Oberlandesgericht München Endurteil, 14. März 2016 - 19 U 1095/15
nachgehend
Tenor
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 25.02.2015, Az. 27 O 27092/12, wird zurückgewiesen.
2. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
– am 30.05.2006 einen Zinssatzswap, Referenznummer 275531 (K1), Bezugsbetrag 3 Mio. Euro (im folgenden: CMS), beendet zum 26.06.2009 durch Auflösungsvereinbarung mit einem Gewinn von mindestens 55.894,58 Euro (B 1, B 15),
– am 09.03.2007 einen Zinssatz- und Währungsswap mit dem Währungspaar CZK/HUF, Referenznummer 307182 (K2), Bezugsbeträge 8.417.508,42 CZK und 75.000.000 HUF (im folgenden: CCS CZK/HUF), ausgelaufen am 31.12.2012 mit einem Verlust von 29.144,99 Euro (B 1),
– am 09.03.2007 einen Zinssatz- und Währungsswap mit dem Währungspaar GBP/CHF, Referenznummer 307181 (K3), Bezugsbeträge 1.186.250,- CHF und 500.000,00 GBP (im folgenden: CCS GBP/CHF), beendet zum 10.01.2012 durch Auslaufvereinbarung mit einem Verlust von 387.612,77 Euro (B 1, B 16),
– am 22.01.2009 einen - hier jedoch nicht streitgegenständlichen - Zinssatzswap, Referenznummer 401606 (B14), ausgelaufen am 31.12.2010 mit einem Gewinn von 7.252,58 Euro.
1. Unter Abänderung des am 25. Februar 2015 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 27 O 27092/12, wird die Beklagte verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 360.863,18 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Kläger von den Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit der Prozeßbevollmächtigten in Höhe von netto Euro 30.217,34 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
3. Das Verfahren wird zurückverwiesen, gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht München I
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und höchstvorsorglich für den Fall der Stattgabe der klägerischen Berufung, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
II.
IV.
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 14. März 2016 - 19 U 1095/15
Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht München Endurteil, 14. März 2016 - 19 U 1095/15
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Oberlandesgericht München Endurteil, 14. März 2016 - 19 U 1095/15 zitiert oder wird zitiert von 18 Urteil(en).
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Tenor
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kläger tragen samtverbindlich die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Zinssatzswap, Vertrag vom 30.05.2006 mit der Nr. ... (Anlage K 1)
Zinssatz- und Währungsswap GBP/CHF, Vertrag vom 09.03.2007 Nr. ... (Anlage K 3)
Zinssatz- und Währungsswap CZK/HUF, Vertrag vom 09.03.2007 Nr. ... (Anlage K 2)
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 360.863,18 zu bezahlen.
II. Die Beklagte wird verurteilt, die Kläger von den Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten in Höhe von nette Euro 30.217,34 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Die Klage wird abgewiesen.
Gründe
(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.
(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,
- 1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, - 2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist, - 3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist, - 4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist, - 5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist, - 6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder - 7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Rechtsanwalt und macht die Gebühren aus einem sich selbst erteilten Mandat für ein sog. Abschlussschreiben im außerwettbewerbsrechtlichen Bereich geltend.
- 2
- Der Kläger erhielt von der Beklagten per E-Mail eine unerbetene Werbung , die er in seiner Kanzlei öffnete. Nach erfolgloser Abmahnung erwirkte er beim Landgericht eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung solcher Werbung. Die einstweilige Verfügung wurde der Beklagten am 30. April 2004 zugestellt.
- 3
- Nachdem die Beklagte ihren zunächst eingelegten Widerspruch zurückgenommen hatte, forderte der Kläger sie mit Schreiben vom 6. September 2004 auf, zur Vermeidung einer Hauptsacheklage die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen (Abschlussschreiben). Dem kam die Beklagte am 14. September 2004 nach, weigerte sich jedoch, an den Kläger für das Abschlussschreiben Anwaltsgebühren in Höhe von 644,50 € bezahlen. Der Kläger machte daraufhin diesen Betrag (nebst 2 € für das in einem zuvor durchgeführten Mahnverfahren benutzte Formular) erfolgreich vor dem Amtsgericht geltend. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger weiterhin die Verurteilung der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
I.
- 4
- Das Berufungsgericht (MD 2006, 946; zustimmend Hess in: Ullmann jurisPK -UWG, § 12 Rn. 122.1) hat Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz gemäß den §§ 823, 249 BGB und auf Aufwendungsersatz gemäß den Regeln einer Geschäftsführung ohne Auftrag verneint. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen sei zu verallgemeinern. Bei typischen, unschwer zu erkennenden und zu verfolgenden Rechtsverletzungen habe der Betroffene seine eigene Sachkunde einzusetzen. Dies gelte auch bei Abschlussschreiben außerhalb des Wettbewerbsrechts. Für den klagenden Rechtsanwalt - der vor dem Berufungsgericht schon mehrfach als Partei oder Prozessbevollmächtigter in ähnlichen Fällen aufgetreten sei - sei es nicht erforderlich gewesen, hiermit einen anderen Anwalt zu beauftragen. Es bestehe deshalb auch bei einem Selbstauftrag kein Gebührenanspruch.
II.
- 5
- Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision stand. Das Berufungsgericht hat einen Erstattungsanspruch des Klägers für das Abschlussschreiben vom 6. September 2004 ohne Rechtsfehler verneint.
- 6
- Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch besteht nicht. Das Abschlussschreiben nach Rücknahme des Widerspruchs im Eilverfahren ist nicht mehr Bestandteil desselben, sondern bereitet (für den Fall des Misserfolgs) die Hauptsacheklage vor (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 1973 - I ZR 5/72 - NJW 1973, 901, 902 "Goldene Armbänder"; Hess aaO, § 12 Rn. 120; Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 12 Rn. 3.73; Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Auflage, Kap. 58 Rn. 40; Büscher in: Fezer, Lauterkeitsrecht , § 12 Rn. 154). Zu einer Hauptsacheklage ist es im hier zu entscheidenden Fall nicht gekommen.
- 7
- Ebenso wenig hat die Beklagte nach materiellem Recht die Anwaltsgebühren des Klägers zu tragen.
- 8
- 1. Einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch, der sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG analog (so Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO, § 12 Rn. 1.78; Ahrens aaO, Kap. 58 Rn. 40; Nill, GRUR 2005, 740, 741) oder aus § 9 UWG (so Büscher in: Fezer aaO, § 9 Rn. 154) ergeben könnte, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler nicht in Erwägung gezogen. Der Kläger gehört nicht zu dem in § 8 Abs. 3 UWG in der Fassung vom 8. Juli 2004 (§ 22 UWG) genannten Kreis der Anspruchsberechtigten; er ist insbesondere kein Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.
- 9
- 2. Ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch außerhalb des Wettbewerbsrechts besteht ebenfalls nicht. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers aus §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in rechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.
- 10
- Zwar gehören zu den nach § 249 Abs.1 BGB zu ersetzenden Kosten der Rechtsverfolgung grundsätzlich auch die Kosten eines mit der Sache befassten Rechtsanwalts. Ein Schädiger hat nach ständiger Rechtsprechung jedoch nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis (hier: die unerbetene Werbemail - "Spam") adäquat verursachten Anwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche , die aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation (sogenannte "subjektbezogene Schadensbetrachtung"; vgl. Senat, BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 115, 364, 369; 155, 1, 5; 163, 362, 365; Urteil vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381) zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 350 f.; Urteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - VersR 2006, 521, 522, jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
- 11
- a) Bei einer Abmahnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Wettbewerbsrecht die (Selbst-) Beauftragung eines Anwalts weder unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag noch unter schadensersatzrechtlichen Aspekten erforderlich, wenn der Abmahnende in typischen, unschwer zu verfolgenden Wettbewerbsverstößen selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - NJW 2004, 2448 "Selbstauftrag" ). Eine solche Sachkunde wird vom Gesetzgeber insbesondere bei Ein- bei Einrichtungen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG bejaht (vgl. Begr. RegE UWG-Novelle 2004, BT-Drs. 15/1487, S. 25, zu § 12 Abs. 1). Das entspricht der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 1984 - I ZR 45/82 - NJW 1984, 2525 "Anwaltsabmahnung"), die auch größeren Wirtschaftsunternehmen mit eigener Rechtsabteilung und Rechtsanwälten im Fall der eigenen Betroffenheit regelmäßig zumutet, Abmahnungen selbst auszusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO; OLG Düsseldorf MMR 2006, 559, 560; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 9 Rn. 1.29 und § 12 Rn. 1.93; Hess, aaO, § 12 Rn. 29; Brüning in: HarteBavendamm /Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 85; Boesche, Wettbewerbsrecht , Rn. 156). In Teilen der Literatur (Hess, aaO, § 12 Rn. 122.1; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 43 Rn. 32; Hefermehl /Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 Rn. 3.73; Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 184; Retzer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, aaO, § 12 Rn. 665; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn. 815) und Rechtsprechung (KG MDR 1999, 1409) wird außerdem vertreten, dass für ein sog. Abschlussschreiben Gleiches gelte. Das ist hier jedoch nicht abschließend zu entscheiden. Wie bereits erwähnt ist der Kläger nicht nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 UWG anspruchsberechtigt und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt nicht anzuwenden.
- 12
- b) Auch außerhalb des Wettbewerbsrechts ist es nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats grundsätzlich nicht erforderlich, schon für die erstmalige Geltendmachung des Schadens gegenüber dem Schädiger einen Anwalt hinzuzuziehen, wenn - wie hier - in einem einfach gelagerten Schadensfall die Verantwortlichkeit für den Schaden und damit die Haftung von vornherein nach Grund und Höhe derart klar ist, dass aus der maßgebenden Sicht des Geschädigten kein vernünftiger Zweifel daran bestehen kann, dass der Schädiger ohne weiteres seiner Ersatzpflicht nachkommen werde. In derart einfach gelagerten Fällen ist der Geschädigte - insbesondere wenn er selbst sachkundig ist - grundsätzlich gehalten, den Schaden zunächst selbst geltend zu machen, so dass sich die sofortige Einschaltung eines Anwalts nur unter besonderen Voraussetzungen als erforderlich erweisen kann, etwa wenn der Geschädigte aus Mangel an geschäftlicher Gewandtheit oder sonstigen Gründen wie Krankheit oder Abwesenheit nicht in der Lage ist, den Schaden selbst anzumelden (vgl. Senat, BGHZ 127, 348, 351 f.; Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).
- 13
- Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im hier zu entscheidenden Fall dem Kläger einen Anspruch auf Erstattung versagt hat (vgl. KG MDR 1999, 1409; Teplitzky, aaO, Kap. 43 Rn. 32 Fußnote 120). Entgegen der Ansicht der Revision führt auch der Gesichtspunkt des "Abschlussschreibens" nicht zu einer anderen Beurteilung. Als "Abschlussschreiben" im außerwettbewerbsrechtlichen Bereich genügte die formlose Anfrage, ob die vorangegangene einstweilige Verfügung nunmehr als endgültige Regelung anerkannt werde. Bei dieser Sachlage unterliegt ein Abschlussschreiben geringeren Anforderungen als eine erste Abmahnung (so schon für das Wettbewerbsrecht Melullis, aaO, Rn. 815; Teplitzky, aaO, Kap. 43 Rn. 32; Eser, GRUR 1986, 35, 39 f.). Aus der maßgeblichen Sicht des geschädigten Klägers, der nach den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts schon mehrfach vor dem Berufungsgericht als Partei oder Prozessbevollmächtigter in Fällen mit unerwünschter E-Mail-Werbung aufgetreten war, war das Abschlussschreiben hier ein reines Routinegeschäft und warf keine schwierigen Rechtsfragen auf. Der Kläger hätte deshalb das Abschlussschreiben selbst formulieren können. Nach Abschluss eines Verfahrens mit Erlass einer einstweiligen Verfügung kann es auch keine Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Absenders der unerbetenen Werbesendung mehr geben.
- 14
- Unter den Umständen des denkbar einfach gelagerten Streitfalls kann auch der im Wettbewerbsrecht gelegentlich vertretenen Auffassung, nach Durchführung eines Verfügungsverfahrens sei für das Abschlussschreiben stets ein Anwalt hinzuzuziehen, weil nur er der Prozesssituation adäquat und mit ausreichendem Nachdruck begegnen und die mitunter eilbedürftigen Maßnahmen ohne Übermittlungsrisiken koordinieren könne (LG Köln GRUR 1987, 655 m.w.N.; Ahrens, aaO, Kap. 58 Rn. 41), für Fälle der vorliegenden Art nicht gefolgt werden. Jedenfalls für einen Anwalt, der schon das Verfügungsverfahren erfolgreich selbst durchgeführt hat, erscheint es zumutbar, vor Durchführung des Hauptsacheverfahrens die erste Anfrage, ob dieses durchgeführt werden muss oder ob es bei der einstweiligen Verfügung verbleibt, ohne Einschaltung eines anderen Rechtsanwalts durchzuführen. Das muss erst recht gelten, wenn - wie hier - der Verfügungsbeklagte zunächst Widerspruch eingelegt, diesen aber dann zurück genommen hat. In einem solchen Fall bedarf es nicht der Beauftragung eines anderen Anwalts, um möglicherweise vorhandene Unklarheiten abzuklären.
- 15
- Hätte der Kläger folglich bei Einschaltung eines anderen Anwalts keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten gehabt, muss Entsprechendes auch für den Fall der Selbstbeauftragung gelten (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 175/05 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO).
- 16
- Die Regelung des § 91 Abs. 2 Satz 3 ZPO, wonach ein Rechtsanwalt, der sich selbst vor einem Prozessgericht vertritt, einen Anspruch auf Kostenerstattung wie ein bevollmächtigter Rechtsanwalt hat, kann als Sonderregelung für das gerichtliche Verfahren im außergerichtlichen Bereich keine Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03 - aaO m.w.N.).
- 17
- c) Ob als Anspruchsgrundlage (entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Wettbewerbsrecht seit der Entscheidung vom 2. März 1973 - I ZR 5/72 - aaO "Goldene Armbänder") auch die §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB (Geschäftsführung ohne Auftrag) in Betracht kämen, kann dahinstehen. Denn auch dann würden nur die Aufwendungen gemäß § 670 BGB ersetzt , die "erforderlich" waren.
- 18
- 3. Da die Beklagte die Bezahlung der Anwaltsgebühren nicht schuldete, besteht auch kein Anspruch des Klägers aus Verzug auf Erstattung von 2 € für das im Mahnverfahren benutzte Formular. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 11.03.2005 - 17b C 252/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 30.08.2005 - 15 S 3/05 -
Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.
(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten, so sieht das Gericht von der Anordnung ihres Erscheinens ab.
(2) Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht.
(3) Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Dies gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens in der Ladung hinzuweisen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin leidet seit der Entbindung ihrer Tochter am 16. Juli 2005 unter dem sogenannten Sheehan-Syndrom (postpartale Hypophysenvorderlappeninsuffizienz ). Sie führt dies auf einen postpartalen Blutschock zurück, der durch eine rechtzeitige Gabe weiterer Bluttransfusionen nach einer Plazentalösungsstörung hätte vermieden werden können. Sie macht die Beklagten zu 1 bis 5, welche als gynäkologische bzw. anästhesistische Belegärzte im Krankenhaus tätig waren, für ihre Schädigung verantwortlich.
- 2
- Das Landgericht hat die auf Schmerzensgeld, Schmerzensgeldrente, Verdienstausfall und Feststellung von Zukunftsschäden gerichtete Klage abgewiesen , weil die Klägerin die Gabe weiterer Blutkonserven abgelehnt habe. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil aufgehoben und auf den Hilfsantrag der Klägerin hin die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Beklagten zu 1 und 3 (nachfolgend : Beklagte), die ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen.
Entscheidungsgründe:
I.
- 3
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen , weil dessen Verfahren an wesentlichen Mängeln leide und deshalb in zweiter Instanz eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig wäre (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
- 4
- Die Feststellung des Landgerichts, die Klägerin habe die Gabe weiterer Blutkonserven abgelehnt, sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Das Landgericht hätte seine Überzeugung nicht allein auf die Parteivernehmung des Erstbeklagten nach § 448 ZPO stützen dürfen, weil keine Umstände vorlägen, die den für die Anwendung des § 448 ZPO erforderlichen "Anfangsbeweis" begründeten. Die Feststellung sei auch nicht im Wege einer Umdeutung der Parteivernehmung in eine Parteianhörung nach § 141 ZPO verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. In diesem Falle wäre es nach den Grundsätzen des sogenannten Vier-Augen-Gespräches erforderlich gewesen, die Klägerin ebenfalls persönlich anzuhören. Wenn das Landgericht der Auffassung gewesen sein sollte, eine Vier-Augen-Situation habe nicht vorgelegen, weil der Ehemann der Klägerin anwesend gewesen sei, hätte es gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO klären müssen, ob dessen Zeugenvernehmung beantragt werde.
- 5
- Ein Verfahrensfehler liege auch darin, dass der Rechtsstreit mit seinen besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art durch den Einzelrichter statt durch die Kammer entschieden worden sei. Auch wenn der Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts keine Spezialzuständigkeit für das Sachgebiet "Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlungen" vorsehe, hätte der Einzelrichter ihn nach § 348 Abs. 3 Nr. 1 ZPO der Kammer zur Übernahme vorlegen müssen.
II.
- 6
- Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft auf der Grundlage des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen. Dies rügt die Revision mit Recht.
- 7
- 1. Nach § 538 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht grundsätzlich die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Es darf gemäß § 538 Abs. 2 ZPO die Sache nur ausnahmsweise an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, u.a. soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist und eine Partei die Zurückverweisung beantragt (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). In diesem Fall kommt eine Zurückverweisung nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundla- ge für eine Instanz beendende Entscheidung sein kann. Ob ein solcher Mangel vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn das Berufungsgericht ihn nicht teilt (vgl. Senatsurteile vom 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 und vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09, VersR 2010, 1666 Rn. 8; BGH, Urteile vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, NJW-RR 2010, 1048 Rn. 11; vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, NJW-RR 2012, 1207 Rn. 14 mwN). Hiernach begründet es keinen Fehler im Verfahren der Vorinstanz, wenn das Berufungsgericht Parteivorbringen materiell-rechtlich anders beurteilt als das Erstgericht (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09, aaO Rn. 15; BGH, Urteile vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08, aaO Rn 14; vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, aaO). Ein Verfahrensfehler kann in einem solchen Fall auch nicht mit einer Verletzung der richterlichen Hinweis- und Fragepflicht (§ 139 ZPO) begründet werden. Eine unrichtige Rechtsansicht des Erstrichters darf nicht auf dem Umweg über eine angebliche Hinweispflicht gegenüber den Parteien in einen Verfahrensmangel umgedeutet werden, wenn auf der Grundlage der Auffassung des Erstgerichts kein Hinweis geboten war. Das Berufungsgericht muss vielmehr auch insoweit bei Prüfung der Frage, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, den Standpunkt des Erstgerichts zugrunde legen (Senatsurteile vom 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, aaO, 1448; vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09, aaO; BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11, aaO).
- 8
- 2. Nach diesen rechtlichen Maßstäben scheidet im Streitfall eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht schon deswegen aus, weil das erstinstanzliche Verfahren nicht an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine Instanz beendende Entscheidung sein kann.
- 9
- a) Ein wesentlicher Verfahrensmangel liegt nicht darin, dass das Landgericht seine Überzeugung auf die Parteivernehmung des Beklagten zu 1 gestützt hat.
- 10
- Nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen reichte die Gabe von lediglich drei Erythrozytenkonzentraten nicht aus. Bei dieser Sachlage oblag es den Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass ein Behandlungsfehler dennoch nicht vorlag, weil die Klägerin die Gabe weiterer Blutkonserven abgelehnt hat. Unter diesen Umständen war es nicht verfahrensfehlerhaft, den Beklagten zu 1 gemäß § 448 ZPO dazu zu vernehmen, ob es zu einer Verweigerung weiterer Bluttransfusionen seitens der Klägerin gekommen ist, nachdem das Landgericht die Parteien darauf hingewiesen hatte, dass eine solche Vernehmung beabsichtigt sei, und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, ohne dass die Klägerin hiergegen Einwände erhoben hätte. Der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordern gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK, dass einer Partei, die - wie die Beklagten - für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen. Zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO anzuhören (vgl. BGH, Beschluss vom 30. September 2004 - III ZR 369/03, juris Rn. 3; Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63, jeweils mwN; BVerfG, NJW 2008, 2170, 2171). Diese Grundsätze gelten auch, wenn es sich - wie hier - um ein SechsAugen -Gespräch handelt, bei dem der allein zur Verfügung stehende Zeuge als Ehemann im Lager der Prozessgegnerin steht.
- 11
- Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO obliegt dem Ermessen des Tatrichters und ist nur darauf nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt worden sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist. Dass bei der vorliegenden Konstellation der einen Partei ein Zeuge zur Seite steht, während die Gegenseite sich auf keinen Zeugen stützen kann, stellt eine Benachteiligung dar, die im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 448 ZPO berücksichtigt werden kann, zumal das Gericht einer Parteianhörung der benachteiligten Partei gemäß § 141 ZPO die gleiche Bedeutung wie einer Aussage bei einer Vernehmung zumessen kann (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, VersR 1999, 994, 995; Beschluss vom 25. September 2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636).
- 12
- b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war es ohne einen - im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorliegenden - Antrag der Klägerin nicht erforderlich, diese nach der Vernehmung des Beklagten zu 1 ebenfalls persönlich anzuhören. Der Klägerin stand nämlich ihr Ehemann als Zeuge zur Verfügung. Dieser war nach der Aussage des Beklagten zu 1 bei dem Aufklärungsgespräch dabei. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten, vielmehr hat sie in ihrer Berufungsbegründung nunmehr ihren Ehemann auch zur behaupteten Verweigerung weiterer Bluttransfusionen als Zeugen benannt. Es lag mithin im Hinblick auf die Klägerin nicht die Situation eines Vier-Augen-Gesprächs vor.
- 13
- c) Ein wesentlicher Mangel des Verfahrens liegt auch nicht deswegen vor, weil das Landgericht nicht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO geklärt hat, ob die Zeugenvernehmung des Ehemanns beantragt wird. Das Landgericht hatte vor der Beweisaufnahme darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, durch Einvernahme des Beklagten zu 1 als Partei zu klären, "ob es zu einer Verweigerung weiterer Bluttransfusionen seitens der Klägerin und/oder ihres Ehemannes gekommen" sei, und der Klägerin hierzu ausdrücklich Gelegenheit zur Stellung- nahme eingeräumt. Unter diesen Umständen bestand keine Pflicht des Gerichts zu klären, ob der Ehemann der Klägerin als Zeuge benannt werden soll, weil bereits der Gegenstand der erst vier Monate später erfolgten Beweisaufnahme der anwaltlich vertretenen Klägerin Anlass gab, deren Ehemann gegebenenfalls als Zeugen zu benennen.
- 14
- d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt auch der Umstand, dass der Einzelrichter entschieden hat, nicht eine Zurückverweisung an das Landgericht. Dessen Geschäftsverteilungsplan sieht keine Spezialzuständigkeit einer Zivilkammer für das Sachgebiet "Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlungen" (§ 348 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e ZPO) vor. Aus der nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO maßgeblichen Sicht des Einzelrichters bestand auch kein Anlass, den Rechtsstreit nach § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO der Kammer zur Übernahme vorzulegen. Danach war keine Sache gegeben, welche besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufwies. Es lag ein Sachverständigengutachten vor, welches sich zunächst auf die Frage beschränken konnte, ob weitere Bluttransfusionen geboten waren und die Nichtverabreichung weiterer Konserven für den Schaden kausal war. Zudem stellte sich die Frage, ob ein Behandlungsfehler deswegen entfiel, weil sich die Klägerin geweigert hatte, die Verabreichung weiterer Blutkonserven zuzulassen. Die Klärung dieser Frage bedurfte keiner besonderen Kenntnisse im Arzthaftungsrecht , sondern entsprach der üblichen tatrichterlichen Würdigung. Alleine der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Arzthaftungssachen grundsätzlich vom voll besetzten Spruchkörper zu verhandeln sind, reicht für die Annahme eines Verstoßes gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) im Hinblick auf die in § 348 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e ZPO getroffene Regelung nicht aus.
- 15
- Gemäß § 348 Abs. 4 ZPO kann ein Rechtsmittel nicht auf eine unterlassene Vorlage an die Kammer gestützt werden. Dies bestätigt den Grundsatz, dass Entscheidungen eines unzuständigen Spruchorgans grundsätzlich hingenommen werden, um Streit über Zuständigkeitsfragen zu vermeiden (MünchKommZPO /Deubner, 4. Aufl., § 348 Rn. 65 f.). Eine nicht mehr verständliche oder offensichtlich unhaltbare Missachtung der Zuständigkeitsnormen durch den Einzelrichter, die gegen das Willkürverbot verstoßen hätte und einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darstellen könnte (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 4/06, BGHZ 170, 180 Rn. 5 zu § 526 Abs. 3 ZPO), liegt nicht vor. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Rechtsprechung zu § 568 Satz 3 ZPO geht ins Leere, weil die dazu getroffenen Entscheidungen Fälle betrafen, in denen der Einzelrichter mit der Zulassungsentscheidung zugleich die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache bejaht hat, so dass er zwingend das Verfahren an das Kollegium hätte übertragen müssen, seine Entscheidung mithin objektiv willkürlich war und gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters verstieß (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. März 2003 - IX ZB 134/02, BGHZ 154, 200, 202 f.; vom 27. April 2010 - VIII ZB 81/09, juris Rn. 6; vom 22. November 2011 - VIII ZB 81/11, NJW-RR 2012, 125 Rn. 9).
- 16
- 3. Nach alledem liegt eine rechtlich fehlerhafte Anwendung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO durch das Berufungsgericht vor. Das Berufungsurteil ist daher im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und eigenen Entscheidung in der Sache (§ 538 Abs. 1 ZPO) an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Galke Zoll Wellner Stöhr von Pentz
LG Darmstadt, Entscheidung vom 04.10.2010 - 1 O 478/08 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 03.11.2011 - 22 U 179/10 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Cross-Currency-Swap-Vertrags im Jahr 2008.
- 2
- Anfang des Jahres 2007 wandte sich der Kläger, ein damals 48 Jahre alter Geschäftsmann, an die Beklagte, um einen Cross-Currency-Swap-Vertrag (im Folgenden: CCS-Vertrag) abzuschließen. Dabei gab er das von ihm für den Swap-Vertrag gewünschte Währungspaar, nämlich Türkische Lira (im Folgenden : TRY) und Schweizer Franken (im Folgenden: CHF) vor. Am 24. Juni 2008 stellten der Kundenbetreuer G. und ein auf Finanztermingeschäfte spezialisierter Mitarbeiter einer Tochtergesellschaft der Beklagten, der Zeuge W. , dem Kläger anhand ihm bereits zuvor übersandter Präsentationsunter- lagen einen CCS-Vertrag der Landesbank (im Folgenden: L. ) vor. Bei diesem Gespräch unterzeichnete der Kläger das Formular "Kundenangaben für Geschäfte in Finanzinstrumente", in dem er sich als "spekulativ" einordnete. Der weitere Inhalt des Beratungsgesprächs ist zwischen den Parteien streitig.
- 3
- Am 26. September 2008 schloss der Kläger mit der L. einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte. Am 29. September 2008 folgte der Abschluss des von der Beklagten empfohlenen CCS-Vertrags mit einer festen Laufzeit vom 3. Oktober 2008 bis 3. Oktober 2011, in dem sich die L. verpflichtete , an den Kläger zum Enddatum 900.735 TRY und zuvor an zwölf festgelegten Terminen Zinsen in Höhe von 15,66% p.a. zu zahlen, während der Kläger an die L. zum Enddatum 795.000 CHF und zuvor an zwölf festgelegten Terminen Zinsen in Höhe von 3,6% p.a. zu zahlen hatte.
- 4
- Mit Vertrag vom 26. Mai 2010 verpfändete der Kläger das für ihn bei der Beklagten eingerichtete Fremdwährungskonto, auf das die von der L. geleisteten Zinszahlungen eingingen, zur Sicherheit an die Beklagte. Die Parteien schlossen darüber hinaus einen Avalkredit-Rahmenvertrag über einen Betrag von 150.000 €, der als "Risikolinie" für den CCS-Vertrag genutzt werden sollte. Da die Türkische Lira im Verhältnis zum Schweizer Franken fiel, entstand für den Kläger ein - im Zeitverlauf anwachsender - Verlust in Höhe von 289.000 €. Nachdem der Kläger zuvor Forderungen der Beklagten nach einer weiteren Barunterlegung des Abwicklungskontos unbeachtet gelassen hatte, stellte die Beklagte mit Schreiben vom 21. September 2011 den CCS-Vertrag glatt, verwertete das an sie verpfändete Fremdwährungskonto des Klägers mit einem Guthaben von 269.944,92 TRY (= 108.848,76 €) und belastete ein weiteres Konto des Klägers in Höhe des offenen Restbetrags von 180.151,24 €.
- 5
- Mit der am 24. September 2011 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung von 180.151,24 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche weitere zukünftige Schäden aus dem CCS-Vertrag zu ersetzen, sowie die Freigabe der von ihm im Zusammenhang mit dem CCS-Vertrag gestellten Sicherheiten. Er macht geltend, bei Abschluss des CCS-Vertrags nicht anleger- und anlagegerecht beraten worden zu sein. Hierzu behauptet er, die Beklagte habe ihn nicht über das Erfordernis und die Handhabung eines effektiven Risikomanagements aufgeklärt; sie habe sich nicht vergewissert, inwieweit er dem Irrtum unterliege, anhand einer eigenen Einschätzung der Zinsentwicklung eine verantwortbare Anlageentscheidung treffen zu können; die Beklagte habe ihm keine Informationen über die unterschiedlichen Volatilitäten der maßgeblichen Basiswerte und Wahrscheinlichkeitsrechnungen zukommen lassen; schließlich habe ihn die Beklagte nicht darüber aufgeklärt, dass der CCS-Vertrag bereits bei Vertragsabschluss einen negativen Marktwert aufgewiesen habe. Die Beklagte verteidigt sich unter anderem damit, dass der Kläger über Erfahrungen in Fremdwährungsdarlehen und einfachen Swap-Geschäften verfügt habe.
- 6
- Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Nürnberg, WM 2013, 1897) im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Dem Kläger stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags nicht zu. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sei dem Kläger der Nachweis einer Beratungspflichtverletzung nicht gelungen. Die Beklagte sei ihrer Pflicht zur anlegergerechten Beratung nachgekommen. Sie habe die Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers, seine - spekulative - Risikobereitschaft, seine finanziellen Möglichkeiten und sein Anlageziel ermittelt. Danach sei der CCS-Vertrag ein für ihn geeignetes Finanzmarktprodukt gewesen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Initiative für den Abschluss des CCS-Vertrags vom Kläger ausgegangen sei, der auch das Währungspaar und den Einstiegskurs vorgegeben habe und eine längere Laufzeit als von der Beklagten zunächst empfohlen gewünscht habe. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger nach der von ihm noch zu tolerierenden Verlustgrenze zu fragen; insoweit genüge es, den Kunden über das einzugehende Risiko als solches aufzuklären.
- 10
- Die Beklagte habe den Kläger auch objektgerecht beraten. Bei dem streitgegenständlichen CCS-Vertrag handele es sich um einen einfachen Währungs -Swap mit überschaubarer Risikostruktur, auch wenn dieser ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko aufweise. Aufgrund dessen sei der CCSVertrag mit einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag nicht zu vergleichen, so dass eine Bank bei einem CCS-Vertrag ihre Aufklärungspflicht erfülle, wenn der Kunde eigenverantwortlich in der Lage sei, die für den Erfolg oder Misserfolg der Anlage maßgeblichen Umstände und ihre konkreten Auswirkungen auf den wirtschaftlichen Erfolg nachzuvollziehen. Dies sei beim Kläger unter Berücksichtigung von seinen Kenntnissen und Erfahrungen der Fall. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei dem Kläger die Funktionsweise des Swaps und das Wechselkursrisiko erläutert und er darauf hingewiesen worden, dass sehr hohe Verlustrisiken auf Grund des Wechselkursrisikos bestünden. Der Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, kein "worst-case-Szenario" entworfen zu haben, weil für sie die künftige Kursentwicklung des vom Kläger vorgegebenen Währungspaares ebenso wenig absehbar gewesen sei wie für den Kläger selbst, und dieser Umstand für ihn offensichtlich gewesen sei.
- 11
- Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger über einen bei Vertragsschluss bestehenden negativen Marktwert aufzuklären. Die von den Vertragsparteien jeweils zu leistenden Zahlungen hätten betragsmäßig festgelegen , so dass ein verheimlichter, bewusst einstrukturierter Vorteil der Bank nicht vorgelegen habe. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, ungefragt ihre Gewinnmarge zu offenbaren.
- 12
- Ferner sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darüber aufzuklären, wie sich der jeweilige Marktwert des Swaps für den Fall einer vorzeitigen Auflösung des Vertrags ermitteln lasse. Nach Angaben der Zeugen G. und W. könne der genaue Marktwert des Swaps nur anhand einer Formel berechnet werden, in der sowohl der Kurswert als auch die Zinskomponente eine Rolle spielen würden. Dem Kläger sei an einer längeren Laufzeit des Vertrags gelegen gewesen, weil die Laufzeit auf seinen Wunsch von zwei auf drei Jahre verlängert worden sei. Aufgrund dieser Anlagestrategie, mit der kurzfristige Kursschwankungen hätten ausgeglichen werden sollen, habe kein Grund bestanden, den Kläger ungefragt über die Methode der Berechnung des tagesaktuellen Marktwerts des Swaps zu informieren. Darüber hinaus habe sich der Kläger selbst nicht darauf berufen, dass er den Swap-Vertrag nicht ab- geschlossen hätte, wenn er über die Berechnungsmethode informiert worden wäre. Dagegen spreche außerdem, dass er deswegen selbst im Zusammenhang mit dem Nachsicherungsverlangen der Beklagten nicht nachgefragt habe.
- 13
- Die Beklagte sei auch nicht gehalten gewesen, den Kläger auf das Erfordernis eines "effektiven Risikomanagements" hinzuweisen. Über die speziellen Risiken des Swaps sei er hinreichend aufgeklärt worden. Die Möglichkeit von Währungskursschwankungen sei offensichtlich und dem Kläger bekannt gewesen. Schließlich habe die Beklagte den Kläger auch nicht fortlaufend über die Entwicklung der Wechselkurse informieren müssen. Diese seien für jedermann aus allgemein zugänglichen Quellen ersichtlich. Ein Vermögensbetreuungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht geschlossen worden.
II.
- 14
- Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu Recht verneint.
- 15
- 1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
- 16
- 2. Danach ist die Beklagte als beratendes Kreditinstitut zur anleger- und objektgerechten Beratung des Klägers verpflichtet (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 20 mwN). Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko , dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 20).
- 17
- 3. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte ihrer Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung des Klägers nachgekommen ist.
- 18
- a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die beratende Bank verpflichtet, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, zu erfragen (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129). Die konkrete Ausgestaltung dieser Pflicht hängt jedoch entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei ist unter anderem maßgeblich zu berücksichtigen, welches Anlageziel der Kunde verfolgt (Senat aaO, S. 128; Senatsurteil vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664,
665).
- 19
- Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank diese Umstände, beispielsweise aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 22 mwN). Einer Ermittlung des Wissensstandes des Kunden und einer Erläuterung aller in Betracht zu ziehenden Anlagemöglichkeiten bedarf es auch dann nicht, wenn der Kunde mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Anlagegeschäft an das Kreditinstitut herantritt. In einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass der Kunde sich über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er nur insoweit noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt oder als dies aus sonstigen Umständen für sie erkennbar wird. Hier genügt die Bank ihren Beratungspflichten, wenn sie den Kunden über die von ihm in Betracht gezogenen Anlagemöglichkeiten richtig und vollständig informiert und auf sich etwa daraus ergebende Gefahren und Risiken hinweist (Senatsurteil vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665).
- 20
- b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht eine Verletzung der Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung durch die Beklagte rechtsfehlerfrei verneint.
- 21
- Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte vor Empfehlung des streitgegenständlichen Finanzmarktprodukts die Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers, seine Risikobereitschaft, seine finanziellen Möglichkeiten und sein Anlageziel ermittelt. Aus der langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kläger wusste sie darüber hinaus auch, dass er eine in seinem Privatvermögen befindliche Betriebsimmobilie mit einem Fremdwährungskredit über mehr als eine Million Euro finanziert hatte, der ursprünglich in japanischen Yen abgeschlossen und dessen Bezugswährung später vom Kläger mehrfach geändert worden war. Schließlich war der Beklagten bekannt, dass der Kläger Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts war, die unter anderem im Jahr 2004 mehrere CCS-Geschäfte mit einem Gesamtvolumen von ca. 2 Mio. € getätigt hatte.
- 22
- Aufgrund dessen durfte die Beklagte davon ausgehen, dass dem Kläger das mit dem empfohlenen CCS-Vertrag verbundene Fremdwährungsrisiko und das Risiko von Kursschwankungen bewusst war und seiner Risikoneigung entsprach , zumal nicht nur die Initiative für das streitgegenständliche Geschäft vom Kläger ausgegangen war, sondern er auch das Währungspaar und den Einstiegskurs im Verhältnis der beiden Währungen vorgegeben hatte. In Anbetracht dessen war die Beklagte auch nicht gehalten, den Kläger nach der von ihm noch zu tolerierenden Verlustgrenze zu fragen. Das Verlustrisiko als solches war dem Kläger bewusst. Soweit die Revision meint, die Beklagte hätte sich auch vergewissern müssen, ob der Kläger "anhand einer eigenen Zinsmeinung eine verantwortbare Anlageentscheidung habe treffen können", ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der Beklagten eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden soll. Das streitgegenständliche CCS-Geschäft wies im Hinblick auf die jeweiligen Zahlungsströme wegen der Vereinbarung fester Zinsen gerade kein Zinsänderungsrisiko, sondern lediglich ein Fremdwährungsrisiko auf.
- 23
- 4. Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsfehler einen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verneint.
- 24
- a) Die Anforderungen, die insoweit an die beratende Bank zu stellen sind, sind bei einem so riskanten Produkt wie einem Cross-Currency-SwapVertrag hoch. Sie hängen allerdings im Einzelfall von der Komplexität und Funktionsweise des konkret empfohlenen Anlageprodukts sowie den Kenntnissen des Kunden ab. Die hohen Anforderungen, die der Senat etwa an die Beratung über einen CMS Spread Ladder Swap-Vertrag vor allem im Hinblick auf dessen sehr komplex strukturierte Formel zur Berechnung des dabei zugrunde liegenden variablen Zinssatzes und der unter Umständen ruinösen Auswirkungen des "Spreads" gestellt hat (siehe dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 29), können daher auf das streitgegenständliche CCS-Geschäft nicht unbesehen übertragen werden. Allerdings handelt es sich auch dabei um ein risikoreiches Geschäft, eine "Art spekulative Wette" (vgl. OLG Stuttgart, WM 2012, 890, 892; OLG München, WM 2012, 1716, 1717 f.; aA Ruland/Wetzig, BKR 2013, 56, 65). Aufgrund dessen muss die beratende Bank dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise insbesondere klar vor Augen führen, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein "theoretisches" ist, sondern abhängig von der Wechselkursentwicklung zweier ausländischer Währungen und deren Kombination real und erheblich sein kann.
- 25
- b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte diesen Anforderungen gerecht geworden. Danach handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Swap-Vertrag um einen einfachen Währungsswap, bei dem wegen der Vereinbarung fester Zinssätze im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen lediglich ein Wechselkursrisiko bestand, das dem Kläger bekannt war und dessen Auswirkungen auf die einzelnen Zahlungen er börsentäglich ohne weiteres selbst errechnen konnte. Das Währungspaar hatte er vorgegeben. Des Weiteren hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger insbesondere im Hinblick auf seine Kenntnisse und Erfahrungen die Funktionsweise des Swaps und das Wechselkursrisiko hinreichend erläutert und ihn darauf hingewiesen hat, dass sehr hohe Verlustrisiken aufgrund des Wechselkursrisikos bestünden.
- 26
- Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die tatrichterliche Beurteilung kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden. Lediglich wenn die ihr zugrunde liegende Würdigung unvollständig oder widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt, darf das Revisionsgericht eine solche Wertung beanstanden. Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf. Auf das Fremdwährungsrisiko und das Risiko von Kursschwankungen hat der Zeuge W. den Kläger ausdrücklich hingewiesen.
- 27
- Für eine weitergehende Beratung bestand in diesem Zusammenhang für die Beklagte kein Anlass. Entgegen der Auffassung der Revision musste die Beklagte den Kläger weder darüber aufklären, dass der streitgegenständliche CCS-Vertrag "als Totalrisikogeschäft finanzmathematisch nicht steuerbar" sei oder als "Wette mit Glücksspielcharakter" anzusehen sei, noch ihn "über die unterschiedlichen Volatilitäten der maßgeblichen Basiswerte und Wahrscheinlichkeitsrechnungen" informieren. Dem Kläger war das Fremdwährungsrisiko ebenso bewusst wie der damit verbundene spekulative Charakter des abgeschlossenen CCS-Geschäfts. Dass die Beklagte über die Entwicklung der zugrunde gelegten Fremdwährungen über die vereinbarte Vertragslaufzeit von drei Jahren bessere Erkenntnisse gehabt hätte als der Kläger, ist weder erkennbar noch von ihm substantiiert dargelegt worden.
- 28
- Aufgrund dessen bestand entgegen der Revision auch keine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Notwendigkeit eines "effektiven Risikomanagements". Allein das Wechselkursrisiko macht ein solches Risikomanagement nicht erforderlich. Anhand der allgemein zugänglichen Wechselkurse konnte der Kläger aufgrund der fest vereinbarten Zins- und Rückzahlungen jederzeit selbst berechnen, ob und inwieweit er im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen im "Minus" stand. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang gel- tend macht, die Beklagte hätte ihn auch darüber informieren müssen, wie er laufend den "Marktwert" des CCS-Vertrags hätte berechnen können und wie sich die Wechselkurse entwickelt hätten, bestand eine solche weitergehende Pflicht der Beklagten aus dem Beratungsvertrag nicht. Eine laufende Überwachung der Wechselkurse und des Marktwerts des Vertrags war nicht Gegenstand des Beratungsvertrags; dessen Pflichtenprogramm erschöpft sich grundsätzlich in der Bewertung und Empfehlung einer Anlage aus Ex-ante-Sicht. Für eine darüber hinausgehende Pflicht der Beklagten fehlt es bereits an einem entsprechenden Vorbringen des Klägers. Aus denselben Gründen ergibt sich aus dem Beratungsvertrag auch keine - stillschweigend vereinbarte - Pflicht der Beklagten, den Kläger unter anderem durch die Information über finanzmathematische Berechnungsmethoden in die Lage zu versetzen, laufend den aktuellen Marktwert des empfohlenen Produkts zu ermitteln.
- 29
- Schließlich bleibt auch der Angriff der Revision ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht ohne die - vom Kläger beantragte - Einholung eines Sachverständigengutachtens annehmen dürfen, dass es hier um einen "einfachen Währungs-Swap mit überschaubarer Risikostruktur" gehe. Dabei handelt es sich ersichtlich lediglich um eine zusammenfassende tatrichterliche Würdigung , die als solche keinen Rechtsfehler erkennen lässt und mit der das Berufungsgericht im Übrigen auch zu Recht keine unmittelbaren, vom Kenntnis- und Erfahrungsstand des Anlegers losgelösten Auswirkungen auf Umfang und Inhalt von einzelnen konkreten Beratungs- und Aufklärungspflichten verbunden hat.
- 30
- c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte bereits aus Rechtsgründen nicht verpflichtet gewesen sei, den Kläger über den - von ihm behaupteten - negativen Marktwert des empfohlenen Swap-Vertrags aufzuklären.
- 31
- aa) Der erkennende Senat hat für einen CMS Spread Ladder SwapVertrag entschieden, dass eine Bank, die zugleich Vertragspartnerin des SwapVertrags ist, im Rahmen eines daneben bestehenden Beratungsvertrags einen anfänglichen negativen Marktwert zu offenbaren hat, weil darin ein schwerwiegender , für den Kunden nicht offensichtlicher Interessenkonflikt zum Ausdruck kommt, der geeignet ist, die Interessen des Anlegers zu gefährden (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 33 ff. mwN). Dies hat der Senat damit begründet, dass sich eine beratende Bank bei der Empfehlung eines solchen Vertrags, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet. Als Partnerin der Zinswette übernimmt sie eine Rolle, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt ist. Für sie erweist sich der "Tausch" der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes gerade nicht eintritt und der Kunde damit einen Verlust erleidet. Als Beraterin ihres Kunden ist sie hingegen verpflichtet, dessen Interessen zu wahren, und muss auf einen möglichst hohen Gewinn des Kunden bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutet (Senatsurteil aaO, Rn. 34). Die Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in die Zinsformel ermöglicht es der Bank, gerade auch bei einem im Zusammenhang mit dem Swap-Vertrag abgeschlossenen Hedge-Geschäft ihre Kosten abzudecken und einen Gewinn zu erzielen. Diesen Vorteil kann die Bank aber nur erlangen, wenn der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von der Bank empfohlenen Produkt übernommen hat, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Aufgrund dessen besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt (Senatsurteil aaO, Rn. 35 f.). Diese Besonderheit des von ihr empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko "verkaufen" zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat, führt zu ihrer Aufklärungspflicht (Senatsurteil aaO, Rn. 38).
- 32
- Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Beklagte war nicht zugleich Vertragspartnerin des CCS-Vertrags. Diesen hat der Kläger mit der L. geschlossen. Damit fehlt es an einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, der nach der Senatsrechtsprechung für das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert maßgeblich ist, weil erst dadurch die Integrität der Beratungsleistung der beratenden Bank in Zweifel gezogen wird (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36).
- 33
- bb) Anders als die Revision offenbar meint, ist das Vorliegen eines negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags als solches kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste.
- 34
- (1) Nach einer in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum vertretenen Auffassung soll allerdings der anfängliche negative Marktwert zentrale Kennzahl zur Bewertung des angebotenen Swap-Vertrages sein, weil er den voraussichtlichen Erfolg oder Misserfolg des Geschäfts widerspiegle und den Preis der im Vertrag enthaltenen Optionen und Risiken sowie den Preis der von der beratenden Bank erbrachten Leistungen enthalte (vgl. OLG Stuttgart, WM 2010, 756, 762 und 2169, 2173; WM 2012, 890, 891 ff.; MünchKommHGB /Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 243; Lehmann, JZ 2011, 749, 751; Nobbe, BKR 2011, 302, 303; F. Schäfer, Bankrechtstag 2012, S. 65, 78 f.). Zur Begründung einer Aufklärungspflicht über den anfänglich negativen Marktwert wird dabei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gewerblichen Vermittlung von Terminoptionen (st. Rspr., Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) entsprechend herangezogen (OLG Stuttgart, WM 2010, 756, 763 und 2169, 2173 f.).
- 35
- (2) Das überzeugt aus mehreren Gründen nicht.
- 36
- Schon der Ausgangspunkt ist unzutreffend. Der anfänglich negative Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrages, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrages realisierbar wäre (Reiner, Derivative Finanzinstrumente im Recht, S. 61). Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der Wechselkursentwicklung - die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert" ihre NettoGewinnmarge und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 35).
- 37
- Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Zugleich muss er bei sofortiger Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des negativen Marktwerts tragen. Diese Situation stellt sich - was die dargestellte Auffassung unbeachtet lässt - mit Rücksicht auf das Verlustrisiko für den Kunden nicht anders als bei sonstigen Finanzprodukten dar, die, wie insbesondere außerbörsliche Derivatgeschäfte, einen negativen Marktwert aufweisen (Clouth, in Ellenberger/Schäfer/Lang/Clouth, Wertpapier- und Derivategeschäfte , 4. Aufl., Rn. 1185; Lange, BB 2011, 1674). Zudem kommt - wie hier - bei einem auf bestimmte Zeit geschlossenen Swap-Vertrag für den Kunden eine sofortige Lösung vom Vertrag nicht in Betracht. Außerdem indiziert der anfängliche , stichtagsbezogene, negative Marktwert keine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit , sofern keine übermäßige Verschiebung des Chancen-RisikoProfils durch erhöhte Kosten und Ertragsteile erfolgt (vgl. OLG Hamm, BKR 2011, 68, 73; Clouth, aaO Rn. 1200, 1209; Hoffmann-Theinert/Tiwisina, EWiR 2011, 9, 10; Baumann/Bausch, BKR 2011, 74, 75; Bausch/Baumann, BB 2011, 146, 147; Schmieder, WuB I G 1.-16.12). Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab (Bausch/Baumann, BB 2011, 146, 147). Die Empfehlung eines Swap-Vertrages kann daher trotz des anfänglich negativen Marktwerts objektgerecht sein, sofern - was der Kläger hier nicht substantiiert behauptet hat - die Gewinnchancen und damit die "Werthaltigkeit" des Swaps nicht nachhaltig durch übermäßige Kosten- und Gewinnbestandteile beeinträchtigt werden (vgl. Clouth, aaO Rn. 1209).
- 38
- Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärung und Beratung beim Vertrieb von Terminoptionen lässt sich keine Aufklärungspflicht über den anfänglich negativen Marktwert ableiten, sofern - wie auch hier - nur die Einpreisung einer üblichen Gewinnmarge geltend gemacht wird. Denn nach dieser Rechtsprechung ist nicht generell über Provisionen aufzuklären, sondern nur dann, wenn Aufschläge auf Prämien erhoben werden, die geeignet sind, den Gewinn zu einem erheblichen Teil aufzuzehren und die Chance auf einen Gewinn erheblich zu beeinträchtigen (BGH, Urteile vom 6. April 1981 - II ZR 84/80, NJW 1981, 1440, 1441 und vom 11. Juli 1988 - II ZR 355/87, BGHZ 105, 108, 109 ff.; Senat, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 155 f., vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310, vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 204 und vom 30. März 2004 - XI ZR 488/02, WM 2004, 1132, 1133).
- 39
- cc) Schließlich sind auch keine sonstigen Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen, dass dem CCS-Vertrag im Hinblick auf das Chance-Risiko-Profil eine - aufklärungspflichtige - Unausgewogenheit anhaftet (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 29 in Bezug auf den sog. Floor bei einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag).
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 28.09.2012 - 10 O 7990/11 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 19.08.2013 - 4 U 2138/12 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung der Beteiligung an einem überwiegend in offenen Immobilienfonds investierenden Dachfonds in Anspruch.
- 2
- Der Kläger unterhielt bei der Beklagten seit 1989 ein Wertpapierdepot, in dem er unter anderem 501 Anteile des offenen Immobilienfonds H. hielt. Auf Initiative einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin F. , kam es am 18. Juli 2008 zu einem Beratungsgespräch mit dem Kläger, in dessen Verlauf er auf Empfehlung der Zeugin die Order erteilte, die Anteile an dem H. -Fonds zu veräußern und stattdessen 406 Anteile an dem Fonds P. -Anlagen (im Folgenden: P. -Fonds), einem Dachfonds, der ganz überwiegend in offene Immobilienfonds investiert, zu einem Betrag von 21.057,14 € zu erwerben. Die Kauforder wurde von der Beklagten am 22. Juli 2008 ausgeführt. Aufgrund einer weiteren Beratung durch die Zeugin F. erwarb der Kläger am 15. Juni 2009 - ebenfalls durch ein Festpreisgeschäft - weitere 20 Anteile an dem P. -Fonds zu einem Betrag von 1.019,87 €.
- 3
- Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger von der Beklagten auf das bei dem Fonds bestehende Risiko einer Aussetzung der Anteilsrücknahme hingewiesen worden ist. Im September 2010 setzte der P. -Fonds aufgrund der Schließung einiger Zielfonds, in die er investiert hatte, die Anteilsrücknahme aus. Der Kläger erhielt Ausschüttungen des Fonds in Höhe von insgesamt 10.764,72 €, nämlich 417,86 € am 2. Juni 2009, 274,98 € am 1. Juni 2010, 444,30 € am 17. Juni 2011, 8.392,18 € am 24. Oktober 2011, 894,60 € am 7. Dezember 2011 und jeweils 170,40 € am 8. Februar und 15. Mai 2012.
- 4
- Am 19. Juli 2011 reichte der Kläger bei dem Ombudsmann der privaten Banken eine Beschwerde ein, in der er der Beklagten eine Falschberatung im Zusammenhang mit dem P. -Fonds unter anderem wegen fehlenden Hinweises auf das Schließungsrisiko des Fonds vorwarf. Das Schreiben ging bei dem Ombudsmann am 21. Juli 2011 ein.
- 5
- Mit der bei Gericht am 28. Dezember 2011 eingegangenen und der Beklagten am 13. Januar 2012 zugestellten Klage hat der Kläger von der Beklagten unter Berufung auf die von ihm behauptete unterbliebene Aufklärung über das Schließungsrisiko die Rückzahlung des - unter Abzug der bis einschließlich Oktober 2011 erhaltenen Ausschüttungen - eingesetzten Kapitals in Höhe von 14.547,69 € (rechnerisch richtig: 12.547,69 €) und die Erstattung der entgangenen Ausschüttungen des H. -Fonds für die Jahre 2009 bis 2011 in Höhe von insgesamt 2.630,25 € jeweils nebst Verzugszinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 426 P. -Fondsanteilen verlangt. Ferner hat er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt. Im Laufe des Gerichtsverfahrens hat der Kläger im Hinblick auf die drei Ausschüttungen im Dezember 2011 sowie Februar und Mai 2012 in Höhe von insgesamt 1.235,40 € den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben und einer teilweisen Erledigung des Rechtsstreits widersprochen.
- 6
- Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 13.942,54 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 426 P. -Fondsanteilen stattgegeben und festgestellt, dass sich die Beklagte wegen der Übertragung der Fondsanteile im Annahmeverzug befindet und der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 340,80 € erledigt ist. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abge- wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I.
- 7
- Die Klage ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat der Kläger die mit der Klage verfolgten Ansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung in den beiden Beratungsgesprächen am 18. Juli 2008 und am 15. Juni 2009 hinreichend individualisiert.
- 8
- 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Kläger im Falle der Geltendmachung mehrerer selbständiger Ansprüche diese hinreichend individualisieren und durch ihre Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterscheiden und abgrenzen, dass der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch oder welche Ansprüche gegen ihn geltend gemacht werden, damit er beurteilen kann, ob und in welchem Umfang er sich dagegen zur Wehr setzen will. Andernfalls steht der Streitgegenstand nicht fest, so dass die Klage unzulässig und das Urteil nicht der materiellen Rechtskraft fähig ist (vgl. nur BGH, Urteile vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 166 und vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, WM 2000, 2375, 2376 f.).
- 9
- 2. Nach diesen Maßgaben bestehen gegen die Zulässigkeit der Klage keine Bedenken. Der Kläger hat die Rückzahlung der beiden Kaufpreise von 21.057,14 € und 1.019,87 € in voller Höhe begehrt und sich lediglich die Ausschüttungen anrechnen lassen. Dass er diese - auch im Zusammenhang mit der Erledigungserklärung - nicht auf die beiden Einzelforderungen aufgeteilt hat, ist unschädlich. Da die Ausschüttungen pro Fondsanteil gleich hoch sind und deren Höhe für die Beklagte ohne Schwierigkeiten zu ermitteln ist, wenn sie ihr nicht ohnehin bekannt sind, lässt sich die Aufteilung ohne weiteres durch eine einfache Berechnung vornehmen.
II.
- 10
- Die Revision ist nur im Hinblick auf die im Zusammenhang mit dem Beratungsgespräch vom 15. Juni 2009 verfolgten Ansprüche begründet; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage in Höhe von 534,10 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 20 P. - Fondsanteilen sowie auf Feststellung, dass sich die Beklagte wegen der Übertragung von 20 P. -Fondsanteilen im Annahmeverzug befinde und der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 16 € erledigt sei, abgewiesen hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 11
- 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 12
- Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei gemäß § 37a WpHG in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (im Folgenden: § 37a WpHG aF) verjährt. Insoweit sei nicht auf die kenntnisabhängige Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB abzustellen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass der Beklagten im Hinblick auf eine etwaige Pflicht zur Aufklärung über das Schließungsrisiko keine vorsätzliche Verletzung vorgeworfen werden könne; insoweit habe sie den ihr gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Gegenbeweis geführt.
- 13
- Ein Anspruch des Klägers wegen fehlerhafter Anlageberatung sei mit Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts und damit mit Erteilung der Order am 18. Juli 2008 entstanden. Insoweit komme es nicht auf den Zeitpunkt des dinglichen Geschäfts oder der Einbuchung der erworbenen Fondsanteile in das Wertpapierdepot an. Hierfür sei ein sachlicher Grund nicht ersichtlich. Vielmehr setze sich der Anleger schon mit dem Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags dem Gegenanspruch der Bank aus, so dass damit der Schaden im Sinne der Differenzhypothese entstanden sei. Nichts anderes folge aus der Behauptung des Klägers, dass seine Order nach der Praxis der Beklagten noch widerruflich gewesen sei. Dabei handele es sich nur um eine Kulanzregelung der Beklagten, die an der - für den Verjährungsbeginn maßgeblichen - Verbindlichkeit des schuldrechtlichen Vertrags nichts ändere.
- 14
- Die Verjährungsfrist habe somit gemäß § 188 Abs. 2 i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 18. Juli 2011 geendet, so dass die Einreichung der Beschwerde beim Ombudsmann am 19. Juli 2011 die Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht mehr habe herbeiführen können.
- 15
- 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand. Während die Ausführungen des Berufungsgerichts im Hinblick auf das am 18. Juli 2008 getätigte Erwerbsgeschäft nicht zu beanstanden sind, hat die Revision in Bezug auf die weitere Kauforder vom 15. Juni 2009 Erfolg, weil insoweit die Verjährung rechtzeitig durch die Klageerhebung gehemmt worden ist.
- 16
- a) Nach dem unstreitigen Sachverhalt steht fest, dass zwischen den Parteien am 18. Juli 2008 und am 15. Juni 2009 zumindest stillschweigend jeweils ein Beratungsvertrag in Bezug auf den von der Beklagten empfohlenen P. - Fonds zustande gekommen ist. Mangels vom Berufungsgericht dazu getroffener Feststellungen ist für das Revisionsverfahren des Weiteren davon auszugehen , dass die Beklagte ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger ungefragt über die Möglichkeit einer zeitweiligen Aussetzung der Anteilsrücknahme durch die Fondsgesellschaft aufzuklären (vgl. dazu Senatsurteile vom 29. April 2014 - XI ZR 130/13, BGHZ 201, 55 Rn. 17 ff. und XI ZR 477/12, juris Rn. 16 ff.).
- 17
- Diese Vertragspflicht hat die Beklagte allerdings im Falle eines etwaigen Verstoßes nur fahrlässig verletzt, so dass das Berufungsgericht zu Recht von der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 37a WpHG aF ausgegangen ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 13, 15). Das Berufungsgericht hat eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung der Beklagten, für die nicht die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF, sondern die Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB gilt (BGH, Urteile vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 312, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 20, vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 35 und vom 30. Oktober 2014 - III ZR 493/13, WM 2014, 2310 Rn. 39; Beschluss vom 27. November 2014 - III ZR 294/13, WM 2015, 67 Rn. 8), rechtsfehlerfrei verneint. Dabei ist es zu Recht davon ausgegangen, dass die Darlegungs- und Beweislast für vorsätzliches Handeln nicht der geschädigte Anleger trägt, weil sich dieser insoweit auf § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen kann, so dass die Bank beweisen muss, dass sie die Pflichtverletzung nicht vorsätzlich begangen hat (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 16 ff.). Nach den - von der Revision nicht angegriffenen und im Übrigen keinen Rechtsfehler aufweisenden - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte diesen Gegenbeweis erfolgreich geführt.
- 18
- b) Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der am 18. Juli 2008 erfolgten Beratung nach § 37a WpHG aF i.V.m. § 43 WpHG verjährt ist. Danach verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.
- 19
- aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 309; siehe auch Senatsurteil vom 5. August 2014 - XI ZR 172/13, WM 2014, 1763 Rn. 9) beginnt die - tagegenau zu berechnende - Verjährung nach § 37a WpHG aF im Zeitpunkt des Erwerbs der Wertpapiere durch den Anleger. Mit dem "Erwerb der Wertpapiere" ist - entgegen der Auffassung der Revision - nicht erst das dingliche Ausführungsgeschäft , sondern bereits der schuldrechtliche Vertragsschluss gemeint. Dies legt bereits der Wortlaut des § 37a WpHG aF nahe, der im Zusammenhang mit der für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Anspruchsentstehung an die Beratungsleistung und damit an den anschließenden schuldrechtlichen Erwerbsvorgang anknüpft. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist der Anleger von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem - bei spekulativen Wertpapieranlagen erhöhten - Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern bereits geschädigt. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Wertpapiere möglicherweise zunächst, solange ein Kursverlust nicht eingetreten ist, ohne Einbuße wieder veräußert bzw. zurückgegeben werden können. Denn bei einer Beratung schuldet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine auf die Anlageziele des Kunden abgestimmte Empfehlung von Produkten. Der Erwerb einer diesen Zielen nicht entsprechenden empfohlenen Wertpapierkapitalanlage lässt auch bei objektiver Betrachtung bereits den - schuldrechtlichen - Vertragsschluss den konkreten Vermögensinteressen des Anlegers nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen (Senatsurteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 310).
- 20
- Dies entspricht - soweit ersichtlich - der herrschenden Meinung in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur (OLG Celle, Urteil vom 20. November 2013 - 3 U 75/13, juris Rn. 37; OLG Frankfurt am Main, BKR 2014, 515 Rn. 29; BKR 2015, 38 Rn. 24; Urteil vom 15. April 2011 - 19 U 213/10, juris Rn. 19; OLG Köln, WM 2006, 2130, 2131 f.; OLG München, Urteil vom 16. April 2012 - 19 U 2837/11, juris Rn. 15 ff.; OLG Saarbrücken, OLGR 2009, 792; OLG Schleswig, WM 2013, 2258, 2264; LG Düsseldorf, WM 2006, 1386, 1387; LG Münster, Urteil vom 24. Juli 2007 - 14 O 491/05, juris Rn. 26; LG Nürnberg-Fürth, WM 2006, 571, 572; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 199 Rn. 21; Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 37a Rn. 7, 9; Leisch in Kölner Kommentar zum WpHG, 1. Aufl., § 37a Rn. 66, 69; Schäfer in Festschrift Schimansky, 1999, S. 699, 710 f.; Simon, EWiR 2012, 787, 788; aA OLG Frankfurt am Main, ZIP 2011, 1506 f.; OLG München, ZIP 2012, 2096, 2099 [aus anderen Gründen aufgehoben durch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, WM 2013, 836]; LG Wiesbaden, BKR 2013, 128 Rn. 30; zum vergleichbaren Meinungsstand aus der Zeit vor Erlass des Senatsurteils vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04 siehe dort BGHZ 162, 306, 309).
- 21
- Anders als die Revision meint, ergibt sich aus dem - zu § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 25) ergangenen - Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2011 (III ZR 81/10, WM 2011, 874) nichts anderes. Soweit es dort (aaO Rn. 9) heißt, der Anspruch entstehe "schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Anlage", könnte dies zwar - auch wenn dies dort nicht entscheidungserheblich gewesen ist - als missverständlich aufgefasst werden. Aus der Inbezugnahme des Senatsurteils vom 8. März 2005 ergibt sich aber, dass der III. Zivilsenat damit nicht von der Rechtsprechung des Senats abweichen wollte. Dies hat der III. Zivilsenat mit Urteil vom 30. Oktober 2014 (III ZR 493/13, WM 2014, 2310 Rn. 30) klargestellt. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Urteile des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. Februar 2012 (IV ZR 194/09, WM 2012, 806 Rn. 31) und vom 11. Juli 2012 (IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 70). Einer - von der Revision für erforderlich gehaltenen - Anfrage nach § 132 Abs. 3 GVG bedarf es deshalb nicht.
- 22
- bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist das schuldrechtliche Erwerbsgeschäft bereits am 18. Juli 2008 zustande gekommen. Dies hat das Berufungsgericht bindend (§§ 314, 559 Abs. 2 ZPO) festgestellt. Soweit die Revision unter Bezugnahme auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beklagten geltend macht, die Kauforder sei erst am 21. Juli 2008 weitergeleitet und am 22. Juli 2008 ausgeführt worden, ist dies unerheblich. Diesem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, dass die Zeugin F. zum Abschluss des schuldrechtlichen Erwerbsgeschäfts - entgegen § 56 HGB - nicht bevollmächtigt gewesen wäre. Insoweit zeigt die Revision auch nicht auf, dass der Kläger selbst entsprechenden Vortrag gehalten hätte.
- 23
- cc) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler die Behauptung des Klägers für unerheblich gehalten, dass er die Kauforder nach der Praxis der Beklagten hätte rückabwickeln können. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelte es sich bei dieser Möglichkeit lediglich um eine Kulanzregelung im Einzelfall, auf die der Kläger keinen rechtlichen Anspruch hatte. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein Verfahrensfehler wird insoweit von der Revision nicht aufgezeigt. Für den Beginn der Verjährungsfrist nach § 37a WpHG aF ist daher - wie oben dargelegt - allein der Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages maßgeblich.
- 24
- dd) Danach begann vorliegend die Verjährungsfrist gemäß § 187 Abs. 1 BGB am Tag nach dem Beratungsgespräch, also am 19. Juli 2008, und endete gemäß § 188 Abs. 2 BGB am 18. Juli 2011, einem Montag. Da der Kläger seine Beschwerde beim Ombudsmann der privaten Banken erst am 19. Juli 2011 eingereicht hat, konnte er damit eine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht mehr erreichen.
- 25
- c) Die Revision hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, der von dem Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei auch im Hinblick auf das am 15. Juni 2009 getätigte Wertpapiergeschäft verjährt. Dies ist nicht der Fall.
- 26
- Bei dem Beratungsgespräch am 15. Juni 2009 und dem dabei abgeschlossenen Kaufvertrag über 20 Anteile an dem P. -Fonds handelt es sich - im Verhältnis zu der Beratung vom 18. Juli 2008 - um einen selbständigen Geschehensablauf und damit einen neuen Lebenssachverhalt, der zur Annahme verschiedener Streitgegenstände führt (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294 Rn. 15 ff.). Ein auf eine fehlerhafte Beratung gestützter Schadensersatzanspruch unterliegt daher einer eigenständigen Verjährung (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 199 Rn. 21; Grüneberg, WM 2014, 1109, 1112 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 21. März 2000 - IX ZR 183/98, WM 2000, 1348, 1349 f.). Die auch insoweit noch eingreifende dreijährige Verjährungsfrist des § 37a WpHG aF i.V.m. § 43 WpHG begann danach am 16. Juni 2009 und wäre am 15. Juni 2012 abgelaufen. Durch die Klageerhebung am 13. Januar 2012 hat der Kläger die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt.
- 27
- Aufgrund dessen hat das Berufungsgericht den Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 534,10 € zu Unrecht als verjährt angesehen. Dieser Betrag ergibt sich aus dem Kaufpreis von 1.019,87 € abzüglich der nach Juni 2009 erhaltenen anteiligen Ausschüttungen für 20 Fondsanteile in Höhe von insgesamt 485,77 €, d.h. 20/426 von 10.346,86 €.
III.
- 28
- Das Berufungsurteil ist demnach - unter Zurückweisung der weitergehenden Revision - wegen des vom Berufungsgericht zu Unrecht als verjährt angesehenen und aberkannten Zahlungsanspruchs in Höhe von 534,10 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 20 Anteilen des P. -Fonds aufzuheben ; entsprechendes gilt in Bezug auf die vom Kläger begehrte Feststellung , dass sich die Beklagte wegen der Übertragung von 20 Anteilen des P. - Fonds im Annahmeverzug befinde und dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 16 €, d.h. 20/426 von 340,80 €, erledigt sei (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung über den Grund und im Hinblick auf eventuelle weitere Ausschüttungen über die Höhe des Anspruchs sowie gegebenenfalls zum Beginn des vom Kläger geltend gemachten Zinsanspruchs an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 15.03.2013 - 330 O 570/11 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 14.05.2014 - 13 U 32/13 -
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 13.8.2013 (21 O 124/12) – unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin - teilweise abgeändert:
1. Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt, über den im angefochtenen Urteil bereits zugesprochenen Betrag von 440.499,91 € nebst Zinsen hinaus weitere 1.115.256,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.2.2013 zu zahlen,
sowie
2. an die Beklagte weitere 193.419,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatza) aus 18.479,46 € vom 30. bis 31. Mai 2013,b) aus 24.111,36 € vom 31. Mai bis 17. Juni 2013,c) aus 38.146,35 € vom 18. bis 27. Juni 2013,d) aus 105.441,51 € vom 28. Juni bis 29. August 2013,e) aus 105.178,43 € vom 30. August bis 1. September 2013,f) aus 111.058,67 € vom 2. bis 17. September 2013,g) aus 124.787,31 € vom 18. bis 29. September 2013 undh) aus 193.419,48 € seit dem 30. September 2013zu zahlen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin.
4. Dieses und – soweit die Berufung der Klägerin zurückgewiesen wurde - das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird zugelassen, soweit der Beklagten auf die Widerklage mit dem Urteilstenor zu 1) ein Betrag von weiteren 1.115.256,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2013 zugesprochen wurde.
1
Gründe
2I.
3Die Klägerin nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der X (im Folgenden ebenfalls: Beklagte) im Zusammenhang mit dem Abschluss von insgesamt fünfzehn Swap-Verträgen, von denen nach teilweiser Auflösung sechs, in der Zeit zwischen dem 18.11.2005 und 26.01.2011 geschlossene Verträge streitgegenständlich sind, auf Schadensersatz bzw. Feststellung in Anspruch. Die Beklagte begehrt demgegenüber im Wege der Widerklage den Ausgleich fälliger Zahlungen aus den streitgegenständlichen, von der Klägerin zum Zwecke der „Zinssicherung“ und „Zinsoptimierung“ teilweise bereits bestehender Kreditverbindlichkeiten geschlossenen Swap-Verträgen. Wegen der zeitlichen Abfolge der Verträge wird auf die als Anlage B 11 zur Akte gereichte Übersicht verwiesen (AH I, Bl. 101).
4Die Klägerin, die sich in erster Instanz auch auf eine Nichtigkeit der Verträge wegen Verstoßes gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot berufen hatte, legt der Beklagten – in Bezug auf sämtliche Swap-Verträge - Beratungsfehler zu Last. So habe die Beklagte weder ihre Anlageziele beachtet noch eine ausreichende Kundenexploration vorgenommen; die von der Beklagten empfohlenen Swap-Verträge seien für die von ihr, der Klägerin, verfolgten Zwecke nicht geeignet gewesen. Es fehle auch an einer anlagegerechten Beratung, da die Beklagte Funktionsweise und Risiken der Geschäfte nicht hinreichend erläutert, über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps nicht aufgeklärt und die in den Verträgen liegenden Verstöße gegen haushaltsrechtliche Vorschriften nicht geprüft bzw. die Einhaltung dieser Vorschriften nicht überwacht habe. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte sie, die Klägerin, die Verträge nicht abgeschlossen. Auf die Verjährung der Schadensersatzansprüche nach § 37 a WpHG a.F. könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie vorsätzlich falsch beraten habe.
5Das Landgericht hat die – auf Rückzahlung der auf die streitgegenständlichen Swaps bereits geleisteten Beträge sowie auf die Feststellung, dass der Beklagten aus den noch bestehenden Verträgen keine Rechte zustünden, gerichtete - Klage mit Urteil vom 13.08.2013, auf das wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der dort gestellten Anträge sowie der tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Würdigung Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), abgewiesen und der Widerklage teilweise stattgegeben. Dabei hat es den Feststellungsantrag der Klägerin, soweit sich dieser auf den – am 15.02.2013 beendeten - sog. „Flip-Zinsswap“ vom 26.01.2011 bezog – bereits als unzulässig angesehen, weil insoweit mit Erhebung der Leistungswiderklage durch die Beklagte das Feststellungsinteresse entfallen sei. Zur Begründung der Klageabweisung im Übrigen hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die streitgegenständlichen Swap-Verträge weder wegen Verstoßes gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot (§§ 75, 90 GO NRW, §134 BGB) noch aufgrund der von der Klägerin erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB) nichtig seien. Bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsansprüche schieden daher aus. Allerdings stünden der Klägerin vor dem Hintergrund der unstreitig mit der Empfehlung der streitgegenständlichen Swaps zustande gekommenen Beratungsverträge grundsätzlich Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung aus §§ 280 Abs. 1, 311, 241 Abs. 2 BGB zu. Zwar lasse sich im Ergebnis nicht feststellen, dass die Klägerin bei Abschluss der jeweiligen Verträge nicht anlegergerecht beraten worden sei. Dass der Wissensstand des – u.a. – auf Seiten der Klägerin handelnden Kämmerers, der immerhin einen kommunalen Haushalt mit verschiedenen Darlehen in insgesamt zweistelliger Millionenhöhe zu führen gehabt habe, nicht ausreichend gewesen sei, um die in den jeweiligen Präsentationen von der Beklagten umfassend und verständlich dargelegten Funktionsweisen und Risiken der vorgeschlagenen Swap-Kontrakte zu erfassen, könne nicht angenommen werden. Die Swaps hielten sich auch im Rahmen des verfolgten Anlagezwecks, weil sie keine reinen Spekulationsgeschäfte darstellten und im Grundsatz geeignet gewesen seien, die angestrebte „Zinsoptimierung“ in Bezug auf die Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin zu erreichen; dass jedem einzelnen Kredit ein hinsichtlich aller Konditionen entsprechendes Swap-Geschäft zugeordnet werden könne, sei nicht erforderlich. Insoweit genüge eine – hier jedenfalls vorhandene - „gelockerte Konnexität“. Angesichts all dessen lasse sich auch nicht feststellen, dass die Geschäfte nicht der Risikobereitschaft der Klägerin entsprachen. Im Hinblick auf die vollständige und verständliche Darstellung der Funktionsweise und Risiken der Swaps in den jeweiligen Präsentationsunterlagen lasse sich auch eine nicht anlagegerechte Beratung nicht feststellen.
6Eine Pflichtverletzung liege indessen darin, dass die Beklagte die Klägerin – unstreitig – nicht über den anfänglichen negativen Marktwert der streitgegenständlichen Swap-Verträge aufgeklärt habe. Die Beklagte habe insoweit weder die Kausalitäts- noch – mangels hinreichender Darlegung eines unvermeidbaren Rechtsirrtums - die aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB folgende Verschuldensvermutung widerlegt. Insoweit seien Schadensersatzansprüche – ausgenommen der erst am 26.01.2011 geschlossene „Flip-Zinsswap“ – jedoch nach dem bis zum 04.08.2009 geltenden § 37 a WpHG a.F. verjährt. Eine Pflicht zur Aufklärung über den bewusst strukturierten negativen Marktwert eines Swaps sei höchstrichterlich erstmals im BGH-Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 – bejaht und bis dahin überwiegend abgelehnt worden. Angesichts dessen könne der – insoweit darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten nicht der Vorwurf eines zumindest bedingt vorsätzlichen Verhaltens gemacht werden. Soweit die Klägerin mit ihren danach verjährten Schadensersatzansprüchen die Aufrechnung gegen die jeweiligen Zahlungsansprüche der Beklagten erklärt habe, bleibe dies ohne Erfolg. Die Voraussetzungen des § 215 BGB lägen nicht vor, weil die Fixing-Forderungen der Beklagten aus den betreffenden Swap-Verträgen nicht schon bei Vertragsschluss – als betagte Forderungen –, sondern erst nach Eintritt der Verjährung entstanden seien. Die Widerklage habe Erfolg, soweit die Beklagte Zahlungsansprüche aus denjenigen Swap-Verträgen – „Doppel-Swaps“ vom 18.01.2005, „CHF-Digital-Swap“ vom 26.02.2007, aus dem „Swaption“ vom 28.03.2006 hervorgegangener „Zahler-Swap“ - geltend mache, hinsichtlich derer Schadensersatzansprüche der Klägerin verjährt seien. Hinsichtlich des Flip-Zinsswaps vom 26.01.2011 sei sie dagegen unbegründet, da die Klägerin dem Zahlungsanspruch unverjährte Schadensersatzansprüche entgegen halten könne.
7Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung.
8Die Klägerin verfolgt - nach Rücknahme der zunächst auch hinsichtlich des abgewiesenen Zahlungsantrags eingelegten Berufung (GA 1387) - nur noch ihr Feststellungsbegehren und begehrt die vollständige Abweisung der Widerklage. Dabei macht sie im Hinblick auf das zwischenzeitlich ergangene Urteil des BGH vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 - ausdrücklich keine Bereicherungsansprüche mehr geltend (GA 1393), sondern stützt ihr Begehren allein noch auf eine fehlerhafte Anlageberatung der Beklagten (GA 1393 ff.). Insoweit rügt sie im Wesentlichen, dass das Landgericht - abgesehen von der unterlassenen Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Verträge – weitere Pflichtverletzungen der Beklagten verneint hat. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die Beklagte ihren, der Klägerin, Wissensstand nicht hinreichend beachtet; sie hätte sich Gewissheit verschaffen müssen, dass die Risiken der Geschäfte in jeder Hinsicht verstanden worden waren. Das Landgericht habe auch verkannt, dass ihr, der Klägerin, nicht zu ihrem Anlageziel – Absicherung vor wirtschaftlichen Risiken aus Kreditaufnahmen (GA 860) – passende Anlagen nicht hätten angeboten werden dürfen. Das Landgericht sei ferner zu Unrecht von einer Konnexität zwischen Grundgeschäft und Zinsderivaten ausgegangen; deshalb greife es auch zu kurz, wegen hinreichender Konnexität ihre Risikobereitschaft zum Abschluss der Swap-Verträge zu bejahen. So seien etwa die den Doppel-Swaps vom 18.11.2005 zugrunde liegenden Darlehen Annuitätendarlehen mit Zinsfestschreibung. Es seien also – entgegen den Vorgaben des BGH (a.a.o.) – keine variabel verzinslichen Darlehen vorhanden gewesen, auf die sich die Swaps nach Laufzeit und Volumen hätten beziehen und deren variable Verzinsung mittels der Swap-Verträge in eine Festverzinsung hätten umgewandelt werden können. Tatsächlich habe es sich bei den Swap-Kontrakten somit um isolierte Spekulationsgeschäfte gehandelt, die ihren in § 75 GO NRW gesetzlich normierten – konservativen - Anlagezielen widersprochen hätten.
9Die Klägerin beantragt, unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten in teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils
10- 11
1. festzustellen, dass keine weiteren Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bestehen aus
dem Swap-Kontrakt vom 18.11.2005 (Doppel-Swap) mit der Referenznummer 686672D, dem Swap-Kontrakt vom 18.11.2005 (Doppel-Swap) mit der Referenznummer 686689D, der Swaption vom 28.3.2006 mit der Referenznummer 919756D und dem daraus resultierenden Swap-Kontrakt (Zahler-Swap) vom 30.12.2011 mit der Referenznummer 3750842D, dem Swap-Kontrakt vom 26.2.2007 (CHF-Digital-Swap) mit der Referenznummer 1641580D und dem Swap-Kontrakt vom 10.2.2009 (Kündbarer Zahler-Swap) mit den Referenznummern 2331290D bzw. 2331292D,
132. die Widerklage insgesamt abzuweisen,
14Die Beklagte beantragt,
151. unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin in teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 13.08.2013 die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, über den vom Landgericht bereits zugesprochenen Betrag von 440.499,91 € nebst Zinsen hinaus weitere 1.115.256,17 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.02.2013 zu zahlen,
16sowie – unter Erweiterung der Widerklage –
172. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere 193.419,48 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatza) aus 18.479,46 € vom 30. bis 31. Mai 2013,b) aus 24.111,36 € vom 31. Mai bis 17. Juni 2013,c) aus 38.146,35 € vom 18. bis 27. Juni 2013,d) aus 105.441,51 € vom 28. Juni bis 29. August 2013,e) aus 105.178,43 € vom 30. August bis 1. September 2013,f) aus 111.058,67 € vom 2. bis 17. September 2013,g) aus 124.787,31 € vom 18. bis 29. September 2013 undh) aus 193.419,48 € seit dem 30. September 2013zu zahlen,
18Sie verfolgt mit der Berufung ihre erstinstanzliche Widerklage - soweit diese abgewiesen wurde - weiter und macht – nach Abzug eines gegen Forderungen der Klägerin aus einem nicht streitgegenständlichen Stufenswap aufgerechneten Betrages von 14.500,00 € - im Wege der Widerklageerweiterung einen Betrag von 193.419,48 EUR nebst Zinsen geltend, der aus zwischenzeitlich fällig gewordenen Ansprüchen aus den Doppel-Swaps vom 18.11.2005, dem CHF-Digital-Swap vom 26.02.2007 sowie dem aus der Swaption vom 28.03.2006 hervorgegangenen Zahler-Swap resultiere.
19Die Beklagte ist der Ansicht, dass eine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht habe erfolgen müssen, weil dieser allein das Gewinninteresse der Beklagten widerspiegele und darüber hinaus eine solche Pflicht bei Swap-Verträgen mit – wie hier – Grundgeschäftsbezug nicht bestehe. Zudem seien die Preisbildungsmechanismen der Klägerin bekannt gewesen. Außerdem sei die Klägerin nicht dazu bereit gewesen, es im Rahmen des "Wandel-Swap" zu dem anstehenden "Kapitaltausch" kommen zu lassen und habe deshalb den streitgegenständlichen "Flip-Zinsswap" vom 26.01.2011 abgeschlossen. Insofern sei die fehlende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin gewesen. Die Beklagte beruft sich schließlich auf die Verjährung der klägerischen Ansprüche.
20Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
21II.
22Beide Rechtsmittel sind zulässig, in der Sache hat aber nur die Berufung der Beklagten, der auch die mit der Widerklageerweiterung geltend gemachten Ansprüche zuzusprechen sind, Erfolg.
23A. Berufung der Klägerin
241. Der von der Klägerin in 2. Instanz allein noch aufrechterhaltene negative Feststellungsantrag ist ungeachtet der von der Beklagten erhobenen Leistungswiderklage hinsichtlich aller im Antrag genannten Swap-Verträge – mit Ausnahme der Swaption vom 28.03.2006 – gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
25a) Für eine negative Feststellungsklage fehlt zwar, wenn sie mit einer Leistungswiderklage mit – wie hier hinsichtlich der Doppel-Swaps vom 18.11.2005, des CHF-Digital-Swaps vom 26.02.2007 und des nach Optionsausübung durch die Beklagte aus der Swaption hervorgegangenen Zahler-Swaps vom 28.12.2011 – identischem Streitgegenstand zusammen trifft und über die Leistungswiderklage bereits verhandelt wurde, das Feststellungsinteresse (vgl. BGH NJW 94, 3107, 3108). Das gilt aber dann nicht, wenn der Leistungsantrag nicht den ganzen zu erwartenden Schaden abdeckt und die Streitgegenstände beider Klagen deshalb nicht völlig identisch sind (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 256 Rn. 8). So liegt es hier, denn die vorgenannten Swap-Verträge waren im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht beendet und sind demgemäß von der Beklagten im Rahmen der Leistungswiderklage nicht insgesamt und endgültig abgerechnet worden, so dass daraus auch in der Zukunft noch Ansprüche der Beklagten entstehen können.
26b) Soweit sich der Feststellungsantrag der Klägerin auf die sog. „Swaption“ vom 28.03.2006 bezieht, fehlt es allerdings, was die darin vereinbarte Option als solche betrifft, aus einem anderen Grund an dem erforderlichen Feststellungsinteresse:
27Die der Beklagten in dieser Vereinbarung (GA 51 ff.) eingeräumte Option, durch einseitige Erklärung den in seinen Bedingungen bereits festgelegten Einzelabschluss – den späteren Zahlerswap mit der Referenznummer 3750842D – endgültig und unbedingt zustande zu bringen, ist von der Beklagten bis zum Verfalltag ausgeübt worden; eine mehrmalige Ausübung des Optionsrechts war nicht vorgesehen (GA 52). Die Option selbst hat sich damit erledigt, sie „lebt“ insofern in dem Zahler-Swap fort, ohne dass ersichtlich ist, inwieweit sich aus der Swaption zukünftig noch Ansprüche der Beklagten ergeben könnten. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass auch bei beendeten Rechtsverhältnissen ein Feststellungsinteresse denkbar sei, greift dieses Argument nicht durch. Da an die Stelle der Swaption ein anderer Swap getreten ist, der auch Gegenstand des Rechtsstreits ist, ist nicht erkennbar und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, welches Klärungsbedürfnis insoweit noch bestehen könnte.
282. Soweit die Feststellungsklage zulässig ist, bleibt sie in der Sache – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ohne Erfolg.
29a) Bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche gegenüber den von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsansprüchen wegen eines möglichen – zur Nichtigkeit gem. § 134 BGB führenden - Verstoßes der Swap-Verträge gegen haushaltsrechtliche Vorgaben braucht der Senat nicht zu prüfen, nachdem die Klägerin angesichts der Entscheidung des BGH vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 – solche Ansprüche ausdrücklich nicht mehr geltend macht und dementsprechend ihre zunächst auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Zahlungsklage auch nicht mehr weiter verfolgt.
30b) Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten aber auch kein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung aus § 280 Abs. 1 BGB zu, den sie ihren Verpflichtungen aus den im Rahmen der Feststellungsklage streitgegenständlichen Swap-Kontrakten entgegen halten könnte.
31aa) Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass den Vertragsabschlüssen jeweils Beratungsgespräche vorangegangen sind, wobei streitig lediglich deren Einzelheiten sind. Insoweit haben die Parteien in Zusammenhang mit jedem der streitgegenständlichen Derivate unstreitig – konkludente -Anlageberatungsverträge geschlossen.
32bb) Im Hinblick auf diejenigen Swap-Verträge, die Gegenstand der negativen Feststellungsklage sind, kann im Ergebnis dahinstehen, ob eine Haftung der Beklagten wegen unzureichender Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert anzunehmen ist, da insoweit jedenfalls die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durchgreift.
33(1) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass etwaige Ansprüche nach der bis zum 04.08.2009 geltenden Vorschrift des § 37a WpHG a. F. - kenntnisunabhängig binnen drei Jahren ab Anspruchsentstehung - verjährt sind. Diesbezüglich ist zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die ausführliche Darstellung in den Entscheidungsgründen zu verweisen, der gegenüber die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung keine neuen Gesichtspunkte dargelegt hat. § 37 a WpHG a.F. findet auch auf die von der Feststellungsklage umfassten Swap-Geschäfte Anwendung, weil die Beratung hinsichtlich des kündbaren Zahlerswaps vom 10.02.2009 eine Wertpapierdienstleistung gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. c), Abs. 2 b und 3 S. 1 Nr. 9 WpHG i.d. zwischen dem 01.11.2007 und 25.03.2009 geltenden Fassung und hinsichtlich der Doppel-Swaps vom 18.11.2005, der Swaption vom 28.03.2006 sowie des CHF Digital-Swaps vom 26.02.2007 eine Wertpapiernebendienstleistung gem. § 2 Abs. 3 a Nr. 3, Abs. 2 b, Abs. 2 Nr. 3 WpHG in den zwischen dem 30.10.2004 und 19.01.2007 bzw. zwischen dem 20.01.2007 und 31.10.2007 geltenden Fassungen darstellt.
34Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für den Beginn der dreijährigen – taggenau zu berechnenden - Verjährungsfrist des § 37 a WphG a.F. jeweils auf den Zeitpunkt der einzelnen Vertragsabschlüsse - und nicht des jeweiligen Fixings - abzustellen. Dieser liegt bei allen im Feststellungsantrag genannten Swap-Geschäften vor dem 04.08.2009. Das Landgericht hat insoweit zu Recht und im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH angenommen, dass einem Anleger, der aufgrund einer Aufklärungs- und/oder Beratungspflichtverletzung eine – sonst nicht gezeichnete - Kapitalanlage erworben hat, bereits mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages ungeachtet der objektiven Werthaltigkeit der Anlage ein Vermögensschaden entsteht, wenn die Anlage für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGHZ 162, 306; BGH, Urt. v. 24.03.2015 – XI ZR 278/14). So verhält es sich hier nach dem Vorbringen der Klägerin; Ansprüche wegen fahrlässiger Pflichtverletzung sind daher verjährt. Dies gilt auch in Bezug auf den Zahler-Swap mit der Referenznummer 3750842DInsoweit kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Optionsausübung am 28.11.2011, sondern auf den Abschluss der Optionsvereinbarung (Swaption) vom 28.03.2006 an. Bei dieser Vereinbarung, die bereits sämtliche Merkmale des später durch die Optionsausübung zustande gekommenen Zahler-Swaps enthielt, handelt es sich um einen aufschiebend bedingten Vertrag, der durch einseitige Gestaltungserklärung der Beklagten - die Optionsausübung - unbedingt wurde (vgl. BGHZ 47, 387, 391). Maßgebend für den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung i.S. von § 37 a WpHG kann jedenfalls dann, wenn allein dem Vertragspartner des Kunden ein Optionsrecht eingeräumt ist und der Kunde selbst keine rechtliche Möglichkeit hat, das Zustandekommen des – unterstellt – für ihn nachteiligen Vertrages zu verhindern, nur der Abschluss der Optionsvereinbarung sein.
35(2) Zwar fällt eine vorsätzliche Aufklärungs- und/oder Beratungspflichtverletzung nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37 a WpHG (BGHZ 162, 306, 312; 170, 226). Rechtsfehlerfrei hat die Kammer jedoch ein – auch bedingt - vorsätzliches Verhalten der Beklagten in Bezug auf die unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Geschäfte verneint; auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden kann insoweit nicht angenommen werden.
36Dabei geht geht der Senat mit dem Landgericht davon aus, dass die Beklagte zwar gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für ein nicht vorsätzliches Handeln trägt (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07), die aus dieser Vorschrift folgende Vermutung jedoch widerlegt ist. Während die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 118, 201, 208; BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13 Tz. 14), entfällt die Haftung wegen Vorsatzes bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum (BGH, Urt. v. 15.07.2014 a.a.O.). Auf einen solchen – einfachen – Rechtsirrtum kann sich die Beklagte schon aufgrund des unstreitigen Sachverhalts mit Erfolg berufen:
37(a) Anders als die Klägerin meint, ist aus der Entwicklung eines synthetischen Finanzprodukts mit von der Beklagten bewusst einstrukturiertem negativen Marktwert nicht im Umkehrschluss auf eine – bedingt – vorsätzlich unterlassene Aufklärung hierüber zu schließen. Die Klägerin verkennt, dass es für die Annahme eines Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht entscheidend auf den Stand der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der an sich geschuldeten Aufklärung ankommt. So hat der BGH im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Kick-back–Vereinbarungen, die ebenso wie die hier in Rede stehende Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in ein Finanzprodukt einen möglichen Interessenkonflikt der Bank kennzeichnet, für das Vorliegen eines – anders als hier strengen Anforderungen unterliegenden - unvermeidbaren Rechtsirrtums darauf abgestellt, ob bei der dort gebotenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage die ergangene höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung genügend Anhaltspunkte dafür bot, dass das Verschweigen von Rückvergütungen und des damit einhergehenden Interessenkonflikts der Bank von der Rechtsprechung missbilligt werden würde. Mit Rücksicht auf eine solche Rechtsprechung hat er - zuletzt - entschieden, dass sich eine Bank jedenfalls für die Zeit ab 1984 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen könne (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2014 - XI ZR 418/13 Tz. 18 ff.; ferner: WM 10, 1694 ff.; BGHZ 193, 159). In der Entscheidung vom 03.06.2014 (XI ZR 147/12), in der erstmals eine Aufklärungspflicht beratender Banken auch über ihr von Dritten zugeflossene, im Anlagebetrag versteckte Innenprovisionen bejaht wurde, hat der BGH der Bank für Beratungsfälle vor dem 01.08.2014 die Berufung auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum ermöglicht, weil Banken angesichts der bisherigen Rechtsprechung bis dahin nicht mit einer – von der Höhe unabhängigen – Aufklärungspflicht über ihnen zufließende Innenprovisionen unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts hätten rechnen müssen (BGH a.a.O. Tz. 22, 26 ff.). Auf die – in der Sache nicht zu bezweifelnde – Kenntnis der Bank von der ihr zufließenden Rückvergütung/Provision hat der BGH für die Frage eines – unvermeidbaren – Rechtsirrtums in keinem Fall abgestellt.
38(b) Die im Rahmen der Feststellungsklage streitgegenständlichen Swap-Verträge, bei deren Abschluss von der Beklagten – auf der Grundlage des Klagevortrags - spätestens auf die jeweils bewusste Einstrukturierung eines negativen Marktwertes hätte hingewiesen werden müssen, sind von der Klägerin in der Zeit zwischen dem 18.11.2005 (Doppel-Swap) und dem 10.02.2009 (kündbarer Zahler-Swap) gezeichnet worden. Höchstrichterlich ist dagegen erstmals mit Urteil des BGH vom 22.3.2011 - XI ZR 33/10 - eine Aufklärungspflicht der Bank über den von ihr bewusst in einen Zinsswap einstrukturierten negativen Marktwert als Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts angenommen worden. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung findet sich – soweit ersichtlich – vor dem 10.02.2009 keine Entscheidung, die eine entsprechende Aufklärungspflicht der beratenden Bank bejaht hat. Die Urteile des OLG Stuttgart (WM 10, 756, 762 f.; WM 10, 2169, 2173 ff.), in denen eine Aufklärungspflicht der Bank angenommen wird, datieren vom 26.02.2010 bzw. 27.10.2010, während in den zeitlich früheren – wenn auch erst nach dem 10.02.2009 ergangenen - Entscheidungen des OLG Düsseldorf (9 U 187/08 vom 29.06.2009), des OLG Bamberg (4 U 92/08 vom 11.05.2009), des OLG Frankfurt (23 U 76/08 vom 27.09.2009) und des OLG Celle (3 U 45/09 vom 30.09.2009) eine Aufklärungspflicht abgelehnt wurde. Es gab danach im fraglichen Zeitraum zwar keine obergerichtliche Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert verneint hat. Das schließt aber entgegen der Ansicht der Klägerin (S. 26 des Schriftsatzes vom 05.08.2015 – GA 1412) eine Widerlegung der Vorsatzvermutung nicht aus; umgekehrt hatte auch noch kein Oberlandesgericht eine entsprechende Aufklärungspflicht bejaht. Bis zum 10.02.2009 - Abschluss des kündbaren Zahler-Swaps - konnte die Beklagte angesichts dessen davon ausgehen, über den von ihr in die fraglichen Swap-Verträge einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen; die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt.
39Dem steht nicht entgegen, dass auch die vom BGH im Urteil vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) angenommene Aufklärungspflicht über den bewusst einstrukturierten negativen Marktwert eines Swaps ihren Grund in einer Interessenkollision der als Beraterin dem Kundeninteresse verpflichteten Bank findet und – wie vorstehend unter (a) dargelegt – in der Rechtsprechung des BGH eine Pflicht zur Aufklärung über heimliche Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen schon seit den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts bejaht wurde. Abgesehen davon, dass die Fälle, in denen der BGH unter Hinweis auf diese seit langem bestehende Rechtsprechung einen Rechtsirrtum der Bank verneint hat (vgl. Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09; Urt. v. 15.07.2014 – XI ZR 418/13), einen unvermeidbaren – und nicht, wie hier, einen einfachen – Rechtsirrtum betrafen, liegen der Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen aufgrund von Rückvergütungen (und jetzt auch: Innenprovisionen) Dreipersonenverhältnisse zugrunde, in denen die Bank dem Anleger die von ihr empfohlene Kapitalanlage erst vermittelt hat. Demgegenüber geht es im Streitfall allein um die Empfehlung eigener Anlageprodukte im (Zweipersonen)Verhältnis zwischen Bank und Kunde, bei der die Bank anerkanntermaßen weder über ihre Gewinnerzielungsabsicht und den daraus resultierenden – auf der Hand liegenden – Interessenkonflikt noch ihre Kalkulation bzw. Gewinnmarge aufklären musste (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, Tz. 38).
40Im Ergebnis mag es daher – was hier nicht zu entscheiden ist - fahrlässig gewesen sein, dass die Beklagte die Klägerin nicht über den negativen Marktwert aufgeklärt hat. Die Vorsatzvermutung hält der Senat dagegen – auch in Bezug auf bedingten Vorsatz - aus den dargelegten Gründen für widerlegt. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe nicht vorgetragen, wer, wann aufgrund welcher Überlegungen zu dem Ergebnis gelangt sei, der anfängliche negative Marktwert eines selbst strukturierten Swaps sei nicht aufklärungspflichtig und der zuständige Vorstand der Beklagten habe die Personen in der Rechtsabteilung nicht sorgfältig ausgesucht, überwacht und dazu angehalten, die bestehende Rechtslage auszuwerten und zu dokumentieren, führt das zu keinem anderen Ergebnis. Die von der Beklagten vermissten Darlegungen und Maßnahmen wären von der Beklagten zu verlangen, wenn es um den Nachweis eines unvermeidbaren Rechtsirrtums ginge. Im Rahmen der Widerlegung der Vorsatzvermutung, an die keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind, streitet neben dem Fehlen einer die Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung auch der Umstand, dass der Klägerin eigene und deshalb ersichtlich mit einer grundsätzlich nicht aufklärungspflichtigen Gewinnerzielungsabsicht verbundene Produkte der Beklagten empfohlen wurden, für die Beklagte. Daran vermag auch die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Landgerichts Frankfurt aus dem Jahr 2008 (Urt. v. 10.3.2008 - 4 O 388/06 -, WM 2008, 1061) nichts zu ändern, bei der es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, die jedenfalls nicht geeignet war, einen dolus eventualis der Beklagten zu begründen.
41(3) Die Widerlegung der Vorsatzvermutung – und damit die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Aufklärung über den negativen Marktwert – gilt auch in Bezug auf den aus der „Swaption“ vom 28.03.2006 hervorgegangenen, durch Optionsausübung der Beklagten am 28.12.2011 unbedingt zustande gekommenen Zahler-Swap Nr. 3750842D. Bei Ausübung der Option am 28.12.2011 war das Urteil des BGH vom 22.03.2011 zwar seit längerer Zeit veröffentlicht und damit – wie unterstellt werden kann – der Beklagten bekannt. Bei der Prüfung einer (bedingt) vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung bzw. ihrer Widerlegung kann jedoch nur auf denjenigen Zeitpunkt abgestellt werden, in dem die vertraglich geschuldete Aufklärung zu leisten war. Das war hier – spätestens – der 28.03.2006, als die Parteien im Rahmen der Swaption – aufschiebend bedingt durch die Optionsausübung der Beklagten – den Zahler-Swap vereinbart haben. Damit waren die insoweit bestehenden Beratungs- und Aufklärungspflichten erfüllt. Zu einer nachträglichen Beratung und/oder Aufklärung wäre die Beklagte allein aufgrund eines neuen, selbständigen Beratungsvertrages verpflichtet gewesen, für dessen – auch konkludenten - Abschluss weder etwas vorgetragen noch ersichtlich ist.
42Der Beklagten ist es auch nicht nach § 162 Abs. 2 BGB verwehrt, sich auf einen Rechtsirrtum und daran anknüpfend die Einrede der Verjährung zu berufen. Wenn – wie hier in Bezug auf den aufschiebend vereinbarten Zahler-Swap – die Bindungswirkung eines Rechtsgeschäfts im Belieben einer Partei steht (sog. Wollensbedingung), ist § 162 BGB nicht anwendbar (BGH NJW 96, 3340).
43Der Senat hat auch erwogen, ob der Beklagten ungeachtet dessen unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB die Berufung auf die Einrede der Verjährung versagt werden kann. Dies ist jedoch zu verneinen. Dafür ist zum Einen maßgeblich, dass die Beklagte ihr Optionsrecht und damit im Ergebnis die Rechte aus dem Zahler-Swap, denen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Aufklärung und Beratung entgegen setzen will, nicht durch ein vorsätzliches Verhalten gegenüber der Klägerin erlangt hat; eine vorsätzliche Pflichtverletzung im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses der Swaption am 28.03.2006 liegt nach den obigen Ausführungen gerade nicht vor. Zum Anderen ist zu berücksichtigen, dass eine Anwendung des § 242 BGB zu Lasten der Beklagten die Verjährung der auf Fahrlässigkeit beruhenden Schadensersatzansprüche nach § 37 a WpHG a.F. unterlaufen würde. Die Verjährung dieser Ansprüche ist der Beklagten jedoch unter keinem Gesichtspunkt zuzurechnen, sondern von der Klägerin selbst zu verantworten. Für eine „Korrektur“ der eingetretenen Verjährung über § 242 BGB fehlt angesichts dessen ein tragfähiger Grund.
44cc) Soweit die Klägerin im Übrigen eine nicht anleger- bzw. objektgerechte Beratung durch die Beklagte rügt, fehlt es – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – an einer haftungsbegründenden (§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB) Pflichtverletzung der Beklagten.
45(1) Dass die Beklagte nicht anlegergerecht beraten, d.h. den Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel der Klägerin nicht berücksichtigt hat (vgl. zu den Kriterien der anlegergerechten Beratung nur BGHZ 123, 126; 191, 119 Rz. 22; BGH, Urt. v. 29.04.2014 – XI ZR 477/12 -, Rz. 12), lässt sich nicht feststellen. Insbesondere der Vorwurf, die Beklagte habe mit der Empfehlung der Swap-Geschäfte ihre – der Klägerin – Risikobereitschaft und ihr Anlageziel im Hinblick darauf missachtet, dass sie aufgrund der kommunalrechtlichen Verpflichtung (§§ 75 ff. GO NRW) zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung ersichtlich ein konservatives, risikoaverses Kundenprofil habe und die angebotenen Derivate damit nicht in Einklang zu bringen seien, erweist sich als unbegründet.
46(a) Anlageziel der Klägerin war es, die Zinsbelastung aus den zur Aufgabenfinanzierung aufgenommenen Krediten zu senken. Dass die streitgegenständlichen Swap-Verträge hierzu jedenfalls im Grundsatz geeignet waren, ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin nach eigenem Vorbringen (S. 4 des Schriftsatzes vom 05.08.2015 – GA 1389) aus 14 von insgesamt 16 geschlossenen Derivaten bei einer Gesamtsaldierung tatsächlich Vorteile in Höhe von 39.354,41 € erwirtschaftet hat. Dieser Betrag mag, wie der Senat nicht verkennt, in Relation zur gesamten Zinsbelastung aus aufgenommenen Krediten keine haushaltswirksame Größenordnung darstellen. Das beruht jedoch nicht auf einer strukturellen, den jeweiligen Swap-Geschäften immanenten Ungeeignetheit für den von der Klägerin angestrebten Zweck, sondern auf der Entwicklung der in den jeweiligen Verträgen für die wechselseitigen Zahlungspflichten zugrunde gelegten Parameter. Die gegenteilige Argumentation der Klägerin verkennt, dass sie nicht auf der einen Seite ein aktives Zinsmanagement - mit dem Risiko des erwartungswidrigen Verlaufs variabler Parameter und damit verbundener Verluste - verfolgen und auf der anderen Seite verlangen kann, dass mit den ihr hierzu empfohlenen Produkten keinerlei Risiken verbunden sind. Jedem Laien ist klar, dass ein risikoloses (= verlustfreies) finanzielles Engagement nur mit einer Festzinsanlage möglich ist. Gerade diese in der Vergangenheit bei den eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten gewählte, in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen damals als ungünstig empfundene Gestaltung wollte die Klägerin jedoch mit Hilfe der Beklagten verbessern.
47(b) Eine Pflichtverletzung liegt in diesem Kontext – wie vom Landgericht zutreffend angenommen – auch nicht darin, dass die Beklagte die Klägerin nicht hinsichtlich einer etwaigen kommunalrechtlichen Unzulässigkeit der Swap-Verträge - namentlich einen möglichen Verstoß gegen das auch im Krediterlass des Innenministeriums NRW vom 09.10.2006 aufgeführte Spekulationsverbot, aus dem die Klägerin ihre fehlende Risikobereitschaft herleiten will - beraten hat.
48Die rechtliche Einordnung als solche, ob die in Rede stehenden Swap-Verträge im Einzelfall mit dem – der Klägerin unzweifelhaft bekannten - Spekulationsverbot im Einklang standen und damit von der Klägerin abgeschlossen werden durften, oblag nicht der Beklagten. Ob andernfalls die Grenzen einer (unerlaubten) Rechtsberatung überschritten worden wären – weil die Beklagte die rechtliche Wertung hätte treffen müssen, ob das Produkt unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls mit den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu vereinbaren ist und eine konnexe Grundgeschäftsbezogenheit vorliegt (vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082) -, kann dahinstehen. Selbst wenn man die entsprechende Wertung und eine darauf aufbauende Beratung lediglich als Fragestellung "tatsächlicher Natur mit einem finanzwirtschaftlichen Schwerpunkt" ansähe (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169), fehlt es an einer Pflichtverletzung der Beklagten, denn zum Einen ist die Durchsetzung des kommunalrechtlichen Spekulationsverbotes eine Angelegenheit der staatlichen Rechtsaufsicht und gehört auf kommunaler Ebene zum originären Aufgabenbereich der Kontrollgremien der Kommunalverwaltung. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass das Spekulationsverbot abwägender Natur ist und bei dieser Abwägung Beurteilungsspielräume bestehen, die durch die Beklagte als Bank kaum hätten ausgeübt werden können. Die Annahme eines Beratungsverschuldens unter diesem Aspekt hätte zur Folge, dass die Gemeinde das mit der Anlageentscheidung verbundene Risiko im Nachhinein auf das beratende Kreditinstitut abwälzen könnte (vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08, WM 2009, 1082; OLG Frankfurt, Urt. v. 4.8.2010 – 23 U 230/08; ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.9.2007 - 6 U 122/06, WM 2008, 66 - Hinweis auf das Kreditaufnahmeverbot nach §§ 220 Abs. 2 S. 1, 222 SGB V; OLG Dresden, Beschl. v. 10.2.2004 - 8 U 2225/03, WM 2004, 1278 - Hinweis auf stiftungsrechtliche Verpflichtungen).
49Soweit in der Rechtsprechung teilweise eine Hinweispflicht auf kommunalrechtliche Beschränkungen bejaht wird (vgl. OLG Naumburg, Urt. v. 24.3.2005 - 2 U 111/04, WM 2005, 1313; OLG Stuttgart, Urt. v. 27.10.2010 – 9 U 148/08, WM 2010, 2169) überzeugen die angeführten Gründe nicht bzw. sind jedenfalls nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragbar: Das OLG Naumburg (Urt. v. 24.3.2005 - 2 U 111/04, WM 2005, 1313) hat zwar eine Hinweispflicht auf kommunalrechtliche Beschränkungen (Spekulationsverbot etc.) bejaht. Im entsprechenden Nichtannahmebeschluss hat der BGH (Beschl. v. 21.3.2006 - XI ZR 116/05) jedoch ausgeführt, dass der "vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommene Beratungsfehler der Beklagten ... im Kern nicht in einem unterbliebenen Hinweis auf kommunalrechtliche Bindungen der Stadtwerke, sondern darin (besteht), dass die Beklagte nicht ausreichend über den spekulativen Charakter des konkreten Swapgeschäfts aufgeklärt hat". Das lässt aus Sicht des Senats die Schlussfolgerung zu, dass der BGH jedenfalls in diesem Fall eine Beratungs-/Hinweispflicht der beratenden Bank über/auf die kommunalrechtliche Zulässigkeit des Anlagegeschäfts nicht bejahen wollte, sondern die Nichtannahme auf andere Beratungsfehler gestützt hat. Im übrigen wird nicht zuletzt aus der aktuellen Entscheidung des BGH vom 28.04.2015 (XI ZR 378/13 – Tz. 67) deutlich, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot der §§ 75 ff. GO lediglich das Innenverhältnis der Gemeinde zur Rechtsaufsicht betrifft und insofern von der Beklagten nicht zu beachten ist.
50Schließlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Klägerin schon bei Abschluss des Rahmenvertrages vom 12.01./03.03.2005 (Anlagenband I, K 1) den "Anhang für Verträge mit kommunalen Körperschaften" unterschrieben hat (AB I, K 2), in welchem es sinngemäß heißt, dass sie Abschlüsse ausschließlich zur Absicherung von Risiken aus Kreditaufnahmen tätigen wird, dass sie dem Absicherungscharakter gemäß das Volumen und die Laufzeit des Einzelabschlusses dem Grundgeschäft anpassen wird und dass sie zusichert, nicht gegen die für sie maßgebenden Rechtsvorschriften, "insbesondere das Spekulationsverbot" zu verstoßen. Schon aus dieser Erklärung musste für die Klägerin deutlich werden, dass die Beklagte in diesem Zusammenhang weder eine Prüfungspflicht noch eine Haftung übernehmen wollte.
51Soweit die Klägerin meint, bei den Swap-Verträgen handele es sich faktisch um isolierte, von ihr nicht gewollte Spekulationsgeschäfte, weil mit ihnen teilweise – wie etwa hinsichtlich der Doppel-Swaps vom 18.11.2005 – keine variabel, sondern festverzinsliche Darlehen oder – wie bei der Swaption und dem daraus hervorgegangenen Zahler-Swap vom 28.11.2011 – kein konkretes Darlehen zugeordnet gewesen seien (GA 39, 40), bleibt dies aus den vorstehend dargelegten Gründen ohne Erfolg. Davon abgesehen mussten beide vorgenannten Umstände – Zuordnung festverzinslicher Darlehen, angebliches Fehlen eines (konnexen) Grundgeschäfts überhaupt – der Klägerin bei der jeweiligen Anlageentscheidung denknotwendig - auch aus der Sicht der Beklagten - bewusst sein. Schließlich hat die Kammer auch zutreffend ausgeführt, dass es für die Frage der Konnexität als ausreichend anzusehen ist, wenn den Swaps bei objektiver Betrachtung „genügend“ Kredite zugrunde lagen. Dass das Gesamtvolumen der Derivate zu irgendeinem Zeitpunkt die Gesamthöhe aller zugeordneten Kredite überstiegen hätte, hat die Klägerin auch mit ihrer Berufung nicht konkret vorgetragen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum die Beratung insoweit nicht anlegergerecht erfolgt sein sollte.
52(c) Der Beklagten ist eine fehlerhafte Beratung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Kundenexploration vorzuwerfen. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang angenommen, dass der Zeuge N als Kämmerer der Klägerin aufgrund seiner Ausbildung und seiner Erfahrung einen ausreichenden Wissensstand hatte, um die Präsentation der Beklagten und die darin im Einzelnen dargelegte Funktionsweise sowie die Erläuterung der Risiken der Verträge verstehen zu können. Diese Bewertung hält der Senat aus den vom Landgericht angeführten Gründen für richtig: Unabhängig von einer vorherigen Exploration der Klägerin hat die Beklagte – wie unten noch auszuführen ist - inhaltlich zutreffend und verständlich über die jeweiligen Swap-Verträge informiert. Dass der Zeuge N über einen ausreichenden Kenntnisstand verfügte, um die konkreten Präsentationsunterlagen der Beklagten zu verstehen, nachzuvollziehen und zur Grundlage seiner Entscheidung zu machen und es folglich nicht darauf ankam, ob die Klägerin bereits in der Vergangenheit entsprechende Produkte erworben oder an Workshops teilgenommen hatte, hat die Klägerin mit der Berufung nicht – substantiiert - angegriffen.
53(d) Unter den hier gegebenen Umständen war es – im Sinne einer anlegergerechten Beratung – für die Beklagte auch nicht geboten, bei jedem der Swap-Verträge durch ausdrückliche Nachfrage zu klären, ob die Klägerin die Risikodarstellung auch tatsächlich verstanden hatte und die Geschäfte ihrer Risikobereitschaft entsprachen. Denn anders als in der Entscheidung des BGH vom 22.3.2011 – XI ZR 33/10 - handelt es sich im Streitfall – wie im Folgenden unter (2) dargelegt - nicht um derart hochkomplex strukturierte Finanzprodukte wie den vom BGH beurteilten CMS Spread Ladder Swap-Vertrag.
54(2) Der Ansicht der Klägerin, weder im Rahmen der Erstabschlüsse noch bei Abschluss der Restrukturierungsgeschäfte objektgerecht beraten worden zu sein, da bei einem strukturierten Swap alle einzelnen Strukturelemente und ihre konkrete Auswirkung hätten erläutert werden müssen, vermag der Senat nicht zu folgen.Die wirtschaftliche Bedeutung der Verträge ist – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – in den Präsentationen (Anlagenband – AB – I. S. 159 ff.) hinreichend verständlich dargestellt worden. Eine weitergehende gesonderte Darstellung der einzelnen Strukturelemente des jeweiligen Swaps ist aus Sicht des Senats nicht erforderlich. Soweit der BGH in seiner Entscheidung vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) einen weitergehenden Pflichtenumfang postuliert hat, war dies erkennbar den Eigenheiten des dort streitgegenständlichen Swaps geschuldet, der sich durch eine komplizierte Berechnung des variablen Zinses (Multiplikationsfaktor, Strike, Hebelwirkung, Memory-Effekt) auszeichnete. Schon die ersten von der Klägerin geschlossenen, nicht streitgegenständlichen Verträge (Kündbarer-Stufen-Swap vom 3.2.2005, Kündbarer-Korridor-Swap vom 27.6.2005, EUR/CHF Währungsswap vom 12.12.2005 und Differenz-Swap vom 28.6.2006), die nach ihrem Vortrag der entscheidende Auslöser für das spätere Investment waren, weisen keine derartigen Besonderheiten auf, die eine weitergehende Erläuterung durch die Beklagte erforderlich gemacht hätten. Das gilt auch für die streitgegenständlichen Swap-Geschäfte. Wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat, sind die einzelnen Präsentationen bzw. Produktblätter der Swaps verständlich und hinreichend klar aufgebaut, so dass auch ein Kunde ohne entsprechende Erfahrungen verstehen kann, welches Geschäft und welches damit verbundene Risiko er eingeht (s. a. LGU 33). Es geht vornehmlich um Wetten auf die Entwicklung bestimmter Marktdaten, welche nachvollziehbar, verständlich und in den konkreten Auswirkungen beispielhaft (durch Einsetzen fiktiver Werte in die überschaubaren Berechnungsformeln) berechnet werden können. Entsprechendes hat die Beklagte durch Darstellung möglicher Verläufe der Vertragsbeziehungen in den Präsentationsunterlagen auch getan. Die Schwierigkeit bzw. Gefährlichkeit der betreffenden Produkte liegt nicht - wie in der vorgenannten Entscheidung des BGH - in einer hoch risikoreichen, schwer nachvollziehbaren Konstruktion mit Hebelwirkung und Memoryeffekt, sondern vielmehr darin, dass die Klägerin - ebensowenig wie die Beklagte - in der Lage war, die künftige Entwicklung der Marktparameter, die Gegenstand der Geschäfte und Grundlage der beiderseitigen Zahlungspflichten sind, verlässlich vorherzusagen. Dies ist jedoch ein Risiko, das aus den Präsentationen sowie den Produktblättern deutlich wird, die der Klägerin unstreitig ausgehändigt wurden (GA 209, 303ff., 624). 33333Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:
55(a) Bei dem Doppel-Swap Nr. 686689D vom 18.11.2005 (GA 21 ff.), dem das Darlehen mit der Nr. 30 zugeordnet war, hatte die Klägerin zu Beginn einen Festzins (Festbetrag 1) in Höhe von 4,52% aus einem Bezugsbetrag von 760.816,95 € zu zahlen und erhielt einen Festzins (Festbetrag 2) aus diesem Bezugsbetrag von 5,59%. Ab September 2007 zahlte sie weiterhin diesen Festzins, erhielt aber – während der Laufzeit bis 31.08.2014 - von der Beklagten variable Beträge nach dem 3-Monats-Euribor. Beim Doppel-Swap Nr. 686672D (GA 28 ff.), dem ausweislich der Präsentationsunterlagen (AB – Anlagenband - I S. 171, 172) die Darlehen Nr. 58, 27, und 41 zugeordnet waren, war die Klägerin ebenfalls Zahlerin eines Festzinses 1 in Höhe von 4,18%, während die Beklagte bis Dezember 2006 einen Festzins 2 in Höhe von 6,281% und danach vierteljährlich variable Beträge auf der Basis des 6-Monats-Euribors zu zahlen hatte. Diese Mechanik ist auch in der Präsentation vom 17.11.2005 (AB I S. 102, 159 ff.) jeweils dargestellt und nach Darstellung der Beklagten aufgrund der Folienpräsentation (Anlage B 12 – AB I S. 102) mit den Vertretern der Klägerin besprochen worden. Die Abhängigkeit der variablen Beträge vom Euribor ist daraus nicht nur erkennbar, sondern es ist sogar ein ausdrücklicher Risikohinweis auf den möglichen Zinsnachteil enthalten (AB I S. 171, 172). Außerdem sind noch die Werte der Swap-Sätze aus der Vergangenheit sowie das aktuelle Marktumfeld in der Präsentation wiedergegeben (AB I S. 172).
56Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass die Präsentationsunterlagen die wesentlichen Leistungsbestimmungen enthielten; sie rügt lediglich, ihr sei nicht erläutert worden, wie sich der der Leistungsbestimmung zugrunde liegende Zinssatz bilde und unter welchen Voraussetzungen die mit den Swaps übernommenen Zahlungspflichten steigen oder fallen konnten und mit den Swaps überhaupt ein Vorteil erzielbar war (GA 42, 43). Daraus lässt sich aber keine Pflichtverletzung der Beklagten herleiten. Die Chancen und Risiken ergaben sich mit hinreichender Klarheit aus den Präsentationsunterlagen. Unter welchen Voraussetzungen die Zahlungspflichten steigen oder fallen konnten, wenn eine Seite einen variablen Zinssatz und die andere einen festen zahlt, liegt auf der Hand und musste nicht erläutert werden. Aus Sicht des Senats bedurfte es ungefragt auch weder der Darlegung von Risikomodellen zur Bewertung der Swaps noch der Aufklärung, wie im Einzelnen sich der Zinssatz bildete.
57(b) Auch bei dem – aus der Swaption hervorgegangenen – Zahler-Swap Nr. 3750842D vom 28.12.2011 (GA 52 – 54) war die Klägerin Zahlerin eines Festzinses (4,80%), während die Beklagte einen variablen Zins auf der Basis des 3-Monats-Euribors zu zahlen hatte. Die Mechanik dieses Swaps ist der Klägerin in der Präsentation vom 28.3.2006 (AB S. 179 ff.) ebenfalls dargestellt worden. Die Abhängigkeit vom Euribor ist wiederum nicht nur erkennbar, sondern es ist sogar ein ausdrücklicher Risikohinweis auf ungünstige Auswirkungen bei einem Anstieg der Geldmarktzinssätze enthalten (AB S. 193). Außerdem sind auch bei diesem Swap die Werte der Swap-Sätze aus der Vergangenheit sowie das aktuelle Marktumfeld in der Präsentation aufgeführt.
58Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Produktpräsentation zwar eine Skizze möglicher Entwicklungen, aber keine Simulation verschiedener Szenarien und keine Aufklärung darüber enthalten habe, mit welcher Wahrscheinlichkeit welches Szenario würde eintreten können, bleibt das ohne Erfolg. Es lag – erst recht für den hier auf Seiten der Klägerin handelnden Kämmerer – auf der Hand, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts bestimmter Szenarien – ob „worst“- oder „best case“-Szenarien – von der von niemandem vorherzusehenden Entwicklung der variablen Parameter abhing. Einen objektiven, für die Anlageentscheidung erheblichen Erkenntniswert vermochten die von der Klägerin vermissten Wahrscheinlichkeitsszenarien nicht zu vermitteln; wenn der Klägerin daran gelegen war, hätte sie die Beklagte nach entsprechenden Berechnungen oder Analysen fragen können. Ungefragt mussten sie der Klägerin nicht offenbart oder angeboten werden.
59(c) Der dem festverzinslichen Darlehen Nr. 92 zugeordnete CHF-Digital-Swap vom 26.2.2007 (Nr. 1641580D – GA 86 ff.) sah einen einmaligen Tausch fester Beträge im 1. Berechnungszeitraum vor, danach den Tausch fester gegen variabler Beträge, wobei die Beklagte einen Festzinssatz von 4,88% und die Klägerin – in Abhängigkeit von einer auf S. 4 des Vertrages (GA 88) vereinbarten digitalen Bedingung, nämlich einem bestimmten Wechselkursverhältnis zwischen EURO und CHF – Beträge zu zahlen hatte, die entweder nach einem Satz von 3,78% oder von 7,88% zu berechnen waren. Diese, sich bereits aus dem Vertrag ergebende Funktionsweise ist der Klägerin in der Präsentation vom 23.02.2007 (AB I S. 219 ff.) im Rahmen der Darstellung verschiedener Swap-Modelle erläutert worden. Die Abhängigkeit vom CHF ist nicht nur dargestellt, sondern es ist sogar ein ausdrücklicher Risikohinweis auf ungünstige Auswirkungen bei sinkendem EUR-CHF Kurs enthalten (AB I S. 235). Zudem sind wiederum die Werte der Swap-Sätze aus der Vergangenheit sowie das aktuelle Marktumfeld in der Präsentation genannt.
60Die auch in Bezug auf dieses Swap-Geschäft von der Klägerin vermisste Erläuterung der genauen Zinssatzbildung, der Auswirkung der Berechnungsformel zur Leistungserbringung „unter Einfluss verschiedener Ereignisse“, der Voraussetzungen, unter denen die Zahlungsverpflichtungen unter Verwendung der Währungskurse steigen oder fallen konnten sowie der durch die Wechselkurshöhen geschaffenen Einflüsse (GA 101, 102) waren ungefragt von der Beklagten nicht geschuldet.
61(d) Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin (GA 123) sind ihr schließlich auch zu dem kündbaren Zahler-Swap vom 10.02.2009 (2331290D und 2331292D – GA 108 ff.) vergleichbare Präsentationsunterlagen überlassen worden, die die wesentlichen Leistungsbestimmungen des Derivats enthielten. Insgesamt ist die Klägerin damit in verständlicher Weise über alle wesentlichen Gesichtspunkte aufgeklärt worden. Dabei lag die Bedeutung des einseitigen Kündigungsrechts der Beklagten bei dem vorgenannten kündbaren Zahler-Swap – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - ebenso auf der Hand wie das Wechselkursrisiko und brauchte – ungefragt - nicht gesondert erläutert zu werden. Die Forderung der Klägerin, ihr im Einzelnen - ungefragt - die finanzmathematische Berechnungsmethode und die spekulative Optionsstruktur sowie die Rolle des Stillhalters zu erläutern und zu erklären, unter welchen Voraussetzungen Zahlungspflichten steigen oder fallen können, und darüber hinaus darzustellen, wie genau sich die zugrunde gelegten Zinssätze errechnen, erscheint dem Senat überzogen: Die Aufklärung muss sich auf die wesentlichen, für die Anlageentscheidung bedeutsamen Punkte beziehen. Dies war angesichts der Präsentationsunterlagen der Fall. Dagegen braucht nicht – zumindest nicht ungefragt - jedes kleine Detail oder jede komplizierte finanzmathematische Berechnung erläutert zu werden. Dies würde eher umgekehrt zu einer Überinformation führen, die vom Anleger nicht mehr sachgerecht verarbeitet werden könnte.Eine konkrete Darstellung, welche besonderen Risikofaktoren die streitgegenständ-lichen Swaps über die in den Präsentationen dargestellten Risiken hinaus gekennzeichnet haben sollen, enthält der klägerische Vortrag im Übrigen nicht.
62(3) Sofern die Klägerin darüber hinaus geltend macht, auch bei den Vorgängergeschäften, die bereits abgeschlossen bzw. aufgelöst sind, nicht objektgerecht beraten worden zu sein, vermag dies ebenfalls keine Beratungspflichtverletzung zu begründen. Vielmehr kann es auf eine etwaige fehlerhafte Beratung der Klägerin bei den Vorgängergeschäften nicht ankommen, da die Beratung bei den streitgegenständlichen, noch laufenden Swaps ordnungsgemäß war und die Klägerin bei Abschluss der streitgegenständlichen Folgegeschäfte – d.h. im Fall des kündbaren Zahler-Swaps vom 10.02.2009 und der Swaption vom 28.03.2006, denn der Doppel-Swap vom 18.11.2005 und der CHF-Digital-Swap vom 26.02.2007 hatten keine Vorgängergeschäfte - wusste, dass die zu leistende Ausgleichszahlung in das Folgegeschäft eingepreist wurde.
63B. Berufung der Beklagten
64Die zulässige Berufung der Beklagten hat dagegen auch in der Sache Erfolg.1. Die Klägerin kann den von der Beklagten aus den Swap-Kontrakten geltend gemachten – für sich genommen nicht mehr streitigen - Zahlungsansprüchen keinen Schadensersatzanspruch wegen Beratungspflichtverletzung entgegen halten.
65a) Wegen des Doppel-Swaps, der Swaption bzw. dem daraus resultierenden Zahler-Swap, des CHF-Digital-Swaps und des kündbaren Zahler-Swaps wird insoweit auf die obigen Ausführungen zur Berufung der Klägerin verwiesen. Danach hat die Beklagte ihre Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung nicht verletzt. Im Hinblick auf die unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert der Swap-Verträge sind etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin jedenfalls gem. § 37 a WpHG a.F. verjährt und können den mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsansprüchen auch nicht analog § 215 BGB entgegen gehalten werden (vgl. BGH, Urt. v. 28.04.2015 – XI ZR 378/13 – Rz. 49, 50).
66b) Auch im Hinblick auf den – lediglich im Rahmen der Widerklage streitgegenständlichen - Flip-Zinsswap vom 26.01.2011 (3196278D; 31962780D – GA 129 ff.) ist aus den vorstehend dargelegten Gründen kein Verstoß gegen die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung festzustellen:
67aa) Der Flip-Zinsswap diente der Restrukturierung des Wandel-Swaps mit Zinsobergrenze vom 15.01.2008 (vgl. Übersicht Anlage B 11, AB I) und verpflichtete die Beklagte bis zum 15.02.2013 zur quartalsmäßigen Zahlung von Festbeträgen in Höhe von 0,150 % auf 4 Mio. EURO. Darüber hinaus war am Laufzeitende ein Kapitaltausch von 4 Mio. EURO durch die Beklagte gegen 6.280.000 CHF durch die Klägerin vorgesehen, falls der CHF/EURO-Kurs am Verfalltag (13.02.2013) an oder unterhalb von 1,5700 CHF/EUR – der sog. Tauschmarke – notiert. Entfallen sollte der Kapitaltausch, wenn der CHF/EURO-Kurs im Zeitraum 15.02.2011 bis 13.02.2013 einmalig den Kurs von 1,57 CHF/EURO erreicht oder überschreitet.
68Abgesehen davon, dass sich diese Funktionsweise und das in der Entwicklung des CHF/EURO-Kurses begründete Zahlungs- bzw. Verlustrisiko im Hinblick auf den Kapitaltausch ohne weiteres bereits aus dem Vertragstext (GA 129 ff.) ergab, erhielt die Klägerin auch zu diesem Swap unstreitig entsprechende Präsentationsunterlagen (GA 140, AB II S. 315), ist also in verständlicher und ausreichender Weise über alle wesentlichen Gesichtspunkte aufgeklärt worden. Ob mit dem Abschluss des Flip-Zinsswaps – wie die Klägerin meint – ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko verbunden war, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, konnte es sich nur aus der Entwicklung des Wechselkurses und dem daran geknüpften Kapitaltausch ergeben, was aber auch für die Klägerin auf der Hand lag und ihr deshalb nicht ungefragt erläutert werden musste. Eine Verletzung der Pflicht zur anlagegerechten Beratung kann der Beklagten aus den o.g. Gründen daher nicht vorgeworfen werden. Wie ausgeführt, war – anders als die Klägerin meint – eine ungefragte, darüber hinausgehende Erläuterung, insbesondere der finanzmathematischen Mechanik oder einer sich daraus aus Sicht der Klägerin ergebenden spekulativen Optionsstruktur, nicht geschuldet.
69Eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung ist ebenfalls zu verneinen; auf die sinngemäß geltenden Ausführungen oben unter A. I 2 b) cc) wird verwiesen.
70bb) Die Beklagte muss sich im Ergebnis auch keinen – auf Rückgängigmachung des Flip-Zinsswaps gerichteten – Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen unterlassener Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Swaps entgegen halten lassen. Ein solcher Schadensersatzanspruch wäre zwar nicht verjährt, denn unabhängig davon, dass die Regelung des § 37a WpHG auf – wie hier - nach dem 04.08.2009 geschlossene Geschäfte keine Anwendung mehr finden würde, ist die allgemeine Verjährung nach den §§ 195, 199 BGB jedenfalls durch die Klagerhebung im April 2012 rechtzeitig gehemmt worden. Unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13 – bedurfte es jedoch keiner Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Flip-Zinsswaps, weil diesem – aus Sicht des Senats konnexe – Grundgeschäfte zugrunde lagen.
71(1) Allerdings wies der Flip-Zinsswap einen anfänglichen negativen Marktwert auf (GA 142), der eine – im Abschlusszeitpunkt – auf dem Markt zu Lasten des Kunden verschobene Risikostruktur kennzeichnet.
72Soweit die Beklagte dies in Abrede stellen will (vgl. GA 218, 983), dringt sie damit nicht durch: Unstreitig hat die Beklagte ihre Position aus den betreffenden Verträgen unmittelbar nach Vertragsschluss im Rahmen eines Hedgings am Markt weitergegeben. Ein solcher Verkauf einer Risikoposition – noch dazu unter Einrechnung der unstreitig von der Beklagten eingepreisten Gewinnmarge – ist zur Überzeugung des Senats aber nur dann überhaupt möglich, wenn das verkaufte Produkt weitere Merkmale aufweist, die es aus Sicht des Käufers am Interbankenmarkt für einen Ankauf attraktiv erscheinen lassen. Dies kann nur aufgrund einer zu Lasten des Kunden erfolgten Strukturierung des Produktes erfolgen, die zur Folge hat, dass der Markt im Moment des Verkaufs dessen Chancen schlechter bewertet als die Chancen der Bank, die ihre Vertragsposition zum Verkauf stellt. Genau diese Umstände machen nach der Entscheidung vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) den anfänglichen negativen Marktwert des Produkts aus.
73Wenn die Beklagte darüber hinaus geltend macht, bei Swapgeschäften der vorliegenden Art sei der negative Marktwert nicht Ausdruck eines besonderen Interessenkonfliktes, sondern reflektiere nur ihre Gewinnerzielungsabsicht (GA 983, 984), die sich – unter Außerachtlassung von Kostenkomponenten – aus der Differenz zwischen ihren "Einstandskonditionen", d.h. dem Wert der Hedgegeschäfte und den Konditionen des Kundengeschäftes ergebe und über die sie nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht aufklären müsse, stellt dies ihre – im Grundsatz bestehende -Aufklärungspflicht nicht in Frage. Denn die Beklagte räumt selbst ein, dass der hier vorliegende anfängliche negative Marktwert mehr ist als nur ihre Gewinnmarge, indem sie nämlich ihre Berechnung "unter Außerachtlassung von Kostenkomponenten" anstellt. Was genau diese Kostenkomponenten sind, gibt sie nicht an, so dass davon auszugehen ist, dass in diesen Positionen (auch) diejenigen Abschläge enthalten sind, um die das Produkt zu Lasten des Kunden gegen die Marktmeinung abgewertet werden musste, damit ein Hedging ermöglicht wird. Darüber hinaus ist die Beklagte auch dem Vortrag der Klägerin, wonach das Produkt absichtlich zu Lasten des Kunden strukturiert worden sei, nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat sich lediglich auf die Argumentation zurückgezogen, über ihre Gewinninteressen nicht aufklären zu müssen.
74Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang weiter darauf abstellt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwertes in der Aussage erschöpfe, dass der Kunde bei einer sofortigen Loslösung vom Geschäft einen Verlust erleide (GA 984), der den Kosten und dem Gewinn der Bank entspricht und nicht Ausdruck von ungleich verteilten Gewinnchancen bzw. Verlustrisiken sei, ist dies unerheblich. Der anfängliche negative Marktwert ist zwar keine Kennziffer für eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit (BGH, Urt. v. 28.4.2015 – XI ZR 378/13 -, Rz. 40). Wie der BGH aber bereits in seiner Entscheidung vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10, Rz. 38) dargelegt hat, erschöpft sich der anfängliche negative Marktwert aber auch nicht in dem generellen Gewinninteresse der Bank oder dessen Höhe, welches sich im Falle einer sofortigen Auflösung des Geschäftes (für den Kunden negativ) realisiert - was im Übrigen bei nahezu jedem Bankprodukt der Fall ist. Entscheidend ist vielmehr, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund der bewussten Produktgestaltung zu Lasten des Kunden die Chancen zwischen Bank und Kunde ungleich verteilt sind. Eine Prognose über den weiteren Verlauf des Geschäftes ist damit allenfalls insoweit verbunden, als der Kunde in das Geschäft gleichsam mit einem Negativsaldo startet.
75(2) Auch die Argumentation der Beklagten, die Grundsätze zur Aufklärungspflicht über einen anfänglichen negativen Marktwert seien jedenfalls auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil die mit der Klägerin geschlossenen Verträge – hier: der Flip-Zinsswap - nicht so komplex ausgestaltet gewesen seien, wie der der BGH-Entscheidung XI ZR 33/10 zugrunde liegende CMS-Spread-Ladder-Swap (GA 989), führt zu keiner abweichenden Bewertung.
76Die Pflicht der Beklagten zur Aufklärung des Anlegers über einen anfänglichen negativen Marktwert besteht, wie der BGH in seiner aktuellen Entscheidung vom 28.4.2015 (XI ZR 378/13, juris Rn. 39) ausdrücklich klargestellt hat, unabhängig von der Komplexität des konkreten Produktes. Diese Pflicht resultiert aus dem schwerwiegenden Interessenkonflikt der beratenden Bank, die auf der einen Seite eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben hat und auf der anderen Seite als Partnerin der Zinswette eine Rolle einnimmt, welche den Interessen des Kunden gerade entgegengesetzt ist. Wird dann die Anlage für den Kunden in einer Art und Weise strukturiert, dass der Markt seine Risiken negativer bewertet als die der Bank, was wiederum die Voraussetzung dafür ist, dass die Bank ihre Position in dieser Wette durch Hedge-Geschäfte an andere Marktteilnehmer weitergeben kann, dann besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt.
77Im Übrigen schließt die grundsätzliche Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert auch die Verpflichtung zur Information über seine Höhe mit ein. Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts kann der Kunde das Eigeninteresse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 28.04.2015, XI ZR 378/13, juris Rn. 41).
78cc) Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen und des vom BGH in seinem Urteil vom 22.03.2011 beschriebenen, im anfänglichen negativen Marktwert zum Ausdruck kommenden schwerwiegenden Interessenkonflikts hat der erkennende Senat mit Urteil vom 13.08.2014 im Verfahren 13 U 128/13 eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über den anfänglichen negativen Marktwert ungeachtet eines im Einzelfall gegebenen Grundgeschäftsbezuges des Swap-Vertrages bejaht (über die zugelassene Revision hat der BGH noch nicht entschieden). Er hat dabei u.a. darauf abgestellt, dass sich der BGH-Entscheidung vom 22.03.2011 keine hinreichend deutliche Aussage dazu entnehmen lasse, dass die Aufklärungspflicht hinsichtlich des anfänglichen negativen Marktwertes auf reine Spekulationsgeschäfte beschränkt werden sollte, zumal im Fall des BGH (a.a.O.) jedenfalls insoweit ein Grundgeschäftsbezug gegeben war, als die dortige Klägerin – nach ihrem Vortrag – die Verträge als Sicherungsgeschäft im Hinblick auf einen variabel verzinslichen Kredit abgeschlossen hatte (Urt. v. 22.03.2011 – juris, Rn. 26). In der Sache hat der Senat im Verfahren 13 U 128/13 das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den besonderen Interessenkonflikt der Bank unabhängig von einem Grundgeschäftsbezug bejaht, weil nicht ersichtlich sei, warum sich dieser Interessenkonflikt, in dem sich die Bank aufgrund der von ihr veranlassten internen Maßnahmen (Strukturierung des Anlageproduktes) befinde, in solchen Fällen nicht zeige, in denen das Anlageprodukt nicht reinen Spekulationszwecken des Kunden, sondern dessen Zinsoptimierungswünschen hinsichtlich eines Grundgeschäfts diene. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass auch – und womöglich sogar erst recht – ein Kunde, der sich gegen eine potentiell steigende Zinsbelastung absichern oder allgemein seine Zinsbelastung aus laufenden Krediten mittels eines Swap-Geschäfts reduzieren bzw. „optimieren“ will, grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse daran hat zu erfahren, dass das ihm empfohlene Produkt zu seinen Lasten strukturiert ist und sich die ihn beratende Bank bei ihrer Empfehlung deshalb in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet.
79Mit dem o.g. Urteil vom 28.04.2015 (XI ZR 378/13, Rz. 42) hat der BGH nunmehr allerdings ausdrücklich entschieden, dass die beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert dann nicht bestehe, wenn die beratende Bank zu Swap-Geschäften rate, die der Absicherung gegenläufiger Zins- und Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften dienten. Existiere ein konnexes Grundgeschäft mit gegenläufigem Risiko, diene ein Zinssatz-Swap-Vertrag nicht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezwecke allein den „Tausch“ einer variabel verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleichzeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zinsniveaus. Der erkennende Senat vermag dieser Begründung zwar nichts zu entnehmen, was – jedenfalls aus seiner Sicht – die in seinem Urteil vom 13.08.2014 (a.a.O.) angestellten Erwägungen zur Aufklärungspflicht der Bank ungeachtet eines Grundgeschäftsbezuges in Frage stellen könnte. Gleichwohl schließt er sich im Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung der Auffassung des BGH an und verneint eine Aufklärungspflicht über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwertes (und dessen Höhe) bei Swap-Geschäften, denen ein konnexes Grundgeschäft zugeordnet ist.
80dd) Daraus folgt im Streitfall: Der Flip-Zinsswap vom 26.01.2011 diente der Restrukturierung des Wandel-Swaps mit Zinsobergrenze vom 15.01.2008, den er fortsetzte und der nach dem Vorbringen der Beklagten (GA 283, 288) zwecks Gestaltung bzw. Reduzierung der Zinsbelastung aus bestehenden Kassenkrediten der Klägerin in Höhe des Bezugsbetrages – bei beiden Swaps: 4 Mio. EURO - abgeschlossen worden war. Die Klägerin hat zwar ursprünglich das Bestehen konnexer Grundgeschäfte in Bezug auf den Flip-Zinsswap bestritten (GA 138). Sie hat aber im weiteren Verlauf des Rechtsstreits den substantiierten Vortrag der Beklagten zu den dem Wandel-Swap zugrunde liegenden Kassenkrediten und der Fortsetzung dieses Swap-Geschäfts durch den Flip-Zinsswap nicht bestritten, sondern nur geltend gemacht (S. 47 ihres Schriftsatzes vom 09.08.2012 – GA 397), dass der – nicht streitgegenständliche - Wandel-Swap nicht geeignet gewesen sei, die erstrebte Zinsoptimierung zu erreichen. Damit ist aber mangels näherem Sachvortrag davon auszugehen, dass dem Wandel-Swap die angeführten Kassenkredite zugrunde lagen und der dadurch begründete Bezug zwischen Krediten und Swap-Geschäft seine Fortsetzung im Flip-Zinsswap fand.
81Angesichts dessen handelt es sich nach Auffassung des Senats auch bei diesem Swap-Geschäft nicht um eine isolierte Wette ohne konnexes Grundgeschäft. Die – eine Aufklärungspflicht verneinende – BGH-Entscheidung vom 28.04.2015 bezieht sich zwar auf einen Zinssatz-Swap-Vertrag, der allein den Tausch eines variabel verzinslichen Kredits in eine festverzinsliche Verschuldung – und so die Absicherung gegenläufiger Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften – bezweckte. Dem Urteil ist aber nicht zu entnehmen, dass der BGH – der darüber auch nicht zu entscheiden hatte – nur dann ein „konnexes“ Grundgeschäft annehmen will, wenn das Swap-Geschäft der Absicherung von Zinsrisiken dient, nicht aber, wenn und soweit es die „Optimierung“ bzw. Reduzierung von Zinslasten bezweckt - wie es hier nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall ist. Aus der Sicht des erkennenden Senats ist eine die Aufklärungspflicht ausschließende Konnexität auch in diesen Fällen zu bejahen. Wenn diese Konnexität bei zu Absicherungszwecken geschlossenen Swap-Geschäften mit gegenläufigem Risiko bejaht wird, erscheint es nicht gerechtfertigt, sie bei die Senkung vertraglicher Zinslasten bezweckenden Geschäften zu verneinen, nur weil sie nicht der Absicherung gegen den Anstieg variabler Kosten dienen. Maßgebend ist vielmehr die zwischen den Parteien getroffene – auch hier anzunehmende – Übereinkunft, die als unzureichend empfundene Zinsbelastung eines Grundgeschäftes (z.B. Festzins bei sinkenden Marktzinsen oder variabler Zins bei Bedürfnis nach gleichbleibender Belastung ohne Anstiegsrisiko) zu korrigieren, ohne dass es im vorliegenden Fall darauf ankommt, ob die zugrunde liegenden Kassenkredite variabel oder festverzinslich waren. Soweit die Klägerin ein exakt gegenläufiges Risiko und eine Laufzeitkongruenz verlangt, fasst sie den Begriff der Konnexität aus Sicht des Senats zu eng.
822. Der mit der Widerklage geltend gemachte - über den bereits zugesprochenen Betrag von 440.499,91 € hinausgehende - Betrag von weiteren 193.419,48 € aus dem noch laufenden Doppel-Swap, dem CHF-Digital-Swap und dem Zahler-Swap ist von der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 14.11.2013 ebenso nachvollziehbar berechnet (GA 930, 967) - und von der Klägerin nicht substantiiert bestritten - worden wie die Forderung aus dem Flip-Zinsswap in Höhe von 1.115.256,17 € mit Schriftsatz vom …(GA 519). Insoweit war das angefochtene Urteil daher abzuändern.
833. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB.
84Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.10.2015 demgegenüber auf die – aus ihrer Sicht allerdings intransparente – Regelung in Ziff. 3 Abs. 4 und Ziff. 12 Abs. 3 des zwischen den Parteien vereinbarten Rahmenvertrages vom 12.01.2005 (Anlage K 1 – AB I, S. 2 ff.) verweist und den gesetzlichen Anspruch der Beklagten auf Ersatz des Verzugsschadens in Abrede stellen will, bleibt das ohne Erfolg. Da Ziff. 3 Abs. 4 S. 2 des Rahmenvertrages die Geltendmachung eines weiteren Schadens ausdrücklich unberührt lässt, ist die Beklagte durch den Rahmenvertrag nicht gehindert, den ihr nach dem Gesetz zustehenden Verzugsschaden von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verlangen.
85Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich hinsichtlich der Kosten aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
864. Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zugelassen, weil die insoweit aus Sicht des Senats entscheidungserhebliche Frage, ob ein konnexes, die Aufklärungspflicht der beratenden Bank über den anfänglichen negativen Marktwert eines Zins- bzw. Währungsswap-Geschäfts ausschließendes Grundgeschäft auch dann vorliegt, wenn das nicht laufzeitkongruente Swap-Geschäft zwar die Zinsbelastung aus Krediten des Kunden senken soll, aber selbst den Kunden nicht zu einer Zahlung von Festbeträgen an die Bank verpflichtet, durch die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht geklärt erscheint.
87Der von der Klägerin insoweit geltend gemachte Schadensersatzanspruch stellt einen Teil des Streitgegenstandes dar, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte bzw. auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte, so dass die beschränkte Revisionszulassung möglich ist (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 3.6.1987, IVa ZR 292/85).
88Berufungsstreitwert:
89bis zum 05.08.2015 (Teilrücknahme der Berufung der Klägerin): 6.929.920,59 EUR danach: 6.929.920,59 € abzgl. 246.635,03 € = 6.683.285,56 € (davon für die
90Berufung der Beklagten: 1.115.256,17 € restl. Widerklage zzgl. 193.419,48 € Erweiterung Widerklage)
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Cross-Currency-Swap-Vertrags im Jahr 2008.
- 2
- Anfang des Jahres 2007 wandte sich der Kläger, ein damals 48 Jahre alter Geschäftsmann, an die Beklagte, um einen Cross-Currency-Swap-Vertrag (im Folgenden: CCS-Vertrag) abzuschließen. Dabei gab er das von ihm für den Swap-Vertrag gewünschte Währungspaar, nämlich Türkische Lira (im Folgenden : TRY) und Schweizer Franken (im Folgenden: CHF) vor. Am 24. Juni 2008 stellten der Kundenbetreuer G. und ein auf Finanztermingeschäfte spezialisierter Mitarbeiter einer Tochtergesellschaft der Beklagten, der Zeuge W. , dem Kläger anhand ihm bereits zuvor übersandter Präsentationsunter- lagen einen CCS-Vertrag der Landesbank (im Folgenden: L. ) vor. Bei diesem Gespräch unterzeichnete der Kläger das Formular "Kundenangaben für Geschäfte in Finanzinstrumente", in dem er sich als "spekulativ" einordnete. Der weitere Inhalt des Beratungsgesprächs ist zwischen den Parteien streitig.
- 3
- Am 26. September 2008 schloss der Kläger mit der L. einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte. Am 29. September 2008 folgte der Abschluss des von der Beklagten empfohlenen CCS-Vertrags mit einer festen Laufzeit vom 3. Oktober 2008 bis 3. Oktober 2011, in dem sich die L. verpflichtete , an den Kläger zum Enddatum 900.735 TRY und zuvor an zwölf festgelegten Terminen Zinsen in Höhe von 15,66% p.a. zu zahlen, während der Kläger an die L. zum Enddatum 795.000 CHF und zuvor an zwölf festgelegten Terminen Zinsen in Höhe von 3,6% p.a. zu zahlen hatte.
- 4
- Mit Vertrag vom 26. Mai 2010 verpfändete der Kläger das für ihn bei der Beklagten eingerichtete Fremdwährungskonto, auf das die von der L. geleisteten Zinszahlungen eingingen, zur Sicherheit an die Beklagte. Die Parteien schlossen darüber hinaus einen Avalkredit-Rahmenvertrag über einen Betrag von 150.000 €, der als "Risikolinie" für den CCS-Vertrag genutzt werden sollte. Da die Türkische Lira im Verhältnis zum Schweizer Franken fiel, entstand für den Kläger ein - im Zeitverlauf anwachsender - Verlust in Höhe von 289.000 €. Nachdem der Kläger zuvor Forderungen der Beklagten nach einer weiteren Barunterlegung des Abwicklungskontos unbeachtet gelassen hatte, stellte die Beklagte mit Schreiben vom 21. September 2011 den CCS-Vertrag glatt, verwertete das an sie verpfändete Fremdwährungskonto des Klägers mit einem Guthaben von 269.944,92 TRY (= 108.848,76 €) und belastete ein weiteres Konto des Klägers in Höhe des offenen Restbetrags von 180.151,24 €.
- 5
- Mit der am 24. September 2011 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung von 180.151,24 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche weitere zukünftige Schäden aus dem CCS-Vertrag zu ersetzen, sowie die Freigabe der von ihm im Zusammenhang mit dem CCS-Vertrag gestellten Sicherheiten. Er macht geltend, bei Abschluss des CCS-Vertrags nicht anleger- und anlagegerecht beraten worden zu sein. Hierzu behauptet er, die Beklagte habe ihn nicht über das Erfordernis und die Handhabung eines effektiven Risikomanagements aufgeklärt; sie habe sich nicht vergewissert, inwieweit er dem Irrtum unterliege, anhand einer eigenen Einschätzung der Zinsentwicklung eine verantwortbare Anlageentscheidung treffen zu können; die Beklagte habe ihm keine Informationen über die unterschiedlichen Volatilitäten der maßgeblichen Basiswerte und Wahrscheinlichkeitsrechnungen zukommen lassen; schließlich habe ihn die Beklagte nicht darüber aufgeklärt, dass der CCS-Vertrag bereits bei Vertragsabschluss einen negativen Marktwert aufgewiesen habe. Die Beklagte verteidigt sich unter anderem damit, dass der Kläger über Erfahrungen in Fremdwährungsdarlehen und einfachen Swap-Geschäften verfügt habe.
- 6
- Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Nürnberg, WM 2013, 1897) im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Dem Kläger stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags nicht zu. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sei dem Kläger der Nachweis einer Beratungspflichtverletzung nicht gelungen. Die Beklagte sei ihrer Pflicht zur anlegergerechten Beratung nachgekommen. Sie habe die Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers, seine - spekulative - Risikobereitschaft, seine finanziellen Möglichkeiten und sein Anlageziel ermittelt. Danach sei der CCS-Vertrag ein für ihn geeignetes Finanzmarktprodukt gewesen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Initiative für den Abschluss des CCS-Vertrags vom Kläger ausgegangen sei, der auch das Währungspaar und den Einstiegskurs vorgegeben habe und eine längere Laufzeit als von der Beklagten zunächst empfohlen gewünscht habe. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger nach der von ihm noch zu tolerierenden Verlustgrenze zu fragen; insoweit genüge es, den Kunden über das einzugehende Risiko als solches aufzuklären.
- 10
- Die Beklagte habe den Kläger auch objektgerecht beraten. Bei dem streitgegenständlichen CCS-Vertrag handele es sich um einen einfachen Währungs -Swap mit überschaubarer Risikostruktur, auch wenn dieser ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko aufweise. Aufgrund dessen sei der CCSVertrag mit einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag nicht zu vergleichen, so dass eine Bank bei einem CCS-Vertrag ihre Aufklärungspflicht erfülle, wenn der Kunde eigenverantwortlich in der Lage sei, die für den Erfolg oder Misserfolg der Anlage maßgeblichen Umstände und ihre konkreten Auswirkungen auf den wirtschaftlichen Erfolg nachzuvollziehen. Dies sei beim Kläger unter Berücksichtigung von seinen Kenntnissen und Erfahrungen der Fall. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei dem Kläger die Funktionsweise des Swaps und das Wechselkursrisiko erläutert und er darauf hingewiesen worden, dass sehr hohe Verlustrisiken auf Grund des Wechselkursrisikos bestünden. Der Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, kein "worst-case-Szenario" entworfen zu haben, weil für sie die künftige Kursentwicklung des vom Kläger vorgegebenen Währungspaares ebenso wenig absehbar gewesen sei wie für den Kläger selbst, und dieser Umstand für ihn offensichtlich gewesen sei.
- 11
- Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger über einen bei Vertragsschluss bestehenden negativen Marktwert aufzuklären. Die von den Vertragsparteien jeweils zu leistenden Zahlungen hätten betragsmäßig festgelegen , so dass ein verheimlichter, bewusst einstrukturierter Vorteil der Bank nicht vorgelegen habe. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, ungefragt ihre Gewinnmarge zu offenbaren.
- 12
- Ferner sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darüber aufzuklären, wie sich der jeweilige Marktwert des Swaps für den Fall einer vorzeitigen Auflösung des Vertrags ermitteln lasse. Nach Angaben der Zeugen G. und W. könne der genaue Marktwert des Swaps nur anhand einer Formel berechnet werden, in der sowohl der Kurswert als auch die Zinskomponente eine Rolle spielen würden. Dem Kläger sei an einer längeren Laufzeit des Vertrags gelegen gewesen, weil die Laufzeit auf seinen Wunsch von zwei auf drei Jahre verlängert worden sei. Aufgrund dieser Anlagestrategie, mit der kurzfristige Kursschwankungen hätten ausgeglichen werden sollen, habe kein Grund bestanden, den Kläger ungefragt über die Methode der Berechnung des tagesaktuellen Marktwerts des Swaps zu informieren. Darüber hinaus habe sich der Kläger selbst nicht darauf berufen, dass er den Swap-Vertrag nicht ab- geschlossen hätte, wenn er über die Berechnungsmethode informiert worden wäre. Dagegen spreche außerdem, dass er deswegen selbst im Zusammenhang mit dem Nachsicherungsverlangen der Beklagten nicht nachgefragt habe.
- 13
- Die Beklagte sei auch nicht gehalten gewesen, den Kläger auf das Erfordernis eines "effektiven Risikomanagements" hinzuweisen. Über die speziellen Risiken des Swaps sei er hinreichend aufgeklärt worden. Die Möglichkeit von Währungskursschwankungen sei offensichtlich und dem Kläger bekannt gewesen. Schließlich habe die Beklagte den Kläger auch nicht fortlaufend über die Entwicklung der Wechselkurse informieren müssen. Diese seien für jedermann aus allgemein zugänglichen Quellen ersichtlich. Ein Vermögensbetreuungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht geschlossen worden.
II.
- 14
- Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu Recht verneint.
- 15
- 1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
- 16
- 2. Danach ist die Beklagte als beratendes Kreditinstitut zur anleger- und objektgerechten Beratung des Klägers verpflichtet (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 20 mwN). Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko , dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 20).
- 17
- 3. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte ihrer Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung des Klägers nachgekommen ist.
- 18
- a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die beratende Bank verpflichtet, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, zu erfragen (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129). Die konkrete Ausgestaltung dieser Pflicht hängt jedoch entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei ist unter anderem maßgeblich zu berücksichtigen, welches Anlageziel der Kunde verfolgt (Senat aaO, S. 128; Senatsurteil vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664,
665).
- 19
- Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank diese Umstände, beispielsweise aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 22 mwN). Einer Ermittlung des Wissensstandes des Kunden und einer Erläuterung aller in Betracht zu ziehenden Anlagemöglichkeiten bedarf es auch dann nicht, wenn der Kunde mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Anlagegeschäft an das Kreditinstitut herantritt. In einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass der Kunde sich über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er nur insoweit noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt oder als dies aus sonstigen Umständen für sie erkennbar wird. Hier genügt die Bank ihren Beratungspflichten, wenn sie den Kunden über die von ihm in Betracht gezogenen Anlagemöglichkeiten richtig und vollständig informiert und auf sich etwa daraus ergebende Gefahren und Risiken hinweist (Senatsurteil vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665).
- 20
- b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht eine Verletzung der Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung durch die Beklagte rechtsfehlerfrei verneint.
- 21
- Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte vor Empfehlung des streitgegenständlichen Finanzmarktprodukts die Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers, seine Risikobereitschaft, seine finanziellen Möglichkeiten und sein Anlageziel ermittelt. Aus der langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kläger wusste sie darüber hinaus auch, dass er eine in seinem Privatvermögen befindliche Betriebsimmobilie mit einem Fremdwährungskredit über mehr als eine Million Euro finanziert hatte, der ursprünglich in japanischen Yen abgeschlossen und dessen Bezugswährung später vom Kläger mehrfach geändert worden war. Schließlich war der Beklagten bekannt, dass der Kläger Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts war, die unter anderem im Jahr 2004 mehrere CCS-Geschäfte mit einem Gesamtvolumen von ca. 2 Mio. € getätigt hatte.
- 22
- Aufgrund dessen durfte die Beklagte davon ausgehen, dass dem Kläger das mit dem empfohlenen CCS-Vertrag verbundene Fremdwährungsrisiko und das Risiko von Kursschwankungen bewusst war und seiner Risikoneigung entsprach , zumal nicht nur die Initiative für das streitgegenständliche Geschäft vom Kläger ausgegangen war, sondern er auch das Währungspaar und den Einstiegskurs im Verhältnis der beiden Währungen vorgegeben hatte. In Anbetracht dessen war die Beklagte auch nicht gehalten, den Kläger nach der von ihm noch zu tolerierenden Verlustgrenze zu fragen. Das Verlustrisiko als solches war dem Kläger bewusst. Soweit die Revision meint, die Beklagte hätte sich auch vergewissern müssen, ob der Kläger "anhand einer eigenen Zinsmeinung eine verantwortbare Anlageentscheidung habe treffen können", ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der Beklagten eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden soll. Das streitgegenständliche CCS-Geschäft wies im Hinblick auf die jeweiligen Zahlungsströme wegen der Vereinbarung fester Zinsen gerade kein Zinsänderungsrisiko, sondern lediglich ein Fremdwährungsrisiko auf.
- 23
- 4. Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsfehler einen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verneint.
- 24
- a) Die Anforderungen, die insoweit an die beratende Bank zu stellen sind, sind bei einem so riskanten Produkt wie einem Cross-Currency-SwapVertrag hoch. Sie hängen allerdings im Einzelfall von der Komplexität und Funktionsweise des konkret empfohlenen Anlageprodukts sowie den Kenntnissen des Kunden ab. Die hohen Anforderungen, die der Senat etwa an die Beratung über einen CMS Spread Ladder Swap-Vertrag vor allem im Hinblick auf dessen sehr komplex strukturierte Formel zur Berechnung des dabei zugrunde liegenden variablen Zinssatzes und der unter Umständen ruinösen Auswirkungen des "Spreads" gestellt hat (siehe dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 29), können daher auf das streitgegenständliche CCS-Geschäft nicht unbesehen übertragen werden. Allerdings handelt es sich auch dabei um ein risikoreiches Geschäft, eine "Art spekulative Wette" (vgl. OLG Stuttgart, WM 2012, 890, 892; OLG München, WM 2012, 1716, 1717 f.; aA Ruland/Wetzig, BKR 2013, 56, 65). Aufgrund dessen muss die beratende Bank dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise insbesondere klar vor Augen führen, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein "theoretisches" ist, sondern abhängig von der Wechselkursentwicklung zweier ausländischer Währungen und deren Kombination real und erheblich sein kann.
- 25
- b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte diesen Anforderungen gerecht geworden. Danach handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Swap-Vertrag um einen einfachen Währungsswap, bei dem wegen der Vereinbarung fester Zinssätze im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen lediglich ein Wechselkursrisiko bestand, das dem Kläger bekannt war und dessen Auswirkungen auf die einzelnen Zahlungen er börsentäglich ohne weiteres selbst errechnen konnte. Das Währungspaar hatte er vorgegeben. Des Weiteren hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger insbesondere im Hinblick auf seine Kenntnisse und Erfahrungen die Funktionsweise des Swaps und das Wechselkursrisiko hinreichend erläutert und ihn darauf hingewiesen hat, dass sehr hohe Verlustrisiken aufgrund des Wechselkursrisikos bestünden.
- 26
- Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die tatrichterliche Beurteilung kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden. Lediglich wenn die ihr zugrunde liegende Würdigung unvollständig oder widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt, darf das Revisionsgericht eine solche Wertung beanstanden. Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf. Auf das Fremdwährungsrisiko und das Risiko von Kursschwankungen hat der Zeuge W. den Kläger ausdrücklich hingewiesen.
- 27
- Für eine weitergehende Beratung bestand in diesem Zusammenhang für die Beklagte kein Anlass. Entgegen der Auffassung der Revision musste die Beklagte den Kläger weder darüber aufklären, dass der streitgegenständliche CCS-Vertrag "als Totalrisikogeschäft finanzmathematisch nicht steuerbar" sei oder als "Wette mit Glücksspielcharakter" anzusehen sei, noch ihn "über die unterschiedlichen Volatilitäten der maßgeblichen Basiswerte und Wahrscheinlichkeitsrechnungen" informieren. Dem Kläger war das Fremdwährungsrisiko ebenso bewusst wie der damit verbundene spekulative Charakter des abgeschlossenen CCS-Geschäfts. Dass die Beklagte über die Entwicklung der zugrunde gelegten Fremdwährungen über die vereinbarte Vertragslaufzeit von drei Jahren bessere Erkenntnisse gehabt hätte als der Kläger, ist weder erkennbar noch von ihm substantiiert dargelegt worden.
- 28
- Aufgrund dessen bestand entgegen der Revision auch keine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Notwendigkeit eines "effektiven Risikomanagements". Allein das Wechselkursrisiko macht ein solches Risikomanagement nicht erforderlich. Anhand der allgemein zugänglichen Wechselkurse konnte der Kläger aufgrund der fest vereinbarten Zins- und Rückzahlungen jederzeit selbst berechnen, ob und inwieweit er im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen im "Minus" stand. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang gel- tend macht, die Beklagte hätte ihn auch darüber informieren müssen, wie er laufend den "Marktwert" des CCS-Vertrags hätte berechnen können und wie sich die Wechselkurse entwickelt hätten, bestand eine solche weitergehende Pflicht der Beklagten aus dem Beratungsvertrag nicht. Eine laufende Überwachung der Wechselkurse und des Marktwerts des Vertrags war nicht Gegenstand des Beratungsvertrags; dessen Pflichtenprogramm erschöpft sich grundsätzlich in der Bewertung und Empfehlung einer Anlage aus Ex-ante-Sicht. Für eine darüber hinausgehende Pflicht der Beklagten fehlt es bereits an einem entsprechenden Vorbringen des Klägers. Aus denselben Gründen ergibt sich aus dem Beratungsvertrag auch keine - stillschweigend vereinbarte - Pflicht der Beklagten, den Kläger unter anderem durch die Information über finanzmathematische Berechnungsmethoden in die Lage zu versetzen, laufend den aktuellen Marktwert des empfohlenen Produkts zu ermitteln.
- 29
- Schließlich bleibt auch der Angriff der Revision ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht ohne die - vom Kläger beantragte - Einholung eines Sachverständigengutachtens annehmen dürfen, dass es hier um einen "einfachen Währungs-Swap mit überschaubarer Risikostruktur" gehe. Dabei handelt es sich ersichtlich lediglich um eine zusammenfassende tatrichterliche Würdigung , die als solche keinen Rechtsfehler erkennen lässt und mit der das Berufungsgericht im Übrigen auch zu Recht keine unmittelbaren, vom Kenntnis- und Erfahrungsstand des Anlegers losgelösten Auswirkungen auf Umfang und Inhalt von einzelnen konkreten Beratungs- und Aufklärungspflichten verbunden hat.
- 30
- c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte bereits aus Rechtsgründen nicht verpflichtet gewesen sei, den Kläger über den - von ihm behaupteten - negativen Marktwert des empfohlenen Swap-Vertrags aufzuklären.
- 31
- aa) Der erkennende Senat hat für einen CMS Spread Ladder SwapVertrag entschieden, dass eine Bank, die zugleich Vertragspartnerin des SwapVertrags ist, im Rahmen eines daneben bestehenden Beratungsvertrags einen anfänglichen negativen Marktwert zu offenbaren hat, weil darin ein schwerwiegender , für den Kunden nicht offensichtlicher Interessenkonflikt zum Ausdruck kommt, der geeignet ist, die Interessen des Anlegers zu gefährden (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 33 ff. mwN). Dies hat der Senat damit begründet, dass sich eine beratende Bank bei der Empfehlung eines solchen Vertrags, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet. Als Partnerin der Zinswette übernimmt sie eine Rolle, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt ist. Für sie erweist sich der "Tausch" der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes gerade nicht eintritt und der Kunde damit einen Verlust erleidet. Als Beraterin ihres Kunden ist sie hingegen verpflichtet, dessen Interessen zu wahren, und muss auf einen möglichst hohen Gewinn des Kunden bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutet (Senatsurteil aaO, Rn. 34). Die Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in die Zinsformel ermöglicht es der Bank, gerade auch bei einem im Zusammenhang mit dem Swap-Vertrag abgeschlossenen Hedge-Geschäft ihre Kosten abzudecken und einen Gewinn zu erzielen. Diesen Vorteil kann die Bank aber nur erlangen, wenn der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von der Bank empfohlenen Produkt übernommen hat, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Aufgrund dessen besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt (Senatsurteil aaO, Rn. 35 f.). Diese Besonderheit des von ihr empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko "verkaufen" zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat, führt zu ihrer Aufklärungspflicht (Senatsurteil aaO, Rn. 38).
- 32
- Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Beklagte war nicht zugleich Vertragspartnerin des CCS-Vertrags. Diesen hat der Kläger mit der L. geschlossen. Damit fehlt es an einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, der nach der Senatsrechtsprechung für das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert maßgeblich ist, weil erst dadurch die Integrität der Beratungsleistung der beratenden Bank in Zweifel gezogen wird (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36).
- 33
- bb) Anders als die Revision offenbar meint, ist das Vorliegen eines negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags als solches kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste.
- 34
- (1) Nach einer in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum vertretenen Auffassung soll allerdings der anfängliche negative Marktwert zentrale Kennzahl zur Bewertung des angebotenen Swap-Vertrages sein, weil er den voraussichtlichen Erfolg oder Misserfolg des Geschäfts widerspiegle und den Preis der im Vertrag enthaltenen Optionen und Risiken sowie den Preis der von der beratenden Bank erbrachten Leistungen enthalte (vgl. OLG Stuttgart, WM 2010, 756, 762 und 2169, 2173; WM 2012, 890, 891 ff.; MünchKommHGB /Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 243; Lehmann, JZ 2011, 749, 751; Nobbe, BKR 2011, 302, 303; F. Schäfer, Bankrechtstag 2012, S. 65, 78 f.). Zur Begründung einer Aufklärungspflicht über den anfänglich negativen Marktwert wird dabei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gewerblichen Vermittlung von Terminoptionen (st. Rspr., Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) entsprechend herangezogen (OLG Stuttgart, WM 2010, 756, 763 und 2169, 2173 f.).
- 35
- (2) Das überzeugt aus mehreren Gründen nicht.
- 36
- Schon der Ausgangspunkt ist unzutreffend. Der anfänglich negative Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrages, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrages realisierbar wäre (Reiner, Derivative Finanzinstrumente im Recht, S. 61). Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der Wechselkursentwicklung - die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert" ihre NettoGewinnmarge und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 35).
- 37
- Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Zugleich muss er bei sofortiger Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des negativen Marktwerts tragen. Diese Situation stellt sich - was die dargestellte Auffassung unbeachtet lässt - mit Rücksicht auf das Verlustrisiko für den Kunden nicht anders als bei sonstigen Finanzprodukten dar, die, wie insbesondere außerbörsliche Derivatgeschäfte, einen negativen Marktwert aufweisen (Clouth, in Ellenberger/Schäfer/Lang/Clouth, Wertpapier- und Derivategeschäfte , 4. Aufl., Rn. 1185; Lange, BB 2011, 1674). Zudem kommt - wie hier - bei einem auf bestimmte Zeit geschlossenen Swap-Vertrag für den Kunden eine sofortige Lösung vom Vertrag nicht in Betracht. Außerdem indiziert der anfängliche , stichtagsbezogene, negative Marktwert keine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit , sofern keine übermäßige Verschiebung des Chancen-RisikoProfils durch erhöhte Kosten und Ertragsteile erfolgt (vgl. OLG Hamm, BKR 2011, 68, 73; Clouth, aaO Rn. 1200, 1209; Hoffmann-Theinert/Tiwisina, EWiR 2011, 9, 10; Baumann/Bausch, BKR 2011, 74, 75; Bausch/Baumann, BB 2011, 146, 147; Schmieder, WuB I G 1.-16.12). Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab (Bausch/Baumann, BB 2011, 146, 147). Die Empfehlung eines Swap-Vertrages kann daher trotz des anfänglich negativen Marktwerts objektgerecht sein, sofern - was der Kläger hier nicht substantiiert behauptet hat - die Gewinnchancen und damit die "Werthaltigkeit" des Swaps nicht nachhaltig durch übermäßige Kosten- und Gewinnbestandteile beeinträchtigt werden (vgl. Clouth, aaO Rn. 1209).
- 38
- Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärung und Beratung beim Vertrieb von Terminoptionen lässt sich keine Aufklärungspflicht über den anfänglich negativen Marktwert ableiten, sofern - wie auch hier - nur die Einpreisung einer üblichen Gewinnmarge geltend gemacht wird. Denn nach dieser Rechtsprechung ist nicht generell über Provisionen aufzuklären, sondern nur dann, wenn Aufschläge auf Prämien erhoben werden, die geeignet sind, den Gewinn zu einem erheblichen Teil aufzuzehren und die Chance auf einen Gewinn erheblich zu beeinträchtigen (BGH, Urteile vom 6. April 1981 - II ZR 84/80, NJW 1981, 1440, 1441 und vom 11. Juli 1988 - II ZR 355/87, BGHZ 105, 108, 109 ff.; Senat, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 155 f., vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310, vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 204 und vom 30. März 2004 - XI ZR 488/02, WM 2004, 1132, 1133).
- 39
- cc) Schließlich sind auch keine sonstigen Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen, dass dem CCS-Vertrag im Hinblick auf das Chance-Risiko-Profil eine - aufklärungspflichtige - Unausgewogenheit anhaftet (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 29 in Bezug auf den sog. Floor bei einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag).
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 28.09.2012 - 10 O 7990/11 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 19.08.2013 - 4 U 2138/12 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (im Folgenden : Zedent) die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten in Anspruch.
- 2
- Der Zedent, früher Geschäftsführer und leitender Angestellter bedeutender Unternehmen der Medienbranche, war Kunde der Bank und mit deren Beratung hinsichtlich seiner Wertpapieranlagen unzufrieden. Er übertrug deswegen Anfang des Jahres 2005 sein Wertpapierdepot zur Beklagten zu 1), in dem sich neben Zertifikaten und Genussscheinen überwiegend Aktien befanden. In einem mit dem früheren Beklagten zu 2), einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) (im Folgenden: Berater) geführten Erstgespräch im Januar 2005 wurden die Grundlagen der Zusammenarbeit sowie die Anlagestrategie besprochen und festgelegt.
- 3
- Über das Wertpapierdepot wickelte der Zedent in der Folgezeit zahlreiche Wertpapiergeschäfte ab, u.a. erwarb er auf - teilweise telefonische - Empfehlungen des Beraters im November 2007, Dezember 2007 und im Juli 2008 jeweils 50 Zertifikate der L. zum Kurswert von insgesamt 137.046,50 € sowie im Dezember 2007 und August 2008 insgesamt 1.000 Zertifikate der B. zum Kurswert von insgesamt 76.015 €. Die Beklagte zu 1) stellte dem Zedenten Provisionen von 0,5% bzw. 1% in Rechnung und erhielt von den Emittenten für die Vermittlung der Zertifikate weitere Provisionen in Höhe von jeweils 3 - 4% des Ausgabepreises.
- 4
- Mit der Klage hat die Klägerin, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Aufklärungs - und Beratungsfehler, sowohl die Beklagte zu 1) als auch den Beklagten zu 2) als Berater Zug um Zug gegen Rückübertragung der Zertifikate auf Rückzahlung der Anlagebeträge einschließlich der in Rechnung gestellten Provisionen von insgesamt 214.709,15 € zuzüglich Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer nur noch gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Berufung hat die Klägerin zuletzt Zahlung von 208.675,52 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Zertifikate sowie die Feststellung begehrt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 6.033,63 € aufgrund erlangter Ausschüttungen erledigt hat. Hilfsweise hat die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 183.690,55 € wegen unterbliebener Mitteilung über das herabgestufte Rating der L. im Juli 2008 verlangt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1) dem Hauptantrag entsprechend verurteilt. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten zu 1).
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 7
- Zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 1) sei konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen, als sich dieser Anfang des Jahres 2005 an die Beklagte zu 1) gewandt habe, um hinsichtlich möglicher Anlagestrategien und -formen beraten zu werden. Die Beratung der Beklagten zu 1) sei wegen zweier Aufklärungspflichtverletzungen fehlerhaft gewesen.
- 8
- Zunächst sei der Zedent über das allgemeine Emittentenrisiko, das nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform gehöre, nicht aufgeklärt worden, obwohl ein dahin gehender Aufklärungsbedarf bestanden habe, weil dem Zedenten das Risiko nicht bewusst gewesen sei.
- 9
- Da die Empfehlung, in Zertifikate zu investieren, dem Zweck habe dienen sollen, die Risiken der Einzelinvestitionen des Zedenten in Aktienwerte und in Genussscheine zu verringern, habe die Beklagte zu 1) die Aufklärung geschuldet , dass die Kapitalrückzahlung am Fälligkeitstag von der Zahlungskraft des jeweiligen Emittenten abhängen würde. Darüber habe der Berater den Zedenten , was die Beweisaufnahme ergeben habe, mündlich nicht aufgeklärt. Die von dem Berater bekundete Risikoaufklärung habe sich nämlich auf das konkrete Emittentenrisiko beschränkt, da eine Aufklärung über die Bedeutung des Ratings eines Emissionshauses nur dessen aktuelle Bonität anspreche. Sie treffe aber keine Aussage über mögliche Auswirkungen einer mangelnden Bonität, erfasse insbesondere nicht das generelle Gegenparteirisiko.
- 10
- Die mündliche Aufklärung des Zedenten über das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten sei auch nicht mangels Aufklärungsbedarfs entbehrlich gewesen. Zwar entfalle nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Aufklärungspflicht der Bank, wenn der Anleger das generelle Gegenparteirisiko von Zertifikaten - beispielsweise aus seinem bisherigen Anlageverhalten - kenne oder sich insoweit als erfahren geriere. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe aber zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass der Zedent bei Erwerb der streitgegenständlichen Wertpapiere kein präsentes Wissen davon gehabt habe, dass die Rückzahlung des in Zertifikate investierten Kapitals - im Unterschied zu Wertpapierfonds und vergleichbar von ihm abzustoßender Einzelanlagen in Aktien und Genussscheinen - von der Bonität des Emittenten abhänge. Der als Zeuge vernommene Zedent habe angegeben, er habe zwar gewusst, dass von ihm gehaltene Genussscheine und Einzelaktien ein Emittentenrisiko bergen würden, er habe aber gedacht, dass bei Zertifikaten sein Geld ähnlich angelegt sei wie in Aktienfonds. Zwar hätten sich im Depot des Zedenten ausweislich der Depotübersicht vom 16. Dezember 2004 bereits Zertifikate befunden. Der Zedent habe jedoch plausibel erklärt, dass dies auf Empfehlun- gen der Wertpapierberater der Bank beruht habe, mit deren Beratung und Betreuung er unzufrieden gewesen sei.
- 11
- Zu Unrecht habe das Landgericht einen Aufklärungsbedarf des Zedenten unter Bezugnahme auf eine von der Beklagten zu 1) herausgegebene Broschüre "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" (im Folgenden : Basisinformationen) verneint. Zwar könne eine gebotene Aufklärung auch durch Übergabe und Verweis auf schriftliche Informationen erfolgen. Die nach der nicht zu beanstandenden Feststellung des Landgerichts anlässlich der Erstellung von WpHG-Erfassungsbögen erfolgte Übergabe der umfangreichen Broschüre sei aber nicht geeignet gewesen, den Zedenten in gebotener Weise über das allgemeine Emittentenrisiko aufzuklären. Es hätte vielmehr eines ausdrücklichen Hinweises darauf bedurft, dass der Zedent ergänzende Angaben zu der Struktur und den Risiken von Zertifikaten dieser Broschüre entnehmen möge. An einer solchen ausdrücklichen Bezugnahme auf die schriftlichen Angaben in der Broschüre habe es gefehlt, da der Berater dem Zedenten nicht bestimmte Seiten der Basisinformationen, etwa die Seiten über Zertifikate, zur Lektüre anempfohlen habe.
- 12
- Weiter habe es die Beklagte zu 1) unterlassen, die ihr seitens der Emittenten der empfohlenen Wertpapiere versprochenen (Innen-)Provisionen offenzulegen. Der Bundesgerichtshof habe die Frage des Bestehens einer Aufklärungspflicht über der Bank zufließende Vergütungen im Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 356/11 für den Fall, dass der Kunde bei Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die Bank zahle, unentschieden gelassen. Diese Frage sei für den vorliegenden Fall ungeachtet dessen zu bejahen, dass es sich ausweislich der vorgelegten Wertpapierabrechnung um Festpreisgeschäfte gehandelt habe, weil der Zedent an die Bank Provisionen habe entrichten müssen.
- 13
- Die Beklagte zu 1) habe neben den Außenprovisionen in Höhe von 0,5% bzw. 1%, die sie dem Zedenten für ihre Vermittlungstätigkeit in Rechnung gestellt habe, unstreitig Innenprovisionen von 3% - 4% von den Emittenten erlangt. Darüber habe der Berater den Zedenten nur unvollständig informiert. Der Berater habe zwar angegeben, dem Zedenten die Provisionen offengelegt zu haben, indem er sie auf die Dauer der Laufzeit umgerechnet habe. Er habe nach eigenem Bekunden den Zedenten aber nicht darauf hingewiesen, dass auch im Falle vorzeitiger Kapitalrückzahlung die Provisionen in voller Höhe von 3% bzw. 4% anfallen würden. Die Aufklärung des Zedenten sei daher im Hinblick auf den nicht fernliegenden Fall der vorzeitigen Kapitalrückzahlung unvollständig und damit falsch gewesen. Zudem hätte der Berater den Zedenten aufklären müssen, dass die jeweilige Provision des Emittenten neben der vom Zedenten an die Beklagte zu 1) zu zahlenden Provision anfalle.
II.
- 14
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 15
- 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine Verletzung der Pflicht der Beklagten zu 1) aus dem - im Revisionsverfahren nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag, den Zedenten auf das Zertifikaten innewohnende allgemeine Emittentenrisiko hinzuweisen, nicht annehmen.
- 16
- a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass eine beratende Bank den Anleger bei Erwerb von Zertifikaten über das sog. allgemeine Emittentenrisiko aufzuklären hat. Nach gefestigter Rechtsprechung gehört zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform des Zertifikats gegenüber dem Anleger, dass kein vom sonstigen Vermögen des Emit- tenten getrenntes Sondervermögen gebildet wird und damit die Rückzahlung generell von der Bonität des jeweiligen Emittenten bzw. Garantiegebers zum Zeitpunkt der Rückzahlbarkeit der Anleihe abhängt. Der Anleger muss informiert sein, dass er im Falle von dessen Zahlungsunfähigkeit das angelegte Kapital vollständig verliert (Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 26 f. mwN).
- 17
- Zu den die Beratungspflicht im konkreten Fall bestimmenden Umständen in der Person des Anlegers gehört dessen Wissensstand über die Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art. Nicht aufklärungsbedürftig sind deshalb Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den beabsichtigten Geschäften verfügen oder sich als erfahren gerieren (Senatsurteile vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205, 2206, vom 28. Juni 2005 - XI ZR 363/04, BGHZ 163, 311, 320, vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 30 und vom 27. November 2012 - XI ZR 384/11, NJW 2013, 1223 Rn. 30 f.).
- 18
- b) Die Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten hinsichtlich des allgemeinen Emittentenrisikos hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft bejaht.
- 19
- aa) Tatrichterliche Feststellungen zur Aufklärungsbedürftigkeit eines Anlegers über das mit Zertifikaten verbundene allgemeine Emittentenrisiko sind im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 sowie Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 21 und vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2272 Rn. 29, insoweit nicht in BGHZ 191, 119 abgedruckt, jeweils mwN). Die vom Beru- fungsgericht gegebene Begründung für eine Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten hält dieser Überprüfung nicht stand.
- 20
- bb) Entgegen der Auffassung der Revision kann allerdings nicht bereits aus der beruflichen Tätigkeit des Zedenten auf dessen mangelnde Aufklärungsbedürftigkeit geschlossen werden. Die berufliche Qualifikation eines Kunden allein reicht nicht aus, um Kenntnisse und Erfahrungen im Zusammenhang mit bestimmten Anlagegeschäften zu unterstellen, solange keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass er solche Kenntnisse im Zusammenhang mit der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit tatsächlich erworben hat (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 25 mwN).
- 21
- cc) Der Zedent hatte aber vor der Übertragung seines Depots zur Beklagten zu 1) im Jahr 2005 bereits bei der Bank Zertifikate erworben. Zutreffend hat das Berufungsgericht zwar angenommen, dass solche, von der Beklagten zu 1) behauptete Vorerfahrungen gegen die Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten sprechen können. Es hat diese dann jedoch denkgesetzwidrig verneint.
- 22
- (1) Ob ein Anleger durch frühere Anlagegeschäfte ausreichende Kenntnisse bezüglich des betroffenen Anlageprodukts erworben hat, muss der Tatrichter aufgrund der Umstände des Einzelfalls bestimmen. Der Anleger kann bei diesen Anlagegeschäften über das konkret in Frage stehende Risiko aufgeklärt worden sein. Die Feststellung einer konkreten früheren Beratung ist aber nicht erforderlich, wenn der Anleger das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten unmittelbar aus seinen bisherigen Anlagegeschäften kennt (vgl. Senatsurteile vom 28. Juni 2005 - XI ZR 363/04, BGHZ 163, 311, 320, vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 32 und vom 27. November 2012 - XI ZR 384/11, NJW 2013, 1223 Rn. 30 f.).
- 23
- (2) Ob der Zedent vorliegend im Zusammenhang mit den früheren Zertifikatgeschäften auf das allgemeine Emittentenrisiko hingewiesen worden ist oder dabei entsprechende Kenntnisse erworben hat, hat das Berufungsgericht nicht geklärt. Diese Lücke lässt sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht durch die Feststellung schließen, der frühere Erwerb von Zertifikaten habe auf Anlageempfehlungen der damaligen Depotbank beruht, mit deren Beratungen und Betreuung er "unzufrieden gewesen sei". Denn dieser Umstand lässt durch vorangehende Beratungen oder Erfahrungen tatsächlich erworbene Kenntnisse nicht entfallen.
- 24
- dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind solche früher erworbenen Kenntnisse des Zedenten auch nicht deshalb von vornherein ohne Bedeutung, weil er im Zeitpunkt der Beratung insoweit kein "präsentes Wissen" hatte. Es besteht nämlich kein - erneuter - Aufklärungsbedarf, wenn der Anleger tatsächlich über ausreichende Kenntnisse zum allgemeinen Emittentenrisiko verfügt. Vergegenwärtigt er sich dieses Wissen im Zeitpunkt der konkreten Anlageentscheidung nicht, so geht das grundsätzlich zu seinen Lasten.
- 25
- c) Weiter hält die Begründung des Berufungsgerichts zur Verletzung der Hinweispflicht auf das allgemeine Emittentenrisiko durch die Beklagte zu 1) revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 26
- aa) Auf Grundlage der Feststellungen im Berufungsurteil kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zedent durch die übergebenen Basisinformationen über das allgemeine Emittentenrisiko hinreichend aufgeklärt worden ist.
- 27
- (1) Zutreffend geht das Berufungsgericht noch davon aus, dass die beratende Bank ihre Aufklärungspflicht durch die rechtzeitige Übergabe von schriftlichem Informationsmaterial erfüllen kann (BGH, Urteile vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, WM 2006, 1288 Rn. 9, vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 17 aE und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 20 f. mwN). Auch allgemein gehaltenes schriftliches Material - wie hier die Basisinformationen - kann geeignet sein, über das allgemeine Emittentenrisiko aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26 f., vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 32, vom 29. April 2014 - XI ZR 477/12, juris Rn. 29 und vom 25. November 2014 - XI ZR 480/13, juris Rn. 32).
- 28
- (2) Die weitergehende Anforderung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1) hätte zur Erfüllung ihrer Pflicht, auf das allgemeine Emittentenrisiko hinzuweisen , jeweils ausdrücklich auf bestimmte Seiten der Basisinformationen Bezug nehmen und dem Zedenten diese Seiten zur Lektüre anempfehlen müssen , ist damit nicht vereinbar.
- 29
- Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schloss die Beklagte zu 1) mit dem Zedenten nicht erst im Zusammenhang mit den konkreten Empfehlungen zu den hier streitgegenständlichen Anlagegeschäften, sondern bereits im Rahmen des ausführlichen Erstgesprächs am 25. Januar 2005, in dem die Anlagestrategie festgelegt und zur Reduzierung der Risiken von Aktienanlagen allgemein der Erwerb von Zertifikaten vereinbart worden ist, konkludent einen Beratungsvertrag und übergab dabei die Basisinformationen. Durch die in einem solchen Zusammenhang erfolgte Übergabe von schriftlichem Informationsmaterial ist für einen Anleger hinreichend deutlich, dass diese Informationen der - ergänzenden - Aufklärung und Beratung für nachfolgende konkrete Anlagegeschäfte dienen sollen. Erfassen die übergebenen schriftlichen Informationen die später gezeichneten Anlagen - hier Zertifikate - kann der Anleger auch allgemein gehaltenem schriftlichem Material die zu dieser Anlageform mitgeteilten Risiken - hier das allgemeine Emittentenrisiko - entnehmen (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. November 2014 - XI ZR 480/13, juris Rn. 32 mwN), ohne dass es eines ausdrücklichen Hinweises auf bestimmte Seiten der schriftlichen Informationen und einer Aufforderung zu deren Lektüre bedarf. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn der Berater später - ausdrücklich oder konkludent - den Eindruck erweckt hätte, den Anleger im Rahmen der Empfehlung der einzelnen Anlagen erschöpfend mündlich aufgeklärt und beraten zu haben. Dafür ist vorliegend jedoch nichts festgestellt.
- 30
- Aus der Senatsrechtsprechung zu "Basisinformationen über Börsentermingeschäfte" (Senatsurteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215, vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310 f. und vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205, 2207) ergibt sich nichts Gegenteiliges, denn das dort in verschiedenen Formen überlassene sehr umfangreiche Informationsmaterial enthielt nicht nur verstreute und lückenhafte , sondern zum Teil widersprüchliche Angaben (Senatsurteile vom 14. Mai 1996 und vom 24. September 1996, jeweils aaO).
- 31
- Nach dem - mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts - im Revisionsverfahren zu unterstellenden Inhalt der Basisinformationen wäre damit der Zedent über das mit Zertifikaten verbundene allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt worden.
- 32
- bb) Weiter kann die Begründung, mit der das Berufungsgericht zwar eine mündliche Risikoaufklärung zum konkreten Emittentenrisiko bejaht, darin aber allgemein keinen Hinweis auf das generelle Gegenparteirisiko sieht, keinen Bestand haben. Zwar kann auch die Beweiswürdigung, ob der Anleger auf das allgemeine Emittentenrisiko ausreichend hingewiesen worden ist, im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2272 Rn. 29, insoweit nicht in BGHZ 191, 119 abgedruckt). Dieser Überprüfung hält die Be- gründung des Berufungsgerichts zum Fehlen eines Hinweises auf das allgemeine Gegenparteirisiko aber nicht stand.
- 33
- (1) Das Berufungsgericht geht davon aus, die Risikoaufklärung der Beklagten zu 1) habe zwar die Bedeutung des Ratings des Emissionshauses und folglich das konkrete Emittentenrisiko umfasst. Daraus habe sich aber aus Sicht des Zedenten nicht ableiten lassen, die Rückzahlung des Anlagekapitals sei an die Bonität der Emittentin gebunden, sodass eine Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko nicht erfolgt sei.
- 34
- (2) Dabei übersieht das Berufungsgericht, dass die Hinweispflichten zum allgemeinen und zum konkreten Emittentenrisiko dieselbe wirtschaftliche Gefahr für den Anleger betreffen, nämlich die mögliche Unfähigkeit des Emittenten der Anleihe zu deren Bedienung im Fälligkeitszeitpunkt. Das allgemeine Emittentenrisiko beschreibt die generelle Abhängigkeit der Rückzahlung von der Bonität des Emittenten (Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 25), während das konkrete Emittentenrisiko im Einzelfall bestehende Anhaltspunkte für die drohende Zahlungsunfähigkeit dieses Emittenten betrifft (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 24 und vom 27. November 2012 - XI ZR 384/11, NJW 2013, 1223 Rn. 28; Senatsbeschluss vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 301/11, WM 2014, 123 Rn. 7), also eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass sich das allgemeine Emittentenrisiko bei der konkret betroffenen Kapitalanlage verwirklichen könnte. Deswegen vermittelt eine Risikoaufklärung über die Bedeutung der aktuellen Bonität des Emittenten eines Zertifikates im Allgemeinen zugleich die zugrunde liegende Kenntnis, dass die Rückzahlung der betreffenden Anleihe von der Zahlungsfähigkeit dieses Emittenten abhängt.
- 35
- Weshalb dieser allgemeine Zusammenhang dem Zedenten, mit dem nach Feststellung des Berufungsgerichts das konkrete Emittentenrisiko bespro- chen worden ist, im vorliegenden Fall aufgrund besonderer Umstände verborgen geblieben sein soll, sodass die Beklagte zu 1) ihrer Aufklärungspflicht nicht genügt hätte, legt das Berufungsgericht nicht näher dar. Der Hinweis auf eine mögliche "Sicherstellung der Erstemission" weist - anders als die Revisionserwiderung annehmen will - weder einen Bezug zum Vortrag der Parteien auf noch wird deutlich, weshalb insoweit aus Sicht des Zedenten zwar ein die streitgegenständlichen Zertifikate betreffendes konkretes Bonitätsrisiko bestanden haben kann, nicht aber ein allgemeines Emittentenrisiko.
- 36
- 2. Eine Pflicht der Beklagten zu 1), den Zedenten, der die streitgegenständlichen Zertifikate von der Beklagten zu 1) im Wege eines Festpreisgeschäfts erworben hat, über ihr damit verbundenes Provisionsinteresse aufzuklären , bestand entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht.
- 37
- a) Nach der Rechtsprechung des Senats muss die beratende Bank ihr generelles, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typisches Gewinnerzielungsinteresse nicht offenbaren (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 49 und vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 23). Eine Bank ist daher grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) oder des Eigenhandels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) zu einem über ihrem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37, vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27). Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44, vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013,244 Rn. 27 und vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 11). Dabei ist unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 28).
- 38
- Etwas anderes gilt lediglich, wenn besondere Umstände hinzutreten, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung ist, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, etwa dann erfüllt, wenn die beratende Bank, die als Kaufkommissionärin dem Kunden für die Beschaffung eines empfohlenen Wertpapiers eine Provision in Rechnung stellt, darüber hinaus auch eine verborgene Vertriebsvergütung vom Emittenten des empfohlenen Produkts erlangt (Senatsurteil vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 25 f.).
- 39
- b) Danach war vorliegend die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Beklagten zu 1) für den Zedenten offenkundig.
- 40
- aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erwarb der Zedent die streitgegenständlichen Zertifikate von der Beklagten zu 1) im Wege eines Festpreisgeschäfts. Anders als bei einem Kommissionsgeschäft war damit die Beklagte zu 1) nicht für Rechnung des Zedenten, sondern - erkennbar - für eigene Rechnung tätig (vgl. dazu Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 31).
- 41
- Davon ausgehend war die Beklagte zu 1) nicht zur Aufklärung ihres mit den Veräußerungsgeschäften verbundenen Gewinninteresses verpflichtet. Unerheblich ist, dass sie ihren Gewinn vorliegend mit einer Provisionszahlung der Emittenten erzielt hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 28). Ebenso ist - anders als die Revisionserwiderung meint - ohne Bedeutung, ob die Bank zusätzlich zum Nenn- oder Kurswert vom Anleger einen weiteren Aufschlag oder - wie hier - eine "Provision" verlangt hat (Senatsurteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 14). Beides - Nenn- bzw. Kurswert einerseits und Aufschlag bzw. Provision andererseits - sind lediglich Bestandteile des insgesamt von der Bank verlangten Verkaufspreises.
- 42
- bb) Die von der Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobene Gegenrüge, die Feststellung des Berufungsgerichts, es hätten Festpreisgeschäfte vorgelegen, widerspreche den Wertpapierabrechnungen, ist nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden (vgl. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b ZPO). Die Klägerin hat bereits keinen konkreten Verfahrensverstoß benannt, sondern lediglich die Würdigung des Berufungsgerichts beanstandet. Zudem ist der isolierte Hinweis auf eine als Anlage übergebene Wertpapierabrechnung unzureichend , da kein - übergangener - Parteivortrag der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 13) dazu genannt wird, welches Erwerbsgeschäft zwischen den Parteien vereinbart worden sein soll. Ob das zwischen Anleger und Bank vereinbarte Effektengeschäft als Kauf- oder Kommissionsvertrag zu qualifizieren ist, richtet sich nämlich nicht nach den von der Bank später erstellten Wertpapierabrechnungen , sondern nach dem Inhalt der vertraglichen Abreden, die gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln sind. Die Bezeichnung des Erwerbsgeschäfts in der Wertpapierabrechnung liefert lediglich ein Indiz für vorher getroffene Absprachen (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688).
- 43
- Unabhängig davon sind die Wertpapierabrechnungen - auch nach Darstellung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung - aus sich heraus nicht eindeutig, da sie die Begriffe "Kommissionsgeschäft" und "Kauf" nebeneinander verwenden.
- 44
- 3. Ebenfalls zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht bezüglich beider von ihm angenommenen Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) keine Feststellungen zu deren Kausalität für den geltend gemachten Schaden getroffen hat.
- 45
- Nach der Rechtsprechung des Senats trägt im Falle einer feststehenden Aufklärungspflichtverletzung zwar die beratende Bank die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, dass der Anleger das Kapitalanlagegeschäft auch bei gehöriger Aufklärung abgeschlossen hätte (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff., vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 38 und vom 15. Oktober 2013 - XI ZR 51/11, juris Rn. 24). Die Revision weist aber zu Recht auf Vorbringen der Beklagten zu 1) hin, mit dem sie die Kausalität der Pflichtverletzungen in Abrede gestellt hat, sowie auf ein entsprechendes Beweisangebot. Beides ist vom Berufungsgericht rechtsfehlerhaft übergangen worden.
III.
- 46
- Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat die Klage im Hauptantrag nicht - unabhängig von einer Hinweispflicht auf Provisionszahlungen der Emittenten - bereits deswegen Erfolg, weil der Berater diese Vergütungen falsch dargestellt hätte. Das ist nämlich weder von dem Berufungsgericht festgestellt worden, noch ergeben sich dafür tragfähige Anhaltspunkte.
- 47
- 1. Die Angaben eines Anlageberaters zu Provisionszahlungen müssen allerdings unabhängig davon inhaltlich zutreffend sein, ob ein Hinweis aufgrund des Beratungsvertrags geschuldet ist (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 36 und vom 23. April 2013 - XI ZR 405/11, BKR 2013, 280 Rn. 23).
- 48
- 2. Das Berufungsgericht hat aber keine Feststellungen zu positiv falschen Angaben des Beraters getroffen, sondern sogar offen gelassen, ob der Berater den Zedenten überhaupt auf Zahlungen der Emittenten hingewiesen hat. Die Klägerin ist bei ihrem durch die Angaben des Zedenten gestützten Vortrag geblieben, dass über Vergütungen der Emittenten an die Beklagte zu 1) nicht gesprochen worden sei. Sie hat sich die Angaben des als Zeugen vernommenen Beraters, er habe die von den Emittenten gezahlten Provisionen als auf die Laufzeit des Zertifikats verteilte Jahresbeträge dargestellt, nicht zu eigen gemacht.
- 49
- Ohnehin wäre - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - eine rechnerische Darstellung solcher Zahlungen anhand von Jahresbeträgen, die auf die Laufzeit der Zertifikate verteilt werden, nicht ohne Weiteres unrichtig, da eine solche Angabe erkennbar von der vollen Laufzeit des Zertifikats ausgeht und damit aus objektiver Empfängersicht keine verbindliche Information zur Berechnung von Vergütungen im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Zertifikats enthält. Dass diese Angaben des Beraters, worauf die Revisionserwiderung im Anschluss an das Berufungsgericht abstellt, zur genauen Höhe der Provision unvollständig gewesen sein könnten, wäre hier - anders als im Falle einer Vollständigkeit verlangenden Aufklärungspflicht zu Anfall und Höhe von Provisionen - nur dann von Bedeutung, wenn der Berater seine Angaben aus- drücklich oder konkludent als erschöpfend dargestellt hätte. Dafür fehlen Anhaltspunkte.
- 50
- Zudem stünde die Kausalität solcher Angaben des Beraters zu Provisionszahlungen für die streitgegenständlichen Anlageentscheidungen des Zedenten nicht fest. Kennt nämlich der Anleger die von der Bank empfangene Vergütung dem Grunde nach, stellt dies ein vom Tatrichter zu würdigendes, gegen die Kausalität einer fehlerhaften Aufklärung sprechendes Indiz dar (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22 und Senatsurteil vom 4. Februar 2014 - XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 19). Vorliegend hätte der Zedent nicht nur den Anfall, sondern auch die Maximalhöhe der von der Beklagten zu 1) erzielbaren Vergütung gekannt. Allenfalls wäre er unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) diesen Maximalbetrag bei vorzeitiger Kündigung des Zertifikats nicht vollständig erhält. Dass gerade von diesem Missverständnis der Entschluss des Zedenten, die streitgegenständlichen Anlagen zu zeichnen, beeinflusst worden ist, erschließt sich nicht ohne Weiteres.
IV.
- 51
- Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat hat dabei von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
- 52
- 1. Das Berufungsgericht wird zu der Pflichtverletzung, die die Klägerin in einem fehlenden Hinweis der Beklagten zu 1) auf das allgemeine Emittentenrisiko sieht, Feststellungen zur Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten und ggf.
- 53
- 2. Sofern die Klage nicht wegen einer Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko erfolgreich ist, wird sich das Gericht mit den weiteren behaupteten Pflichtverletzungen und ggf. mit dem Hilfsantrag zu befassen haben.
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.02.2012 - 2-10 O 463/10 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.05.2013 - 3 U 92/12 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
- 2
- Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
- 3
- Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
- 4
- Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
- 5
- Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision ist begründet.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
- 9
- Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
- 10
- Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
II.
- 11
- Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
- 12
- Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
- 13
- 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
- 14
- Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
- 15
- a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
- 16
- b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
- 17
- aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
- 18
- bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
- 19
- cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
- 20
- c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).
III.
- 21
- angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
- 22
- Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Cross-Currency-Swap-Vertrags im Jahr 2008.
- 2
- Anfang des Jahres 2007 wandte sich der Kläger, ein damals 48 Jahre alter Geschäftsmann, an die Beklagte, um einen Cross-Currency-Swap-Vertrag (im Folgenden: CCS-Vertrag) abzuschließen. Dabei gab er das von ihm für den Swap-Vertrag gewünschte Währungspaar, nämlich Türkische Lira (im Folgenden : TRY) und Schweizer Franken (im Folgenden: CHF) vor. Am 24. Juni 2008 stellten der Kundenbetreuer G. und ein auf Finanztermingeschäfte spezialisierter Mitarbeiter einer Tochtergesellschaft der Beklagten, der Zeuge W. , dem Kläger anhand ihm bereits zuvor übersandter Präsentationsunter- lagen einen CCS-Vertrag der Landesbank (im Folgenden: L. ) vor. Bei diesem Gespräch unterzeichnete der Kläger das Formular "Kundenangaben für Geschäfte in Finanzinstrumente", in dem er sich als "spekulativ" einordnete. Der weitere Inhalt des Beratungsgesprächs ist zwischen den Parteien streitig.
- 3
- Am 26. September 2008 schloss der Kläger mit der L. einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte. Am 29. September 2008 folgte der Abschluss des von der Beklagten empfohlenen CCS-Vertrags mit einer festen Laufzeit vom 3. Oktober 2008 bis 3. Oktober 2011, in dem sich die L. verpflichtete , an den Kläger zum Enddatum 900.735 TRY und zuvor an zwölf festgelegten Terminen Zinsen in Höhe von 15,66% p.a. zu zahlen, während der Kläger an die L. zum Enddatum 795.000 CHF und zuvor an zwölf festgelegten Terminen Zinsen in Höhe von 3,6% p.a. zu zahlen hatte.
- 4
- Mit Vertrag vom 26. Mai 2010 verpfändete der Kläger das für ihn bei der Beklagten eingerichtete Fremdwährungskonto, auf das die von der L. geleisteten Zinszahlungen eingingen, zur Sicherheit an die Beklagte. Die Parteien schlossen darüber hinaus einen Avalkredit-Rahmenvertrag über einen Betrag von 150.000 €, der als "Risikolinie" für den CCS-Vertrag genutzt werden sollte. Da die Türkische Lira im Verhältnis zum Schweizer Franken fiel, entstand für den Kläger ein - im Zeitverlauf anwachsender - Verlust in Höhe von 289.000 €. Nachdem der Kläger zuvor Forderungen der Beklagten nach einer weiteren Barunterlegung des Abwicklungskontos unbeachtet gelassen hatte, stellte die Beklagte mit Schreiben vom 21. September 2011 den CCS-Vertrag glatt, verwertete das an sie verpfändete Fremdwährungskonto des Klägers mit einem Guthaben von 269.944,92 TRY (= 108.848,76 €) und belastete ein weiteres Konto des Klägers in Höhe des offenen Restbetrags von 180.151,24 €.
- 5
- Mit der am 24. September 2011 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung von 180.151,24 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche weitere zukünftige Schäden aus dem CCS-Vertrag zu ersetzen, sowie die Freigabe der von ihm im Zusammenhang mit dem CCS-Vertrag gestellten Sicherheiten. Er macht geltend, bei Abschluss des CCS-Vertrags nicht anleger- und anlagegerecht beraten worden zu sein. Hierzu behauptet er, die Beklagte habe ihn nicht über das Erfordernis und die Handhabung eines effektiven Risikomanagements aufgeklärt; sie habe sich nicht vergewissert, inwieweit er dem Irrtum unterliege, anhand einer eigenen Einschätzung der Zinsentwicklung eine verantwortbare Anlageentscheidung treffen zu können; die Beklagte habe ihm keine Informationen über die unterschiedlichen Volatilitäten der maßgeblichen Basiswerte und Wahrscheinlichkeitsrechnungen zukommen lassen; schließlich habe ihn die Beklagte nicht darüber aufgeklärt, dass der CCS-Vertrag bereits bei Vertragsabschluss einen negativen Marktwert aufgewiesen habe. Die Beklagte verteidigt sich unter anderem damit, dass der Kläger über Erfahrungen in Fremdwährungsdarlehen und einfachen Swap-Geschäften verfügt habe.
- 6
- Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Nürnberg, WM 2013, 1897) im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Dem Kläger stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags nicht zu. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sei dem Kläger der Nachweis einer Beratungspflichtverletzung nicht gelungen. Die Beklagte sei ihrer Pflicht zur anlegergerechten Beratung nachgekommen. Sie habe die Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers, seine - spekulative - Risikobereitschaft, seine finanziellen Möglichkeiten und sein Anlageziel ermittelt. Danach sei der CCS-Vertrag ein für ihn geeignetes Finanzmarktprodukt gewesen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Initiative für den Abschluss des CCS-Vertrags vom Kläger ausgegangen sei, der auch das Währungspaar und den Einstiegskurs vorgegeben habe und eine längere Laufzeit als von der Beklagten zunächst empfohlen gewünscht habe. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger nach der von ihm noch zu tolerierenden Verlustgrenze zu fragen; insoweit genüge es, den Kunden über das einzugehende Risiko als solches aufzuklären.
- 10
- Die Beklagte habe den Kläger auch objektgerecht beraten. Bei dem streitgegenständlichen CCS-Vertrag handele es sich um einen einfachen Währungs -Swap mit überschaubarer Risikostruktur, auch wenn dieser ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko aufweise. Aufgrund dessen sei der CCSVertrag mit einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag nicht zu vergleichen, so dass eine Bank bei einem CCS-Vertrag ihre Aufklärungspflicht erfülle, wenn der Kunde eigenverantwortlich in der Lage sei, die für den Erfolg oder Misserfolg der Anlage maßgeblichen Umstände und ihre konkreten Auswirkungen auf den wirtschaftlichen Erfolg nachzuvollziehen. Dies sei beim Kläger unter Berücksichtigung von seinen Kenntnissen und Erfahrungen der Fall. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei dem Kläger die Funktionsweise des Swaps und das Wechselkursrisiko erläutert und er darauf hingewiesen worden, dass sehr hohe Verlustrisiken auf Grund des Wechselkursrisikos bestünden. Der Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, kein "worst-case-Szenario" entworfen zu haben, weil für sie die künftige Kursentwicklung des vom Kläger vorgegebenen Währungspaares ebenso wenig absehbar gewesen sei wie für den Kläger selbst, und dieser Umstand für ihn offensichtlich gewesen sei.
- 11
- Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger über einen bei Vertragsschluss bestehenden negativen Marktwert aufzuklären. Die von den Vertragsparteien jeweils zu leistenden Zahlungen hätten betragsmäßig festgelegen , so dass ein verheimlichter, bewusst einstrukturierter Vorteil der Bank nicht vorgelegen habe. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, ungefragt ihre Gewinnmarge zu offenbaren.
- 12
- Ferner sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darüber aufzuklären, wie sich der jeweilige Marktwert des Swaps für den Fall einer vorzeitigen Auflösung des Vertrags ermitteln lasse. Nach Angaben der Zeugen G. und W. könne der genaue Marktwert des Swaps nur anhand einer Formel berechnet werden, in der sowohl der Kurswert als auch die Zinskomponente eine Rolle spielen würden. Dem Kläger sei an einer längeren Laufzeit des Vertrags gelegen gewesen, weil die Laufzeit auf seinen Wunsch von zwei auf drei Jahre verlängert worden sei. Aufgrund dieser Anlagestrategie, mit der kurzfristige Kursschwankungen hätten ausgeglichen werden sollen, habe kein Grund bestanden, den Kläger ungefragt über die Methode der Berechnung des tagesaktuellen Marktwerts des Swaps zu informieren. Darüber hinaus habe sich der Kläger selbst nicht darauf berufen, dass er den Swap-Vertrag nicht ab- geschlossen hätte, wenn er über die Berechnungsmethode informiert worden wäre. Dagegen spreche außerdem, dass er deswegen selbst im Zusammenhang mit dem Nachsicherungsverlangen der Beklagten nicht nachgefragt habe.
- 13
- Die Beklagte sei auch nicht gehalten gewesen, den Kläger auf das Erfordernis eines "effektiven Risikomanagements" hinzuweisen. Über die speziellen Risiken des Swaps sei er hinreichend aufgeklärt worden. Die Möglichkeit von Währungskursschwankungen sei offensichtlich und dem Kläger bekannt gewesen. Schließlich habe die Beklagte den Kläger auch nicht fortlaufend über die Entwicklung der Wechselkurse informieren müssen. Diese seien für jedermann aus allgemein zugänglichen Quellen ersichtlich. Ein Vermögensbetreuungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht geschlossen worden.
II.
- 14
- Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu Recht verneint.
- 15
- 1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
- 16
- 2. Danach ist die Beklagte als beratendes Kreditinstitut zur anleger- und objektgerechten Beratung des Klägers verpflichtet (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 20 mwN). Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko , dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 20).
- 17
- 3. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte ihrer Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung des Klägers nachgekommen ist.
- 18
- a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die beratende Bank verpflichtet, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, zu erfragen (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129). Die konkrete Ausgestaltung dieser Pflicht hängt jedoch entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei ist unter anderem maßgeblich zu berücksichtigen, welches Anlageziel der Kunde verfolgt (Senat aaO, S. 128; Senatsurteil vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664,
665).
- 19
- Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank diese Umstände, beispielsweise aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 22 mwN). Einer Ermittlung des Wissensstandes des Kunden und einer Erläuterung aller in Betracht zu ziehenden Anlagemöglichkeiten bedarf es auch dann nicht, wenn der Kunde mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Anlagegeschäft an das Kreditinstitut herantritt. In einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass der Kunde sich über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er nur insoweit noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt oder als dies aus sonstigen Umständen für sie erkennbar wird. Hier genügt die Bank ihren Beratungspflichten, wenn sie den Kunden über die von ihm in Betracht gezogenen Anlagemöglichkeiten richtig und vollständig informiert und auf sich etwa daraus ergebende Gefahren und Risiken hinweist (Senatsurteil vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665).
- 20
- b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht eine Verletzung der Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung durch die Beklagte rechtsfehlerfrei verneint.
- 21
- Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte vor Empfehlung des streitgegenständlichen Finanzmarktprodukts die Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers, seine Risikobereitschaft, seine finanziellen Möglichkeiten und sein Anlageziel ermittelt. Aus der langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kläger wusste sie darüber hinaus auch, dass er eine in seinem Privatvermögen befindliche Betriebsimmobilie mit einem Fremdwährungskredit über mehr als eine Million Euro finanziert hatte, der ursprünglich in japanischen Yen abgeschlossen und dessen Bezugswährung später vom Kläger mehrfach geändert worden war. Schließlich war der Beklagten bekannt, dass der Kläger Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts war, die unter anderem im Jahr 2004 mehrere CCS-Geschäfte mit einem Gesamtvolumen von ca. 2 Mio. € getätigt hatte.
- 22
- Aufgrund dessen durfte die Beklagte davon ausgehen, dass dem Kläger das mit dem empfohlenen CCS-Vertrag verbundene Fremdwährungsrisiko und das Risiko von Kursschwankungen bewusst war und seiner Risikoneigung entsprach , zumal nicht nur die Initiative für das streitgegenständliche Geschäft vom Kläger ausgegangen war, sondern er auch das Währungspaar und den Einstiegskurs im Verhältnis der beiden Währungen vorgegeben hatte. In Anbetracht dessen war die Beklagte auch nicht gehalten, den Kläger nach der von ihm noch zu tolerierenden Verlustgrenze zu fragen. Das Verlustrisiko als solches war dem Kläger bewusst. Soweit die Revision meint, die Beklagte hätte sich auch vergewissern müssen, ob der Kläger "anhand einer eigenen Zinsmeinung eine verantwortbare Anlageentscheidung habe treffen können", ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der Beklagten eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden soll. Das streitgegenständliche CCS-Geschäft wies im Hinblick auf die jeweiligen Zahlungsströme wegen der Vereinbarung fester Zinsen gerade kein Zinsänderungsrisiko, sondern lediglich ein Fremdwährungsrisiko auf.
- 23
- 4. Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsfehler einen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verneint.
- 24
- a) Die Anforderungen, die insoweit an die beratende Bank zu stellen sind, sind bei einem so riskanten Produkt wie einem Cross-Currency-SwapVertrag hoch. Sie hängen allerdings im Einzelfall von der Komplexität und Funktionsweise des konkret empfohlenen Anlageprodukts sowie den Kenntnissen des Kunden ab. Die hohen Anforderungen, die der Senat etwa an die Beratung über einen CMS Spread Ladder Swap-Vertrag vor allem im Hinblick auf dessen sehr komplex strukturierte Formel zur Berechnung des dabei zugrunde liegenden variablen Zinssatzes und der unter Umständen ruinösen Auswirkungen des "Spreads" gestellt hat (siehe dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 29), können daher auf das streitgegenständliche CCS-Geschäft nicht unbesehen übertragen werden. Allerdings handelt es sich auch dabei um ein risikoreiches Geschäft, eine "Art spekulative Wette" (vgl. OLG Stuttgart, WM 2012, 890, 892; OLG München, WM 2012, 1716, 1717 f.; aA Ruland/Wetzig, BKR 2013, 56, 65). Aufgrund dessen muss die beratende Bank dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise insbesondere klar vor Augen führen, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein "theoretisches" ist, sondern abhängig von der Wechselkursentwicklung zweier ausländischer Währungen und deren Kombination real und erheblich sein kann.
- 25
- b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte diesen Anforderungen gerecht geworden. Danach handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Swap-Vertrag um einen einfachen Währungsswap, bei dem wegen der Vereinbarung fester Zinssätze im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen lediglich ein Wechselkursrisiko bestand, das dem Kläger bekannt war und dessen Auswirkungen auf die einzelnen Zahlungen er börsentäglich ohne weiteres selbst errechnen konnte. Das Währungspaar hatte er vorgegeben. Des Weiteren hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger insbesondere im Hinblick auf seine Kenntnisse und Erfahrungen die Funktionsweise des Swaps und das Wechselkursrisiko hinreichend erläutert und ihn darauf hingewiesen hat, dass sehr hohe Verlustrisiken aufgrund des Wechselkursrisikos bestünden.
- 26
- Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die tatrichterliche Beurteilung kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden. Lediglich wenn die ihr zugrunde liegende Würdigung unvollständig oder widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt, darf das Revisionsgericht eine solche Wertung beanstanden. Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf. Auf das Fremdwährungsrisiko und das Risiko von Kursschwankungen hat der Zeuge W. den Kläger ausdrücklich hingewiesen.
- 27
- Für eine weitergehende Beratung bestand in diesem Zusammenhang für die Beklagte kein Anlass. Entgegen der Auffassung der Revision musste die Beklagte den Kläger weder darüber aufklären, dass der streitgegenständliche CCS-Vertrag "als Totalrisikogeschäft finanzmathematisch nicht steuerbar" sei oder als "Wette mit Glücksspielcharakter" anzusehen sei, noch ihn "über die unterschiedlichen Volatilitäten der maßgeblichen Basiswerte und Wahrscheinlichkeitsrechnungen" informieren. Dem Kläger war das Fremdwährungsrisiko ebenso bewusst wie der damit verbundene spekulative Charakter des abgeschlossenen CCS-Geschäfts. Dass die Beklagte über die Entwicklung der zugrunde gelegten Fremdwährungen über die vereinbarte Vertragslaufzeit von drei Jahren bessere Erkenntnisse gehabt hätte als der Kläger, ist weder erkennbar noch von ihm substantiiert dargelegt worden.
- 28
- Aufgrund dessen bestand entgegen der Revision auch keine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Notwendigkeit eines "effektiven Risikomanagements". Allein das Wechselkursrisiko macht ein solches Risikomanagement nicht erforderlich. Anhand der allgemein zugänglichen Wechselkurse konnte der Kläger aufgrund der fest vereinbarten Zins- und Rückzahlungen jederzeit selbst berechnen, ob und inwieweit er im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen im "Minus" stand. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang gel- tend macht, die Beklagte hätte ihn auch darüber informieren müssen, wie er laufend den "Marktwert" des CCS-Vertrags hätte berechnen können und wie sich die Wechselkurse entwickelt hätten, bestand eine solche weitergehende Pflicht der Beklagten aus dem Beratungsvertrag nicht. Eine laufende Überwachung der Wechselkurse und des Marktwerts des Vertrags war nicht Gegenstand des Beratungsvertrags; dessen Pflichtenprogramm erschöpft sich grundsätzlich in der Bewertung und Empfehlung einer Anlage aus Ex-ante-Sicht. Für eine darüber hinausgehende Pflicht der Beklagten fehlt es bereits an einem entsprechenden Vorbringen des Klägers. Aus denselben Gründen ergibt sich aus dem Beratungsvertrag auch keine - stillschweigend vereinbarte - Pflicht der Beklagten, den Kläger unter anderem durch die Information über finanzmathematische Berechnungsmethoden in die Lage zu versetzen, laufend den aktuellen Marktwert des empfohlenen Produkts zu ermitteln.
- 29
- Schließlich bleibt auch der Angriff der Revision ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht ohne die - vom Kläger beantragte - Einholung eines Sachverständigengutachtens annehmen dürfen, dass es hier um einen "einfachen Währungs-Swap mit überschaubarer Risikostruktur" gehe. Dabei handelt es sich ersichtlich lediglich um eine zusammenfassende tatrichterliche Würdigung , die als solche keinen Rechtsfehler erkennen lässt und mit der das Berufungsgericht im Übrigen auch zu Recht keine unmittelbaren, vom Kenntnis- und Erfahrungsstand des Anlegers losgelösten Auswirkungen auf Umfang und Inhalt von einzelnen konkreten Beratungs- und Aufklärungspflichten verbunden hat.
- 30
- c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte bereits aus Rechtsgründen nicht verpflichtet gewesen sei, den Kläger über den - von ihm behaupteten - negativen Marktwert des empfohlenen Swap-Vertrags aufzuklären.
- 31
- aa) Der erkennende Senat hat für einen CMS Spread Ladder SwapVertrag entschieden, dass eine Bank, die zugleich Vertragspartnerin des SwapVertrags ist, im Rahmen eines daneben bestehenden Beratungsvertrags einen anfänglichen negativen Marktwert zu offenbaren hat, weil darin ein schwerwiegender , für den Kunden nicht offensichtlicher Interessenkonflikt zum Ausdruck kommt, der geeignet ist, die Interessen des Anlegers zu gefährden (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 33 ff. mwN). Dies hat der Senat damit begründet, dass sich eine beratende Bank bei der Empfehlung eines solchen Vertrags, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet. Als Partnerin der Zinswette übernimmt sie eine Rolle, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt ist. Für sie erweist sich der "Tausch" der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes gerade nicht eintritt und der Kunde damit einen Verlust erleidet. Als Beraterin ihres Kunden ist sie hingegen verpflichtet, dessen Interessen zu wahren, und muss auf einen möglichst hohen Gewinn des Kunden bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutet (Senatsurteil aaO, Rn. 34). Die Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in die Zinsformel ermöglicht es der Bank, gerade auch bei einem im Zusammenhang mit dem Swap-Vertrag abgeschlossenen Hedge-Geschäft ihre Kosten abzudecken und einen Gewinn zu erzielen. Diesen Vorteil kann die Bank aber nur erlangen, wenn der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von der Bank empfohlenen Produkt übernommen hat, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Aufgrund dessen besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt (Senatsurteil aaO, Rn. 35 f.). Diese Besonderheit des von ihr empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko "verkaufen" zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat, führt zu ihrer Aufklärungspflicht (Senatsurteil aaO, Rn. 38).
- 32
- Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Beklagte war nicht zugleich Vertragspartnerin des CCS-Vertrags. Diesen hat der Kläger mit der L. geschlossen. Damit fehlt es an einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, der nach der Senatsrechtsprechung für das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert maßgeblich ist, weil erst dadurch die Integrität der Beratungsleistung der beratenden Bank in Zweifel gezogen wird (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36).
- 33
- bb) Anders als die Revision offenbar meint, ist das Vorliegen eines negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags als solches kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste.
- 34
- (1) Nach einer in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum vertretenen Auffassung soll allerdings der anfängliche negative Marktwert zentrale Kennzahl zur Bewertung des angebotenen Swap-Vertrages sein, weil er den voraussichtlichen Erfolg oder Misserfolg des Geschäfts widerspiegle und den Preis der im Vertrag enthaltenen Optionen und Risiken sowie den Preis der von der beratenden Bank erbrachten Leistungen enthalte (vgl. OLG Stuttgart, WM 2010, 756, 762 und 2169, 2173; WM 2012, 890, 891 ff.; MünchKommHGB /Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 243; Lehmann, JZ 2011, 749, 751; Nobbe, BKR 2011, 302, 303; F. Schäfer, Bankrechtstag 2012, S. 65, 78 f.). Zur Begründung einer Aufklärungspflicht über den anfänglich negativen Marktwert wird dabei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gewerblichen Vermittlung von Terminoptionen (st. Rspr., Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) entsprechend herangezogen (OLG Stuttgart, WM 2010, 756, 763 und 2169, 2173 f.).
- 35
- (2) Das überzeugt aus mehreren Gründen nicht.
- 36
- Schon der Ausgangspunkt ist unzutreffend. Der anfänglich negative Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrages, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrages realisierbar wäre (Reiner, Derivative Finanzinstrumente im Recht, S. 61). Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der Wechselkursentwicklung - die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert" ihre NettoGewinnmarge und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 35).
- 37
- Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Zugleich muss er bei sofortiger Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des negativen Marktwerts tragen. Diese Situation stellt sich - was die dargestellte Auffassung unbeachtet lässt - mit Rücksicht auf das Verlustrisiko für den Kunden nicht anders als bei sonstigen Finanzprodukten dar, die, wie insbesondere außerbörsliche Derivatgeschäfte, einen negativen Marktwert aufweisen (Clouth, in Ellenberger/Schäfer/Lang/Clouth, Wertpapier- und Derivategeschäfte , 4. Aufl., Rn. 1185; Lange, BB 2011, 1674). Zudem kommt - wie hier - bei einem auf bestimmte Zeit geschlossenen Swap-Vertrag für den Kunden eine sofortige Lösung vom Vertrag nicht in Betracht. Außerdem indiziert der anfängliche , stichtagsbezogene, negative Marktwert keine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit , sofern keine übermäßige Verschiebung des Chancen-RisikoProfils durch erhöhte Kosten und Ertragsteile erfolgt (vgl. OLG Hamm, BKR 2011, 68, 73; Clouth, aaO Rn. 1200, 1209; Hoffmann-Theinert/Tiwisina, EWiR 2011, 9, 10; Baumann/Bausch, BKR 2011, 74, 75; Bausch/Baumann, BB 2011, 146, 147; Schmieder, WuB I G 1.-16.12). Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab (Bausch/Baumann, BB 2011, 146, 147). Die Empfehlung eines Swap-Vertrages kann daher trotz des anfänglich negativen Marktwerts objektgerecht sein, sofern - was der Kläger hier nicht substantiiert behauptet hat - die Gewinnchancen und damit die "Werthaltigkeit" des Swaps nicht nachhaltig durch übermäßige Kosten- und Gewinnbestandteile beeinträchtigt werden (vgl. Clouth, aaO Rn. 1209).
- 38
- Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärung und Beratung beim Vertrieb von Terminoptionen lässt sich keine Aufklärungspflicht über den anfänglich negativen Marktwert ableiten, sofern - wie auch hier - nur die Einpreisung einer üblichen Gewinnmarge geltend gemacht wird. Denn nach dieser Rechtsprechung ist nicht generell über Provisionen aufzuklären, sondern nur dann, wenn Aufschläge auf Prämien erhoben werden, die geeignet sind, den Gewinn zu einem erheblichen Teil aufzuzehren und die Chance auf einen Gewinn erheblich zu beeinträchtigen (BGH, Urteile vom 6. April 1981 - II ZR 84/80, NJW 1981, 1440, 1441 und vom 11. Juli 1988 - II ZR 355/87, BGHZ 105, 108, 109 ff.; Senat, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 155 f., vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310, vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 204 und vom 30. März 2004 - XI ZR 488/02, WM 2004, 1132, 1133).
- 39
- cc) Schließlich sind auch keine sonstigen Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen, dass dem CCS-Vertrag im Hinblick auf das Chance-Risiko-Profil eine - aufklärungspflichtige - Unausgewogenheit anhaftet (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 29 in Bezug auf den sog. Floor bei einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag).
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 28.09.2012 - 10 O 7990/11 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 19.08.2013 - 4 U 2138/12 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger begehrt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Cross-Currency-Swap-Vertrags im Jahr 2008.
- 2
- Anfang des Jahres 2007 wandte sich der Kläger, ein damals 48 Jahre alter Geschäftsmann, an die Beklagte, um einen Cross-Currency-Swap-Vertrag (im Folgenden: CCS-Vertrag) abzuschließen. Dabei gab er das von ihm für den Swap-Vertrag gewünschte Währungspaar, nämlich Türkische Lira (im Folgenden : TRY) und Schweizer Franken (im Folgenden: CHF) vor. Am 24. Juni 2008 stellten der Kundenbetreuer G. und ein auf Finanztermingeschäfte spezialisierter Mitarbeiter einer Tochtergesellschaft der Beklagten, der Zeuge W. , dem Kläger anhand ihm bereits zuvor übersandter Präsentationsunter- lagen einen CCS-Vertrag der Landesbank (im Folgenden: L. ) vor. Bei diesem Gespräch unterzeichnete der Kläger das Formular "Kundenangaben für Geschäfte in Finanzinstrumente", in dem er sich als "spekulativ" einordnete. Der weitere Inhalt des Beratungsgesprächs ist zwischen den Parteien streitig.
- 3
- Am 26. September 2008 schloss der Kläger mit der L. einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte. Am 29. September 2008 folgte der Abschluss des von der Beklagten empfohlenen CCS-Vertrags mit einer festen Laufzeit vom 3. Oktober 2008 bis 3. Oktober 2011, in dem sich die L. verpflichtete , an den Kläger zum Enddatum 900.735 TRY und zuvor an zwölf festgelegten Terminen Zinsen in Höhe von 15,66% p.a. zu zahlen, während der Kläger an die L. zum Enddatum 795.000 CHF und zuvor an zwölf festgelegten Terminen Zinsen in Höhe von 3,6% p.a. zu zahlen hatte.
- 4
- Mit Vertrag vom 26. Mai 2010 verpfändete der Kläger das für ihn bei der Beklagten eingerichtete Fremdwährungskonto, auf das die von der L. geleisteten Zinszahlungen eingingen, zur Sicherheit an die Beklagte. Die Parteien schlossen darüber hinaus einen Avalkredit-Rahmenvertrag über einen Betrag von 150.000 €, der als "Risikolinie" für den CCS-Vertrag genutzt werden sollte. Da die Türkische Lira im Verhältnis zum Schweizer Franken fiel, entstand für den Kläger ein - im Zeitverlauf anwachsender - Verlust in Höhe von 289.000 €. Nachdem der Kläger zuvor Forderungen der Beklagten nach einer weiteren Barunterlegung des Abwicklungskontos unbeachtet gelassen hatte, stellte die Beklagte mit Schreiben vom 21. September 2011 den CCS-Vertrag glatt, verwertete das an sie verpfändete Fremdwährungskonto des Klägers mit einem Guthaben von 269.944,92 TRY (= 108.848,76 €) und belastete ein weiteres Konto des Klägers in Höhe des offenen Restbetrags von 180.151,24 €.
- 5
- Mit der am 24. September 2011 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung von 180.151,24 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche weitere zukünftige Schäden aus dem CCS-Vertrag zu ersetzen, sowie die Freigabe der von ihm im Zusammenhang mit dem CCS-Vertrag gestellten Sicherheiten. Er macht geltend, bei Abschluss des CCS-Vertrags nicht anleger- und anlagegerecht beraten worden zu sein. Hierzu behauptet er, die Beklagte habe ihn nicht über das Erfordernis und die Handhabung eines effektiven Risikomanagements aufgeklärt; sie habe sich nicht vergewissert, inwieweit er dem Irrtum unterliege, anhand einer eigenen Einschätzung der Zinsentwicklung eine verantwortbare Anlageentscheidung treffen zu können; die Beklagte habe ihm keine Informationen über die unterschiedlichen Volatilitäten der maßgeblichen Basiswerte und Wahrscheinlichkeitsrechnungen zukommen lassen; schließlich habe ihn die Beklagte nicht darüber aufgeklärt, dass der CCS-Vertrag bereits bei Vertragsabschluss einen negativen Marktwert aufgewiesen habe. Die Beklagte verteidigt sich unter anderem damit, dass der Kläger über Erfahrungen in Fremdwährungsdarlehen und einfachen Swap-Geschäften verfügt habe.
- 6
- Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Nürnberg, WM 2013, 1897) im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Dem Kläger stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags nicht zu. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sei dem Kläger der Nachweis einer Beratungspflichtverletzung nicht gelungen. Die Beklagte sei ihrer Pflicht zur anlegergerechten Beratung nachgekommen. Sie habe die Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers, seine - spekulative - Risikobereitschaft, seine finanziellen Möglichkeiten und sein Anlageziel ermittelt. Danach sei der CCS-Vertrag ein für ihn geeignetes Finanzmarktprodukt gewesen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Initiative für den Abschluss des CCS-Vertrags vom Kläger ausgegangen sei, der auch das Währungspaar und den Einstiegskurs vorgegeben habe und eine längere Laufzeit als von der Beklagten zunächst empfohlen gewünscht habe. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger nach der von ihm noch zu tolerierenden Verlustgrenze zu fragen; insoweit genüge es, den Kunden über das einzugehende Risiko als solches aufzuklären.
- 10
- Die Beklagte habe den Kläger auch objektgerecht beraten. Bei dem streitgegenständlichen CCS-Vertrag handele es sich um einen einfachen Währungs -Swap mit überschaubarer Risikostruktur, auch wenn dieser ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko aufweise. Aufgrund dessen sei der CCSVertrag mit einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag nicht zu vergleichen, so dass eine Bank bei einem CCS-Vertrag ihre Aufklärungspflicht erfülle, wenn der Kunde eigenverantwortlich in der Lage sei, die für den Erfolg oder Misserfolg der Anlage maßgeblichen Umstände und ihre konkreten Auswirkungen auf den wirtschaftlichen Erfolg nachzuvollziehen. Dies sei beim Kläger unter Berücksichtigung von seinen Kenntnissen und Erfahrungen der Fall. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei dem Kläger die Funktionsweise des Swaps und das Wechselkursrisiko erläutert und er darauf hingewiesen worden, dass sehr hohe Verlustrisiken auf Grund des Wechselkursrisikos bestünden. Der Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, kein "worst-case-Szenario" entworfen zu haben, weil für sie die künftige Kursentwicklung des vom Kläger vorgegebenen Währungspaares ebenso wenig absehbar gewesen sei wie für den Kläger selbst, und dieser Umstand für ihn offensichtlich gewesen sei.
- 11
- Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger über einen bei Vertragsschluss bestehenden negativen Marktwert aufzuklären. Die von den Vertragsparteien jeweils zu leistenden Zahlungen hätten betragsmäßig festgelegen , so dass ein verheimlichter, bewusst einstrukturierter Vorteil der Bank nicht vorgelegen habe. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, ungefragt ihre Gewinnmarge zu offenbaren.
- 12
- Ferner sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darüber aufzuklären, wie sich der jeweilige Marktwert des Swaps für den Fall einer vorzeitigen Auflösung des Vertrags ermitteln lasse. Nach Angaben der Zeugen G. und W. könne der genaue Marktwert des Swaps nur anhand einer Formel berechnet werden, in der sowohl der Kurswert als auch die Zinskomponente eine Rolle spielen würden. Dem Kläger sei an einer längeren Laufzeit des Vertrags gelegen gewesen, weil die Laufzeit auf seinen Wunsch von zwei auf drei Jahre verlängert worden sei. Aufgrund dieser Anlagestrategie, mit der kurzfristige Kursschwankungen hätten ausgeglichen werden sollen, habe kein Grund bestanden, den Kläger ungefragt über die Methode der Berechnung des tagesaktuellen Marktwerts des Swaps zu informieren. Darüber hinaus habe sich der Kläger selbst nicht darauf berufen, dass er den Swap-Vertrag nicht ab- geschlossen hätte, wenn er über die Berechnungsmethode informiert worden wäre. Dagegen spreche außerdem, dass er deswegen selbst im Zusammenhang mit dem Nachsicherungsverlangen der Beklagten nicht nachgefragt habe.
- 13
- Die Beklagte sei auch nicht gehalten gewesen, den Kläger auf das Erfordernis eines "effektiven Risikomanagements" hinzuweisen. Über die speziellen Risiken des Swaps sei er hinreichend aufgeklärt worden. Die Möglichkeit von Währungskursschwankungen sei offensichtlich und dem Kläger bekannt gewesen. Schließlich habe die Beklagte den Kläger auch nicht fortlaufend über die Entwicklung der Wechselkurse informieren müssen. Diese seien für jedermann aus allgemein zugänglichen Quellen ersichtlich. Ein Vermögensbetreuungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht geschlossen worden.
II.
- 14
- Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu Recht verneint.
- 15
- 1. Nach den unangegriffenen und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen worden.
- 16
- 2. Danach ist die Beklagte als beratendes Kreditinstitut zur anleger- und objektgerechten Beratung des Klägers verpflichtet (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 20 mwN). Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko , dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (Senatsurteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 20).
- 17
- 3. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte ihrer Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung des Klägers nachgekommen ist.
- 18
- a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die beratende Bank verpflichtet, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, zu erfragen (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129). Die konkrete Ausgestaltung dieser Pflicht hängt jedoch entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei ist unter anderem maßgeblich zu berücksichtigen, welches Anlageziel der Kunde verfolgt (Senat aaO, S. 128; Senatsurteil vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664,
665).
- 19
- Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank diese Umstände, beispielsweise aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind (Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 22 mwN). Einer Ermittlung des Wissensstandes des Kunden und einer Erläuterung aller in Betracht zu ziehenden Anlagemöglichkeiten bedarf es auch dann nicht, wenn der Kunde mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Anlagegeschäft an das Kreditinstitut herantritt. In einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass der Kunde sich über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er nur insoweit noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt oder als dies aus sonstigen Umständen für sie erkennbar wird. Hier genügt die Bank ihren Beratungspflichten, wenn sie den Kunden über die von ihm in Betracht gezogenen Anlagemöglichkeiten richtig und vollständig informiert und auf sich etwa daraus ergebende Gefahren und Risiken hinweist (Senatsurteil vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665).
- 20
- b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht eine Verletzung der Pflicht zu einer anlegergerechten Beratung durch die Beklagte rechtsfehlerfrei verneint.
- 21
- Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte vor Empfehlung des streitgegenständlichen Finanzmarktprodukts die Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers, seine Risikobereitschaft, seine finanziellen Möglichkeiten und sein Anlageziel ermittelt. Aus der langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kläger wusste sie darüber hinaus auch, dass er eine in seinem Privatvermögen befindliche Betriebsimmobilie mit einem Fremdwährungskredit über mehr als eine Million Euro finanziert hatte, der ursprünglich in japanischen Yen abgeschlossen und dessen Bezugswährung später vom Kläger mehrfach geändert worden war. Schließlich war der Beklagten bekannt, dass der Kläger Mitgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts war, die unter anderem im Jahr 2004 mehrere CCS-Geschäfte mit einem Gesamtvolumen von ca. 2 Mio. € getätigt hatte.
- 22
- Aufgrund dessen durfte die Beklagte davon ausgehen, dass dem Kläger das mit dem empfohlenen CCS-Vertrag verbundene Fremdwährungsrisiko und das Risiko von Kursschwankungen bewusst war und seiner Risikoneigung entsprach , zumal nicht nur die Initiative für das streitgegenständliche Geschäft vom Kläger ausgegangen war, sondern er auch das Währungspaar und den Einstiegskurs im Verhältnis der beiden Währungen vorgegeben hatte. In Anbetracht dessen war die Beklagte auch nicht gehalten, den Kläger nach der von ihm noch zu tolerierenden Verlustgrenze zu fragen. Das Verlustrisiko als solches war dem Kläger bewusst. Soweit die Revision meint, die Beklagte hätte sich auch vergewissern müssen, ob der Kläger "anhand einer eigenen Zinsmeinung eine verantwortbare Anlageentscheidung habe treffen können", ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der Beklagten eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden soll. Das streitgegenständliche CCS-Geschäft wies im Hinblick auf die jeweiligen Zahlungsströme wegen der Vereinbarung fester Zinsen gerade kein Zinsänderungsrisiko, sondern lediglich ein Fremdwährungsrisiko auf.
- 23
- 4. Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsfehler einen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verneint.
- 24
- a) Die Anforderungen, die insoweit an die beratende Bank zu stellen sind, sind bei einem so riskanten Produkt wie einem Cross-Currency-SwapVertrag hoch. Sie hängen allerdings im Einzelfall von der Komplexität und Funktionsweise des konkret empfohlenen Anlageprodukts sowie den Kenntnissen des Kunden ab. Die hohen Anforderungen, die der Senat etwa an die Beratung über einen CMS Spread Ladder Swap-Vertrag vor allem im Hinblick auf dessen sehr komplex strukturierte Formel zur Berechnung des dabei zugrunde liegenden variablen Zinssatzes und der unter Umständen ruinösen Auswirkungen des "Spreads" gestellt hat (siehe dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 29), können daher auf das streitgegenständliche CCS-Geschäft nicht unbesehen übertragen werden. Allerdings handelt es sich auch dabei um ein risikoreiches Geschäft, eine "Art spekulative Wette" (vgl. OLG Stuttgart, WM 2012, 890, 892; OLG München, WM 2012, 1716, 1717 f.; aA Ruland/Wetzig, BKR 2013, 56, 65). Aufgrund dessen muss die beratende Bank dem Kunden in verständlicher und nicht verharmlosender Weise insbesondere klar vor Augen führen, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein "theoretisches" ist, sondern abhängig von der Wechselkursentwicklung zweier ausländischer Währungen und deren Kombination real und erheblich sein kann.
- 25
- b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Beklagte diesen Anforderungen gerecht geworden. Danach handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Swap-Vertrag um einen einfachen Währungsswap, bei dem wegen der Vereinbarung fester Zinssätze im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen lediglich ein Wechselkursrisiko bestand, das dem Kläger bekannt war und dessen Auswirkungen auf die einzelnen Zahlungen er börsentäglich ohne weiteres selbst errechnen konnte. Das Währungspaar hatte er vorgegeben. Des Weiteren hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger insbesondere im Hinblick auf seine Kenntnisse und Erfahrungen die Funktionsweise des Swaps und das Wechselkursrisiko hinreichend erläutert und ihn darauf hingewiesen hat, dass sehr hohe Verlustrisiken aufgrund des Wechselkursrisikos bestünden.
- 26
- Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die tatrichterliche Beurteilung kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden. Lediglich wenn die ihr zugrunde liegende Würdigung unvollständig oder widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt, darf das Revisionsgericht eine solche Wertung beanstanden. Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf. Auf das Fremdwährungsrisiko und das Risiko von Kursschwankungen hat der Zeuge W. den Kläger ausdrücklich hingewiesen.
- 27
- Für eine weitergehende Beratung bestand in diesem Zusammenhang für die Beklagte kein Anlass. Entgegen der Auffassung der Revision musste die Beklagte den Kläger weder darüber aufklären, dass der streitgegenständliche CCS-Vertrag "als Totalrisikogeschäft finanzmathematisch nicht steuerbar" sei oder als "Wette mit Glücksspielcharakter" anzusehen sei, noch ihn "über die unterschiedlichen Volatilitäten der maßgeblichen Basiswerte und Wahrscheinlichkeitsrechnungen" informieren. Dem Kläger war das Fremdwährungsrisiko ebenso bewusst wie der damit verbundene spekulative Charakter des abgeschlossenen CCS-Geschäfts. Dass die Beklagte über die Entwicklung der zugrunde gelegten Fremdwährungen über die vereinbarte Vertragslaufzeit von drei Jahren bessere Erkenntnisse gehabt hätte als der Kläger, ist weder erkennbar noch von ihm substantiiert dargelegt worden.
- 28
- Aufgrund dessen bestand entgegen der Revision auch keine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über die Notwendigkeit eines "effektiven Risikomanagements". Allein das Wechselkursrisiko macht ein solches Risikomanagement nicht erforderlich. Anhand der allgemein zugänglichen Wechselkurse konnte der Kläger aufgrund der fest vereinbarten Zins- und Rückzahlungen jederzeit selbst berechnen, ob und inwieweit er im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen im "Minus" stand. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang gel- tend macht, die Beklagte hätte ihn auch darüber informieren müssen, wie er laufend den "Marktwert" des CCS-Vertrags hätte berechnen können und wie sich die Wechselkurse entwickelt hätten, bestand eine solche weitergehende Pflicht der Beklagten aus dem Beratungsvertrag nicht. Eine laufende Überwachung der Wechselkurse und des Marktwerts des Vertrags war nicht Gegenstand des Beratungsvertrags; dessen Pflichtenprogramm erschöpft sich grundsätzlich in der Bewertung und Empfehlung einer Anlage aus Ex-ante-Sicht. Für eine darüber hinausgehende Pflicht der Beklagten fehlt es bereits an einem entsprechenden Vorbringen des Klägers. Aus denselben Gründen ergibt sich aus dem Beratungsvertrag auch keine - stillschweigend vereinbarte - Pflicht der Beklagten, den Kläger unter anderem durch die Information über finanzmathematische Berechnungsmethoden in die Lage zu versetzen, laufend den aktuellen Marktwert des empfohlenen Produkts zu ermitteln.
- 29
- Schließlich bleibt auch der Angriff der Revision ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht ohne die - vom Kläger beantragte - Einholung eines Sachverständigengutachtens annehmen dürfen, dass es hier um einen "einfachen Währungs-Swap mit überschaubarer Risikostruktur" gehe. Dabei handelt es sich ersichtlich lediglich um eine zusammenfassende tatrichterliche Würdigung , die als solche keinen Rechtsfehler erkennen lässt und mit der das Berufungsgericht im Übrigen auch zu Recht keine unmittelbaren, vom Kenntnis- und Erfahrungsstand des Anlegers losgelösten Auswirkungen auf Umfang und Inhalt von einzelnen konkreten Beratungs- und Aufklärungspflichten verbunden hat.
- 30
- c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte bereits aus Rechtsgründen nicht verpflichtet gewesen sei, den Kläger über den - von ihm behaupteten - negativen Marktwert des empfohlenen Swap-Vertrags aufzuklären.
- 31
- aa) Der erkennende Senat hat für einen CMS Spread Ladder SwapVertrag entschieden, dass eine Bank, die zugleich Vertragspartnerin des SwapVertrags ist, im Rahmen eines daneben bestehenden Beratungsvertrags einen anfänglichen negativen Marktwert zu offenbaren hat, weil darin ein schwerwiegender , für den Kunden nicht offensichtlicher Interessenkonflikt zum Ausdruck kommt, der geeignet ist, die Interessen des Anlegers zu gefährden (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 33 ff. mwN). Dies hat der Senat damit begründet, dass sich eine beratende Bank bei der Empfehlung eines solchen Vertrags, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet. Als Partnerin der Zinswette übernimmt sie eine Rolle, die den Interessen des Kunden entgegengesetzt ist. Für sie erweist sich der "Tausch" der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes gerade nicht eintritt und der Kunde damit einen Verlust erleidet. Als Beraterin ihres Kunden ist sie hingegen verpflichtet, dessen Interessen zu wahren, und muss auf einen möglichst hohen Gewinn des Kunden bedacht sein, was einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutet (Senatsurteil aaO, Rn. 34). Die Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in die Zinsformel ermöglicht es der Bank, gerade auch bei einem im Zusammenhang mit dem Swap-Vertrag abgeschlossenen Hedge-Geschäft ihre Kosten abzudecken und einen Gewinn zu erzielen. Diesen Vorteil kann die Bank aber nur erlangen, wenn der Markt das Risiko, das der Kunde mit dem von der Bank empfohlenen Produkt übernommen hat, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses negativ einschätzt. Aufgrund dessen besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt (Senatsurteil aaO, Rn. 35 f.). Diese Besonderheit des von ihr empfohlenen Produkts, dessen Risikostruktur sie bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet hat, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss das Risiko "verkaufen" zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat, führt zu ihrer Aufklärungspflicht (Senatsurteil aaO, Rn. 38).
- 32
- Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Die Beklagte war nicht zugleich Vertragspartnerin des CCS-Vertrags. Diesen hat der Kläger mit der L. geschlossen. Damit fehlt es an einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, der nach der Senatsrechtsprechung für das Bestehen einer Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert maßgeblich ist, weil erst dadurch die Integrität der Beratungsleistung der beratenden Bank in Zweifel gezogen wird (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 36).
- 33
- bb) Anders als die Revision offenbar meint, ist das Vorliegen eines negativen Marktwerts eines Swap-Vertrags als solches kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste.
- 34
- (1) Nach einer in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum vertretenen Auffassung soll allerdings der anfängliche negative Marktwert zentrale Kennzahl zur Bewertung des angebotenen Swap-Vertrages sein, weil er den voraussichtlichen Erfolg oder Misserfolg des Geschäfts widerspiegle und den Preis der im Vertrag enthaltenen Optionen und Risiken sowie den Preis der von der beratenden Bank erbrachten Leistungen enthalte (vgl. OLG Stuttgart, WM 2010, 756, 762 und 2169, 2173; WM 2012, 890, 891 ff.; MünchKommHGB /Nobbe/Zahrte, 3. Aufl., Anlageberatung Rn. 243; Lehmann, JZ 2011, 749, 751; Nobbe, BKR 2011, 302, 303; F. Schäfer, Bankrechtstag 2012, S. 65, 78 f.). Zur Begründung einer Aufklärungspflicht über den anfänglich negativen Marktwert wird dabei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gewerblichen Vermittlung von Terminoptionen (st. Rspr., Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 86 mwN) entsprechend herangezogen (OLG Stuttgart, WM 2010, 756, 763 und 2169, 2173 f.).
- 35
- (2) Das überzeugt aus mehreren Gründen nicht.
- 36
- Schon der Ausgangspunkt ist unzutreffend. Der anfänglich negative Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäftes wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrages, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrages realisierbar wäre (Reiner, Derivative Finanzinstrumente im Recht, S. 61). Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berücksichtigung gegebenenfalls bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der Wechselkursentwicklung - die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten "Modellwert" ihre NettoGewinnmarge und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 35).
- 37
- Für den Kunden bedeutet dies, dass er zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Zugleich muss er bei sofortiger Lösung vom Vertrag einen Verlust in Höhe des negativen Marktwerts tragen. Diese Situation stellt sich - was die dargestellte Auffassung unbeachtet lässt - mit Rücksicht auf das Verlustrisiko für den Kunden nicht anders als bei sonstigen Finanzprodukten dar, die, wie insbesondere außerbörsliche Derivatgeschäfte, einen negativen Marktwert aufweisen (Clouth, in Ellenberger/Schäfer/Lang/Clouth, Wertpapier- und Derivategeschäfte , 4. Aufl., Rn. 1185; Lange, BB 2011, 1674). Zudem kommt - wie hier - bei einem auf bestimmte Zeit geschlossenen Swap-Vertrag für den Kunden eine sofortige Lösung vom Vertrag nicht in Betracht. Außerdem indiziert der anfängliche , stichtagsbezogene, negative Marktwert keine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit , sofern keine übermäßige Verschiebung des Chancen-RisikoProfils durch erhöhte Kosten und Ertragsteile erfolgt (vgl. OLG Hamm, BKR 2011, 68, 73; Clouth, aaO Rn. 1200, 1209; Hoffmann-Theinert/Tiwisina, EWiR 2011, 9, 10; Baumann/Bausch, BKR 2011, 74, 75; Bausch/Baumann, BB 2011, 146, 147; Schmieder, WuB I G 1.-16.12). Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des "Spreads" während der Vertragslaufzeit ab (Bausch/Baumann, BB 2011, 146, 147). Die Empfehlung eines Swap-Vertrages kann daher trotz des anfänglich negativen Marktwerts objektgerecht sein, sofern - was der Kläger hier nicht substantiiert behauptet hat - die Gewinnchancen und damit die "Werthaltigkeit" des Swaps nicht nachhaltig durch übermäßige Kosten- und Gewinnbestandteile beeinträchtigt werden (vgl. Clouth, aaO Rn. 1209).
- 38
- Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärung und Beratung beim Vertrieb von Terminoptionen lässt sich keine Aufklärungspflicht über den anfänglich negativen Marktwert ableiten, sofern - wie auch hier - nur die Einpreisung einer üblichen Gewinnmarge geltend gemacht wird. Denn nach dieser Rechtsprechung ist nicht generell über Provisionen aufzuklären, sondern nur dann, wenn Aufschläge auf Prämien erhoben werden, die geeignet sind, den Gewinn zu einem erheblichen Teil aufzuzehren und die Chance auf einen Gewinn erheblich zu beeinträchtigen (BGH, Urteile vom 6. April 1981 - II ZR 84/80, NJW 1981, 1440, 1441 und vom 11. Juli 1988 - II ZR 355/87, BGHZ 105, 108, 109 ff.; Senat, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 155 f., vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310, vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 204 und vom 30. März 2004 - XI ZR 488/02, WM 2004, 1132, 1133).
- 39
- cc) Schließlich sind auch keine sonstigen Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen, dass dem CCS-Vertrag im Hinblick auf das Chance-Risiko-Profil eine - aufklärungspflichtige - Unausgewogenheit anhaftet (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 29 in Bezug auf den sog. Floor bei einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag).
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 28.09.2012 - 10 O 7990/11 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 19.08.2013 - 4 U 2138/12 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Beratungspflichtverletzung auf Rückabwicklung verschiedener Beteiligungen in Anspruch.
- 2
- Der Kläger, ein Rechtsanwalt und Notar, beteiligte sich - teilweise fremdfinanziert - jeweils mit einem Betrag von 25.000 € zuzüglich eines Agios unter- schiedlicher Höhe nach Beratung durch die Beklagte im Herbst 2002 an der M. GmbH & Co. KG, im Herbst 2003 an der MO. GmbH & Co. Verwaltungs KG, im Herbst 2004 an der MO. Z. GmbH & Co. Verwaltungs KG und im Herbst 2005 an der MO. D. GmbH & Co. Verwaltungs KG. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligungen Provisionen in unterschiedlicher Höhe , über die sie den Kläger im Einzelnen nicht unterrichtete.
- 3
- Der auf Zahlung, Freistellung und Feststellung gerichteten Klage, mit der der Kläger die Beklagte auf Schadenersatz wegen Beratungspflichtverletzung in Anspruch genommen hat, hat das Landgericht nach informatorischer Anhörung des Klägers und Vernehmung einer Mitarbeiterin der Beklagten als Zeugin zum Zustandekommen eines Beratungsvertrages im Wesentlichen entsprochen.
- 4
- Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht, das zugleich im Umfang des Teilanerkenntnisses des Klägers einem von der Beklagten im Wege der Eventualwiderklage erhobenen Feststellungsbegehren stattgegeben hat, zurückgewiesen. Soweit es hinsichtlich der Klage zu ihrem Nachteil entschieden hat, richtet sich dagegen die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 7
- Zwischen den Parteien seien im Vorfeld der Beteiligungen des Klägers Beratungsverträge zustande gekommen. Die Beklagte sei dem Kläger wegen der Verletzung ihrer aus diesen Beratungsverträgen resultierenden Aufklärungspflicht zum Schadenersatz verpflichtet. Zwar lasse sich im Ergebnis nicht belegen, dass der Kläger über die unternehmerischen Risiken der Anlagen unzureichend aufgeklärt worden sei. Die Beklagte habe den Kläger aber pflichtwidrig und schuldhaft nicht über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen unterrichtet.
- 8
- Die Beklagte habe die Vermutung, die für die Ursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzung spreche, nicht widerlegt. Ihr auf die Widerlegung der Vermutung zielender Vortrag sei so ungenügend, dass ihren Beweisangeboten nicht nachzugehen sei. Soweit die Beklagte die Vernehmung des Klägers als Partei zu der Behauptung angeboten habe, er hätte auch bei Unterrichtung über die an die Beklagte gezahlten Provisionen die Beteiligungen gezeichnet, handele es sich um Vortrag ins Blaue hinein. Der Umstand, dass der Kläger auch habe Steuern sparen wollen, genüge nicht, um der unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten den nötigen substantiellen Anhalt zu geben, zumal der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung - die an diesem Punkt allerdings abgebrochen worden sei - erklärt habe, steuerliche Aspekte hätten "auch" eine Rolle gespielt, was Raum für weitere Motive lasse. Selbst dann, wenn es dem Kläger ausschließlich darauf angekommen sei, ein Steuersparmodell zu zeichnen , lasse sich nicht von vornherein sagen, dass seine Entscheidung von der Kenntnis einer Rückvergütung unbeeinflusst geblieben wäre. Weitere Indizien, etwa die Investition in eine vergleichbare Kapitalanlage in Kenntnis von in Form der Rückvergütungen gezahlten Provisionen, fehlten. Die Beklagte habe auch nicht vorgetragen, dass bei anderen Anbietern keine vergleichbaren Produkte ohne oder mit geringeren Rückvergütungen zu haben gewesen seien oder der Kläger Wert darauf gelegt habe, allein von der Beklagten beraten zu werden. Selbst wenn anzunehmen sei, der Kläger suche einen Grund, "um sich von den unerfreulich verlaufenden Investments zu lösen", führe dies in der Gesamtschau nicht zu der Annahme, es liege fern, dass ihn die Frage der Rückvergütungen in seiner Anlageentscheidung nicht beeinflusst hätte. Das Vorbringen, für das die Beklagte ihre Mitarbeiterin als Zeugin benannt habe, beziehe sich nur auf allgemeine Vermutungen, die auf jeden Anleger zutreffen könnten, so dass Zeugenbeweis nicht zu erheben sei.
- 9
- Die geltend gemachten Schadenersatzansprüche seien nicht verjährt. Konkrete Tatsachen dafür, dass der Kläger von der unterbliebenen Aufklärung über die der Beklagten zugeflossenen Rückvergütungen bereits vor dem 30. März 2010 als dem Tag, an dem er persönlich gegenüber der Beklagten Schadenersatzansprüche geltend gemacht habe, erfahren habe, gebe es nicht.
II.
- 10
- Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
- 11
- 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , zwischen den Parteien seien Beratungsverträge zustande gekommen, aufgrund derer die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers jedenfalls über die Höhe der der Beklagten zufließenden Vergütungen sei we- der mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff.). Korrekt hat es insoweit auch ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012, aaO Rn. 24 f. mwN).
- 12
- 2. Soweit das Berufungsgericht dagegen von der Vernehmung des Klägers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für die Behauptung der Beklagten abgesehen hat, von ihr erlangte Rückvergütungen seien für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, ist dies, wie die Revision in Übereinstimmung mit § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO zu Recht rügt, von Rechtsfehlern beeinflusst.
- 13
- a) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, dass der Kläger, wenn er über das Eigeninteresse der Beklagten hinreichend aufgeklärt worden wäre, seine Liquidität nicht in sichere Anleihen investiert hätte, weil es ihm ausschließlich auf die Erzielung von Steuervorteilen angekommen sei, so dass er sich - über "die genaue Höhe der Provision" der Beklagten unterrichtet - "keinesfalls von dem Entschluss, seine Steuerlast zu senken", hätte abbringen lassen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte darauf verwiesen, dass der Kläger Beratungsbedarf "jeweils im Herbst der Jahre 2002, 2003, 2004 und 2005, also immer dann, wenn sich ein hohes zu versteuerndes Einkommen sicher" abgezeichnet habe, angemeldet habe. Zum Beweis ihrer Behauptungen hat sich die Beklagte auf die Vernehmung des Klägers als Partei berufen. In der Berufungsbegründungsschrift hat die Beklagte wiederum die Vernehmung des Klägers als Partei für ihre Behauptung beantragt, die "geringen Provisionen aus den streitgegenständlichen Beteiligungen hätten den Kläger nicht vom Erwerb der Fondsanteile abgehalten".
- 14
- b) Das Übergehen des Beweisantrags der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei verletzt das aus § 525 Satz 1, § 286 ZPO folgende Ge- bot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 11. Mai 2004 - XI ZR 22/03, BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Beweiswürdigung 7).
- 15
- Das Beweisangebot der Beklagten war erheblich. Die Beklagte hat eine für die Entscheidung wesentliche Tatsache - Fehlen der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags auf Vernehmung des Gegners als Partei grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39).
- 16
- Ein unbeachtlicher, auf Ausforschung zielender Beweisermittlungsantrag, der auf der willkürlichen Behauptung einer bestimmten Motivationslage "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" gründete, ist nicht gegeben. Die Beklagte hat mit dem Verweis auf die Motivation des Klägers, Steuern zu sparen, einen - anlässlich seiner informatorischen Anhörung vom Kläger bestätigten - Anhaltspunkt vorgetragen, der dafür spricht, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen die Beteiligungen gezeichnet hätte. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden, zumal die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Tatsache zur Voraussetzung hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39; BGH, Urteil vom 6. Juli 1960 - IV ZR 322/59, BGHZ 33, 63, 66). Schließlich stand der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO der Beweiserhebung nicht entgegen. Für die unmittelbare Beweisführung zur Motivation des Klägers steht kein anderes Beweismittel zur Verfügung.
- 17
- Die weitere Begründung des Berufungsgerichts, aufgrund der Angaben des Klägers anlässlich seiner informatorischen Anhörung durch das Landgericht lasse sich nicht sagen, "dass seine Entscheidung von der Kenntnis einer Rückvergütung unbeeinflusst geblieben wäre", stellt ihrerseits eine verfahrensfehlerhaft vorweggenommene Beweiswürdigung dar, auf deren Grundlage das Berufungsgericht nicht davon ausgehen durfte, die Kausalitätsvermutung sei nicht widerlegt. Dabei kann dahinstehen, ob eine Anhörung nach § 141 ZPO überhaupt geeignet wäre, die von der Beklagten beantragte Vernehmung des Klägers als Partei zu ersetzen (dagegen BGH, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZR 220/10, juris Rn. 12 ff.). Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die informatorische Anhörung des Klägers "an diesem Punkt […] abgebrochen". Sie bot mithin in keinem Fall eine hinreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts.
III.
- 18
- Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 19
- 1. Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu vernehmen und das Beweisergebnis zusammen mit den ebenfalls unter Beweis gestellten Indizien (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Dabei wird es sich bei der Prüfung der Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden auch mit dem Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung zu beschäftigen haben , der Kläger habe entweder aufgrund seiner Geschäftserfahrung oder aufgrund der Ausführungen der Mitarbeiterin der Beklagten Kenntnis davon gehabt , dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligungen (überhaupt) eine Vergütung erhalten habe, die "wirtschaftlich von der jeweiligen Fondsgesellschaft getragen" worden sei. Denn die Kenntnis von der Leistung von Rückvergütungen als solche ohne Wissen um deren Höhe könnte grundsätzlich den Schluss zulassen, der Kläger hätte die Beteiligungen auch im Falle einer Unterrichtung über den Umfang der Rückvergütungen gezeichnet (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22). Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte lediglich zugestanden, die Höhe der von ihr vereinnahmten Provisionen verschwiegen zu haben, nicht aber den Erhalt von Provisionen als solchen. Das Berufungsgericht wird allerdings in Rechnung zu stellen haben, dass der Hinweis allein, die "Vermittler" erhielten eine Provision, keine Aufklärung darüber beinhaltet, die Beklagte vereinnahme Provisionen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und vom 20. November 2012 - XI ZR 205/10, juris Rn. 21).
- 20
- 2. Sollte das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, die Beklagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt, wird es bei der Prüfung der Verjährung von Schadenersatzansprüchen die Maßgaben des Senatsurteils vom 26. Februar 2013 (XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 26 ff.) zu beachten haben. Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht, sofern über den Erhalt von Provisionen als solchen aufgeklärt wurde, dem Verjährungsbeginn nur entgegen, wenn - was der Kläger nicht behauptet - die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung gemacht hat.
- 21
- 3. Sollte das Berufungsgericht zu dem Resultat gelangen, die Klage sei, soweit der Kläger eine unzureichende Aufklärung über vereinnahmte Rückvergütungen geltend macht, unbegründet, wird es sich abschließend mit den vom Kläger behaupteten weiteren Beratungspflichtverletzungen zu befassen haben.
- 22
- 4. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dem Kläger stünden Ansprüche gegen die Beklagte wegen der Verletzung von Pflichten aus Beratungsvertrag dem Grunde nach zu, wird es bezüglich der Nummern 2, 7, 12 und 17 der landgerichtlichen Entscheidungsformel zu beachten haben, dass es dem Schuldner eines Anspruchs auf Schuldbefreiung nach § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich freisteht, auf welche Weise er den Befreiungsanspruch erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, WM 2011, 505 Rn. 21 mwN). Da auch der Freistellungsantrag dem Gebot ausreichender Bestimmtheit des Klageantrags im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unterliegt (BGH, Urteil vom 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, WM 1996, 1986, 1987), wird das Berufungsgericht - wie in der Berufungsinstanz auch nur auf das Rechtsmittel der Beklagten möglich (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - IX ZR 95/06, WM 2009, 1155 Rn. 5), da von einer Anschließung an das Rechtsmittel der Beklagten unabhängig (BGH, Urteil vom 25. April 1991 - I ZR 134/90, NJW 1991, 3029) - darauf hinzuwirken haben, dass der Kläger hinreichend bestimmte Angaben zu Grund und Höhe der Schuld macht, von der er freigestellt zu werden wünscht.
- 23
- Die Feststellungsanträge - Nummern 4, 9, 14 und 19 der landgerichtlichen Entscheidungsformel - zu den steuerlichen Nachteilen aus den Beteiligungen können dahin ausgelegt werden und sind dahin auszulegen, die Ersatzpflicht der Beklagten umfasse nicht jene steuerlichen Nachteile, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistungen resultieren. Diese Nachteile sind bei der Bemessung der Ersatzleistungen aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 4. April 2013 - XI ZR 188/11, juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).
- 24
- 5. Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers unter jedem Gesichtspunkt verneinen, wird es seine Entscheidung zur Eventualwiderklage von Amts wegen zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, juris Rn. 18 mwN). Dieser Entscheidung des Berufungsgerichts ist in diesem Fall die Grundlage entzogen, weil der Eintritt der Bedingung für die Eventualwiderklage nicht eingetreten ist. Dass der Kläger den mit der Widerklage verfolgten Anspruch teilweise anerkannt hat, steht der Aufhebung von Amts wegen nicht entgegen, weil der Nichteintritt der prozessualen Bedingung vorrangig zu berücksichtigen ist.
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 04.05.2012 - 7 O 168/12 -
OLG Celle, Entscheidung vom 10.10.2012 - 3 U 70/12 -
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Der Beklagte ist Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung der Klägerin in Berlin. Die Nettomiete beläuft sich auf 496,11 € im Monat. Zusätzlich monatlicher Vorauszahlungen in Höhe von 131 € auf die Heizkosten und in Höhe von 176 € auf die Betriebskosten ergibt sich eine Bruttomiete von 803,11 € monatlich. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung rückständiger Mieten und Nebenkostennachforderungen aus den Betriebs- und Heizkostenabrechnungen für das Jahr 2008 sowie auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung in Anspruch.
- 2
- Der Beklagte zahlte in den Monaten Juli und August 2009 jeweils nur ei- ne um 142,47 €verringerte Miete und behielt auch im September 2009 einen Betrag von 120,47 € ein. Im Zeitraum von Oktober 2009 bis einschließlich Feb- ruar 2010 nahm er keine Mietkürzungen vor, wies allerdings mit E-Mail vom 1. Oktober 2009 darauf hin, dass Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgten. Im März 2010 entrichtete der Beklagte keine Miete. Insoweit hat er später die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch wegen Mietminderungen in den Monaten Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 erklärt. Im April 2010 entrichtete der Beklagte lediglich eine um 124,50 € verringerte Miete; die Miete für den Monat Mai 2010 kürzte er um 294,59 €. Auf die ihm in Rechnung gestellten Nachzahlungsbeträge aus den Heiz- und Betriebskostenabrechnungen für das Jahr 2008 in Höhe von 478,28 € und von 120,43 € erbrachteder Beklagte keine Zahlungen.
- 3
- Die Klägerin kündigte über ihre Hausverwaltung wegen der sich hieraus ergebenden Zahlungsdifferenz von 2.226,32 € das Mietverhältnis mit Schreiben vom 12. Mai 2010 fristlos, hilfsweise ordentlich.
- 4
- Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 1.784,56 € Zug um Zug gegen Beseitigung eines Mangels hinsichtlich der Wasserzähler in Bad und WC verurteilt und die weitergehende Zahlungsklage sowie die Räumungsklage abgewiesen. Auf die beiderseitigen Berufungen der Parteien und unter Berücksichtigung einer in zweiter Instanz erfolgten Klageerweiterung um 967,21 € (Mietrückstände von Juni 2010 bis einschließlich November 2010) hat das Landgericht den Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und unter Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen zur Zahlung von 2.728,52 € nebst Zinsen sowie zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt. Hinsichtlich eines Betrages von 236,43 € hat es die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt, nachdem die Klägerin in diesem Umfang gegen Rückerstattungsansprüche des Beklagten aus den Heiz- und Betriebskostenabrechnungen für das Jahr 2009 die Aufrechnung erklärt hatte.
- 5
- Die Revision hat das Landgericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt, das Berufungsgericht habe den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt, dass es die Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Beklagten zu den von ihm gerügten Mängeln überspannt und infolgedessen von der gebotenen Beweiserhebung abgesehen habe.
II.
- 6
- Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Beschwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).
- 7
- 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Die vom Beklagten geschuldete Miete von 803,11 € monatlich sei wegen der bis zum 4. Oktober 2010 vorhanden gewesenen bedienungsunfreundlichen Anbringung von Wasserzählern in den betroffenen Monaten um 2 %, also um 16,06 €, gemindert.Hinsichtlich der weiteren vom Beklagten gerügten Mängel fehle es - wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt habe - an einem ausreichend substantiierten Sachvortrag zum Vorhandensein von Mängeln oder jedenfalls zu deren Erheblichkeit. Den Beweisantritten des Beklagten sei daher nicht nachzugehen gewesen.
- 9
- Bei seiner Rüge, der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt , weswegen nach Benutzung des Badezimmers unangenehme Fäkalgerüche entstünden, habe der Beklagte bereits einen Zusammenhang zwischen der Verlegung des Badewannenabflusses und dem Entstehen der Gerüche nicht dargelegt. Zudem weise sein Vortrag auch hinsichtlich Zeitpunkt, Häufigkeit und Intensität der beanstandeten Gerüche nicht die erforderliche Substanz auf. Auch sein Sachvortrag zum Vorhandensein eines durchgerosteten und undichten Zuleitungsrohrs zum WC genüge nicht den Substantiierungsanforderungen. Ohne eine konkrete Zustandsbeschreibung könne sich das Gericht kein Bild von einer möglichen Beeinträchtigung des Mieters und der Erheblichkeit des Mangels machen. Dies gelte sowohl für den Umfang des Rostbefalls als auch hinsichtlich der gerügten Undichtigkeit. Der Beklagte hätte im Einzelnen dartun müssen, was mit dem Vortrag "Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs" gemeint sei. Auch dem Vorbringen des Beklagten, der Heizkörper in der Küche funktioniere nicht, fehle die notwendige Substanz. Da die Klägerin eine Fehlfunktion bestritten habe, hätte der Beklagte seinen Vortrag insoweit präzisieren müssen. In erster Instanz sei offen geblieben, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorgelegen habe oder nicht; der Beklagte habe es auch versäumt, unter Vorlage eines Protokolls konkret vorzutragen, welche Temperaturen innerhalb welcher Zeiträume hätten erreicht werden können. Der erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag, der Heizkörper habe "gänzlich" nicht funktioniert, bleibe nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt.
- 10
- Soweit der Beklagte rüge, die Klägerin habe ihn vertragswidrig an der Nutzung des Gartens gehindert, lasse sein Vortrag über die Mitvermietung eines Gartenanteils ebenfalls die notwendige Substanz vermissen. Da eine Mitvermietung des Gartens im schriftlichen Mietvertrag keine Erwähnung gefunden habe und diese Urkunde die Vermutung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der darin getroffenen Regelungen begründe, hätte der Beklagte zum einen dartun müssen, wann und mit wem er eine hiervon abweichende Vereinbarung getroffen habe, und zum anderen darlegen müssen, weshalb diese Abrede keinen Eingang in die Vertragsurkunde gefunden habe.
- 11
- Der Vortrag des Beklagten, im Winter 2009/2010 sei kein Winterdienst erfolgt, sei nur durch zwei Lichtbilder belegt worden. Diese seien als Momentaufnahmen nicht geeignet, seinen auf drei Monate bezogenen Sachvortrag zu substantiieren. Komme es innerhalb eines solchen Zeitraums in Anbetracht der bekannten Witterungsverhältnisse zu zwei Zeitpunkten zu einer verzögerten Schneeräumung, stelle dies noch keine erhebliche Beeinträchtigung des Mieters dar. Zudem habe die nicht im Mietobjekt ansässige Klägerin unstreitig ein anderes Unternehmen mit der Verrichtung des Winterdienstes betraut. Falls dieses Unternehmen seine Pflichten unzureichend erfüllt haben sollte, wäre der Beklagte daher gehalten gewesen, der Klägerin hiervon rechtzeitig Anzeige zu machen.
- 12
- Der weiter vom Beklagten beschriebene vernachlässigte Zustand des Gartens stelle keine erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dar. Gleiches gelte für die unstreitig defekte Gartentorbeleuchtung. Die nach dem Vorbringen des Beklagten unterlassene Regenrinnenreinigung lasse ebenfalls kei- ne erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs erkennen. Der Beklagte habe keinen konkreten Wassereintritt im Bereich der Fenster geschildert, sondern halte einen solchen nur für möglich. Hinsichtlich der aus dem Keller dringenden, von einer defekten Toilette ausgehenden Fäkalgerüche lasse der Vortrag des Beklagten offen, wie lange die Gerüche andauerten und ob auch die vom Beklagten bewohnte Wohnung im ersten Obergeschoss hiervon tangiert worden sei.
- 13
- 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, weil es den von ihm gerügten Zustand des Badezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC und des Heizkörpers in der Küche, die von ihm beanstandete Verweigerung der Gartenmitbenutzung sowie die behauptete Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Keller mit der Begründung unberücksichtigt gelassen hat, ein zur Minderung berechtigender Mangel sei in diesen Fällen nicht substantiiert dargelegt worden. Das Berufungsgericht hat insoweit die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvortrag des Beklagten in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2; vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6)
- 14
- a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a mwN; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris Rn. 6 f.). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden , ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter II 2 a). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7).
- 15
- b) Den beschriebenen Anforderungen werden die Mängelrügen des Beklagten hinsichtlich des Badezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC, des Heizkörpers in der Küche, der verweigerten Gartenmitbenutzung sowie der Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Keller gerecht. Die gegenteilige Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf einem gravierenden Fehlverständnis der Substantiierungslast des Beklagten.
- 16
- Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c; BGH, Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b mwN; jeweils zu § 537 BGB aF). Von ihm ist auch nicht zu fordern, dass er über eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen ("Mangelsymptome" ) hinaus die - ihm häufig nicht bekannte - Ursache dieser Symptome bezeichnet (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1997 - VII ZR 210/96, NJW-RR 1997, 1376 unter II 1; vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 405/97, NJW 1999, 1330 unter II 1; jeweils zum Beseitigungsverlangen von Baumängeln).
- 17
- Gemessen an diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die Anforderungen an einen substantiierten und schlüssigen Sachvortrag in mehrfacher Weise überspannt. Es hat abweichend von den beschriebenen Grundsätzen (weiteren) Vortrag des Beklagten zum Umfang und zur Intensität der Gebrauchsbeeinträchtigungen verlangt. Außerdem hat es unter Missachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine konkrete Darlegung der Mängelursachen (Art der Fehlfunktion bei der Heizung; Zusammenhang zwischen Badezimmerabfluss und gerügten Fäkalgerüchen) oder jedenfalls eine detaillierte Beschreibung der Mängel (Umfang der Durchrostung und Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs zum WC; Umstände des Vertragsschlusses über ein Recht zur Gartenmitbenutzung) für erforderlich gehalten.
- 18
- aa) Das Berufungsgericht hätte dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Beklagten zu dem offen im Fliesenboden verlegten Badewannenabfluss und dem Entstehen von Fäkalgerüchen bei Benutzung des Badezimmers nachgehen müssen. Der Beklagte hat unter Vorlage eines Lichtbilds dargelegt, der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt, weswegen nach Benutzung des Badezimmers unangenehme Fäkalgerüche entstünden. Zum Nachweis dieser Mängelrüge hat er sich auf die Einnahme eines Augenscheins und auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Der Beklagte hat damit ausreichend eine unsachgemäße Installation des Badewannenabflusses und ein damit nach seiner Auffassung verbundenes Auftreten von unangenehmen Gerüchen dargetan. Weitere Einzelheiten, wie etwa die Schilderung der Intensität und der Häufigkeit entstehender Gerüche und die Darlegung eines Zusammenhangs zwischen Geruchsbildung und offener Verlegung des Abflusses , sind von ihm nicht zu fordern. Diese Fragen sind im Rahmen der Beweisaufnahme zu klären.
- 19
- bb) Auch über den vom Beklagten beanstandeten Zustand des Zuleitungsrohrs zum WC, den der Beklagte als "durchgerostet und undicht" beschrieben hat, hätte das Berufungsgericht Beweis erheben müssen. Es hat zu Unrecht konkrete Angaben über den Umfang der Roststelle und darüber vermisst , was mit der behaupteten Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs gemeint sei. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend anführt, finden die spekulativen Erwägungen des Berufungsgerichts über den Umfang der Korrosion ("kleine oder größere Roststelle") und der Undichtigkeit des Rohrs ("ganz oder teilweise undicht") im Sachvortrag keine Stütze. Nach dem Vorbringen des Beklagten ist das Rohr "durchrostet", weist also nicht nur eine kleinere Roststelle auf, sondern hat seine ursprüngliche Materialfestigkeit eingebüßt. Außerdem ist es "undicht" , was bedeutet, dass Wasser austritt. Für seine Behauptungen hat der Beklagte in der Berufungsbegründung rechtzeitig Beweis durch Einnahme eines Augenscheins und Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Diese Beweismittel sind nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufungsinstanz ausgeschlossen, denn der Beklagte hat nach Zugang des das Vorliegen eines Mangels bestreitenden Schriftsatzes der Klägerin vom 28. Juli 2010 in erster Instanz keine Gelegenheit mehr erhalten, sein Vorbringen unter Beweis zu stellen. Der zu den Mängelrügen des Beklagten Stellung nehmende Schriftsatz der Klägerin vom 28. Juli 2010 wurde dem Beklagtenvertreter erst in der mündlichen Verhandlung vom 3. August 2010 übergeben; das von ihm hierauf beantragte Schriftsatzrecht (§ 283 ZPO) wurde nicht gewährt.
- 20
- cc) Das unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten zum Defekt des Heizkörpers in der Küche hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft und gehörswidrig zurückgewiesen. Mit seinem Vorbringen, der Heizkörper funktioniere nicht, hat der Beklagte bereits in erster Instanz seiner Darlegungslast genügt. Von ihm war nicht zu fordern, dass er die Art der Fehlfunktion oder gar die erzielten Temperaturen näher darlegt. Die Rüge, der Heizkörper funktioniere nicht, ist bei verständiger Würdigung gleichbedeutend mit der Aussage, das Gerät gebe keine Heizwärme ab. Das Berufungsgericht verkennt die Anforderungen an die Darlegungslast eines Mieters, wenn es zusätzlich Angaben darüber verlangt, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorgelegen habe oder ob und in welchem Umfang und über welchen Zeitraum hinweg die Heizleistung reduziert gewesen sei. Der Beklagte war auch nicht - anders als das Berufungsgericht meint - deswegen gehalten, sein Vorbringen zu ergänzen, weil die Klägerin einen Defekt des Heizkörpers bestritten hat. Denn eine Partei, die ein Recht beansprucht, ist nicht schon deshalb, weil der Gegner ihr Vorbringen bestreitet, gezwungen, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben (BGH, Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 a; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 8).
- 21
- Bei den Angaben in der Berufungsbegründung, der Heizkörper "funktioniere gänzlich nicht" handelt es sich nach alledem nicht um einen neuen Tatsachenvortrag , der nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre, sondern nur um eine jederzeit zulässige Klarstellung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 7 mwN). Das Berufungsgericht hätte daher die angebotenen Beweise (Augenschein bzw. Sachverständigengutachten) erheben müssen.
- 22
- dd) Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht substantiierten Vortrag des Beklagten zu der von ihm behaupteten mündlichen Abrede über die Nutzung der Gartenfläche vermisst. Dem schriftlichen Mietvertrag vom 26. Februar /1. März 2004, in dem keine Regelung über eine Gartennutzung getroffen worden ist, kommt zwar als eine über ein Rechtsgeschäft errichtete Privaturkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164 unter II 1 a mwN; KG, GE 2002, 930). Dies bedeutet aber nicht, dass sich der Beklagte nicht darauf berufen könnte, er habe mit der ursprünglichen Vermieterin bei Abschluss des Mietvertrages eine mündliche Nebenabrede über die Nutzung der Gartenfläche getroffen.
- 23
- Das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung hat der Beklagte ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Er hat vorgetragen, dass ihm - wie allen anderen Mietern auch - bei Vertragsschluss das Recht zur Nutzung der Gartenfläche eingeräumt worden sei, ohne dass dies schriftlich fixiert worden sei, und hat dies in das Wissen der Zeugin P. gestellt, die nach seinem Vorbringen bei den Vertragsverhandlungen zugegen war. Soweit zusätzlich zur Darlegung einer Willensübereinstimmung bei Vertragsschluss (vgl. hierzu BAG, NZA 2005, 1298, 1301) in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Erklärung dafür gefordert wird, weshalb die Parteien davon abgesehen haben, eine behauptete mündliche Nebenabrede in die Vertragsurkunde aufzunehmen (vgl. KG, aaO mwN), stehen diese Anforderungen in Widerspruch dazu, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung für den Umfang der Darlegungslast regelmäßig ohne Bedeutung ist (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7; jeweils mwN). Unabhängig davon genügt das Vorbringen des Beklagten selbst diesen strengen Substantiierungsanforderungen , denn er hat dargetan, dass die ursprüngliche Vermieterin auch mit den übrigen Mietern des Anwesens entsprechende mündliche Nebenabreden über die Gartennutzung getroffen habe. Dieser Vortrag enthält bei vernünftiger Betrachtung die die unterbliebene Aufnahme der Nebenabrede in den Vertragstext erklärende Aussage, das von den Vertragsparteien gewählte Vorgehen habe der üblichen Handhabung entsprochen. Das Berufungsgericht hat somit rechtsfehlerhaft und gehörswidrig von der Vernehmung der Zeugin P. abgesehen.
- 24
- ee) Weiter hat das Berufungsgericht die Substantiierungsanforderungen überspannt, soweit es den Vortrag des Beklagten als unzureichend bewertet hat, aus einer alten, defekten Toilette im Keller mache sich durchdringender Fäkalgeruch im Haus breit. Anders als das Berufungsgericht meint, ist es für einen substantiierten Vortrag nicht erforderlich, dass der Beklagte die Dauer der Gerüche im Einzelnen schildert und zudem darlegt, ob von der Geruchsentwicklung auch die von ihm genutzte Wohnung betroffen war. Durch den beschriebenen und mit Lichtbildern belegten Zustand der Toilette im Keller hat er den in den hiervon ausgehenden Geruchsbeeinträchtigungen liegenden Sachmangel hinreichend dargelegt. Seinem Vortrag ist zu entnehmen, dass der beanstandete Zustand der Toilette erstmals mit E-Mail vom 22. Juni 2009 gerügt worden und im Juli 2010 noch - durch Lichtbilder belegt - vorhanden war. Sein Vorbringen ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil er eine Beeinträchtigung seiner im ersten Obergeschoss gelegenen Wohnung nicht dargetan hat. Denn wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, müssen auch bei der Benutzung des Treppenhauses und des Kellers Fäkalgerüche von Mietern nicht hingenommen werden.
- 25
- 3. Soweit das Berufungsgericht dagegen den vom Beklagten beschriebenen Zustand des Gartens und das unstreitig defekte Gartentorlicht als unerhebliche Gebrauchsbeeinträchtigungen gewertet hat, lässt dies Rechtsfehler nicht erkennen. Gleiches gilt für die vom Beklagten geschilderten Beeinträchtigungen durch verstopfte Regenrinnen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die vom Beklagten befürchtete, sich aber bislang nicht verwirklichte Gefahr von Wassereintritten im Bereich der Fenster keine erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs darstellt, hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung. Dies gilt auch, wenn man zusätzlich die vom Beklagten gerügte Verschmutzung der angrenzenden Fensterscheiben berücksichtigt. Soweit der Beklagte eine unzureichende Ausführung des an ein Fremdunternehmen übertragenen Winterdiensts im Zeitraum von Dezember 2009 bis Februar 2010 rügt, hat das Berufungsgericht ein Minderungsrecht des Beklagten rechtsfehlerfrei am Unterlassen einer nach § 536c Abs. 1 BGB gebotenen Anzeige dieses Mangels scheitern lassen (vgl. § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB).
- 26
- 4. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zu den unter II. 2 aufgeführten Mängeln der Mietsache zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre, ist das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
- 27
- Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 12. Mai 2010 der Beklagte für die Monate Juli, August und September 2009 Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von jeweils 131 € schuldete, denn die Klägerin hat im Berufungsverfahren die auf den 4. März 2010 datierte Heizkostenabrechnung für das Jahr 2009 vorlegt. War diese Abrechnung dem Beklag- ten vor der Kündigung zugegangen, sind nur noch die sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge maßgebend; ein Anspruch auf Vorauszahlungen besteht dann nicht mehr (vgl. Senatsurteile vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NJW 2011, 145 Rn. 22; vom 30. März 2011 - VIII ZR 133/10, NJW 2011, 1957 Rn. 14 für den Fall des Eintritts der Abrechnungsreife).
- 28
- Sollte sich nach Durchführung einer Beweisaufnahme kein höherer Minderungsbetrag als der vom Berufungsgericht bereits berücksichtigte ergeben, wird dieses im Rahmen der Räumungsklage zu prüfen haben, ob der zum Zeitpunkt der Kündigung aufgelaufene Zahlungsrückstand auch angesichts der bestehenden Schätzungsunsicherheiten bei der Bemessung der Minderung für die bedienungsunfreundliche Anbringung von Wasserzählern (das Amtsgericht hat 5 % angesetzt, das Berufungsgericht 2 %), und im Hinblick auf das erst mit Behebung dieses Mangels am 4. Oktober 2010 erloschene Zurückbehaltungsrecht (vgl. auch Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, NJW-RR 2011, 447 Rn. 11 f.) des Beklagten als schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu werten ist. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 31.08.2010 - 226 C 111/10 -
LG Berlin, Entscheidung vom 11.03.2011 - 65 S 357/10 -
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
BUNDESGERICHTSHOF
2. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 16.207,95 € festgesetzt.
Gründe:
- 1
- I. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung , noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
- 2
- Der bloße Umstand, dass mehrere Prozesse über vergleichbare Forderungen der Klägerin aus dem Komplex "B. GmbH & Co. KG" geführt werden und ein dem Berufungsgericht gleichrangiges Gericht, nämlich das Oberlandesgericht M. , die Klage wegen Rechtsmissbrauchs abgewiesen und damit einen gegenteiligen Standpunkt als das Berufungsgericht in diesem Verfahren eingenommen hat (Urt. v. 31. Januar 2006 - 5 U 3672/05), begründet noch keine Divergenz i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Von einer Diver- genz in diesem Sinne ist vielmehr nur dann auszugehen, wenn den Entscheidungen sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zugrunde liegen (BGHZ 151, 42, 45; 152, 182, 186; BGH, Urt. v. 16. September 2003 - XI ZR 238/02, WM 2003, 2278). Hier dagegen beruhen die gegenteiligen Urteile auf der Würdigung des jeweils vorgetragenen Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht. Ob der Tatrichter auf dieser Grundlage ein sittenwidriges Verhalten einer Partei annimmt, obliegt grundsätzlich seiner abschließenden Beurteilung und ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar.
- 3
- II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
- 4
- Die Haftung des Klägers für die unstreitig entstandene Darlehensschuld der B. GmbH & Co. KG ergibt sich aus §§ 128, 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB. Seine persönliche, zunächst durch die Zahlung der Einlage ausgeschlossene Haftung als Kommanditist ist durch die Rückzahlung von 31.700,00 DM = 16.207,95 € in diesem Umfang wieder aufgelebt.
- 5
- 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die eingeklagte Rate des Darlehens Nr. 3 sei nicht durch anderweitige Zahlungen erfüllt worden, ist zutreffend. Dabei kann offen bleiben, ob das von der Klägerin vorgetragene Zahlenwerk auch dann noch schlüssig wäre, wenn die in den Jahren 2001 und 2003 geschlossenen Darlehensverträge wegen Sittenwidrigkeit nichtig wären, wie die Revision meint. Denn das Berufungsgericht hat auch festgestellt, dass keine Gründe für die Annahme einer solchen Sittenwidrigkeit vorliegen. Dagegen ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. Dass die Klägerin darauf verzichtet hat, die von einem Teil der Kommanditisten aus der Kapitalerhöhung vom 30. August 1999 geschuldeten Bürgschaften zu ziehen, und stattdessen die Alt-Kommanditisten aus § 171 HGB in Anspruch nimmt, ist jedenfalls für sich allein nicht sittenwidrig.
- 6
- Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis für eine Erfüllung der Klageforderung durch die nach 2003 geleisteten Zahlungen nicht erbracht hat.
- 7
- 2. Auch die Voraussetzungen einer Stundung der Klageforderung hat das Berufungsgericht zu Recht nicht festgestellt. Dabei kann offen bleiben, ob sich aus der Absprache, nur die Schuld der Gesellschaft, nicht aber auch diejenige der Gesellschafter zu stunden, ein Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschafter ergibt, wie die Revision geltend macht. Das Berufungsgericht hat nämlich auch angenommen, dass der Beklagte die Voraussetzungen einer Stundung nicht bewiesen habe. Dagegen wehrt sich die Revision nicht, und ein Rechtsfehler ist nicht ersichtlich.
- 8
- 3. Zu Unrecht meint die Revision weiter, die Rückzahlung an den Kläger betreffe in Höhe von 5.000,00 DM das von ihm gezahlte Agio und führe deshalb nicht zu einem Wiederaufleben seiner persönlichen Haftung. Dabei verkennt die Revision, dass eine Rückzahlung immer dann haftungsbegründend wirkt, wenn und soweit dadurch der Kapitalanteil des Kommanditisten unter den Betrag seiner Haftsumme sinkt oder schon zuvor diesen Wert nicht mehr erreicht hat. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts war das hier der Fall.
- 9
- 4. Schließlich ist die Klage auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht wegen Verstoßes gegen das Schikaneverbot nach § 226 BGB oder wegen unzulässiger Rechtsausübung unbegründet. Davon wäre nur dann auszugehen, wenn die Geltendmachung des Rechts keinen anderen Zweck haben könnte als die Schädigung des Beklagten (vgl. RGZ 68, 424, 425), wenn der Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse der Klägerin zugrunde läge (vgl. BGHZ 29, 113, 117 f.) oder wenn das Recht nur geltend gemacht würde, um ein anderes, vertrags- fremdes oder unlauteres Ziel zu erreichen (vgl. BGHZ 107, 296, 310 f.). Das zu beurteilen, ist Sache des Tatrichters. Revisionsrechtlich kann nur überprüft werden, ob der Tatrichter den Sachverhalt zutreffend festgestellt hat, ob er den Rechtsbegriff der Schikane oder der unzulässigen Rechtsausübung zutreffend erfasst hat und ob seine Wertung gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt.
- 10
- Danach ist die Annahme des Berufungsgerichts, es liege kein Rechtsmissbrauch vor, nicht zu beanstanden. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass die Klägerin und T. bei der Prozessführung eng zusammengewirkt haben, was sich schon daraus ergibt, dass eine bei T. angestellte Rechtsanwältin mit Sitz in Bo. als Prozessbevollmächtigte der Klägerin aufgetreten ist und die B. GmbH & Co. KG den Prozesskostenvorschuss für die Klägerin gezahlt hat. Tatsache ist auch, dass die Kommanditisten nur über den Weg der Außenhaftung in Anspruch genommen werden können, weil die Gesellschaft im Innenverhältnis die unberechtigten Auszahlungen genehmigt hat, und dass die Gesellschaft keinen Rückgriffsansprüchen ausgesetzt wäre, wenn die Klägerin die für spätere Darlehen vorgesehenen Bürgschaften gemäß der Kapitalerhöhung vom 30. August 1999 in Anspruch genommen hätte. Schließlich mag T. den Rückstand in Höhe der Klageforderung bewusst auflaufen gelassen haben, um die Inanspruchnahme der Kommanditisten durch die Klägerin zu ermöglichen. Das alles schließt aber die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ein anzuerkennendes Interesse an der Inanspruchnahme des Beklagten, nicht aus. Im Gegenteil legt das vorgetragene Zahlenwerk diese Annahme sogar nahe. So waren nach der Gesamtaufstellung der Klägerin per 30. September 2005 zu diesem Zeitpunkt noch insgesamt 1.257.780,00 € an Darlehensforderungen offen. Der Jahresabschluss der Gesellschaft zum 31. Dezember 2003 weist dagegen einen Fehlbetrag in Höhe von 18.070.283,41 € aus. Dass sich die Lage inzwischen grundlegend gebessert hätte, ist vom Beklagten nicht dargelegt.
- 11
- Entscheidend kommt hinzu, dass - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat und was auch die Revision nicht in Abrede stellt - der Beklagte gem. §§ 110, 161 Abs. 2 HGB einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft hat, gerichtet auf Freistellung von der eingeklagten Forderung bzw. - nach Zahlung - auf Erstattung des an die Klägerin gezahlten Betrages. Sollte dieser Anspruch wegen schlechter Vermögenslage der Gesellschaft wertlos sein, spräche das gerade für die Entscheidung der Klägerin, nicht die Gesellschaft , sondern die Kommanditisten in Anspruch zu nehmen. Hat die Gesellschaft dagegen genügend Mittel, um den Aufwendungsersatzanspruch zu erfüllen, kann sich der Beklagte schadlos halten. Die damit verbundenen Unan- nehmlichkeiten reichen entgegen der Ansicht der Revision nicht aus, um das Verhalten der Klägerin als sittenwidrig erscheinen zu lassen.
Caliebe Reichart
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 14.06.2005 - 3 O 419/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 08.03.2006 - 13 U 130/05 -