wenn durch die Tätigkeit der Käuferin weitere Erstattungen von der Gesellschaft eingefordert werden konnten. Die Vereinbarungen gemäß Nr. 4 gelten sinngemäß.
3) (…)
4) Der Kaufpreis gem. Abs. 1 ist auf das Fremdgeldkonto einzuziehen und unter Abzug der vereinbarten Gebühren innerhalb von 10 Banktagen nach Eingang des Geldes an den Verkäufer auf das umseitig genannte Konto des Verkäufers oder auf ein anderes von ihm vorderseitig benanntes Konto eines Dritten zu überweisen. (…)"

5

Zeitgleich unterzeichnete der Versicherungsnehmer außerdem eine "Widerrufserklärung und Abtretungsanzeige", mit der er gegenüber der Beklagten den "Widerspruch, den Widerruf bzw. die Anfechtung" des Versicherungsvertrages erklärte und die Abtretung sämtlicher bestehenden und sich zukünftig ergebenden Rechte und Ansprüche aus und im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertrag an die Klägerin anzeigte. Eine Kopie übersandte die Klägerin mit Schreiben vom 9. März 2011 an die Beklagte mit der Aufforderung, den Rückkaufswert zu bestätigen. Mit Schreiben vom 10. März 2011 bat die Klägerin unter Vorlage des Originals der "Widerrufserklärung und Abtretungsanzeige" um vollständige Erstattung sämtlicher vom Versicherungsnehmer gezahlten Beiträge zuzüglich einer Verzinsung von 7% auf ihr Konto. Hilfsweise kündigte sie den Versicherungsvertrag. Daraufhin teilte die Beklagte mit, dass sie die Abtretung und Kündigung nicht anerkenne.

6

Im Wege der Stufenklage verlangt die Klägerin Auskunft über den Rückkaufswert und dessen Auszahlung. Sie ist der Auffassung, die Rechte des Versicherungsnehmers aus dem Versicherungsvertrag im Wege eines echten Forderungskaufs wirksam erworben zu haben. Demgegenüber hält die Beklagte den "Geld zurück!-Auftrag" und die darin vereinbarte Abtretung wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) für nichtig.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

I. Wie das Landgericht ist auch das Berufungsgericht der Auffassung , die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, weil die Kauf- und Abtretungsvereinbarung sowohl in ihrem schuldrechtlichen als auch in ihrem Abtretungsteil gemäß § 3 RDG i.V.m. § 134 BGB nichtig sei.

9

Auf die Kauf- und Abtretungsvereinbarung finde das RDG Anwendung. Insbesondere sei dessen räumlicher Anwendungsbereich eröffnet, obwohl der Sitz der Klägerin in der Schweiz liege. Die Aktivitäten der Klägerin seien auf Deutschland ausgerichtet und entfalteten hier unmittelbare Wirkungen. Außerdem sei in § 5 AGB die Anwendung deutschen Rechts vereinbart.

10

Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Versicherungsnehmer habe eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG zum Gegenstand. Die Abtretung der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag sei zum Zwecke der Forderungseinziehung auf fremde Rechnung erfolgt. Um einen echten Forderungskauf, der nach der Gesetzesbegründung vom Anwendungsbereich des RDG ausgenommen sei, handele es sich nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien die entscheidenden Kriterien für das echte Factoring zum einen die Vorfinanzierung und zum anderen die Übernahme des Delkredererisikos durch den Käufer. Hier fehle es bereits an der Vorfinanzierung , weil der Verkäufer nach § 3 Abs. 1 und 4 der AGB den Kaufpreis erst und nur dann erhalte, wenn der Versicherer den Nettoauszahlungsbetrag auf das Fremdgeldkonto eingezahlt habe und das Geld dort eingegangen sei. Daher trage der Versicherungsnehmer auch das Bonitätsrisiko. Er beteilige sich mit 300 € erfolgsunabhängig an den Kosten der Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche, so dass bei deren Einziehung seine wirtschaftlichen Interessen im Vordergrund stünden.

11

Diese Dienstleistung werde von der Klägerin als eigenständiges Geschäft i.S. von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG betrieben, da nach dem eige- nen Vortrag der Klägerin ihr Geschäftsmodell gerade der Aufkauf von Forderungen aus Versicherungsverträgen sei.

12

II. Die Revision ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag nicht zu, weil deren Abtretung wegen Verstoßes gegen das RDG nichtig ist.

13

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Anwendbarkeit des RDG ausgegangen. Der Sitz der Klägerin in der Schweiz steht dem nicht entgegen. Zur Frage des räumlichen Anwendungsbereiches des früheren Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) hat der Bundesgerichtshof bereits klargestellt, dass der Sitz der Niederlassung des Rechtsbesorgers wegen der Umgehungsgefahr kein geeigneter Anknüpfungspunkt für die Frage der Anwendbarkeit war (Urteil vom 5. Oktober 2006 - I ZR 7/04, WM 2007, 231 Rn. 24 m.w.N.). Nicht qualifizierte Rechtsbesorger hätten sich andernfalls den Anforderungen des RBerG durch die bloße Verlegung ihrer Niederlassung in das Ausland entziehen können, um von dort aus rechtsberatende Tätigkeiten in Deutschland vorzunehmen und zwar nicht nur in grenznahen Gebieten, sondern auch unter Nutzung der modernen Kommunikationsmittel im gesamten Geltungsbereich des Gesetzes (aaO). Entscheidend war - mangels Anhaltspunkten im Wortlaut des Gesetzes - der verfolgte Schutzzweck des RBerG. Dieser lag in dem Schutz des Rechtssuchenden vor fachlich ungeeigneten und unzuverlässigen Personen und dem Interesse der Allgemeinheit an der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege (aaO Rn. 22; BVerfG, NJW 2002, 1190 unter 1 m.w.N.).

14

Diese Erwägungen gelten auch für den räumlichen Anwendungsbereich des RDG (Dreyer/Müller in Dreyer/Lamm/Müller, RDG § 1 Rn. 5 ff.; Mankowski, ZErb 2007, 406, 409; Knöfel, AnwBl. 2007, 264). Trotz inhaltlich und strukturell grundlegender Neugestaltung des RDG gegenüber dem RBerG (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 1) ist die Zielrichtung beider Gesetze vergleichbar; auch das RDG dient dazu, die Rechtssuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 RDG, dazu auch BT-Drucks. 16/3655, S. 45). Dieser Schutzzweck ist hier betroffen , da der Versicherungsnehmer als Auftraggeber und die Beklagte als Adressatin der von der Klägerin verfassten Schreiben im Inland ansässig sind.

15

2. Gegenstand des "Geld zurück!-Auftrags" ist eine Rechtsdienstleistung i.S. von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG. Hiernach ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, die als eigenständiges Geschäft betrieben wird, eine Rechtsdienstleistung und damit nach § 3 RDG erlaubnispflichtig.

16

a) Der "Geld zurück!-Auftrag" hat eine Forderungseinziehung auf fremde Rechnung zum Gegenstand.

17

aa) Die Einziehung einer abgetretenen Forderung auf fremde Rechnung (Inkassozession) soll nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 30. November 2006 unter Erlaubnisvorbehalt stehen, weil hier nur die formale Forderungsinhaberschaft auf den Einziehenden übertragen wird, die Einziehung aber weiterhin auf Risiko und Rechnung des Zedenten erfolgt und die Forderung für den Zessionar wirtschaftlich fremd bleibt (BT-Drucks. 16/3655, S. 36, 48). Sie ist von den Fällen des Forderungskaufs abzugrenzen, "bei denen ein endgültiger Forderungserwerb stattfindet und das Risiko des Forderungsausfalls auf den Erwerber übergeht" (aaO S. 48), so dass die Einziehung auf eigene Rechnung erfolgt.

18

Für diese Abgrenzung kommt es darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, WM 2012, 2322 Rn. 13 und Beschluss vom 11. Juli 2013 - II ZR 245/11, WM 2013, 1549 Rn. 3; zu Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG: Urteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 17; so auch die Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG: BT-Drucks. 16/3655, S. 48 f.). Hierbei ist nicht allein auf den Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung, sondern auf die gesamten ihr zugrunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang abzustellen, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung, die eine Umgehung des Gesetzes durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze vermeidet (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 aaO; zu Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG: Urteile vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, BGHZ 76, 119, 125 f.; vom 4. April 2006 - VI ZR 338/04, NJW 2006, 1726 Rn. 8 m.w.N.). Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, d.h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung, übernimmt (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 aaO Rn. 14 m.w.N.; BT-Drucks. 16/3655, S. 36, 48 f.; ebenso: LG Aachen, Urteil vom 27. April 2012 - 9 O 626/10, BeckRS 2013, 06585 unter II 1 a aa).

19

bb) Die Auslegung des "Geld zurück!-Auftrags" und der einbezogenen AGB ergibt, dass dem Versicherungsnehmer das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung zugutekommen und - von Rechtsverfolgungs- kosten abgesehen - er allein das Risiko des Forderungsausfalls tragen soll.

20

(1) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der von der Klägerin verwendeten AGB ist uneingeschränkt revisionsrechtlich überprüfbar, weil diese Bedingungen zur bundesweiten Verwendung in einer Vielzahl von Fällen bestimmt sind und damit über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinausgehende Bedeutung für zahlreiche Vertragsbeziehungen haben (vgl. BGH, Urteile vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, NJW 2007, 1581 Rn. 15; vom 23. November 2005 - VIII ZR 154/04, NJW 2006, 1056 Rn. 9, jeweils m.w.N.). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind grundsätzlich nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragsparteien unter Abwägung der Interessen der beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr., BGH, Urteile vom 29. Mai 2009 - V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63 Rn. 10; vom 23. November 2005 aaO, jeweils m.w.N.).

21

(2) Das wirtschaftliche Risiko der Beitreibung bleibt beim Versicherungsnehmer. Dies folgt aus der Vereinbarung zur Fälligkeit des "Kaufpreises" , der sich zunächst nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGB nach dem Rückkaufswert richtet und nach Satz 3 um den vereinbarten Anteil an den "künftigen Erstattungen" erhöht. Dass die Erhöhung des Kaufpreises nach Satz 3 nicht vor einer erfolgreichen Beitreibung beim Versicherer fällig wird, ergibt sich bereits aus der Bezeichnung als "künftige Erstattungen". Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin verwendeten AGB im Übrigen zu Recht dahin ausgelegt, dass auch hinsichtlich des Kaufpreises i.S. von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGB die Fälligkeit erst nach der Auszahlung durch den Versicherer eintritt.

22

(a) Der Begriff der Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, NJW 2007, 1581 Rn. 16; Palandt/Grüneberg,BGB 72. Aufl. § 271 Rn. 1). Dieser Zeitpunkt richtet sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Parteien. Haben diese eine Zeit bestimmt, ist gemäß § 271 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner sie aber vorher bewirken kann. Das bedeutet, dass die Forderung zwar erfüllbar, jedoch noch nicht fällig ist (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 aaO Rn. 17).

23

(b) Der Kaufpreis ist im Vertrag noch nicht von vornherein festgelegt , sondern richtet sich gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGB nach dem vom Versicherer "zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Kauf- und Abtretungsvereinbarung übermittelten und zur Auszahlung kommenden NettoAuszahlungsbetrag" , über den nach Satz 2 eine Bestätigung des Versicherers einzuholen ist. Bereits Satz 1, der die Kaufpreishöhe von dem zur Auszahlung kommenden Betrag abhängig macht, deutet darauf hin, dass die Kaufpreisfälligkeit nicht vor dieser Auszahlung eintreten soll. Auch aus Satz 2 ergibt sich nicht, dass der Kaufpreis bereits mit Eingang der Bestätigung beim Käufer fällig ist. Die Bestätigung kann auch die Funktion haben, die Parteien der Vereinbarung über die Höhe des Kaufpreises zu informieren. Für ein solches Verständnis und gegen eine Auslegung als Fälligkeitsregelung spricht, dass die Bestimmungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 nur die Höhe des Kaufpreises betreffen. Zudem lässt die Überschrift des § 3 "Kaufpreis, Kaufpreisfälligkeit" eine gesonderte und eindeutige Fälligkeitsregelung erwarten. Eine solche findet sich in § 3 Abs. 4 Satz 1 AGB. Hiernach wird der Kaufpreis auf ein Fremdgeldkonto eingezogen und unter Abzug der vereinbarten Gebühren innerhalb von 10 Banktagen nach Eingang an den Versicherungsnehmer überwiesen. Diese Fristbestimmung ist nach der Auslegungsregel des § 271 Abs. 2 BGB dahingehend zu verstehen, dass der Kaufpreis erst 10 Banktage nach Eingang der Zahlung auf dem Fremdgeldkonto fällig wird. Für die klägerische Interpretation, § 3 Abs. 4 AGB gelte nur für"Sonderfälle" treuhänderischer Abwicklung, in denen Versicherungsnehmer eine Auszahlung des Kaufpreises an verschiedene Zahlungsempfänger wünschten , findet sich weder im "Geld zurück!-Auftrag" noch in den AGB ein Anhaltspunkt.

24

Auch die Verwendung des Begriffs "Fremdgeldkonto" in § 3 Abs.4 AGB spricht dafür, dass der Rückkaufswert nach Auszahlung durch den Versicherer wirtschaftlich dem Versicherungsnehmer zugeordnet wird, der Kaufpreis vor dieser Auszahlung nicht an den Versicherungsnehmer auszukehren ist. Der Begriff lässt sich nur dahin verstehen, dass es sich um ein von der Klägerin für Rechnung der Versicherungsnehmer verwaltetes Konto handelt. Soweit die Klägerin den Begriff "Fremdgeldkonto" damit zu erläutern versucht, es sei ein Konto der von der Klägerin beauftragten Rechtsanwälte gemeint, findet dies im Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang der Klausel keine Stütze. Vielmehr ist von dem "Fremdgeldkonto" in den AGB ausschließlich im Zusammenhang mit der Auszahlung des Kaufpreises an den Versicherungsnehmer die Rede; ein Einzug des Kaufpreises durch von der Klägerin beauftragte Rechtsanwälte ist in § 3 AGB nicht erwähnt.

25

Ein anderes Verständnis folgt auch nicht aus einem Umkehrschluss aus § 3 Abs. 2 Satz 2 AGB. Hiernach ist bei bereits gekündigten und ausgezahlten Verträgen die Kaufpreiszahlung "aufschiebend bedingt erst zahlbar, wenn durch die Tätigkeit der Käuferin weitere Erstattungen von der Gesellschaft eingefordert werden konnten". Zwar fehlt eine entsprechende Regelung für noch laufende Versicherungsverträge. Der Sinn und Zweck einer besonderen Regelung zur Höhe und zur "Zahlbarkeit" des Kaufpreises bei bereits gekündigten und ausgezahlten Verträgen ergibt sich aber daraus, dass die Höhe des Kaufpreises für die Parteien erst mit Auszahlung der weiteren Erstattungen durch den Versicherer feststeht, schon die Entstehung des Kaufpreisanspruchs also unter der aufschiebenden Bedingung der erfolgreichen Beitreibung steht. Für die Fälligkeit gilt aufgrund der Verweisung in Satz 3 ebenfalls die Frist von 10 Banktagen nach Eingang auf dem Fremdgeldkonto. Demgegenüber steht bei noch laufenden Verträgen bereits mit der Bestätigung des Versicherers der Kaufpreisteilanspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGB der Höhe nach fest und ist damit entstanden - wenn auch noch nicht fällig.

26

(c) Die erstmalig in der Revisionsbegründung vorgetragene Behauptung , die Parteien des "Geld zurück!-Auftrags" hätten diesem übereinstimmend ein von dem objektiven Inhalt abweichendes Verständnis zugrunde gelegt, ist bereits deshalb unbeachtlich, weil nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen unterliegt, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Unbeachtlich ist daher auch die mit der Revisionsbegründung erstmals vorgelegte, vom Versicherungsnehmer unterzeichnete "Auslegungs- und Änderungsvereinbarung". Die diesbezügliche Verfahrensrüge der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

27

(d) Nach allem hat die Klägerin das wirtschaftliche Risiko der Beitreibung nicht übernommen. Ob, wann und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer den "Kaufpreis" i.S. von § 3 Abs. 1 AGB erhält, ist vom Verlauf der Auseinandersetzung mit dem Versicherer abhängig. Die Klägerin trägt allein das Risiko vergeblicher Aufwendung von Prozesskosten , soweit diese die vom Versicherungsnehmer zu tragende Kostenpauschale übersteigen.

28

(3) Wirtschaftlich steht daher bei Abschluss des "Geld zurück!- Auftrags" nicht das Interesse des Versicherungsnehmers an einer Übertragung des Ausfallrisikos auf die Klägerin im Vordergrund. Die Klägerin übernimmt lediglich die für die Beitreibung erforderlichen Dienstleistungen und stellt dem Versicherungsnehmer daneben die mit einer Bündelung von Interessen möglicherweise verbundenen Vorteile für die Durchsetzung seiner Forderungen in Aussicht. Dieser Zweck ist auf dem Formular des "Geld zurück!-Auftrags" einleitend deutlich formuliert. Der Versicherungsnehmer ist auch nach der Abtretung an dem Bestand und der Durchsetzbarkeit der zedierten Forderungen interessiert, während die Klägerin kein nennenswertes Risiko eingeht. Dementsprechend hält sie sich nach § 2 Abs. 5 Satz 2 AGB die Möglichkeit offen, die rechtliche Auseinandersetzung mit dem Versicherer im Namen des Versicherungsnehmers zu führen. Die Einziehung erfolgt auch nicht deshalb auf eigene Rechnung, weil die Klägerin nach dem "Geld zurück!-Auftrag" an den künftigen Erstattungen partizipieren soll. Diese Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung für die Inkassotätigkeit ändert nichts an dem Fremdcharakter des Geschäfts (BGH Urteile vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, WM 2012, 2322 Rn. 19; vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 20; vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102 unter III 2 a).

29

b) Die Einziehung wird von der Klägerin auch als eigenständiges Geschäft i.S. von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG betrieben. Ein solches liegt vor, wenn die Forderungseinziehung innerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit oder außerhalb einer solchen nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 aaO Rn. 21 m.w.N.; BT-Drucks. 16/3655, S. 49). Die Einziehung von Forderungen aus Versicherungsverträgen bildet das Hauptgeschäft der Klägerin, die sich als "LV-Doktor" bezeichnet. Das Berufungsgericht hat dazu - von der Revision unangegriffen - festgestellt, es handele sich dabei um das Geschäftsmodell der Klägerin.

30

Damit ist zugleich festgestellt, dass die Inkassotätigkeit der Klägerin keine bloße Nebenleistung im Sinne von § 5 RDG darstellt. Zwarsind hiernach Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Wird die Inkassodienstleistung als eigenständiges Geschäft betrieben, erübrigt sich aber die Prüfung, ob die Einziehung als Nebenleistung nach § 5 RDG zulässig ist (BT-Drucks. 16/3655, S. 49; Krenzler/Offermann-Burckart, RDG § 2 Rn. 127).

31

3. Da eine Erlaubnisfreiheit nach §§ 5 bis 8 RDG nicht in Betracht kommt und die Klägerin nicht über eine Registrierung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG verfügt, ist die Abtretung der Klageforderung wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 i.V.m. § 3 RDG gemäß § 134 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erfasst sowohl schuldrechtliche als auch Verfügungsverträge wie die Forderungsabtretung, wenn diese auf eine nicht erlaubte Rechtsdienstleistung zielen (BGH, Urteile vom 5. März 2013 - VI ZR 245/11, VersR 2013, 730 Rn. 11; vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, WM 2012, 2322 Rn. 34-36 m.w.N.).

Gründe:

1

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist bereits deshalb als unbegründet zurückzuweisen, weil die Klage mangels Parteifähigkeit (§ 50 Abs. 1 ZPO) der Klägerin unzulässig ist und die Revision daher unabhängig davon, ob die Beschwerde zulassungsrelevante Rechtsfehler aufzeigt, der Klägerin schon aus diesem Grunde nicht zum Erfolg verhelfen kann. Die Parteifähigkeit ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 98 mwN). Die Klägerin ist nicht parteifähig, weil ihr Gesellschaftsvertrag unwirksam ist. Der Gesellschaftszweck der Klägerin verstößt gegen § 3 und § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG mit der Folge, dass der Gesellschaftsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - II ZR 86/10, juris Rn. 7 mwN - noch zum RBerG; s. auch BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445 Rn. 34 ff.; Mann, DStR 2013, 765 ff.).

2

2. Auf den vorliegenden Fall ist das Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen - Rechtsdienstleistungsgesetz (Gesetz vom 12. Dezember 2007, BGBl I, 2840 - RDG) anwendbar. Das RDG ist hinsichtlich der hier maßgeblichen Vorschriften am 1. Juli 2008 in Kraft getreten, der Gesellschaftsvertrag der Klägerin wurde im November 2008 geschlossen. Nach § 2 Abs. 2 RDG ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (Inkassodienstleistung), Rechtsdienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes und gemäß § 3 RDG nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt ist. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG dürfen Inkassodienstleistungen nur bei der zuständigen Behörde registrierte Personen erbringen, zu denen die Klägerin nicht gehört. Die Voraussetzungen des Erlaubnistatbestands des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, dass dieKlägerin ein zur Wahrung gemeinschaftlicher Interessen gegründeter Zusammenschluss und ihre Einziehungstätigkeit für ihre Gesellschafter gegenüber der Erfüllung der übrigen satzungsmäßigen Aufgaben nicht von übergeordneter Bedeutung ist, sind gleichfalls nicht gegeben.

3

a) Die Gesellschafter der Klägerin haben der Klägerin ihre Forderungen lediglich zu Einziehungszwecken abgetreten. Auch für § 2 Abs. 2 RDG kommt es wie zu der früheren Regelung in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG für die Einordnung als Inkassozession entscheidend darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445 Rn. 13). Maßgeblich ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, das heißt das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernimmt (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445 Rn. 14 mwN).

4

Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages ist hier keine - unschädliche - Vollabtretung der Forderungen auf die Klägerin erfolgt, sondern die Zedenten (= die Gesellschafter) trugen weiterhin das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibbarkeit ihrer Forderung. Dies zeigt sich nicht nur darin, dass sie jeweils entsprechend ihrer Quote an der von der Klägerin geltend zu machenden Gesamtforderung die Kosten des Prozesses tragen sollten, sondern im Misserfolgsfalle verloren sie - nicht die Klägerin - die Forderung. Weiter sollten nach § 5 des Gesellschaftsvertrages eventuelle Besonderheiten der Einzelansprüche allein den Gesellschafter betreffen, in dessen Beziehungen zu der Fonds-KG bzw. zu den ausgleichsberechtigten Kommanditisten sie vorliegen.

5

b) Die Klägerin sollte und hat die Einziehung der für sie wirtschaftlich fremden Forderungen als eigenständiges Geschäft im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 RDG betrieben; die Einziehung der Forderungen war ihr - alleiniger - Gesellschaftszweck; nur aus diesem Anlass ist sie gegründet worden. Die Forderungseinziehung stellte sich nicht nur als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen Haupttätigkeit im Sinne von § 5 RDG dar (zur Einordnung der Forderungseinziehung nach § 5 RDG vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, ZIP 2012, 2445 Rn. 26 ff.; Mann, DStR 2013, 765 ff.).

6

c) Die nach dem Gesellschaftsvertrag von der Klägerin durchzuführende Einziehungstätigkeit ist hier auch nicht etwa deshalb als nicht gegen das RDG verstoßende Einziehungstätigkeit zu werten, weil ausweislich der Abtretungsurkunden und des Gesellschaftszwecks die Forderungen zur gerichtlichen Einziehung abgetreten worden sind und § 3 RDG nur die Befugnis zur Erbringung von außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen regelt. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf außergerichtliche Rechtsdienstleistungen dient lediglich der Abgrenzung gegenüber der Vertretung von Rechtssuchenden in einem Gerichtsverfahren , deren Zulässigkeit anders als früher unter Geltung des Rechtsberatungsgesetzes nun jeweils in den einzelnen Verfahrensordnungen besonders geregelt worden ist (s. hierzu BT-Drucks. 16/3655 S. 33 bis 35).

7

d) Auf die Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG kann sich die Klägerin nicht berufen. Nach ihrem Gesellschaftszweck fehlt es bereits an der Wahrung gemeinschaftlicher Interessen, da die Klägerin lediglich zur Bündelung der Einzelinteressen ihrer Gesellschafter gegründet wurde. Im Übrigen greift die Befreiungsvorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG nur ein, soweit die für die Mitglieder erbrachten Rechtsdienstleistungen gegenüber der Erfüllung der übrigen satzungsmäßigen Aufgaben nicht von übergeordneter Bedeutung sind. Diese dienende Funktion fehlt, wenn die Gesellschaft - wie hier die Klägerin - es zu ihrer Hauptaufgabe macht, Ansprüche der Mitglieder einzu- fordern. Rechtsdienstleistungsvereine oder -gesellschaften will das Gesetz gerade nicht erlauben (vgl. Müller in Grunewald/Römermann, RDG, § 7 Rn. 22 sowie Römermann, BB 2011 S. 1556).

).

Gründe:

1

Die Revision ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht (mehr) vorliegen und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat.

2

1. Eine grundsätzliche Bedeutung oder ein Bedürfnis nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts besteht jedenfalls deshalb nicht mehr, weil der Senat mit Urteil vom 12. April 2011 (II ZR 197/09, ZIP 2011, 1202) entschieden hat, dass die Ermächtigung zur Einziehung von Forderungen der Gesellschafter einer Anlagegesellschaft gegen ihre Mitgesellschafter durch eine dazu gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hat, nach § 134 BGB in Verbindung mit dem mittlerweile außer Kraft getretenen Art. 1 § 1 RBerG nichtigist.

3

2. Die Revision hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

4

Die Klage ist unzulässig. Die Klägerin ist nicht parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO, weil ihr Gesellschaftsvertrag unwirksam ist.

5

Die von der Klägerin geplante Forderungseinziehung ist nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtig. Es handelt sich dabei, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, um eine Einziehung fremder Forderungen im eigenen Namen, mithin um eine in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 RBerG fallende Inkassotätigkeit. Ob die Forderungen nur zu Einziehungszwecken auf die Gesellschaft übertragen werden oder ob eine wirtschaftliche Vollübertragung stattfindet, ob also die Geltendmachung der Forderungen für die Gesellschaft ein fremdes oder ein eigenes Geschäft ist, richtet sich nach der Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses und insbesondere danach, wer die Gewinne und Verluste der einzelnen Prozesse tragen soll. Dazu hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht auf die Frage des Gerichts keine Erklärung abgegeben, obwohl der Vertrag in diesem Punkt unklar ist. Das geht zu Lasten der Klägerin.

6

Die Forderungseinziehung soll auch geschäftsmäßig erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2011 - II ZR 197/09, ZIP 2011, 1202 Rn. 16 ff.).

7

Die Klägerin verfügt nicht über die somit erforderliche Erlaubnis. Da ihr Gesellschaftszweck ausschließlich auf die ihr verbotene Forderungseinziehung gerichtet ist, führt der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1974 - II ZR 63/72, BGHZ 62, 234, 240).

8

Dem steht die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegen. Danach wird zwar eine Gesellschaft, deren Gründungsakt an einem Fehler leidet , die aber in Vollzug gesetzt worden ist, grundsätzlich als wirksam behandelt. Das gilt aber dann nicht, wenn die Gründung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, wie etwa gegen Art. 1 § 1 RBerG (BGH, Urteil vom 25. März 1974 - II ZR 63/72, BGHZ 62, 234, 240 f.; im Grundsatz ebenso BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 222).

Tatbestand:

1

Klägerin, Die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der sich geschädigte Kapitalanleger zusammengeschlossen haben, nimmt im Revisionsverfahren noch die Beklagte zu 1), eine Bank, im Zusammenhang mit der Veruntreuung von Anlagegeldern auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Der Beklagte zu 3) gründete am 11. Oktober 2000 die V. GmbH und eröffnete für sie bei einer Filiale der Beklagten zu 1) ein Girokonto, für dessen Betreuung die Beklagte zu 2), eine Angestellte der Beklagten zu 1), zuständig war. Die GmbH warb in der Folgezeit durch Telefonverkäufer mit attraktiven Renditeversprechen Anleger , Gelder für Börsengeschäfte auf ihrem Konto bereitzustellen. Die Gesellschafter der Klägerin nahmen vom 19. Oktober 2000 bis zum 19. März 2001 mittels Überweisung, teilweise von bei anderen Filialen der Beklagten zu 1) geführten Konten, mittels Scheck und bar insgesamt 116 Einzahlungen in Höhe von insgesamt 995.633,31 € vor. Der Beklagte zu 3) veruntreute diese Gelder. Er und von ihm beauftragte Personen hoben zwischen Oktober 2000 und Februar 2001 regelmäßig, teilweise bis zu fünfmal am Tag, vier- bis fünfstellige Beträge in Höhe von insgesamt 687.268,32 € von dem Konto ab. Ende Februar und Anfang März 2001 überwies der Beklagte zu 3) einen Betrag von 317.000,97 € in mehreren Raten auf sein Konto bei einer Bank in der Türkei.

3

Ende November/Anfang Dezember 2000 hatte die Beklagte zu 2) den Beklagten zu 3) wegen der Vielzahl von Barabhebungen nach der Herkunft des Geldes gefragt und auf seine Erklärung, es handele sich um zur Anlage in der Türkei bestimmte Gelder, deren Transport in bar preisgünstiger als Überweisungen sei, vergeblich um Vorlage von Unterlagen gebeten. Am 22. Januar 2001 übersandte sie eine Verdachtsanzeige nach dem Geldwäschegesetz an die zuständige Abteilung der Beklagten zu 1), die am 5. April 2001 Strafanzeige erstattete.

4

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte zu 2) habe von Beginn an mit dem Beklagten zu 3) kollusiv zusammengewirkt; zumindest habe sie grob leichtfertig gehandelt und eine Schädigung der Kapitalanleger billigend in Kauf genommen, indem sie trotz der sich aufdrängenden Veruntreuung der Gelder durch den Beklagten zu 3) weiter Buchungen auf dem Konto vorgenommen und Auszahlungen zugelassen habe, ohne eine Warnung der Kapitalanleger zu veranlassen. Dieses Verhalten müsse sich die Beklagte zu 1) zurechnen lassen.

5

Klägerin Die hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Ersatz sämtlicher Einzahlungen seit dem 19. Oktober 2000 in Höhe von 995.633,31 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Beklagte zu 3) ist durch Teilversäumnisurteil des Landgerichts antragsgemäß verurteilt worden. Weiter hat das Landgericht die Beklagte zu 1) zum Ersatz der Einzahlungen seit dem 15. Januar 2001 in Höhe von 647.255,64 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1) verurteilt, die Einzahlungen seit dem 15. Dezember 2000 in Höhe von 673.075,88 € nebst Zinsen zu erstatten, und die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2) bestätigt. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte zu 1) ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1) im Wege der Anschlussrevision auf Er- stattung der Einzahlungen bereits seit dem 1. Dezember 2000, d.h. auf Zahlung weiterer 98.566,84 € nebst Zinsen, in Anspruch.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten zu 1) ist teilweise begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit über einen Betrag von 183.129,41 € nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der Beklagten zu 1) erkannt worden ist. Die Anschlussrevision der Klägerin führt hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung weiterer 98.566,84 € nebst Zinsen ebenfalls zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

7

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung in Bezug auf die Beklagte zu 1) im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu 1) ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, teilweise nach den Grundsätzen der Schutzwirkung zugunsten Dritter, in Höhe der Einzahlungen seit dem 15. Dezember 2000 von 673.075,88 € zu. Banken hätten im bargeldlosen Zahlungsverkehr zwar grundsätzlich keine Schutz- und Warnpflichten. Wenn aber aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei, dass ein Zahlungsempfänger die eingehenden Gelder veruntreue, sei eine Bank ausnahmsweise verpflichtet, Zahlungseingän- ge nicht ohne vorherige Rückfrage beim Zahlenden gut zu schreiben. Solche Verdachtsmomente hätten hier seit dem 15. Dezember 2000 aufgrund der Vielzahl der Kontobewegungen, die der Beklagte zu 3) auf die Nachfrage der argwöhnisch gewordenen Beklagten zu 2) nicht plausibel habe erklären können, vorgelegen.

9

Schutzpflicht Die der Beklagten zu 1) habe nicht nur gegenüber ihren unmittelbaren Vertragspartnern, also den eigenen Girokunden, die Überweisungen vorgenommen hätten, sondern nach den Grundsätzen der vertraglichen Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber allen Kapitalanlegern , die Zahlungen auf das Konto der GmbH veranlasst hätten, bestanden. Bei Erfüllung dieser Warnpflichten wären nach dem 15. Dezember 2000 Gutschriften aufgrund von Überweisungen, Scheckeinlösungen und Bareinzahlungen in Höhe von insgesamt 673.075,88 € unterblieben. Die Beklagte zu 1) müsse sich die Fahrlässigkeit der Beklagten zu 2) gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen. Diese sei bereits vor dem 15. Dezember 2000 aufgrund der Verdachtsmomente argwöhnisch geworden und hätte deshalb Maßnahmen zum Schutz der Einzahlenden ergreifen müssen.

10

Hinsichtlich der Einzahlungen vor dem 15. Dezember 2000 sei die Klage unbegründet, weil bis dahin keine zur Begründung einer vertraglichen Schutzpflicht ausreichenden Verdachtsmomente vorgelegen hätten. Insoweit sei auch keine deliktische Haftung der Beklagten zu 1) gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 Abs. 1 StGB gegeben. Die Kenntnis der Beklagten zu 2) von den betrügerischen Machenschaften des Beklagten zu 3) lasse sich nicht feststellen. Die Klägerin habe hierfür zwar den Beklagten zu 3) als Zeugen benannt, aber den ihr aufgegebenen Kostenvorschuss nicht gezahlt. Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 8 GwG bestehe ebenfalls nicht. Die Beklagte zu 2) habe ihre Pflicht zur Feststellung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten bei der Kontoeröffnung nicht verletzt. Im Übrigen seien § 8, § 2 Abs. 1 und 2 sowie § 11 GwG keine Schutzgesetze i.S. des § 823 Abs. 2 BGB. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 StGB scheide aus, weil die Beklagte zu 2) vor dem 22. Januar 2001 nicht vorsätzlich oder leichtfertig gehandelt habe.

II.

11

1. Revision der Beklagten zu 1)

12

a)DieBegründung, mit der das Berufungsgericht der Klage gegen die Beklagte zu 1) teilweise stattgegeben hat, hält rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.

13

Das aa) Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine vertragliche Warnpflicht der Beklagten zu 1) seit dem 15. Dezember 2000 bejaht.

14

(1) Vertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass die Rechtsgüter, auch das Vermögen , des anderen Teils nicht verletzt werden (Senat BGHZ 157, 256, 266 m.w.Nachw.). Aus einem Girovertrag ergibt sich für ein Kreditinstitut die Schutzpflicht, die Interessen seines Kunden zu wahren (BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474). Im bargeldlosen Zahlungsverkehr werden Kreditinstitute zwar nur zum Zweck der technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Abwicklung tätig und haben sich schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kunden zu kümmern. In Ausnahmefällen können aber Warnund Hinweispflichten der Kreditinstitute zum Schutz ihrer Kunden vor drohenden Schäden bestehen (vgl. Senat, Urteil vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, WM 2004, 1625, 1626). Eine solche Pflicht ist im Überweisungsverkehr anzunehmen, wenn der Überweisungsbank der ersichtlich unmittelbar bevorstehende wirtschaftliche Zusammenbruch des Überweisungsempfängers oder der Empfängerbank bekannt ist (BGH, Urteile vom 20. Oktober 1960 - II ZR 141/59, WM 1960, 1321, 1322, vom 9. März 1961 - II ZR 105/60, WM 1961, 510, 511, vom 20. Juni 1963 - II ZR 185/61, WM 1963, 829, 830, vom 29. Mai 1978 - II ZR 89/76, WM 1978, 588, 589 und vom 29. September 1986 - II ZR 283/85, WM 1986, 1409 f.), wenn unklar ist, ob die erteilte Weisung fortbesteht (Senat, Urteil vom 20. November 1990 - XI ZR 107/89, WM 1991, 57, 59) oder wenn sich der Verdacht des Missbrauchs der Vertretungsmacht aufdrängen muss (BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474). Im Lastschriftverkehr bestehen entsprechende Warnpflichten (Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 44 Rdn. 89). Auch im Scheckverkehr werden, jedenfalls bei erkennbar strafbaren Handlungen des Scheckeinreichers gegenüber dem Aussteller, Warnpflichten angenommen (Staub/Canaris, HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 107; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 44 Rdn. 93).

15

Nach diesen Grundsätzen hat ein Kreditinstitut, das aufgrund massiver Anhaltspunkte den Verdacht hegt, dass ein Kunde bei der Teilnah- me am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch eine Straftat einen anderen schädigen will, diesem gegenüber eine Warnpflicht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Täter in einer dem Missbrauch der Vertretungsmacht vergleichbaren Weise als mittelbarer Stellvertreter des zu warnenden Kunden handelt. Eine Bank, die weiß, dass der Inhaber eines bei ihr geführten Girokontos darauf eingehende Zahlungen für fremde Rechnung anzulegen hat, und die aufgrund massiver Verdachtsmomente argwöhnt, der Kontoinhaber veruntreue die Gelder, hat jedenfalls dann eine Warnpflicht , wenn der Kontoinhaber auf einen entsprechenden Vorhalt den Verdacht nicht ausräumen kann. Unter diesen Umständen besteht die Warnpflicht nicht nur, wenn die Veruntreuung der Bank bekannt ist, sondern auch wenn sie aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist.

16

Die Bank wird durch die Warnpflicht nicht unzumutbar belastet. Sie muss weder generell prüfen, ob die Abwicklung eines Zahlungsverkehrsvorgangs Risiken für einen Beteiligten begründet, noch Kontobewegungen allgemein und ohne besondere Anhaltspunkte überwachen. Eine Warnpflicht besteht unter den genannten Voraussetzungen erst dann, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbeitung eines Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz (vgl. für den Vollmachtsmissbrauch : Senat, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 164/91, WM 1992, 1362, 1363, vom 19. April 1994 - XI ZR 18/93, WM 1994, 1204, 1206 und vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618) den Verdacht einer Veruntreuung schöpft.

17

(2)Die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Warnpflicht hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Danach wusste die Beklagte zu 2), dass der Beklagte zu 3) die auf dem Konto der GmbH eingehenden Gelder für Rechnung der geworbenen Kapitalanleger anzulegen hatte. Sie hatte aufgrund der Vielzahl der Barabhebungen den Verdacht geschöpft, der Beklagte zu 3) veruntreue die Gelder. Dieser hatte den Verdacht mit seiner Erklärung, der Transport des Geldes in bar sei preisgünstiger als Überweisungen, nicht überzeugend entkräften können. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass diese Voraussetzungen aufgrund einer auffälligen Häufung von Abhebungen jedenfalls seit dem 15. Dezember 2000 vorlagen und die Veruntreuung der Einzahlungen seitdem objektiv evident war, berücksichtigt alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände und läuft weder Erfahrungssätzen noch Denkgesetzen zuwider (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895).

18

Die Beklagte zu 1) muss sich das Wissen der Beklagten zu 2) zurechnen lassen. Nach § 166 Abs. 1 BGB ist ihr das Wissen aller Mitarbeiter zuzurechnen, die sie bei der Bearbeitung eines konkret in Rede stehenden Geschäfts vertreten oder daran bestimmungsgemäß mitgewirkt haben (vgl. Senat, Urteile vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1652; Nobbe, in: Neues Schuldrecht und Bankgeschäfte - Wissenszurechnung bei Kreditinstituten, Bankrechtstag 2002 S. 121, 141 ff.; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 43 Rdn. 24). Diese Voraussetzungen erfüllt die Beklagte zu 2), weil sie bestimmungsgemäß mit dem Konto der GmbH befasst war und die Möglichkeit hatte, einzugreifen und die Gutschriften der eingehenden Zahlungen zu verhindern.

19

(3) Die Beklagte war rechtlich nicht gehindert, ihre Warnpflicht zu erfüllen.

20

(a) Die Pflicht, das Bankgeheimnis gegenüber der GmbH zu wahren , hinderte sie nicht, ihre Warnpflicht gegenüber den Einzahlern zu erfüllen. Die Kollision zwischen diesen Pflichten ist durch Interessenabwägung zu lösen (Senat BGHZ 107, 104, 109). Angesichts des massiven Verdachts von Straftaten zum Nachteil der Kapitalanleger überwog die Warnpflicht die Verschwiegenheitspflicht der Beklagten zu 1) (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1986 - II ZR 283/85, WM 1986, 1409, 1410; Bruchner/Krepold, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 39 Rdn. 91).

21

(b) Auch § 11 Abs. 5 GwG stand der Erfüllung der Warnpflicht, anders als die Revision meint, nicht entgegen. Diese Vorschrift untersagt es Banken zwar, den Auftraggeber einer Finanztransaktion von einer Verdachtsanzeige oder einem daraufhin eingeleiteten Ermittlungsverfahren zu unterrichten. Sie verbietet aber nicht die Warnung vor einer drohenden Veruntreuung.

22

bb) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , das Vertragsverhältnis zwischen den an der Abwicklung des Zahlungsverkehrs beteiligten Banken begründe Schutzpflichten zugunsten Dritter, d.h. zugunsten der die Zahlungen veranlassenden Kapitalanleger.

23

(1) Die Frage, ob und inwieweit sich im bargeldlosen Zahlungsverkehr aus dem Vertragsverhältnis der beteiligten Banken Schutzpflichten zugunsten Dritter ergeben können, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

24

Bundesgerichtshof Der hat eine solche Schutzwirkung im Lastschrift - und Scheckeinzugsverfahren grundsätzlich bejaht (BGHZ 69, 82, 85 ff.; 96, 9, 17 und Urteil vom 21. Dezember 1987 - II ZR 177/87, WM 1988, 246, 247). Diese Rechtsprechung ist von zahlreichen Instanzgerichten übernommen (vgl. OLG Jena WM 1994, 2153, 2156; LG Dortmund WM 1985, 886, 887) und auf den Überweisungsverkehr übertragen worden (vgl. OLG Düsseldorf WM 1982, 575, 576 f.; OLG Frankfurt WM 1984, 726, 727 und 1995, 1179, 1180; OLG München WM 1988, 373 f.; OLG Oldenburg WM 1998, 711, 712; LG Augsburg WM 1988, 1085, 1086; LG Köln WM 1993, 895, 896 f.). Andere Gerichte haben jedenfalls im Überweisungsverkehr eine Drittschutzwirkung verneint (vgl. OLG Köln ZIP 1993, 1538, 1540 f.; OLG Karlsruhe ZIP 2004, 1900, 1903; LG Frankfurt/Main WM 1982, 1343).

25

In der Literatur hat die Annahme einer Drittschutzwirkung im bargeldlosen Zahlungsverkehr teilweise Zustimmung gefunden (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. (7) BankGesch C/10, D/4, E/6; Staub/Canaris, HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 25 f., 395 f., 617 ff., 735; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 328 Rdn. 17 a, 23; Langenbucher , Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr S. 110 ff., 229, 466 ff.; Langenbucher, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr § 1 Rdn. 101 ff.; Hirth, Die Entwicklung der Rechtspre- chung zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in ihrer Bedeutung für den Ausgleich von Drittschäden im Zahlungsverkehr S. 171, 182, 187; Wimmer-Leonhardt, Die Haftung gegenüber den Bankkunden im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr S. 138 ff.; Assmann JuS 1986, 885, 889; Bayer JuS 1996, 473, 476 ff.; Ehmann, in: Ehmann/Hadding WM 1999 Sonderbeilage 3 S. 24). Überwiegend werden Schutzpflichten zugunsten Dritter im bargeldlosen Zahlungsverkehr vom Schrifttum jedoch generell abgelehnt (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58 Rdn. 198 ff.; van Gelder WM 1995, 1253 ff.; Krepold, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/333 ff.; Badde, Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte im Lastschriftabkommen der Banken? S. 159 ff.; Dahm, Die dogmatischen Grundlagen und tatbestandlichen Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte S. 95 ff.; Keitel, Rechtsgrundlage und systematische Stellung des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte S. 139 ff.; Mütze, Das Fehlerrisiko im bargeldlosen Zahlungsverkehr unter besonderer Berücksichtigung des Lastschriftverfahrens S. 345 ff.; Ziegeltrum, Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte S. 203 ff.; Bauer WM 1981, 1186, 1195 f.; Hadding, in: Festschrift Werner S. 165, 193 ff.; Hellner ZHR 145 (1981) 109, 115 ff., 136; Hüffer ZHR 151 (1987) 93, 101 f.; 105 f.). Abgelehnt wird insbesondere die Übertragung der Rechtsprechung zum Lastschrift- und Scheckeinzugsverfahren auf den Überweisungsverkehr (MünchKomm/Häuser, HGB, ZahlungsV Rdn. B 43; Escher-Weingart, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/150; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 49 Rdn. 150 ff.; Nobbe WM 2001 Sonderbeilage 4 S. 22 f.; ebenso nach der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Neuregelung des Überweisungsrechts MünchKomm/Gottwald, BGB 5. Aufl.

26

(2) Der erkennende Senat, der die Frage bislang offen gelassen hat (BGHZ 144, 245, 250 und Urteil vom 15. November 2005 - XI ZR 265/04, WM 2006, 28, 30), schließt sich der Auffassung an, dass das Giroverhältnis zwischen den beteiligten Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr , sowohl im Überweisungs- als auch im Lastschrift- und Scheckverkehr, keine Schutzwirkung für Dritte entfaltet.

27

(a) Die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkungen eines Vertrages setzt voraus, dass Sinn und Zweck des Vertrages und die erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf den Dritten seine Einbeziehung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erfordern und eine Vertragspartei, für den Vertragsgegner erkennbar, redlicherweise damit rechnen kann, dass die ihr geschuldete Obhut und Fürsorge in gleichem Maße auch dem Dritten entgegengebracht wird (BGHZ 49, 350, 354; 56, 269, 273; 66, 51, 56 f.; 69, 82, 86; 133, 168, 170 ff.). Um die vom Gesetzgeber gewollte unterschiedliche Ausgestaltung von vertraglicher und deliktischer Haftung nicht aufzugeben, ist bei Vermögensschäden eine Beschränkung auf eng begrenzte Fälle geboten (BGHZ 66, 51, 57; 70, 327, 330; 126, 297, 302 f. und Urteil vom 18. Juni 1968 - VI ZR 120/67, WM 1968, 1302, 1303). Der Kreis, der in den Vertragsschutz einbezogenen Dritten ist daher unter Beachtung einer sachgerechten Abwägung der Interessen der Beteiligten dahin zu begrenzen, dass der Dritte mit der Hauptleistung bestimmungsgemäß in Berührung kommt, ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten besteht, den Interessen des Schuldners durch Erkenn- barkeit und Zumutbarkeit der Haftungserweiterung Rechnung getragen wird und der Dritte schutzbedürftig ist (BGHZ 133, 168, 173; MünchKomm /Gottwald BGB 5. Aufl. § 328 Rdn. 119a ff.; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 328 Rdn. 16 ff.; Janoschek, in: Bamberger/Roth, BGB 2. Aufl. § 328 Rdn. 50 ff.).

28

(b) Diese Voraussetzungen sind bei den Verträgen zwischen den beteiligten Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr nicht erfüllt.

29

(aa) Schon die bestimmungsgemäße Leistungsberührung des Bankkunden fehlt (vgl. Hadding WM 1978, 1366, 1374; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58 Rdn. 207; Badde, Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte im Lastschriftabkommen der Banken? S. 159; Bauer WM 1981, 1186, 1195; a.A. Langenbucher, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr § 1 Rdn. 102). Erforderlich ist eine gegenständliche oder zumindest unmittelbare Leistungsberührung (vgl. BGHZ 49, 350, 354; 70, 327, 329; 166, 84, 97 Tz. 52). Der Bankkunde kommt hingegen mit den wechselseitigen vertraglichen Leistungen der beteiligten Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr weder bestimmungsgemäß noch faktisch unmittelbar in Kontakt. Er hat angesichts der bestehenden Girovertragskette nur mit der von ihm beauftragten Bank zu tun.

30

(bb) Weiter fehlt es an einem erkennbaren berechtigten Interesse der Banken an einer Einbeziehung ihrer Kunden.

31

EinpersonenrechtlicherEinschlag, der ein Einbeziehungsinteresse begründen kann (vgl. BGHZ 56, 269, 273; 66, 51, 57 f.; 133, 168, 173 und Urteil vom 2. November 1983 - IVa ZR 20/82, WM 1984, 34, 35), ist im bargeldlosen Zahlungsverkehr im Verhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden ersichtlich nicht gegeben. Im allgemeinen Überweisungs-, Scheck- oder Lastschriftverkehr werden Banken nur zur technisch einwandfreien , einfachen und schnellen Abwicklung des Zahlungsverkehrs tätig und müssen sich grundsätzlich nicht um die Interessen ihrer beteiligten Kunden kümmern (BGH, Urteile vom 29. Mai 1978 - II ZR 89/76, WM 1978, 588, 589 und vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, WM 2004, 1625, 1626).

32

Der Charakter des bargeldlosen Zahlungsverkehrs als einheitlich praktiziertes Massengeschäft ist entgegen der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geeignet, den personenrechtlichen Einschlag als Abgrenzungskriterium zu ersetzen. Er spricht vielmehr dagegen , die Schutzpflichten der beteiligten Kreditinstitute über ihre unmittelbaren Kundenbeziehungen hinaus zu erweitern (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58 Rdn. 205; van Gelder WM 1995, 1253, 1257; Nobbe, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 61 Rdn. 125; Bauer WM 1981, 1186, 1195; Hadding, in: Festschrift Werner S. 165, 194 f.).

33

Ein Einbeziehungsinteresse ergibt sich auch nicht etwa aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. hierzu BGHZ 56, 269, 273; 66, 51, 56; 133, 168, 170 f.). Einer entsprechenden Auslegung der Giroverträge zwischen den Kreditinstituten stehen die Rahmenabkommen der Banken über die Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs entgegen. Diese bestimmen ausdrücklich, dass die Abkommen Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten begründen (Nr. 6 des Über- weisungsabkommens; Abschnitt IV Nr. 1 des Lastschriftabkommens und Abschnitt VII Nr. 1 Abs. 1 des Scheckabkommens; abgedruckt bei Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl., Anhänge zu §§ 52-55, §§ 56-59 und §§ 60-63). Abgesehen davon widerspricht die Einbeziehung ihrer Kunden erkennbar dem Interesse und dem Willen der beteiligten Kreditinstitute.

34

(cc) Schließlich fehlt es auch noch an der Schutzbedürftigkeit des Bankkunden. Er wird auch ohne Einbeziehung in die Schutzwirkung des Girovertrages der Banken durch andere Ersatzansprüche ausreichend geschützt. Diese können sich nicht nur aus dem dem Zahlungsvorgang zugrundeliegenden Valutaverhältnis und aus dem Giroverhältnis zu seiner Bank, sondern gegenüber den ihm vertraglich nicht verbundenen Banken auch aus § 826 BGB ergeben.

35

Darüber hinaus hat der Bankkunde die Möglichkeit, bei Sorgfaltsoder Warnpflichtverletzungen durch vertraglich mit ihm nicht verbundene Banken Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht seiner Bank nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend zu machen (vgl. BGHZ 27, 241, 247 und Urteil vom 11. März 1976 - II ZR 116/74, WM 1976, 904, 906 f.; Erman/Westermann, BGB 12. Aufl. § 328 Rdn. 24; Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 61 Rdn. 126; Hadding, in: Festschrift Werner S. 165, 195 ff.; van Look WuB I D 1.-7.95; a.A. Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr S. 111 ff.). Die Situation im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr entspricht der für die Drittschadensliquidation anerkannten Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58 Rdn. 211 ff.). Die vom Kunden beauftragte Bank handelt bei der Beauftragung der in der Girokette nächsten Bank im eigenen Namen, aber für Rechnung und im Interesse ihres Kunden. Im Zuge der Weiterleitung des Auftrags kann dem Kunden durch eine Sorgfaltspflichtverletzung der nächsten Bank ein Schaden entstehen, für den die von ihm beauftragte Bank nicht haften muss, der aber einen vertraglichen Ersatzanspruch seiner Bank gegen die von ihr beauftragte Bank begründen kann. Damit liegt die für eine Drittschadensliquidation erforderliche Schadensverlagerung vor (a.A. Staub/Canaris, HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 26).

36

Da der Bankkunde einen vertraglichen Anspruch gegen seine Bank auf Abtretung ihres Schadensersatzanspruchs gegen die von ihr beauftragte Bank hat, wird er durch die Grundsätze der Drittschadensliquidation nicht wesentlich anders gestellt als bei der Annahme einer Drittschutzwirkung. Bei dieser bestimmt sich der Inhalt der haftungsbegründenden Schutzpflichten der Bank ebenfalls nach dem Vertrag zwischen den Banken; insbesondere muss sich der Bankkunde im Interbankenverhältnis geltende Haftungsausschlüsse oder -begrenzungen entgegenhalten lassen (vgl. BGHZ 56, 269, 272; 127, 378, 385; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 328 Rdn. 20; Janoschek, in: Bamberger /Roth, BGB 2. Aufl. § 328 Rdn. 57). Der Einwand, bei der Annahme von Drittschutz werde der Schadensersatzanspruch nicht durch das Vermögen der Bank geleitet und damit nicht deren Verrechnungs-, Zurückbehaltungs - und Pfandrechten ausgesetzt (Staub/Canaris, HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 26, 395), übersieht, dass der Bankkunde damit besser gestellt würde als bei einer Haus- oder Filialüberweisung, bei der er diesen Einwendungen ebenfalls ausgesetzt ist.

37

(dd) Hinzuweisen ist schließlich auch noch auf die am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Neuregelung des Überweisungsrechts. Aus § 676b Abs. 1, § 676c Abs. 1 Satz 3 und § 676e Abs. 1 BGB ergibt sich, dass der Überweisende sich auch bei Fehlern einer zwischengeschalteten Bank grundsätzlich zunächst an die erstbeauftragte Bank halten muss, die ihrerseits Ersatz von der Zwischenbank verlangen kann (vgl. Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 49 Rdn. 149 f.).

38

Aus (c) diesen Gründen ist eine vertragliche Schutzwirkung für Dritte im bargeldlosen Zahlungsverkehr grundsätzlich abzulehnen. Dem Bankkunden stehen bei der Verletzung von Sorgfalts- oder Warnpflichten durch die beteiligten Banken vertragliche Ersatzansprüche aus eigenem Recht nur gegen die von ihm beauftragte Bank zu, während er gegen die übrigen beteiligten Banken Ansprüche aus abgetretenem Recht seiner Bank im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen kann.

39

cc) Damit erweist sich das Berufungsurteil im Ergebnis in Bezug auf die Überweisungen in Höhe von 183.129,41 €, die Kapitalanleger seit dem 15. Dezember 2000 von Konten bei anderen Filialen der Beklagten zu 1) auf das Konto der GmbH veranlasst haben (Filialüberweisungen) als rechtsfehlerfrei. Insoweit besteht ein Schadensersatzanspruch aufgrund positiver Vertragsverletzung der zwischen der Beklagten zu 1) und den Überweisenden bestehenden Giroverträge wegen Verletzung einer Warnpflicht. Im Übrigen beruht das Berufungsurteil auf der Annahme von Schutzpflichten zugunsten Dritter und ist rechtsfehlerhaft.

40

Soweit b) das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft ist, stellt es sich nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).

41

aa) Allerdings hat die Beklagte zu 1) in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis , aus dem sich eine Warnpflicht ergeben kann, nicht nur zu den Auftraggebern der Filialüberweisungen, sondern auch, vom Berufungsgericht übersehen, zu den Kapitalanlegern gestanden, die seit dem 15. Dezember 2000 Bareinzahlungen auf das Konto der GmbH in Höhe von insgesamt 10.737,13 € geleistet haben. Bei einer Bareinzahlung zur Überweisung außerhalb eines bestehenden Girovertrages kommt zwischen dem Einzahlenden und dem Kreditinstitut ein eigenständiger Geschäftsbesorgungsvertrag zustande, auch wenn es sich um das Kreditinstitut des Überweisungsempfängers handelt (vgl. BGH, Urteile vom 31. Januar 1972 - II ZR 145/69, WM 1972, 308 f., vom 27. Februar 1978 - II ZR 3/76, WM 1978, 637 und vom 28. September 1987 - II ZR 35/87, WM 1988, 524, 525). Aus diesem Geschäftsbesorgungsvertrag ergeben sich grundsätzlich dieselben Warnpflichten wie aus einem Girovertrag.

42

Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen , ob es der Beklagten zu 1) möglich und zumutbar war, die Bareinzahler auf die massiven, auf eine Veruntreuung hindeutenden Verdachtsmomente hinzuweisen. Die in der Empfangsfiliale mit den Einzahlungen befasste Beklagte zu 2) hätte, um die Warnung auszusprechen, die Einzahler zunächst anhand der Angaben auf den Einzahlungsbelegen ausfindig machen müssen. Dass diese Belege der Beklagten zu 2) vorlagen und die zur Identifizierung erforderlichen Angaben enthielten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

43

bb) Ob der Klägerin in Bezug auf die Einzahlungen durch außerbetriebliche Überweisungen oder mittels Schecks Ansprüche aus abgetretenem Recht anderer Kreditinstitute nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation zustehen, bedarf keiner Entscheidung. Die Klägerin hat einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht und eine Abtretung nicht vorgetragen.

44

cc) Auch ein Anspruch gemäß § 826 BGB kann nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht bejaht werden, weil das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine ausreichenden Feststellungen dafür getroffen hat, dass die Beklagte zu 2) die Klägerin in sittenwidriger Weise vorsätzlich geschädigt hat und ihr Verhalten der Beklagten zu 1) zugerechnet werden kann.

45

(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Beklagte zu 2) den Tatbestand des § 826 BGB durch eine vorsätzliche Beteiligung an den Veruntreuungen des Beklagten zu 3) erfüllt hat.

46

Gemäß § 826 BGB haftet allerdings nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (BGHZ 129, 136, 175 f.; BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1048 f. und vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, ZIP 1994, 789, 792) und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße grob fahrlässig und leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGH, Urteile vom 5. März 1975 - VIII ZR 230/73, WM 1975, 559, 560, vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035 und vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1187). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGHZ 129, 136, 177). Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGH, Urteile vom 14. April 1986 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906, vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035).

47

Auch diese Anspruchsvoraussetzungen sind aber entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Das Berufungsgericht hat - bei der Prüfung eines Anspruchs gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 Abs. 2 und 5 StGB - ein leichtfertiges Handeln der Beklagten zu 2) rechtsfehlerfrei verneint. Dies steht nicht in Widerspruch zu der im Zusammenhang mit der Annahme einer vertraglichen Warnpflicht getroffenen Feststellung, dass massive Verdachtsmomente und erdrückende Indizien für eine Veruntreuung der Anlagegelder vorlagen. Dass die Beklagte zu 2) die objektiv evidenten Anzeichen für eine Veruntreuung nicht sofort erkannt hat, musste das Berufungsgericht nicht auf Leichtfertigkeit zurückführen (vgl. Staudinger/Oechsler, BGB Neubearb. 2003 § 826 Rdn. 241), zumal die Beklagte zu 2) beim Beklagten zu 3) nachgefragt und nach seiner unbefriedigenden Erklärung später von sich aus Anzeige nach dem Geldwäschegesetz erstattet hat.

48

(2) Ein gegen die Beklagte zu 1) gerichteter Anspruch gemäß § 826 BGB kann auch deshalb nicht bejaht werden, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, dass das Verhalten der Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB oder gemäß § 831 BGB der Beklagten zu 1) zurechenbar ist. Für § 31 BGB fehlen Feststellungen, ob die Beklagte zu 2) Filialleiterin der Beklagten zu 1) war oder eine vergleichbare Position inne hatte (vgl. BGHZ 13, 198, 203 und Urteile vom 12. Juli 1977 - VI ZR 159/75, WM 1977, 994, 995 und vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127). Für die Anwendbarkeit des § 831 BGB fehlen Feststellungen zum Vortrag der Beklagten zu 1), sie habe die Beklagte zu 2) ordnungsgemäß ausgewählt und überwacht.

49

dd) Für einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 Abs. 2 StGB fehlen ebenso wie für einen Anspruch gemäß § 826 BGB Feststellungen zum subjektiven Tatbestand und zu den Voraussetzungen der §§ 31 bzw. 831 BGB.

50

ee) Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit den Vorschriften des Geldwäschegesetzes (GwG) scheiden aus, weil diese keine Schutzgesetze sind.

51

(1) Schutzwirkung kommt einer Norm zu, wenn sie, sei es auch nur neben dem Schutz der Allgemeinheit, dazu dient, den Einzelnen oder bestimmte Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruches sinnvoll und im Licht des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen (vgl. BGHZ 66, 388, 390; 84, 312, 314; BGH, Urteile vom 14. Juni 2005 - VI ZR 185/04, NJW 2005, 2923, 2924 und vom 28. März 2006 - VI ZR 50/05, NJW 2006, 2110, 2112 Tz. 17 m.w.Nachw.).

52

(2) Dass den Identifizierungs- und Anzeigepflichten des GwG nach dem Willen des Gesetzgebers zumindest auch die Funktion zukommen soll, die Vermögensinteressen der durch die Vortaten Geschädigten zu schützen, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.

53

des Ziel Geldwäschegesetzes ist es, die Weiterverwendung von Gewinnen aus Straftaten, insbesondere aus organisierter Kriminalität, zu unterbinden (BT-Drucks. 12/2704 S. 1, 10). Soweit die Identifizierungsund Anzeigepflichten auch eine Sicherstellung der inkriminierten Gelder ermöglichen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber neben der Abschöpfung der illegalen Gewinne auch den Schutz einzelner Geschädigter bezweckte. Dagegen spricht, dass die Bundesregierung die Verschärfung der Identifizierungsvorschriften (§§ 2, 8 GwG) zunächst abgelehnt hat, weil nennenswerte Erkenntnisgewinne für die Strafverfolgungsbehörden dadurch nicht zu erzielen seien (BT-Drucks. 12/2747 S. 2 f.), und auch die spätere Verschärfung der Vorschriften nicht mit dem Schutz privater Interessen begründet hat (BT-Drucks. 14/8739 S. 14). Gegen die vom Bundesrat angeregte Erweiterung der Verwertbarkeit der Identifizierungsaufzeichnungen (§ 10 GwG) auf sämtliche "gewinnträchtige" Strafverfahren hat die Bundesregierung eingewandt, die Einbeziehung der Institute in die Mithilfe bei der Strafverfolgung diene ausschließlich der Effektivierung der Geldwäschebekämpfung (BT-Drucks. 12/2704 S. 16 f., 26 und BT-Drucks. 12/2747 S. 3); auch die spätere Erweiterung der Verwertbarkeit für steuerliche Zwecke wurde nur damit begründet, dass steuerstrafrechtliche Sanktionen zu den effektivsten Mitteln der Kriminalbekämpfung zählten (BT-Drucks. 13/6620 S. 13). Die ersatzlose Streichung der Identifizierungspflicht bei der Auszahlung von Bargeld (§ 2 GwG) erfolgte ebenfalls nur in Abwägung der Belastung der Kreditwirtschaft mit dem Interesse der Strafverfolgungsbehörden an zusätzlichen Erkenntnismöglichkeiten, ohne dass die Interessen der einzelnen Geschädigten dabei Erwähnung fanden (BT-Drucks. 14/8739 S. 12; BT-Drucks. 14/9043 S. 2, 8). Zur Anzeigepflicht bei Verdachtsfällen (§ 11 GwG) hat die Bundesregierung schließlich festgestellt, ihr Hauptzweck sei nicht, in jedem Einzelfall möglicherweise inkriminierte Gelder bis zur endgültigen Klärung des Verdachts festzuhalten, sondern vielmehr sachdienliche Hinweise für die Strafverfolgungsbehörden zu erlangen (BT-Drucks. 12/2747 S. 4). Hinzu kommt wesentlich, dass der Bundesrat bereits bei Schaffung des Geldwäschegesetzes die Normierung einer Ersatzpflicht der Bankinstitute bei Verletzung ihrer Mitteilungspflicht in Verdachtsfällen gefordert hat (BR-Drucks. 672/93), entsprechende Vorschriften aber bislang selbst in der beschränkten Form einer Haftung nur gegenüber dem Staat (BT-Drucks. 12/6784 S. 7, 9 f., 21 f.) nicht geschaffen worden sind.

54

c) Auf die Revision der Beklagten zu 1) war das Berufungsurteil, unter Zurückweisung der Revision im Übrigen, teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

55

Dieses wird festzustellen haben, ob der Beklagten zu 1) die Erfüllung ihrer vertraglichen Warnpflicht gegenüber den Bareinzahlern mög- lich und zumutbar war und ob die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 StGB, §§ 31, 831 BGB wegen Kollusion der Beklagten zu 2) mit dem Beklagten zu 3) vorliegen. Die Klägerin hatte hierzu den Beklagten zu 3) nach rechtskräftigem Abschluss des gegen ihn gerichteten Verfahrens als Zeugen benannt , auf seine Vernehmung aber für den Fall verzichtet, dass das Berufungsgericht an seiner geäußerten Meinung festhalte, dass nach den Grundsätzen der vertraglichen Schutzwirkung für Dritte ein Anspruch auf Erstattung der Einzahlungen seit dem 15. Dezember 2000 bestehe, und die Revision nicht zulasse. Da Ansprüche wegen Verletzung vertraglicher Schutzpflichten zugunsten Dritter entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bestehen, ist der Klägerin erneut die Möglichkeit zu geben, die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 826 BGB nachzuweisen.

56

2. Anschlussrevision der Klägerin

57

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen vertraglichen Anspruch der Klägerin auf Erstattung sämtlicher Einzahlungen seit dem 1. Dezember 2000 verneint hat, hält rechtlicher Überprüfung stand. Ein Anspruch wegen Verletzung einer Warnpflicht scheitert für diesen Zeitraum auch bezüglich der durch Filialüberweisung oder in bar erbrachten Zahlungen daran, dass das Berufungsgericht für die Zeit vor dem 15. Dezember 2000 rechtsfehlerfrei keine objektive Evidenz der Veruntreuung der Gelder festzustellen vermochte. Es hat nachvollziehbar , ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895) dargelegt, dass der Beklagten zu 2) vor dem 15. Dezember 2000 noch keine ausreichenden Verdachtsmomente vorlagen. Dagegen macht die Klägerin ohne Erfolg geltend, sämtliche vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehenen Indizien hätten bereits Ende November 2000 vorgelegen. Dies gelte insbesondere für die zahlreichen Barabhebungen erheblicher Beträge an einem Tag und die ungenügende Erklärung dieser Umstände, die der Beklagte zu 3) der Beklagten zu 2) auf deren Vorhalt gegeben habe. Die Klägerin hat den genauen Zeitpunkt dieses Gesprächs nicht vorgetragen. Selbst wenn es bereits Ende November 2000 stattgefunden haben sollte, wäre die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2) habe nicht sofort nach diesem Gespräch Warnungen aussprechen müssen, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte zu 2) durfte insoweit zunächst noch etwa zwei Wochen zuwarten, ob der Beklagte zu 3) die von ihr erbetenen Unterlagen über die Anlage der bar abgehobenen Beträge in der Türkei vorlegte.

58

Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 Abs. 2 und 5 StGB scheiden für die Zeit vom 1. bis zum 15. Dezember 2000 ebenfalls aus, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass vor dem 15. Dezember 2000 keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Veruntreuung der Gelder vorlagen. Der Klägerin ist aber auch insoweit (vgl. oben II 1c) Gelegenheit zu geben, die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 826 BGB wegen Kollusion der Beklagten zu 2) mit dem Beklagten zu 3) nachzuweisen.

59

b) Das Berufungsurteil war daher auf die Anschlussrevision der Klägerin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit die Berufung der Kläge- rin wegen eines Betrages von 98.566,84 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Auch insoweit war die Sache, da sie nicht zur Entscheidung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung einer Beteiligung an der D. AG & Co. KG. Die Beklagte ist Gründungs- und Treuhandkommanditistin dieser Kommanditgesellschaft.

2

Die Klägerin und ihr Ehemann zeichneten am 9. Oktober 1996 Anteile an diesem Fonds, vermittelt durch den Anlagevermittler K. , und beauftragten die Beklagte als Treuhänderin, eine Beteiligung an dem Fonds als Treuhandkommanditistin in Höhe einer Gesamteinlage von 100.000 DM zu begründen und zur Finanzierung zuzüglich des Agios ein Darlehen zu den jeweils gültigen Konditionen bei den finanzierenden Kreditinstituten aufzunehmen. Die Beklagte schloss zur Finanzierung der Fondsanlage im November 1996 im Namen der Klägerin und ihres Ehegatten einen Darlehensvertrag mit der Landeskreditbank Baden-Württemberg über 106.600 DM. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten bis März 2004 insgesamt 35.273,76 € in Raten an die L. bank B. und - nach einer Umschuldung - 10.290 € an die V. bank P. . Sie erhielten Ausschüttungen in Höhe von 19.847,49 € und erzielten Steuervorteile über insgesamt 10.940,09 €.

3

Die Klägerin hat mit der Behauptung, sie und ihr Ehemann seien durch die unzutreffende Information des Anlagevermittlers K. , die Anlage sei eine gute Rentenanlage, die todsicher eine gute Rendite erwirtschaften würde und keinerlei Risiken aufweise, zum Abschluss des Treuhandvertrages und zur Zeichnung des Fonds veranlasst worden, von der Beklagten die Zahlung von 14.812,18 € nebst Zinsen und Freistellung von den Darlehensverpflichtungen Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der D. AG & Co. KG verlangt.

4

Das Landgericht hat die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.

5

Nach Zulassung der Revision wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Beschluss vom 3. Januar 2012 wurde es wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt. Im Revisionsverfahren sind die Streithelferinnen, die mit der Beklagten einen Vermögensschadenshaftpflichtvertrag abgeschlossen haben, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Revisionsverfahren ist fortzusetzen, weil infolge der Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 211 Abs. 1 InsO die Unterbrechung gemäß § 240 Satz 1 ZPO beendet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89, ZIP 1989, 1411).

7

II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

8

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe das Verhalten des Vermittlers K. , der fehlerhaft aufgeklärt habe, der Beklagten zu Unrecht gemäß § 278 BGB zugerechnet. Der Vermittler sei nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen. Die Tätigkeit des Erfüllungsgehilfen müsse sich als eine vom Schuldner gewollte Mitwirkung bei der Vertragserfüllung darstellen. Die Beklagte hafte zwar für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihr mitverantworteten Anlageprospekt ebenso wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in ihrem Verantwortungsbereich. Da der Prospekt aber nicht fehlerhaft gewesen sei, sondern zutreffend über Chancen und Risiken der beabsichtigten Beteiligung informiert habe, habe keine Pflicht der Beklagten bestanden, auf fehlerhafte oder unvollständige Prospektangaben hinzuweisen. Es habe auch eine Pflicht der Beklagten bestanden, irreführende Angaben von Mitarbeitern des Vertriebs richtigzustellen. Dies habe jedoch zur Voraussetzung, dass ihr ein solcher Umstand bekannt gewesen sei. Im Rahmen des Vertriebs der Anlage selbst sei der Vermittler K. nicht im Verantwortungsbereich oder Pflichtenkreis der Beklagten tätig gewesen. Die Beklagte sei mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligung nicht befasst gewesen, dies sei vielmehr laut Prospekt Aufgabe der E. GmbH gewesen. Der Vermittler sei daher nicht von der Beklagten eingeschaltet gewesen, die sich auch nicht die Vorteile der Arbeitsteilung zunutze gemacht habe. Ein Anlageberatungsverhältnis der Klägerin und ihres Ehemanns mit der Beklagten sei nicht zustande gekommen.

9

2. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Beklagten sind fehlerhafte Angaben des Vermittlers K. zu den Risiken der Anlage nach § 278 BGB zuzurechnen.

10

a) Die Beklagte hatte als Gründungsgesellschafterin die Pflicht, einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 202/09, AG 2011, 554 Rn. 9; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 9 m.w.N.).

11

b) Der Gründungsgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2063; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474).

12

Die Verwendung eines Prospekts zur Aufklärung der Beitrittsinteressenten schließt es nicht aus, unzutreffende Angaben des Vermittlers dem Gründungsgesellschafter zuzurechnen. Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung , ist dies kein Freibrief, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt für die Entscheidung des Anlegers entwertet oder mindert (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, ZIP 2007, 1866 Rn. 10 für den Anlagevermittler; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 24; Urteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, juris Rn. 7 für den Anlageberater). Daraus, dass eine Haftung auch dann besteht, wenn ein Prospekt verwendet wird (BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652), lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, dass nur für vom Vermittler verschuldete Aufklärungsmängel in Bezug auf etwaige Prospektfehler oder für eine unterlassene Richtigstellung bekannt gewordener irreführender Angaben des Vermittlers gehaftet wird. Nach § 278 BGB haftet der Schuldner für Pflichtverletzungen eines Erfüllungsgehilfen auch dann, wenn der Erfüllungsge- hilfe von seinen Weisungen abweicht, solange sein Handeln noch im Zusammenhang mit den ihm übertragenen Aufgaben steht (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1959 - VI ZR 222/58, BGHZ 31, 358, 366; Urteil vom 14. Februar 1989 - VI ZR 121/88, NJW-RR 1989, 723, 725). Die unzutreffende Erklärung des Vermittlers K. über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds, die Beteiligung sei sicher, da hinter dieser Minister der Bayerischen Staatsregierung stünden, geschah im Zusammenhang mit der übertragenen, der Beklagten als Gründungsgesellschafterin zukommenden Aufgabe, die Beitrittsinteressenten über die Nachteile und Risiken der Beteiligung aufzuklären.

13

c) Die Beklagte hat die Pflicht zur Aufklärung teilweise auf die Vertriebsgesellschaft übertragen. Dass sie nach dem Prospekt nicht selbst für den Vertrieb der Anlage zuständig war, sondern der Vertrieb Aufgabe der E. GmbH war, ändert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts an der Zurechnung nichts. Die Beklagte hat die Aufklärung der Beitrittsinteressenten der Vertriebsgesellschaft übertragen, weil sie nach dem im Prospekt genannten Konzept Beitrittsinteressenten nicht selbst, sondern über die Vertriebsgesellschaft warb. Dieser Vertriebsgesellschaft wurden damit auch die Verhandlungen mit den Beitrittsinteressenten und ihre Aufklärung übertragen.

14

Wenn das anstelle des Gründungsgesellschafters mit den Beitrittsverhandlungen und der Aufklärung beauftragte Vertriebsunternehmen weitere Untervermittler zugezogen hat, führt dies zur Haftung der Gründungsgesellschafter nach § 278 BGB für ein Verschulden der Untervermittler. Das Verschulden von Untervermittlern ist schon dann zuzurechnen, wenn mit ihrem Einsatz gerechnet werden musste (BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, NJW 2004, 2156, 2157; Urteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97, ZIP 1998, 1389, 1390; Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, ZIP 1996, 1950, 1951). Die Beklagte musste hier bereits deshalb mit der Einschaltung weiterer Untervermittler rechnen, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das mit dem Vertrieb beauftragte Unternehmen Untervermittler einschalten durfte.

15

3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht wegen der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung des Ersatzanspruchs als richtig.

16

a) Der Anspruch ist nicht nach § 10 Nr. 2 des Treuhandvertrags verjährt. Danach soll der Anspruch des Treugebers auf Schadensersatz, gleich aus welchem Rechtsgrund, auch aus der Verletzung von Pflichten bei den Vertragsverhandlungen , in drei Jahren von dem Zeitpunkt an verjähren, in dem der Anspruch entstanden ist, soweit er nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegt, und innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden geltend zu machen sein. Eine solche Klausel ist aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre unwirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.).

17

b) Der Anspruch ist entgegen der Auffassung der Streithelferinnen auch nicht nach der bis 31. Dezember 2003 geltenden Vorschrift des § 51a WPO verjährt. Danach verjährte der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Beklagte schuldet Schadensersatz aber nicht aus einem Vertragsver- hältnis zwischen ihr und der Klägerin und ihrem Ehemann wegen einer Verletzung ihrer Pflichten aus dem Treuhandvertrag, sondern wegen unzureichender Aufklärung als Gründungsgesellschafterin im Zusammenhang mit dem Beitritt der Klägerin und ihres Ehemannes zur Gesellschaft. Schadensersatzansprüche , die ein Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft gegenüber einem anderen Gesellschafter wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten geltend macht, verjähren nach allgemeinen Regeln und nicht nach den berufsspezifischen Spezialnormen. Die Pflichten und die Haftung eines Gesellschafters richten sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 13; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 8; Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 149).

18

Entgegen der Auffassung der Streithelferinnen kommt es dabei nicht darauf an, ob nur ein Kommanditist oder mehrere Kommanditisten als Gründungsgesellschafter vorhanden sind. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Treugeber den Treuhänder als Gründungsgesellschafter in Anspruch nehmen können. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Anleger nach dem Gesellschafts- und Treuhandvertrag wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden (BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags stellt die treuhänderisch beteiligten Gesellschafter den unmittelbar beteiligten Gesellschaftern ausdrücklich gleich.

19

c) Der Anspruch ist schließlich nicht deshalb nach §§ 195, 199 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB verjährt, weil die Klägerin und ihr Ehemann den Prospekt mit den Risikohinweisen nicht gelesen haben, wie die Beklagte behauptet. In Prospekthaftungs- und Anlageberatungsfällen liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger es aber unterlassen hat, durch die Lektüre des Prospekts die Ratschläge und Auskünfte des Anlageberaters oder -vermittlers auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 31 ff.; Urteile vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, ZIP 2010, 1760 Rn. 15 und - III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 17; Urteil vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJWRR 2012, 111 Rn. 10; Urteil vom 27. September 2011 - VI ZR 135/10, ZIP 2011, 2361 Rn. 11).

20

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere tatsächliche Feststellungen sind nicht zu treffen.

Tatbestand

1

Kläger Der verlangt Schadensersatz wegen behaupteter Beratungspflichtverletzungen des Beklagten anlässlich einer Beteiligung an der sogenannten "G. Gruppe".

2

Die "G. Gruppe", die aus mehreren miteinander verbundenen Unternehmen bestand und zu der unter anderem die G. Gruppe Vermögens - und Finanzholding GmbH & Co. KG a.A. gehörte, beschäftigte sich seit den neunziger Jahren mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das hierfür erforderliche Kapital wurde durch die Gründung stiller Gesellschaften mit zahlreichen Kleinanlegern beschafft. Der Kläger beteiligte sich am 2. Mai 1996 als stiller Gesellschafter an der G. Beteiligungs-Aktiengesellschaft, zum einen mit einer Einlage von 10.000 DM zuzüglich eines Agios von 5 %, zum anderen mit einer in 120 Monatsraten zu erbringenden Einlage von 48.000 DM zuzüglich eines Agios von ebenfalls 5 %. Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht , wonach die G. Beteiligungs-Aktiengesellschaft mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen durfte. Aufgrund dieser Vollmacht wurde für den Kläger 1998 eine atypische stille Beteiligung an der Securenta G. Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG Unternehmenssegment VII abgeschlossen. Im Jahre 2007 wurde das Insolvenzverfahren über die Vermögen der G. Gruppe Vermögens- und Finanzholding GmbH & Co. KG a.A. sowie der Securenta G. Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG eröffnet.

3

Der Kläger hat den Beklagten wegen verschiedener behaupteter Beratungspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Zeichnung seiner Beteiligung an der "G. Gruppe" auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Gegen das Urteil des Oberlandesgerichts richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der dieser seine Ansprüche - den Zahlungsantrag zu Nummer 1 allerdings nur noch in Höhe von 17.482,36 € nebst Zinsen - weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

4

Die zulässige Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

5

Auffassung Nach des Oberlandesgerichts kann dahinstehen, ob dem Kläger gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhaft begangener Beratungsfehler zusteht. Denn etwaige Ansprüche seien jedenfalls verjährt (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB).

6

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe, hätten beim Kläger die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorgelegen, so dass mit Ablauf des Jahres 2004 Verjährung eingetreten sei. Der Kläger habe spätestens im Jahre 2001 gewusst, dass es sich bei den von ihm gezeichneten Beteiligungen nicht um sichere Kapitalanlagen gehandelt habe. Insoweit sei ihm auch bewusst gewesen, dass der Beklagte ihn unrichtig beraten und nicht über das Verlustrisiko sowie eine eventuell bestehende Nachschusspflicht aufgeklärt habe. Diese Kenntnis beziehe sich nicht nur auf die Beratungspflichtverletzung, sondern auch auf den eingetretenen Schaden, nämlich die Vermögensminderung in Gestalt nicht wertgesicherter Anlagen.

7

Der eventuelle Anspruch auf Schadensersatz sei auch nicht deshalb unverjährt , weil mehrere Beratungsfehler vorlägen, die dem Kläger erst sukzessive bekannt geworden seien. Zwar beginne die Verjährung, wenn sich ein Anspruch auf mehrere Pflichtverletzungen stützen lasse, jeweils gesondert zu lau- fen (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, NJW 2008, 506). Dieser aus der früheren Rechtsprechung zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. hergeleitete Grundsatz beruhe jedoch darauf, dass jede Handlung, die eigene Schadensfolgen erzeuge und dadurch zum Gesamtschaden beitrage, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung darstelle und daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigener Verjährungsfrist schaffe. Mit dem 8. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 21. August 2008 - 8 U 289/07-80, OLGR 2008, 983) sei daher davon auszugehen, dass der einzelne Beratungsfehler nur dann eine gesonderte kenntnisabhängige Verjährungsfrist auslöse, wenn er eine eigene Schadensfolge herbeigeführt habe. Im vorliegenden Fall lägen bereits nicht mehrere voneinander trennbare, sondern nur ein einheitlicher Beratungsfehler hinsichtlich der Sicherheit der ins Auge gefassten Anlage vor. Die einzelnen zu beachtenden Sicherheitsaspekte beträfen insoweit lediglich einzelne Ausprägungen der erforderlichen Gesamtbetrachtung, etwa das Risiko eines Totalverlusts, einer Nachschusspflicht oder die Verminderung der Gewinnerwartungen im Falle gewinnunabhängig möglicher Entnahmen. Über keinen dieser zusammen gehörenden Umstände habe der Beklagte beraten. Selbst wenn man hierin jedoch verschiedene Beratungsfehler sehen wollte, hätten diese lediglich eine einheitliche Schadensfolge ausgelöst, nämlich den Verlust der klägerischen Investitionen aufgrund unsicherer, nicht werthaltiger Beteiligungen. Dies bedeute, dass der Kläger schlicht die getätigten Einzahlungen ersatzlos verloren habe, ohne dass danach differenziert werden könne, bei welchen Teilbeträgen welcher Beratungsfehler ursächlich gewesen sei. Die Verjährung habe deshalb nicht mit jeder eventuellen späteren Kenntnis von weiteren Beratungsfehlern, deren Zeitpunkt im Übrigen auch nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt worden sei, neu zu laufen begonnen.

II.

8

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9

1. Die hier in Rede stehenden Ansprüche wegen Beratungspflichtverletzung sind im Jahre 1996, nämlich mit der Beteiligung an der "G. Gruppe" entstanden (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlagen zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Zwar ist der für den Verjährungsbeginn maßgebliche Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation reicht dafür regelmäßig nicht (vgl. nur BGH, Urteile vom 22. Februar 1979 - VIII ZR 256/77, BGHZ 73, 263, 265; vom 23. März 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 f; und vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, BGHZ 124, 27, 30). Jedoch kann der auf einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, weil seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der ursprünglichen Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung zu verlangen; der Anspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Anlage (vgl. - jeweils mwN - nur BGH, Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 309 f; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24). So liegt der Fall auch hier.

10

2. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für bis dahin nicht verjährte Schadensersatzansprüche die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F. Hierbei setzt der Beginn der Frist allerdings das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraus, das heißt der Gläubiger muss von den seinen Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (vgl. nur BGH, Urteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 19 ff; und vom 20. Januar 2009 - XI ZR 504/07, BGHZ 179, 260 Rn. 46; Senat, Urteile vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 13, und vom 8. Juli 2010 aaO Rn. 25). Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner - hier also der Beklagte - die Darlegungs - und Beweislast (vgl. nur BGH, Urteile vom 23. Januar 2007 aaO Rn. 32; und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, ZIP 2008, 1714 Rn. 25; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 aaO).

11

3. Geht es um den Vorwurf verschiedener Aufklärungs- oder Beratungsfehler sind die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB getrennt für jede einzelne Pflichtverletzung zu prüfen. Wird ein Schadensersatzanspruch auf mehrere voneinander abgrenzbare Fehler bzw. offenbarungspflichtige Umstände gestützt , beginnt die Verjährung daher nicht einheitlich, wenn bezüglich eines Fehlers bzw. Umstands Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt und dem Anleger insoweit eine Klage zumutbar wäre. Vielmehr ist jede Pflichtverletzung verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall auch unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Pflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Pflichtverletzungen zu verjähren beginnen (vgl. BGH, Urteile vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, NJW 2008, 506 Rn. 14 ff; und vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372 Rn. 14; Senat, Urteile vom 19. November 2009 aaO Rn. 14 f; und vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, WM 2010, 1690 Rn. 13).

12

4. Mit diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht vereinbar.

13

a) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts liegt kein einheitlicher Beratungsfehler mit einer insoweit einheitlichen Verjährungsfrist vor. Die in den Gründen des angefochtenen Urteils angesprochenen Aspekte des Totalverlustrisikos , der Nachschusspflicht sowie der Verminderung der Gewinnerwartungen im Fall gewinnunabhängig möglic her Entnahmen wie auch die vom Kläger nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils weiter erhobenen Rügen - unter anderem im Zusammenhang mit der Fungibilität der Anlage, dem mangelnden Kapitalzuwachs und den Innenprovisionen - lassen sich nicht unter dem Oberbegriff der "Sicherheit der Anlage" zu einer Einheit zusammenfassen und insoweit als unselbständige Bestandteile einer einzigen Pflichtverletzung charakterisieren. Es handelt sich vielmehr um mehrere voneinander abgrenzbare Gesichtspunkte, die gegebenenfalls Gegenstand eigenständiger Aufklärungs - und Beratungspflichten sein können. Die gegenteilige "Gesamtbetrachtung" des Berufungsgerichts läuft im Ergebnis auch auf eine unzulässige Aushöhlung der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinaus.

14

b) Danach unterliegen mehrere Aufklärungs- oder Beratungsfehler, auch wenn sie nicht jeweils unterschiedliche eigenständige Schadensfolgen verursacht haben, sondern in demselben Schaden - hier: Erwerb der Kapitalanlage - münden, keiner einheitlichen, mit der Kenntnis vom ersten Fehler beginnenden Verjährung.

15

Soweit das Berufungsgericht aus der in den Urteilen vom 9. November 2007 (Rn. 15 f) und 19. November 2009 (Rn. 15) erfolgten Bezugnahme auf die frühere Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. ableitet, dass eine neue Verjährungsfrist nur bei Verursachung eines gesonderten, von anderen Fehlern und deren Folgen abgrenzbaren Schadens in Gang gesetzt wird, ist dies unzutreffend. Abgesehen davon, dass sich dieser Schluss aus der früheren Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. nicht ziehen lässt, liegt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB die gegenteilige Auffassung zugrunde. Mit der in den vom Berufungsgericht angesprochenen Entscheidungen verwandten Formulierung "eigene Schadensfolgen" sind insoweit nicht (nur) unterschiedliche Schäden gemeint (dass dann, wenn verschiedene Aufklärungs - und Beratungsfehler unterschiedliche Schadensfolgen verursachen, die sich hieraus ergebenden Schadensersatzansprüche auch unterschiedlich verjähren, hätte im Übrigen, weil selbstverständlich, keiner näheren Begründung bedurft); vielmehr wird auch und gerade der Fall erfasst, dass die Pflichtverletzungen denselben Schaden verursachen, also auch weitere Beratungsoder Aufklärungsfehler ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen sind. Dies zeigen die in den Urteilen vom 9. November 2007, 23. Juni und 19. November 2009 sowie 22. Juli 2010 erfassten Fallgestaltungen. Die Verjährung beginnt danach für jeden abgrenzbaren Beratungsfehler gesondert zu laufen, und zwar, wenn der Anleger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht des Bera- ters oder Vermittlers zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteil vom 9. November 2007 aaO Rn. 17; Senat, Urteil vom 19. November 2009 aaO Rn. 15).

16

Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts würde vor dem Hintergrund , dass Beratungsfehler im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage regelmäßig die im Erwerb der Anlage liegende Schadensfolge verursachen, dazu führen, dass die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätze praktisch leer liefen.

17

5. Das angefochtene Urteil wird auch nicht von der - letztlich mehr beiläufigen - Bemerkung des Berufungsgerichts getragen, der Zeitpunkt einer eventuellen späteren Kenntnis von weiteren Beratungsfehlern sei im Übrigen nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt. Denn es ist grundsätzlich Sache des Beklagten und nicht des Klägers, die für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebenden Tatsachen vorzutragen und zu beweisen (vgl. nur BGH, Urteile vom 23. Januar 2007 aaO Rn. 32; und vom 3. Juni 2008 aaO Rn. 25; Senat, Urteil vom 8. Juli 2010 aaO Rn. 25).

18

6. Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zu den Voraussetzungen und zur Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs getroffen hat, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

Tatbestand:

1

Die Kläger verlangen Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie hatten sich im Jahr 1997 mit insgesamt 150.000 DM zuzüglich 2 % Agio über einen Treuhandkommanditisten an dem geschlossenen Immobilienfonds

D.

2

Mit ihrer Klage haben die Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 65.175,16 € nebst Zinsen geltend gemacht Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungsrechte an dem Fonds. Weiter haben sie beantragt festzustellen, dass die Beklagten im Annahmeverzug seien und dass sie verpflichtet seien, den Klägern allen zukünftigen Schaden zu ersetzen, der aufgrund der Beteiligung entstehen werde.

3

Das Landgericht hat den Feststellungsanträgen in vollem Umfang und der Zahlungsklage in Höhe von 30.965,11 € nebst Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Zahlungspflicht der Beklagten auf 44.829,41 € erhöht und im Übrigen die Berufungen der Parteien für unbegründet erklärt. Dabei hat es entgegen dem Begehren der Beklagten und anders als das Landgericht die mit der Beteiligung verbundenen Steuervorteile nicht schadensmindernd angerechnet.

4

Gegen die Nichtberücksichtigung der Steuervorteile in Höhe von 22.757,30 € richtetsich die insoweit vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

6

Infolge der Beschränkung der Revision steht fest, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Schaden, den die Kläger durch den Beitritt zu dem Fonds erlitten haben, zu ersetzen. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass die Steuervorteile der Kläger auf ihren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten nicht anzurechnen sind.

7

I. Die Entscheidung zur Nichtanrechnung der Steuervorteile hat das Berufungsgericht wie folgt begründet:

8

Steuervorteile seien dann nicht anzurechnen, wenn die Rückabwicklung der Beteiligung zu einer Besteuerung führe, die dem geschädigten Anleger die erzielten Steuervorteile wieder nehme. Davon sei hier auszugehen. Die Kläger hätten nicht ihre Beteiligung übertragen und erhielten die Gegenleistung nicht als - steuerfreien - Kaufpreis, sondern sie verlangten Schadensersatz und müssten dabei die Beteiligung zurückgeben. Die Steuervorteile resultierten aus Verlusten für Vermietung und Verpachtung, also aus Werbungskosten. Derartige Steuervorteile würden im Jahr ihres Rückflusses als Einkünfte in derjenigen Einkunftsart qualifiziert, also der Steuer unterworfen, in der sie zuvor geltend gemacht worden seien. Weder der Umstand, dass die Kläger sich treuhänderisch an einer Kommanditgesellschaft beteiligt hätten, noch die Besonderheit, dass die Bestimmungen des Gesetzes über Sonderabschreibungen und Abzugsbeträge im Fördergebiet (FördG) anzuwenden seien, rechtfertigten eine andere Sichtweise.

9

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand.

10

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.). Dafür reicht noch nicht die Absenkung des Einkommensteuerspitzensatzes von 53 % auf 45 % (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 28 ff.).

11

2. Im vorliegenden Fall ist die Schadensersatzleistung, die die Kläger erstreben , im Umfang der zuvor geltend gemachten Werbungskosten steuerbar.

12

a) Das ergibt sich zwar nicht aus § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Danach unterliegt bei einer Anlageform, an der der Anleger als Mitunternehmer beteiligt ist, der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten als Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Einkommensteuer (BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Rn. 8, 10). Die Kläger erfüllen nicht die Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft. Sie haben mit der Anlage vielmehr Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt.

13

b) Eine Besteuerung der von den Klägern angestrebten Schadensersatzleistung ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Zehn-Jahres-Frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG verstrichen ist.

14

Diese Vorschrift setzt voraus, dass ein Grundstück oder ein Recht, das den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegt, veräußert wird. Der Gewinn aus einem solchen Geschäft ist - als Spekulationsgewinn - nur dann steuerbar, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als zehn Jahre beträgt. Diese Voraussetzung wäre hier nicht erfüllt. Die Kläger sind im Oktober 1997 dem Fonds beigetreten und haben ihre Klage im Januar 2010 erhoben, was frühestens als "Veräußerung" verstanden werden könnte.

15

Die Rückabwicklung eines Beteiligungserwerbs an einem geschlossenen Immobilienfonds ist indes keine Veräußerung eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts im Sinne des § 23 EStG. Ein derartiges Geschäft liegt nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs und des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann nicht vor, wenn sich das ursprüngliche Anschaffungsgeschäft lediglich in ein Abwicklungsverhältnis verwandelt. Die Herausgabe des zuvor angeschafften Wirtschaftsgutes stellt hierbei keinen gesonderten "marktoffenbaren Vorgang", sondern nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der Rückabwicklung dar (BFH, NJW 2006, 3743 Rn. 13; BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Rn. 16; für den Erwerb einer Immobilie ebenso BGH, Urteil vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 12; Urteil vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 11).

16

Auch eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG (dafür Weber-Grellet, DB 2007, 2740, 2742; s. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Juli 2009 - 9 U 164/07, juris Rn. 47; OLG Frankfurt, Urteile vom 18. November 2011 - 19 U 68/11, juris Rn. 33; vom 19. März 2012 - 23 U 167/10 und 23 U 5/11 - jetzt: II ZR 133/12 und II ZR 129/12; vom 2. Mai 2012 - 23 U 39/09, juris Rn. 116) kommt hier entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht.

17

c) Die in Form von Werbungskosten erzielten Steuervorteile im Rahmen einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds unterliegen als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG der Einkommensteuer.

18

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs und des Bundesgerichtshofs sind Erstattungsbeträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahr ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG) steuerpflichtige Einnahmen der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden sind (BFH, BFH/NV 2005, 188 Rn. 19; DB 2002, 1083 Rn. 14; BFHE 190, 442; BFH/NV 1995, 499 Rn. 14; BFHE 171, 183; BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - VII ZR 154/10, WM 2012, 1790 Rn. 11, 16; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 13; Urteil vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 8, 11; Urteil vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 12; Podewils, DStR 2009, 752, 754 f.; Kulosa in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 31. Aufl., § 21 Rn. 65 "Rückabwicklung" und "Schadensersatz"; Loschelder in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 31. Aufl., § 9 Rn. 65 f.; a.A. Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753 ff.), hier also der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts zwischen denselben Personen erfolgt, zwischen denen auch der Beteiligungsvertrag zustande gekommen ist (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 123). Ebenso wenig bedeutsam ist - wie die Revision selbst einräumt -, ob es um die Rückabwicklung eines Immobilienerwerbs oder um die Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds geht.

19

Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Finanzierungskosten (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 13), sondern auch für die aus den Anschaffungskosten hergeleiteten Absetzungen für Abnutzung - AfA (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 8). Auch die Anschaffungskosten sind - wie die Revisionserwiderung zutreffend bemerkt - der Sache nach Werbungskosten, die nur nicht im Zeitpunkt ihres Abflusses angesetzt werden können, sondern ratierlich als AfA gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 EStG geltend zu machen sind (Weber-Grellet, DB 2007, 2740, 2742). Soweit sie als AfA steuerlich berücksichtigt worden sind, der Anleger also entsprechende Steuervorteile erlangt hat, ist die Schadensersatzleistung bei der Einkunftsart, bei der diese Werbungskosten geltend gemacht worden sind, hier also bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, zu versteuern (Weber-Grellet, DB 2007, 2740, 2742).

20

Aus der Entscheidung des III. Zivilsenats vom 17. November 2005 ergibt sich nichts Gegenteiliges. In jenem Fall stand aufgrund des Vortrags des Anlegers nicht fest, dass Anschaffungskosten als AfA geltend gemacht worden waren (BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Rn. 13; darauf hinweisend BGH, Urteil vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 13). Im vorliegenden Fall nimmt das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - dagegen an, dass die Kläger die AfA steuerlich geltend gemacht haben. Die Revision zieht das nicht in Zweifel.

21

Unerheblich ist, ob der Fonds Sonderabschreibungen nach §§ 1, 4 FördG in Anspruch genommen hat (OLG Hamm, Urteil vom 14. Oktober 2009 - 8 U 12/09, juris, Rn. 34, 36), was allerdings voraussetzen würde, dass die Immobilie zum Betriebsvermögen des Fonds gehört (BFH, BFH/NV 2007, 2097 Rn. 12). Zwar heißt es in § 1 Abs. 1 Satz 2 FördG, bei Personengesellschaften trete an die Stelle des Steuerpflichtigen die Gesellschaft. Das betrifft aber nur die einheitliche Ausübung des zu der Sonderabschreibung führenden Wahlrechts und ändert nichts daran, dass die steuerlichen Auswirkungen auf der Ebene der Gesellschaft letztlich die Gesellschafter treffen. Das wird auch in dem Prospekt des Fonds erwähnt.

22

d) Ob die Kläger den Schadensersatzbetrag tatsächlich versteuern, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ebenso wenig entscheidend wie die Frage, ob die Höhe der geschuldeten Steuer den Steuervorteilen entspricht. Lediglich bei ganz außergewöhnlichen Steuervorteilen wäre eine andere Betrachtungsweise angezeigt. Dafür tragen die Beklagten die Darlegungs - und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.). Dass sie dahingehenden Vortrag gehalten hätten, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Tatbestand:

1

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 27. Februar 1999 und 18. August 1999 Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co.

2

Erstinstanzlich hat der Kläger neben der Treuhandkommanditistin und der Komplementärin deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 3, und - nur bezogen auf den Fonds III - die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von – unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen und des Zeichnungsnachlasses – 47.550,14 € für den Fonds II und von 51.921,68 € für den Fonds III jeweils nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft , deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse – einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger seine Anträge nur noch gegen die Beklagten zu 1 und 4 weiterverfolgt. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Zahlungsanträgen in Höhe von 1.533,87 € nebst Zinsen für den Fonds II und von 5.905,41 € nebst Zinsen für den Fonds III entsprochen und festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 4 dem Kläger den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm dadurch entstehe, dass er die Schadensersatzleistung im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu versteuern habe. Ferner hat es die weiter begehrten Feststellungen getroffen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten zu 1 und 4 die Abweisung der Klage, während der Kläger den zum Teil abgewiesenen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Der Rechtsstreit ist in Bezug auf die Beklagte zu 4, über deren Vermögen durch Beschluss vom 30. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, unterbrochen.

Entscheidungsgründe

4

Die Revisionen, über die durch Teilurteil nur in Bezug auf die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) zu entscheiden ist, führen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur endgültigen Abweisung der auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung gerichteten Anträge des Klägers und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.

5

Nach Auffassung des Berufungsgerichts (19 U 3592/07 - WM 2008, 581) haftet die Beklagte wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, weil die den Gründern eingeräumten Sondervorteile und der Umstand, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen aus den Produktionskosten gezahlt werden sollten, in den Prospekten der beiden Fonds nicht hinreichend offengelegt seien. Ein wesentlicher Prospektmangel liege auch bei Medienfonds vor, wenn weiche Kosten in nicht unerheblicher Höhe anfielen und ein Anleger dem Prospekt nicht ohne weiteres entnehmen könne, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt flössen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Produktionskosten verwendet würden. In dieser Hinsicht seien die Prospektangaben nicht genügend transparent. Bereits die Überschrift "Investitionsplan" in § 6 des Gesellschaftsvertrags erscheine irreführend , wenn - in Wirklichkeit - insgesamt 25,9 % beziehungsweise 24,4 % der Nettozeichnungssumme (einschließlich Agio) ohne konkreten Aufwandsnachweis und ohne konkrete Abrechnung allein aufgrund der Zeichnung als Pauschalvergütung an die Komplementärin fließen sollten, weil man unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstehe, nicht aber den Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers. Aus dem Investitionsplan folge dies nicht, sondern sei nur unter Rückgriff auf außerhalb des Gesellschaftsvertrags stehende Erläuterungen der einzelnen Verträge zu erschließen. Eine solche Durchdringung des Gesamtprospekts könne von einem durchschnittlichen Anleger aber nicht erwartet werden. Daneben sei der Investitionsplan hinsichtlich einzelner Positionen äußerst unklar. Zwar möge noch hinreichend deutlich sein, dass die Positionen "Eigenkapitalbeschaffung" mit 7 % und das Agio von 5 % für Vertriebskosten zur Verfügung stünden. Dagegen dränge sich nicht auf, dass die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" mit nicht unerheblichen weiteren 7 % zumindest im Ergebnis ebenfalls aufwandsunabhängig für denselben Zweck zur Verfügung stehen sollte. Deshalb hätte deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Ohne dass es entscheidend darauf ankomme, liege hier eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten vor, was durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Mitgesellschafter und Geschäftsführer der IT GmbH O. vom 19. Januar 1998 nahe gelegt werde, während bei der Abrechnung durch die Beklagte eine entsprechende Aufspaltung nicht vorgenommen worden sei. Irreführend sei der Investitionsplan auch in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" , weil sie das Verständnis nahe lege, dass die Erlösausfallversicherungen aus diesem Titel bestritten werden sollten. Ohne einen besonderen Hinweis hätten diese "weichen" Kosten nicht Bestandteil der Produktionskosten sein dürfen. Das Berufungsgericht sieht sich aufgrund der Parteivernehmung des Klägers überzeugt, dass dieser die Anlage bei Kenntnis der der Beklagten zu 4 eingeräumten Sondervorteile und der Finanzierung der Versicherungsprämien aus den Produktionskosten nicht gezeichnet hätte. Der Beklagten sei hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung ein Verschulden zuzurechnen, das nicht dadurch ausgeräumt werde, dass die Prospektprüferin die Prospekte nicht beanstandet habe.

6

Den zu ersetzenden Schaden bemisst das Berufungsgericht für die Beteiligungen am Fonds II auf 1.533,87 € und am Fonds III auf 5.905,41 €. Dabei rechnet es auf die angelegten Beträge von je 76.693,78 € nicht nur die vom Kläger bei seiner Ersatzforderung berücksichtigten Ausschüttungen von 24.542,01 € und 20.170,47 € und den Zeichnungsnachlass von je 4.601,63 €, sondern auch Steuervorteile in Höhe von je 46.016,27 € an und sieht von einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO ab. Zur Begründung führt es insoweit aus, Steuersparmodelle der hier vorliegenden Art zeichneten sich dadurch aus, dass in Zeiten hoher sonstiger Einkommen des Anlegers durch Zuweisung hoher Anfangsverluste aus der Beteiligung aufgrund der individuellen hohen Steuerprogression des Anlegers hohe Steuerersparnisse erzielt würden. Der ebenfalls zu versteuernde "Aufgabegewinn" solle dagegen möglichst in Zeiten niedrigerer sonstiger Einkommen des Anlegers, etwa in der Rentenphase, anfallen und damit einer deutlich geringeren Steuerprogression unterliegen. Es sei daher Ziel der Anlage, auch unter Berücksichtigung einer Versteuerung des Aufgabegewinns endgültige Steuervorteile zu behalten. Wegen dieser Grundkonzeption des Steuersparmodells bestehe, wenn - wie hier - seit der Leistung der Einlage und dem Erhalt der Steuervorteile viele Jahre vergangen seien, für eine Vermu- tung oder Schätzung dahingehend, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile auch nur annähernd entsprächen, kein Raum. Eine derartige Verrechnung unterstelle zudem eine Steuerehrlichkeit, die so jedenfalls nicht der Lebenserfahrung entspreche. Hier bestünden zudem Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger "außergewöhnliche Steuervorteile" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erzielt habe; der Kläger habe selbst nicht behauptet , dass ihm ein seinem Steuervorteil auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil aus der Besteuerung seiner Ersatzleistung erwachse. Sein Steuervorteil mindere daher den durch die Beklagte zu ersetzenden Betrag. Daneben sei zugunsten des Klägers die Feststellung zu treffen, dass ihm die Beklagte den aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteil zu ersetzen habe.

B.

7

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

8

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten , der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der Gesellschaftsverträge, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Das Berufungsgericht zieht daher zu Recht eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.

9

2. Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass wegen der von ihm angesprochenen Gesichtspunkte eine Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger bestand.

10

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 - BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).

11

Der Senat folgt jedoch nicht der Bewertung des Berufungsgerichts, dass in dem Emissionsprospekt über die der Komplementär-GmbH gewährten Sondervorteile nicht hinreichend transparente Angaben gemacht worden seien.

12

aa) In den jeweiligen Abschnitten "Verträge zur Durchführung der Investition" wird der Inhalt des Konzeptionsvertrags, des Eigenkapitalvermittlungsvertrags und des Vertrags über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung und -absicherung schlagwortartig dargestellt und die Höhe der Vergütung angegeben , die jeweils 15 Tage nach dem Beitritt des Anlegers fällig sein soll. Beim Fonds III ist zudem darauf hingewiesen, dass die Komplementärin Vertragspartnerin ist. Beim Fonds II ist hierauf ausdrücklich nur für die beiden zuerst genannten Verträge hingewiesen. Dass dies auch für den dritten Vertrag gilt, der - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht ausführt - ohnehin Berührungspunkte mit der Geschäftsführertätigkeit der Komplementärin aufweist, ist nicht ausdrücklich dort, aber im Abschnitt "Partner" zu lesen. Die Vergütung der Komplementärin für ihre Geschäftsführertätigkeit (und die Haftung) wird, was unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, beim Fonds II im Abschnitt "Rechtliche Angaben" zum Gesellschaftsvertrag und für beide Fonds in § 22 des ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags dargestellt. Auch hier findet sich an beiden Stellen der Hinweis, dass die - die Zeit vor dem Jahr 2000 (Fonds II) beziehungsweise 2001 (Fonds III) betreffende - Vergütung 15 Tage nach Vorlage der unterschriebenen und nicht widerrufenen Beitrittsvereinbarung zahlbar ist.

13

bb) Dieselben Vergütungssätze, die sich für die Komplementärin ohne das Agio auf insgesamt 20,9 % beziehungsweise 19,4 % des Beteiligungskapitals belaufen, ergeben sich aus dem jeweils in § 6 der Gesellschaftsverträge enthaltenen "Investitionsplan". Soweit das Berufungsgericht diese Bezeichnung als irreführend beanstandet, weil unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstanden werde und nicht auch der Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers, hält der Senat diese Sichtweise für zu eng. § 6 der Gesellschaftsverträge befasst sich mit der Mittelverwendung für die beabsichtigte Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. Dass hierzu nicht nur die Investitionen gehören, die in die Filmproduktion oder den Erwerb von Filmrechten gesteckt werden, sondern auch Vergütungen, die mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraute Dritte - wie hier die Komplementärin als in eigenem Interesse tätiges werbendes Unternehmen - beanspruchen können, ist nicht ungewöhnlich.

14

cc) Schließlich findet sich in § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags zum Fonds II und in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zum Fonds III die Bestimmung, dass die dort erneut aufgezählten, nämlichen Vergütungssätze von der Beklagten, ohne dass weitere Prüfpflichten aufgeführt wären, nach Ablauf der Widerrufsfrist und Einzahlung von 30 % beziehungsweise der ersten Rate der Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto freizugeben sind. Zugleich ergibt sich aus den zitierten Prospektpassagen, dass es in Bezug auf die angesprochenen Vergütungssätze nicht darauf ankommt, welcher Aufwand für die entsprechenden Aufgaben tatsächlich erforderlich ist. Die nach dem Investitionsplan an die Komplementärin auszuzahlenden Mittel, die freilich von ihr für die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zwecke zu verwenden sind, stehen der Fondsgesellschaft für andere Zwecke, etwa zur Aufstockung von Produktionskosten, nicht (mehr) zur Verfügung. Diese Zusammenhänge sind von einem Anleger, der - wie hier - den Beteiligungsgesellschaften einen jeweils sechsstelligen DM-Betrag anvertraut, bei der von ihm zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 Rn. 9) ohne größere Schwierigkeiten zu entnehmen. Sieht er hiervon ab, findet sein Vertrauen aber, soweit sich aus der konkreten Vermittlung der Beteiligung nichts anderes ergibt, seine Grenze an den Verlautbarungen des Prospekts, die nach Auffassung des Senats in der beschriebenen Weise hinreichend deutlich hervortreten.

15

b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch nicht in seiner Auffassung, der Investitionsplan sei in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" irreführend , weil sich erst aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" ergebe, dass damit nicht die Kosten für die Erlösausfallver- sicherung, sondern eine weitere Pauschalgebühr für deren Vermittlung gemeint seien. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 zum Fonds II (III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30) und zum Fonds III (III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher begründet , dass es einem Anleger zuzumuten ist, das entsprechende Kapitel des Prospekts durchzusehen, und dass hinreichend deutlich dargestellt wird, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht von dieser Budgetposition umfasst werden. Hierauf nimmt der Senat Bezug.

16

3. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten kommt aber aus zwei anderen Gründen in Betracht, die einem Anleger auch bei einer sorgfältigen Durchsicht des Prospekts nicht in den Blick geraten.

17

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 8-25; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f; vom 8. Oktober 2009 - III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 8-10; vom 17. Dezember 2009 - III ZR 5/08 - juris und BeckRS 2010, 472 Rn. 7-9) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f).

18

aa) Das Berufungsgericht hält eine solche Abgrenzung offenbar für nicht erforderlich, weil es auf dem Standpunkt steht, die Position "Konzeption, Werbung , Prospekt, Gründung" stehe wie die Position "Eigenkapitalbeschaffung" und das Agio für Vertriebskosten zur Verfügung. Weil sich das aber nach der Darstellung im Prospekt nicht aufdränge, habe deutlich gemacht werden müssen , dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Denn das ergebe sich nicht aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" und führe auch rechnerisch nicht zu einer Gesamtprovision von 20 %, sondern nur zu 19 %. Es handele sich um eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten. Diese Vermutung werde durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. nahegelegt, wonach eine Provision im Bereich von 20 % in der Branche nicht unüblich war und jedenfalls intern keine derartige Aufspaltung der "Vergütung" in einzelne Positionen vorgenommen wurde, auch nicht durch die Beklagte.

19

bb) Diesen Ausführungen hält die Revision der Beklagten mit Recht entgegen , dass das Berufungsgericht, ohne insoweit Feststellungen zu treffen, seiner Würdigung den streitigen Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe. Sie verweist insoweit auf den nicht widerlegten Vortrag der Beklagten, dass die IT GmbH aus dem Budget "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" eine Vergütung nicht für den normalen Vertrieb, sondern für eine Vielzahl unterschiedlicher Werbemaßnahmen erhalten habe.

20

Betrachtet man die Prospekte für sich allein, kann man nicht davon ausgehen , dass "Werbung" als Bestandteil des Konzeptionsvertrags auch „Anlegerwerbung“ sein soll (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f und III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f mit dem Versuch einer Abgrenzung dieser Position von der Eigenkapitalvermittlung). Wäre das beabsichtigt gewesen oder in der Sache so gehandhabt worden, wie es der Behauptung des Klägers entspricht, hätten die Anleger hierüber allerdings unterrichtet werden müssen. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass das Schreiben vom 19. Januar 1998 des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. die Vermutung nahelegt, die festgestellten Provisionszahlungen von 20 %, die die Beklagte trotz einer unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Relevanz undifferenziert berechnet hat, seien eine Vergütung für deren erfolgreiche Vermittlungsbemühungen gewesen. Ob bereits diese und weitere Indizien, die der Senat in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 19) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-20) angeführt hat, die Annahme einer regelwidrigen Auffälligkeit begründen, über die die Beklagte den Kläger zu unterrichten hatte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Erwägungen Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2360 Rn. 17), hat das Berufungsgericht jedoch noch nicht festgestellt.

21

Soweit das Berufungsgericht auf den Gesichtspunkt aufmerksam macht, die Provisionen für Eigenkapitalvermittlung (7 % + Agio 5 %) und Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung (7 %) beliefen sich insgesamt nur auf 19 % und rechtfertigten deshalb Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH nicht, ist zu beachten, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten zusätzliche 8 % Provision für Werbemaßnahmen nur für die von ihr geworbenen Anleger erhalten hat. Legt man, was unstreitig ist, zugrunde, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,86 % und den Fonds III 36,02 % des Eigenkapitals eingeworben hat, macht die zusätzliche Vergütung von 8 % bezogen auf das Gesamtkapital des Fonds II nur 4,6 % und des Fonds III nur 2,88 % aus, hält sich darum innerhalb des Budgets von 7 %. Deswegen ergibt sich hieraus allein keine Auffälligkeit , über die der Anleger vorab informiert werden müsste.

22

Der Prospekt fasst die Mittelverwendung für die Positionen „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ zusammen, ohne eine nähere Aufgliederung vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben sind der Komplementärin zur Erledigung zugewiesen, wobei sie sich nach allgemeinen Grundsätzen Dritter be- dienen kann. Sie muss der Fondsgesellschaft gegenüber sicherstellen, dass die übernommenen Aufgaben erfüllt werden. Dafür erhält sie das im Investitionsplan und im Konzeptionsvertrag ausbedungene Honorar. Es bleibt ihr daher überlassen, im Rahmen dieses Kostenansatzes dritte Unternehmen für die von ihnen erbrachten Leistungen zu honorieren. Deswegen bestehen im Ansatz auch keine Bedenken dagegen, dass sie ein für die Werbung eingeschaltetes Unternehmen, das zusätzlich mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut ist, erfolgsabhängig für die von ihm übernommenen Leistungen honoriert. Dass die Beklagte nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags (Fonds II) und § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags (Fonds III) dort näher aufgeführte Prozentsätze freizugeben hat, die notwendigerweise auf die eingezahlten Einlagen von Anlegern bezogen sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23), bedeutet nicht, dass der Komplementärin die angeführte Honorierung verschlossen wäre, solange sie nur ihre Aufgaben alle erfüllt.

23

b) Das Berufungsgericht hat nur geprüft, inwieweit der Emissionsprospekt Sondervorteile offenlegt, die der Komplementärin gewährt werden. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25), 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 - aaO Rn. 24) und 22. April 2010 (III ZR 318/08 - WM 2010, 1017, 1021 Rn. 25) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt aber auch herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O. . Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach einer vom Kläger vorgelegten Mitteilung des Direkten Anlegerschutzes vom 28. September 2004 hielt er eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Wenn dies richtig ist, war er in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er die IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 57,86 % beim Fonds II und mit 36,02 % beim Fonds III einen beträchtlichen Teil der Anleger für diese Fonds einwarb. Soweit die Beklagte hiergegen anführt , die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben des Fonds" angesehen werden, das - entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH - nach dem Vortrag der Beklagten - hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Knowhow verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten - von Beginn an entscheidend darauf an, dass die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.

24

Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts des Umstandes, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder (Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären. Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben haben sollte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen - im vorliegenden Verfahren fehlt es insoweit an näheren Substanziierungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 -aaO) -, wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten , durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problema- tisch sein kann, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR 319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1019 Rn. 11-14), muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Hätte der Prospekt - wie aus der Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält, dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht. Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument.

25

Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach in dem Parallelverfahren III ZR 318/08 eingewendet, aus der Information über diese - im Gerichtsverfahren von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.

26

Da die Beklagte nach dem derzeitigen Sachstand weder zu den Prospektverantwortlichen noch zu den hinter diesen stehenden Personen zählt, erwächst für sie aus diesem Informationsdefizit nur dann eine Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern, wenn sie von diesen Verflechtungen Kenntnis hatte. Dazu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie jedenfalls prinzipiell wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits , in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.

27

4. Da es für eine Haftung der Beklagten noch an hinreichenden Feststellungen fehlt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin.

28

a) Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 sowie den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die zum Teil den verschiedenen Beitritten des Klägers vorausgingen , sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - aaO S. 2360 Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offengelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden, sei es schließlich, dass sie in Kenntnis der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen der Komplementärin mit der IT GmbH darauf verzichtet hat, den Kläger hierüber zu unterrichten. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts , der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht hinreichend beurteilt werden konnte.

29

Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; III ZR 119/08 - aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).

30

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre , entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben , dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. Sollte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf eine unterlassene Aufklärung über die der IT GmbH gewährten Sondervorteile gestützt werden, kommt es nicht darauf an, für welchen Zweck die weiteren 8 % Provision gezahlt worden sind.

31

b) Bei einer Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung ihrer Aufklärungspflicht bestehen gegen die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für den Fall der nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen keine Bedenken. Der Kläger hat insoweit unter Bezugnahme auf einen Bericht des Treuhänders aus dem Jahr 2006 dargelegt, dass aufgrund von Betriebsprüfungen für die Jahre 1998 bis 2001 von der Finanzverwaltung die Frage aufgeworfen werde, ob die Fondsgesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden sei. Das trägt die bislang nicht ausgeräumte Gefahr einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen in sich. Da demnach aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts zu rechnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91 - BGHZ 116, 60, 75; vom 16. Januar 2001 - VI ZR 381/99 - NJW 2001, 1431, 1432), kann sein Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Das Vorliegen eines diesbezüglichen Bescheids des Finanzamts ist nicht erforderlich.

32

Die denkbare nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen aus den angeführten Gründen führt allerdings nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisungen beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs , der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn. 32).

33

c) Demgegenüber sind die Anträge des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückge- währ zu werten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f; Senatsurteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07 - BeckRS 2009, 22724 Rn. 20; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Die Anträge können auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme ; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Auf dieses Rechtsverhältnis bezogene Feststellungsanträge hat der Kläger indes nicht gestellt.

34

Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt die teilweise Abweisung der Klage in Höhe der durch die Beteiligung entstandenen Steuervorteile nicht.

35

1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil vom 21. Dezember 1989 - III ZR 118/88 - BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 7).

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Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 ff) oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz/Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712; vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - WM 2008, 391, 394 Rn. 27). Vereinzelt ist im Hinblick auf die vorgesehene Übertragung der Beteiligung Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung auch eine Versteuerung des sich ergebenden Veräußerungsgewinns nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht gezogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - aaO; so möglicherweise auch das Berufungsgericht, das von einem "Aufgabegewinn" spricht). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden , eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO Rn. 8; Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris und BeckRS 2009, 11192 Rn. 10).

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2. An dieser - gerade auch im Zusammenhang mit so genannten Steuersparmodellen entwickelten - Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie die Zivilgerichte in die Lage versetzt, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen.

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a) Soweit das Berufungsgericht von dieser Rechtsprechung abweichen möchte, weil die Berücksichtigung erst zukünftiger Nachteile nicht dem Grundsatz des Schadensrechts entspreche, dass für die Schadensberechnung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei, blendet es den hier erheblichen Umstand aus, dass die Berücksichtigung dieser Nachteile eng mit der Frage verbunden ist, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen sind. Wegen dieser sachlichen Verknüpfung ist es nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus einer Kapitalanlage in der Weise isoliert zu betrachten. Zwar hat die Lösung des Berufungsgerichts den Vorteil, dass sich der Tatrichter im anhängigen Schadensersatzprozess darauf beschränken kann, die in der Regel bekannten, weil bereits realisierten Steuervorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, während die Klärung der zu erwartenden Steuernachteile, deren Ermittlung im anhängigen Prozess auch unter Berücksichtigung der für den Geschädigten bestehenden Beweiserleichterungen des § 287 ZPO nur mit großen Schwierigkeiten möglich und zudem mit erheblichen Unsicherheitsfaktoren verbunden ist, gegebenenfalls einem zweiten Prozess vorbehalten bleiben kann. Eine derartige Handhabung führt jedoch zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs (so schon BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 138; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 – DB 2010, 1524, 1527 Rn. 31). Denn dem Geschädigten wird angesonnen, bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhält. Er müsste über einen weiteren Zeitraum das Risiko tragen, dass der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird.

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Deswegen ist es im Grundsatz geboten, beide Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen und nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend zu berechnen.

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b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht anführen, typischerweise würden die hohen Steuervorteile in Zeiten hohen sonstigen Einkommens erzielt, während ein zu versteuernder Aufgabegewinn möglichst in Zeiten niedriger sonstiger Einkommen anfallen solle. Dabei denkt das Berufungsgericht, so wie der Senat es versteht, offenbar an Beteiligungen, die nicht notleidend werden oder von denen sich der Anleger nicht deshalb trennen möchte, weil ihm gegenüber eine Pflichtverletzung begangen wurde. Dann besteht aber kein Anlass , sich über die Bemessung eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf eintretende steuerliche Auswirkungen Gedanken zu machen. Aus der vom Berufungsgericht angenommenen Typik folgt daher nicht ohne weiteres, dass der Verzicht auf eine konkrete Darlegung und rechnerische Gegenüberstellung der steuerlichen Vor- und Nachteile im Allgemeinen zu unangemessenen Ergebnissen führt. Allerdings kann auch dann, wenn ein Anleger wegen einer Pflichtverletzung so gestellt werden will, als hätte er sich nicht beteiligt, zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein erheblicher Zeitraum liegen. Dabei handelt es sich indes um einen eher zufälligen Umstand, der damit zusammenhängt, wann ein Anleger Kennt- nis von einer Pflichtverletzung erhält und wie schnell er seine Ansprüche durchsetzen kann. Dies wird häufig dazu führen, dass sich der durch die Versteuerung der Ersatzleistung ergebende Nachteil, der sich nach den persönlichen Verhältnissen des Anlegers und seinen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs richtet, nicht mit den eingetretenen Vorteilen übereinstimmen wird. Dem Geschädigten unter solchen Umständen die von der Rechtsprechung zugebilligten Erleichterungen zu nehmen, hält der Senat für nicht gerechtfertigt.

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Dass nach Auffassung des Berufungsgerichts die Lebenserfahrung gegen eine allgemeine Steuerehrlichkeit spreche, ist ebenfalls kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Sollte der Geschädigte von der gebotenen Versteuerung der Ersatzleistung absehen, hat er dies persönlich zu verantworten ; ein Anlass, den Schädiger von Rechts wegen an einem solchen rechtlich missbilligten Vorteil zu beteiligen, ergibt sich hieraus nicht.

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3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts , es bestünden außergewöhnliche Steuervorteile des Klägers im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nicht unberücksichtigt bleiben könnten.

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a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Erzielung günstiger steuerlicher Wirkungen mit der hier vermittelten Beteiligung beabsichtigt wird. Insoweit kann man mit dem Berufungsgericht durchaus von einem Steuersparmodell sprechen. In den Emissionsprospekten Teil B wird im Abschnitt „Steuerliche Angaben“ an mehreren Stellen auf sofort abzugsfähige Betriebsausgaben hingewiesen, die für die Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung sein dürften. Im Ansatz bestehen daher keine Bedenken dagegen, einen adäquaten Ursachenzusammenhang zwischen der durch eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten beeinflussten Anlageentscheidung des Klägers und den durch die Verlustzuweisungen ausgelösten Steuervorteilen anzunehmen. Dass die Endgültigkeit dieser Steuervorteile vom Kläger mit der Erwägung in Frage gestellt wird, es drohe im Hinblick auf die von der Finanzverwaltung in Zweifel gezogene Gewinnerzielungsabsicht der Beteiligungsgesellschaft eine Überprüfung der Verlustzuweisungen, wäre zwar ein Gesichtspunkt, der die Annahme außergewöhnlicher Steuervorteile von vornherein ausschlösse. Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Kläger jedoch zum Gegenstand eines eigenen Feststellungsantrags gemacht, so dass es in dem hier zu erörternden Zusammenhang nur um die Frage geht, inwieweit die Versteuerung der Ersatzleistung zu Nachteilen führt, die die Steuervorteile mindern oder dazu berechtigen , die Vorteile nach Maßgabe des § 287 ZPO ganz außer Betracht zu lassen.

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b) Ausgehend von der nicht ausdrücklich bestrittenen Behauptung der Beklagten, der Kläger habe aufgrund einer Verlustzuweisung Steuervorteile von 60 % seiner Einlageleistungen erzielt, nimmt das Berufungsgericht an, es bestünden Anhaltspunkte für "außergewöhnliche Steuervorteile", die den Ersatzanspruch des Klägers beeinflussten; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass dem ein auch nur annähernd vergleichbarer Nachteil bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünde. Die Revision des Klägers wendet hiergegen ein, dass die ursprünglichen Steuervorteile außergewöhnlich hoch gewesen seien, könne nicht entscheidend dafür sein, dass der Geschädigte die Steuervorteile und Steuernachteile näher darlegen müsse; vielmehr komme es darauf an, ob dem Geschädigten auf der Grundlage der - vom Schädiger darzulegenden - Umstände auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnliche Steuervorteile verblieben.

45

Im Ansatz hat die Revision recht darin, dass der Schädiger die Darlegungs - und Beweislast für die Umstände trägt, aus denen sich eine Ausgleichung von Vorteilen ergibt, und dass nur außergewöhnliche Steuervorteile, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben, zu einer Anrechnung führen (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - aaO ; vom 30. November 2007 - V ZR 284/06 - NJW 2008, 649, 650 Rn. 13; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06 - NJW 2008, 2773, 2775 Rn. 13). Allerdings trifft den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast, die auf dem Umstand beruht , dass allein er Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich aus der Beteiligung für ihn ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - aaO; vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1526 f Rn. 26).

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Dieser sekundären Darlegungslast ist der Kläger in Bezug auf die steuerlichen Auswirkungen der Verlustzuweisungen nicht nachgekommen, so dass es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die ursprünglich entstandenen Steuervorteile entsprechend der Behauptung der Beklagten mit 60 % seiner Einlageleistungen angenommen hat. Soweit es um die steuerlichen Nachteile geht, die zu den genannten Vorteilen in Beziehung gesetzt werden müssten, hätte sich das Berufungsgericht aber nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, insoweit habe der Kläger selbst nicht behauptet, dass den erlangten Vorteilen auch nur annähernd vergleichbare Nachteile bei der zukünftigen Besteuerung der Ersatzleistung gegenüberstünden. Denn auch insoweit ist es zunächst Sache des Schädigers, entsprechende Behauptungen aufzustellen, während seitens des Geschädigten lediglich eine sekundäre Darlegungslast im Raum steht (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO).

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4. Die Revision des Klägers führt daher zur Aufhebung des Berufungsurteils auch insoweit, als es zum Nachteil des Klägers entschieden hat. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:

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a) Fraglos kann der Beklagten nicht abverlangt werden, nähere Einzelheiten zu den dem Kläger drohenden steuerlichen Nachteilen vorzutragen. Aber auch hinsichtlich der sekundären Darlegungslast des Klägers dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (ähnlich BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1527 Rn. 31, das davon ausgeht, dem Anleger sei ein konkreter Vortrag im Schadensersatzprozess nicht möglich). Insbesondere ist er nicht verpflichtet, eine auf den Zeitpunkt der möglichen, noch nicht bekannten Ersatzleistung bezogene umfassende (fiktive) Steuerveranlagung zu erstellen, die im Allgemeinen zu Anlass und Zweck eines wie hier betriebenen Schadensersatzprozesses in keinem vertretbaren Verhältnis stünde. Es erscheint zudem rechtlich geboten, bei der Frage, in welchem Umfang der Geschädigte seine steuerlichen Verhältnisse darlegen muss, den Aspekt des Steuergeheimnisses mit zu berücksichtigen. So dürfte es kaum zu vertreten sein, dem Geschädigten Angaben über das steuerrechtlich erhebliche Einkommen seines Ehegatten abzuverlangen, wenn er mit diesem zusammen veranlagt wird. Es wäre auch - wegen des mangelnden Zusammenhangs mit dem Schädigungstatbestand - kaum nachzuvollziehen, weshalb ein Geschädigter sich dazu erklären sollte, ob ihm aufgrund seiner Vermögensdispositionen im Zeitraum der Veranlagung einer möglichen Ersatzleistung steuerliche Tatbestände zugute kommen, mit denen ein drohender Nachteil der Ersatzleistung vermieden werden könnte. Denn solche Dispositionen werden legitimerweise zum eigenen Vorteil und nicht zur Entlastung des Schädigers vorgenommen und stehen mit dem schädigenden Ereignis in keinem Zusammenhang.

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b) Nach dem revisionsrechtlich zu berücksichtigenden Vorbringen hält es der Senat für möglich, dass der Anspruch des Klägers in ungeschmälerter Höhe besteht. Das ergibt sich aus folgenden einzelnen Elementen.

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aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten sind dem Kläger aus der Anlage Verluste zugewiesen worden, die in ihrer Höhe zwar nicht näher festgestellt worden sind, aber offenbar nicht über den Betrag seiner Einlageleistungen hinausgehen. Allerdings ist die Frage noch nicht näher angesprochen worden, wie sich der jeweilige Zeichnungsnachlass von 6 % auf die Verlustzuweisung ausgewirkt hat. Die steuerlich erlangten Vorteile des Klägers beruhen auf der Verrechnung dieser Verluste mit seinen sonstigen Einkünften. Die Ersatzleistung ist ebenfalls zu versteuern, sei es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sei es nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Lässt man einstweilen die Steuervorteile außer Betracht, handelt es sich um einen Betrag für beide Fonds von 99.471,82 €. Die Differenz zu den Einlageleistungen (153.387,56 €) in Höhe von 53.915,74 € entspricht den Beträgen der Ausschüttungen (44.712,48 €), die der Kläger ebenfalls nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern hat, und des gewährten Zeichnungsnachlasses (9.203,26 €). Sollte auch der Betrag des Zeichnungsnachlasses versteuert worden sein, ergäbe sich als Zwischenergebnis , dass der Betrag der Einlageleistungen Grundlage sowohl der steuerlichen Vorteile als auch der aus der Beteiligung resultierenden Nachteile wäre. Sollte der Zeichnungsnachlass die Höhe der Verlustzuweisung nicht beeinflusst haben und steuerrechtlich unerheblich sein, käme in Betracht, dass der Kläger wegen der Berücksichtigung einer Verlustzuweisung in Höhe dieses Nachlasses Steuervorteile erzielt hätte, denen keine Nachteile gegenüberstehen und die darum auf einen möglichen Schadensersatzanspruch anzurechnen wären. Dies bleibt im weiteren Verfahren zu klären.

51

bb) Betrachtet man im Übrigen die möglichen Ursachen für eine unterschiedliche Höhe von Vorteilen und Nachteilen im Einzelnen, ergibt sich folgendes :

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(1) Ist in der vom Kläger mit dem Erhalt der Ersatzleistung wegen des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung verknüpften Zug um Zug-Übertragung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14) der Beteiligung eine Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen, könnten sich für den Kläger im Hinblick auf die nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehene Tarifermäßigung steuerliche Nachteile ergeben, die hinter den von ihm erlangten Vorteilen zurückbleiben. Zwar hat der Senat für einen Immobilienfonds, der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, entschieden, die mit der Schadensersatzklage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der Gesellschaftsanteile sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, was der Bundesfinanzhof nachfolgend ebenso gesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO S. 501 Rn. 16; BFHE 214, 267, 269). Dennoch wäre eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht zu ziehen, da das Einkommensteuergesetz den Begriff der Veräußerung an mehreren Stellen verwendet, ohne dass er einheitlich ausgelegt würde (vgl. BFHE aaO S. 269 f). Die Frage bedarf indes in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Beantwortung durch die Zivilgerichte, weil der Bundesgerichtshof schon zur früheren Fassung des durch § 34 Abs. 2 EStG in Bezug genommenen § 34 Abs. 1 EStG, die eine vergleichbare Tarifermäßigung kannte, entschieden hat, sie dürfe den Schädiger nicht entlasten, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugute käme, dem die Steuervergünstigung aus einem besonderen Anlass gewährt worden sei (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114, 116; vom 26. Februar 1980 - VI ZR 2/79 - NJW 1980, 1788, 1789; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - aaO; vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 - NJW-RR 1989, 1102, 1103 f; Senatsurteil vom 14. Januar 1993 - III ZR 33/92 - NJW 1993, 1643; vom 22. März 1994 - VI ZR 163/93 - WM 1994, 1218, 1219). Für die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 3 EStG, die ein Steuerpflichtiger nach seiner Wahl einmal in seinem Leben unter den dort bestimmten Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann, gilt nichts anderes.

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(2) Soweit sich - worauf die Revisionserwiderung der Beklagten aufmerksam macht - bleibende Vorteile des Geschädigten daraus ergeben könnten, dass die (Spitzen-)Steuersätze zwischen dem Zeitpunkt der Realisierung der Steuervorteile und dem der Versteuerung der Ersatzleistung allgemein abgesenkt worden sind, hält der Senat eine Berücksichtigung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt "außergewöhnlicher Steuervorteile" ebenfalls nicht für schadensersatzrechtlich geboten (ebenso BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 – aaO Rn. 29-31). Zwar scheint dem der Grundsatz entgegenzustehen, der Geschädigte dürfe durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden als ohne die Schädigung. Andererseits ist zu bedenken, dass eine Berücksichtigung dieses Umstands zu einer erheblichen Erschwerung der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs führen würde. Der Geschädigte wäre gehalten, aus Anlass der Durchsetzung seines Anspruchs aufwändige Berechnungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen und Einblicke in seine persönlichen Verhältnisse zu ermöglichen, die den Schädiger nichts angehen (vgl. oben 4 a). Vor allem aber ist nicht einzusehen, warum die Vorteile einer allgemeinen Absenkung des Steuersatzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steuerpflichtigen - jenseits des zu beurteilenden Schadensfalls - gleichermaßen zugute kommen sollen, einem geschädigten Anleger zu Gunsten des Schädigers (teilweise) wieder genommen werden sollen.

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(3) Beruht schließlich ein mögliches Zurückbleiben der Steuernachteile auf einer Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten, sind auch dies Umstände, die keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung aufweisen und nicht zu außergewöhnlichen Steuervorteilen führen.

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cc) Sind daher außergewöhnliche Steuervorteile in Fällen, in denen der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, zu verneinen, ist eine nähere Prüfung und Berechnung unter diesem Gesichtspunkt nur dann veranlasst, wenn der Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524 f und vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1104), wie es hier möglicherweise wegen des gewährten Zeichnungsnachlasses in Betracht kommt. Mit Rücksicht darauf, dass der Steuergesetzgeber die Möglichkeiten der Verrechnung von Verlusten begrenzt hat und damit mittelbar einer Entstehung außergewöhnlicher Steuervorteile entgegenwirkt, sieht der Senat für den vom Berufungsge- richt angestrebten Paradigmenwechsel einer seit Jahren bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein praktisches Bedürfnis.