Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 25. Okt. 2017 - 1 U 138/16

Tatbestand:

Der Kläger und Herr E. gründeten im April 1996 die Beklagte, eine GmbH mit dem Unternehmensgegenstand Garten- und Landschaftsbau. Der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt Inhaber eines Gewerbebetriebes unter der Firma F. in H. war, stellte der Beklagten in der Anlaufphase verschiedene Fahrzeuge zur Verfügung, für deren Nutzung er ihr Rechnungen vom 1. August und vom 17. Oktober 1996 in Höhe von 50.207,06 DM und 14.711,87 DM erteilte. Außerdem berechnete er der Be-
klagten am 16. Juli 1996 5.759,20 DM und am 29. August 1996 für Materiallie- ferungen 6.277,85 DM, ferner am 28. August 1996 für die Lieferung einer gebrauchten Büroeinrichtung 6.284,03 DM und nochmals am 29. August 1996 für die Umsetzung zweier Baufahrzeuge 1.420,25 DM; schließlich erteilte er der Beklagten am 29. August 1996 eine Rechnung über 41.708,68 DM für die Überlassung von Baugeräten "zum Verkauf und Nutzung". Am 7. November 1996 hielten der Kläger und Herr E., der zugleich Geschäftsführer der Beklagten war, eine Gesellschafterversammlung ab, in der u.a. das Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft mit Wirkung zum 31. Dezember 1996 beschlossen wurde. Ferner heißt es in der Versammlungsniederschrift:
"Zwischen den Firmen Forstservice L. und Landschaftsbau P. wird unter Korrektur - Die Gesellschafterversammlung beschließt mit Beschluß Nr. 5 das nach Korrektur der Rechnungen für die zurückgegebene Technik diese bezahlt werden. Über die Modalitäten der Fälligkeiten einigen sich beide Firmen gesondert. Die Einigung erfolgt im Monat November in H. für sämtliche bisher durch die Firma L. erstellte Rechnungen." Der Gesellschafterbeschluß wurde nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Beklagten wieder aufgehoben. Mit Schreiben vom 7. Januar 1997 korrigierte der Kläger die Rechnung vom 29. August 1996 hinsichtlich der Überlassung von Baugeräten dahingehend, daß er insoweit eine neue Abrechnung über 34.178,97 DM erstellte und gleichzeitig der Beklagten wegen der Differenz von 7.529,71 DM eine "Gutschrift" erteilte. Am 16. Januar 1997 zahlte die Beklagte an den Kläger 12.000,00 DM, wobei der Überweisungsträger die Angaben : "Nutzung der Fahrzeuge Ducato + R 185/96" enthielt.
Mit der Klage begehrt der Kläger - unter Berücksichtigung der Gutschrift und der überwiesenen 12.000,00 DM - Zahlung der noch offenen Rechnungsbeträge in Höhe von insgesamt 106.139,23 DM an die AOK N., an die er die Klageforderung abgetreten und die ihn zur Geltendmachung ermächtigt hat. Die Beklagte hat Ansprüche des Klägers über die bereits gezahlten 12.000,00 DM hinaus (pauschal) bestritten. Das Landgericht hat der Klage - unter Abweisung einer über 4 % hinausgehenden Verzinsung - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dem Kläger lediglich einen Anspruch aus einem Nutzungsvertrag über drei Fiat-Ducato-Fahrzeuge in Höhe von insgesamt 19.903,81 DM inkl. MwSt abzüglich der bereits geleisteten 12.000,00 DM zugesprochen, die Klage im übrigen hingegen abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die vollständige Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht erschienen ist, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision des Klägers ist begründet und führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dem Kläger stünden über die zuerkannte Restforderung von 7.903,81 DM für die Nutzungsüberlassung der drei Fiat-Ducato-Fahrzeuge hinaus keine weitergehenden Zahlungsansprüche aus
entgeltlichen Verträgen über eine Nutzungsüberlassung von Fahrzeugen und Baugeräten oder die Lieferung von Baumaterial entsprechend den diesbezüglich erteilten Rechnungen zu. Insoweit könne der Kläger sich nicht mit Erfolg auf ein wirksames Anerkenntnis der Beklagten anläßlich der Gesellschafterversammlung vom 7. November 1996 berufen, weil der dort gefaßte Beschluß Nr. 5 - selbst wenn er beinhalte, daß die gesamten erstellten Rechnungen durch die Beklagte zu bezahlen seien - als Akt der gesellschaftsinternen Willensbildung keine Außenwirkung entfaltet habe. Da die Beschlußfassung mehrheitlich vom Kläger selbst mitgetragen worden sei, könne die Erklärung nicht dahin verstanden werden, daß sie vom Mitgesellschafter E. als Vertretungsorgan abgegeben worden sei. Weiteren Beweis für die von ihm behauptete Entgeltlichkeit erbrachter Lieferungen und Nutzungsüberlassungen habe der insoweit beweispflichtige Kläger nicht angetreten. Bereicherungsansprüche scheiterten schon daran, daß sich der Kläger auf mündliche Vertragsabreden berufen habe; im übrigen komme als Rechtsgrund eine unentgeltliche Zuwendung oder ein Gefälligkeitsverhältnis in Betracht. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
II. 1. Rechtsfehlerhaft ist bereits die Erwägung des Berufungsgerichts, der Beschluß Nr. 5 der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 7. November 1996 könne mangels Außenwirkung kein Schuldanerkenntnis der Beklagten gegenüber dem Kläger darstellen. Das Berufungsgericht verkennt ersichtlich, daß ein Gesellschafterbeschluß, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Vertretungsorgans der Gesellschaft bildet, mit seinem Zustandekommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung "umgesetzt" wird, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung bei der Beschlußfassung zugegen sind (vgl. zu einer derartigen
Konstellation: Sen.Urt. v. 9. Februar 1998 - II ZR 374/96, ZIP 1998, 607, 608). Der Kläger war in seiner Doppelfunktion als Anspruchsteller und als beschließender Gesellschafter, Herr E. als beschließender Mitgesellschafter und zugleich als Geschäftsführer der Beklagten als Schuldnerin anwesend. Danach konnte ein - auch konkludent mögliches - (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis mit dem vom Berufungsgericht für möglich gehaltenen - und daher für das Revisionsverfahren zu unterstellenden - Inhalt des Beschlusses (wonach sämtliche Rechnungen des Klägers durch die Beklagte zu bezahlen sind) als "Außengeschäft" zwischen der Beklagten als Schuldnerin, vertreten durch den Geschäftsführer E., und dem Kläger als Gläubiger gleichzeitig mit dem Gesellschafterbeschluß zustande kommen.
Daß ein solcher unmittelbarer Vollzug des Gesellschafterbeschlusses gegenüber dem Kläger als Anspruchsteller von den Beteiligten beabsichtigt war, ergab sich im übrigen - was das Berufungsgericht ebenfalls übersehen hat - bereits aus dem Wortlaut des Sitzungsprotokolls. Der unvollständige Eingangssatz des Versammlungsprotokolls besagt, daß "zwischen den Firmen Forstservice L. und Landschaftsbau P.", also zwischen dem Kläger und der Beklagten, etwas vereinbart werden sollte. Auch die weiteren Formulierungen über die Bezahlung der Rechnungen, die Einigung der Firmen über die Fälligkeiten sowie die Festlegung von Zeitpunkt und Ort dieser Einigung für alle Rechnungen machen den unmittelbaren Außenbezug des Beschlusses deutlich. Eine solche Festlegung entsprach zudem dem Anlaß des Beschlusses Nr. 5. Danach sollten - wie die Revision zutreffend darlegt - wegen des zuvor beschlossenen Ausscheidens des Klägers aus der Gesellschaft zum Jahresende die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisse verbindlich klargestellt und geregelt werden, zumal der Geschäftsführer E. sich im Vorfeld der Nutzungsüberlassungen und Lieferungen des Klägers stets gewei-
gert hatte, dessen Verlangen nach einer schriftlichen Festlegung der mündlich vereinbarten Vertragskonditionen nachzukommen.
Die Wirksamkeit eines solchermaßen zustande gekommenen deklaratorischen Schuldanerkenntnisses wird durch die nachträgliche Aufhebung des Gesellschafterbeschlusses Nr. 5 nicht berührt.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts , der Kläger sei für den Abschluß entgeltlicher Nutzungsüberlassungs - und Lieferverträge mit der Beklagten beweisfällig geblieben. Das Oberlandesgericht hätte nämlich - selbst von seinem unzutreffenden Ausgangspunkt einer Ablehnung des Zustandekommens eines deklaratorischen Schuldbestätigungsvertrages aus - in Betracht ziehen müssen, daß der Gesellschafterbeschluß , da er nach Darstellung des Klägers auch der verbindlichen Klarstellung der bisher nicht schriftlich niedergelegten Vereinbarungen der Parteien diente, zumindest ein der Beweiserleichterung dienendes Anerkenntnis darstellen konnte. Ein derartiges Anerkenntnis verkörpert keinen besonderen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Schuldners, vielmehr gibt dieser es zu dem Zweck ab, dem Gläubiger seine Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen und ihn dadurch etwa von sofortigen Maßnahmen abzuhalten oder ihm den Beweis zu erleichtern. Eine solche Bestätigungserklärung enthält zwar keine materiellrechtliche Regelung für das Schuldverhältnis, bewirkt aber als "Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst" im Prozeß in der Regel eine Umkehrung der Beweislast (BGHZ 66, 250, 254); wer eine Forderung in einer derartigen Weise bestätigt hat, muß dann den Gegenbeweis führen, daß dem Gläubiger keine oder nur geringere Ansprüche zustehen (BGH, Urt. v. 13. März 1974 - VII ZR 65/72, WM 1974, 410, 411). Mindestinhalt des einstimmig gefaßten Beschlusses Nr. 5 - wie ihn das Berufungsgericht selbst für möglich gehalten
hat - war schon seinem Wortlaut nach die Bestätigung, daß - abgesehen von gewissen Korrekturen hinsichtlich zurückgegebener Technik - dem Grunde nach sämtliche Rechnungen von der Beklagten zu bezahlen waren; das schließt die vertraglich vereinbarte Entgeltlichkeit der den Rechnungen zugrundeliegenden Leistungen des Klägers ein. Ausgehend hiervon mußte nicht der Kläger die Entgeltlichkeit, sondern - in Umkehrung der Beweislast - die Beklagte die von ihr nur pauschal behauptete Unentgeltlichkeit der vom Kläger erbrachten Leistungen beweisen.
3. Soweit das Berufungsgericht - im Anschluß an die Ablehnung vertraglicher Zahlungsforderungen - Bereicherungsansprüche unter Hinweis auf das Bestehen eines Rechtsgrundes in Form der vom Kläger behaupteten Vertragsverhältnisse verneint, ist dies denkfehlerhaft: Das Berufungsgericht übersieht, daß der Kläger in zulässiger Weise sein Klagebegehren nur hilfsweise - d.h. für den Fall der Nichterweislichkeit vertraglicher Ansprüche - auf Bereicherungsrecht stützt. Sofern das Oberlandesgericht als causa für die Leistungen des Klägers Leihverträge, Schenkungen oder Gefälligkeitsverhältnisse für möglich hält, steht dem bereits der Inhalt des Gesellschafterbeschlusses (vgl. oben Nr. II, 1, 2) entgegen. Darüber hinaus fehlt für eine unentgeltliche Überlassung der Fahrzeuge und Geräte oder die kostenlose Lieferung von Material durch den Kläger "aus Gefälligkeit" - schon angesichts des erheblichen Wertes dieser Leistungen - offensichtlich jeglicher Anhaltspunkt.
III. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 564 a.F. ZPO).
1. Mangels Endentscheidungsreife kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO). Zwar legt der Wortlaut des
Beschlusses Nr. 5 die Auslegung als - deklaratorisches - Anerkenntnis dahin- gehend nahe, daß unter Berücksichtigung geringfügiger Korrekturen bei den zurückgegebenen Maschinen und Geräten ("Technik") - wie sie der Kläger im Umfang von 7.529,72 DM bezüglich der überlassenen Baugeräte auch vorgenommen hat - die erstellten Rechnungen im übrigen bezahlt werden sollten und daß man sich nur noch über die Modalitäten der Fälligkeiten gesondert einigen wollte. Eine dahingehende Willensrichtung der Parteien, die der Kläger auch durch das Zeugnis seiner erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwältin M., unter Beweis gestellt hat, kann der Senat indessen als Auslegungsergebnis nicht abschließend feststellen, ohne auslegungsrelevantes gegenteiliges Vorbringen der Beklagten zu übergehen. Diese hat nämlich in der Berufungsbegründung unter Beweisantritt (Zeugnis Rechtsanwalt B.) vorgetragen, daß die Parteien mit dem Beschluß - abweichend von seinem Wortlaut (vgl. dazu z.B. Sen.Urt. v. 3. Dezember 2001 - II ZR 372/99, WM 2002, 332, 334 und st. Rspr.) - kein Anerkenntnis der Forderungen des Klägers dem Grunde oder der Höhe nach verbunden hätten, sondern daß eine Einigung über die vermeintlichen Ansprüche insgesamt erst im November habe erfolgen sollen.
2. Daher ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen weiteren Feststellungen - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - zu den einzelnen Ansprüchen des Klägers treffen kann.
Für die neue Berufungsverhandlung weist der Senat vorsorglich noch auf folgendes hin:
Sofern es nach der vorrangig vorzunehmenden Auslegung der Tragweite des Beschlusses Nr. 5 vom 7. November 1996 im Hinblick auf ein deklaratori-
sches Schuldanerkenntnis oder eine faktische Bestätigung zu Beweiszwecken noch darauf ankommen sollte, wäre vom Berufungsgericht zu beachten, daß der Kläger mit Schriftsatz vom 24. April 1998 erstinstanzlich auch vorgetragen hat, der Geschäftsführer der Beklagten habe sich für diese anläßlich eines Gesprächs vom 25. Februar 1997 gegen 9.30 Uhr im Gebäude der AOK N. im Hinblick auf die ihm an diesem Tage bereits bekannt gegebene Abtretung der Ansprüche des Klägers an die AOK mündlich verpflichtet, auf die Forderungen einen Teilbetrag von 40.000,00 DM bis 50.000,00 DM in Kürze zu zahlen (Beweis: Zeugnis Ha.). Hierin kann ein weiteres (Teil-)Anerkenntnis der Forderungen des Klägers liegen, die die Beklagte bislang im einzelnen auch der Höhe nach nicht substantiiert bestritten hat.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Tatbestand:

Der Kläger und Herr E. gründeten im April 1996 die Beklagte, eine GmbH mit dem Unternehmensgegenstand Garten- und Landschaftsbau. Der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt Inhaber eines Gewerbebetriebes unter der Firma F. in H. war, stellte der Beklagten in der Anlaufphase verschiedene Fahrzeuge zur Verfügung, für deren Nutzung er ihr Rechnungen vom 1. August und vom 17. Oktober 1996 in Höhe von 50.207,06 DM und 14.711,87 DM erteilte. Außerdem berechnete er der Be-
klagten am 16. Juli 1996 5.759,20 DM und am 29. August 1996 für Materiallie- ferungen 6.277,85 DM, ferner am 28. August 1996 für die Lieferung einer gebrauchten Büroeinrichtung 6.284,03 DM und nochmals am 29. August 1996 für die Umsetzung zweier Baufahrzeuge 1.420,25 DM; schließlich erteilte er der Beklagten am 29. August 1996 eine Rechnung über 41.708,68 DM für die Überlassung von Baugeräten "zum Verkauf und Nutzung". Am 7. November 1996 hielten der Kläger und Herr E., der zugleich Geschäftsführer der Beklagten war, eine Gesellschafterversammlung ab, in der u.a. das Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft mit Wirkung zum 31. Dezember 1996 beschlossen wurde. Ferner heißt es in der Versammlungsniederschrift:
"Zwischen den Firmen Forstservice L. und Landschaftsbau P. wird unter Korrektur - Die Gesellschafterversammlung beschließt mit Beschluß Nr. 5 das nach Korrektur der Rechnungen für die zurückgegebene Technik diese bezahlt werden. Über die Modalitäten der Fälligkeiten einigen sich beide Firmen gesondert. Die Einigung erfolgt im Monat November in H. für sämtliche bisher durch die Firma L. erstellte Rechnungen." Der Gesellschafterbeschluß wurde nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Beklagten wieder aufgehoben. Mit Schreiben vom 7. Januar 1997 korrigierte der Kläger die Rechnung vom 29. August 1996 hinsichtlich der Überlassung von Baugeräten dahingehend, daß er insoweit eine neue Abrechnung über 34.178,97 DM erstellte und gleichzeitig der Beklagten wegen der Differenz von 7.529,71 DM eine "Gutschrift" erteilte. Am 16. Januar 1997 zahlte die Beklagte an den Kläger 12.000,00 DM, wobei der Überweisungsträger die Angaben : "Nutzung der Fahrzeuge Ducato + R 185/96" enthielt.
Mit der Klage begehrt der Kläger - unter Berücksichtigung der Gutschrift und der überwiesenen 12.000,00 DM - Zahlung der noch offenen Rechnungsbeträge in Höhe von insgesamt 106.139,23 DM an die AOK N., an die er die Klageforderung abgetreten und die ihn zur Geltendmachung ermächtigt hat. Die Beklagte hat Ansprüche des Klägers über die bereits gezahlten 12.000,00 DM hinaus (pauschal) bestritten. Das Landgericht hat der Klage - unter Abweisung einer über 4 % hinausgehenden Verzinsung - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dem Kläger lediglich einen Anspruch aus einem Nutzungsvertrag über drei Fiat-Ducato-Fahrzeuge in Höhe von insgesamt 19.903,81 DM inkl. MwSt abzüglich der bereits geleisteten 12.000,00 DM zugesprochen, die Klage im übrigen hingegen abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die vollständige Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht erschienen ist, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision des Klägers ist begründet und führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dem Kläger stünden über die zuerkannte Restforderung von 7.903,81 DM für die Nutzungsüberlassung der drei Fiat-Ducato-Fahrzeuge hinaus keine weitergehenden Zahlungsansprüche aus
entgeltlichen Verträgen über eine Nutzungsüberlassung von Fahrzeugen und Baugeräten oder die Lieferung von Baumaterial entsprechend den diesbezüglich erteilten Rechnungen zu. Insoweit könne der Kläger sich nicht mit Erfolg auf ein wirksames Anerkenntnis der Beklagten anläßlich der Gesellschafterversammlung vom 7. November 1996 berufen, weil der dort gefaßte Beschluß Nr. 5 - selbst wenn er beinhalte, daß die gesamten erstellten Rechnungen durch die Beklagte zu bezahlen seien - als Akt der gesellschaftsinternen Willensbildung keine Außenwirkung entfaltet habe. Da die Beschlußfassung mehrheitlich vom Kläger selbst mitgetragen worden sei, könne die Erklärung nicht dahin verstanden werden, daß sie vom Mitgesellschafter E. als Vertretungsorgan abgegeben worden sei. Weiteren Beweis für die von ihm behauptete Entgeltlichkeit erbrachter Lieferungen und Nutzungsüberlassungen habe der insoweit beweispflichtige Kläger nicht angetreten. Bereicherungsansprüche scheiterten schon daran, daß sich der Kläger auf mündliche Vertragsabreden berufen habe; im übrigen komme als Rechtsgrund eine unentgeltliche Zuwendung oder ein Gefälligkeitsverhältnis in Betracht. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
II. 1. Rechtsfehlerhaft ist bereits die Erwägung des Berufungsgerichts, der Beschluß Nr. 5 der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 7. November 1996 könne mangels Außenwirkung kein Schuldanerkenntnis der Beklagten gegenüber dem Kläger darstellen. Das Berufungsgericht verkennt ersichtlich, daß ein Gesellschafterbeschluß, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Vertretungsorgans der Gesellschaft bildet, mit seinem Zustandekommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung "umgesetzt" wird, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung bei der Beschlußfassung zugegen sind (vgl. zu einer derartigen
Konstellation: Sen.Urt. v. 9. Februar 1998 - II ZR 374/96, ZIP 1998, 607, 608). Der Kläger war in seiner Doppelfunktion als Anspruchsteller und als beschließender Gesellschafter, Herr E. als beschließender Mitgesellschafter und zugleich als Geschäftsführer der Beklagten als Schuldnerin anwesend. Danach konnte ein - auch konkludent mögliches - (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis mit dem vom Berufungsgericht für möglich gehaltenen - und daher für das Revisionsverfahren zu unterstellenden - Inhalt des Beschlusses (wonach sämtliche Rechnungen des Klägers durch die Beklagte zu bezahlen sind) als "Außengeschäft" zwischen der Beklagten als Schuldnerin, vertreten durch den Geschäftsführer E., und dem Kläger als Gläubiger gleichzeitig mit dem Gesellschafterbeschluß zustande kommen.
Daß ein solcher unmittelbarer Vollzug des Gesellschafterbeschlusses gegenüber dem Kläger als Anspruchsteller von den Beteiligten beabsichtigt war, ergab sich im übrigen - was das Berufungsgericht ebenfalls übersehen hat - bereits aus dem Wortlaut des Sitzungsprotokolls. Der unvollständige Eingangssatz des Versammlungsprotokolls besagt, daß "zwischen den Firmen Forstservice L. und Landschaftsbau P.", also zwischen dem Kläger und der Beklagten, etwas vereinbart werden sollte. Auch die weiteren Formulierungen über die Bezahlung der Rechnungen, die Einigung der Firmen über die Fälligkeiten sowie die Festlegung von Zeitpunkt und Ort dieser Einigung für alle Rechnungen machen den unmittelbaren Außenbezug des Beschlusses deutlich. Eine solche Festlegung entsprach zudem dem Anlaß des Beschlusses Nr. 5. Danach sollten - wie die Revision zutreffend darlegt - wegen des zuvor beschlossenen Ausscheidens des Klägers aus der Gesellschaft zum Jahresende die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisse verbindlich klargestellt und geregelt werden, zumal der Geschäftsführer E. sich im Vorfeld der Nutzungsüberlassungen und Lieferungen des Klägers stets gewei-
gert hatte, dessen Verlangen nach einer schriftlichen Festlegung der mündlich vereinbarten Vertragskonditionen nachzukommen.
Die Wirksamkeit eines solchermaßen zustande gekommenen deklaratorischen Schuldanerkenntnisses wird durch die nachträgliche Aufhebung des Gesellschafterbeschlusses Nr. 5 nicht berührt.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts , der Kläger sei für den Abschluß entgeltlicher Nutzungsüberlassungs - und Lieferverträge mit der Beklagten beweisfällig geblieben. Das Oberlandesgericht hätte nämlich - selbst von seinem unzutreffenden Ausgangspunkt einer Ablehnung des Zustandekommens eines deklaratorischen Schuldbestätigungsvertrages aus - in Betracht ziehen müssen, daß der Gesellschafterbeschluß , da er nach Darstellung des Klägers auch der verbindlichen Klarstellung der bisher nicht schriftlich niedergelegten Vereinbarungen der Parteien diente, zumindest ein der Beweiserleichterung dienendes Anerkenntnis darstellen konnte. Ein derartiges Anerkenntnis verkörpert keinen besonderen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Schuldners, vielmehr gibt dieser es zu dem Zweck ab, dem Gläubiger seine Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen und ihn dadurch etwa von sofortigen Maßnahmen abzuhalten oder ihm den Beweis zu erleichtern. Eine solche Bestätigungserklärung enthält zwar keine materiellrechtliche Regelung für das Schuldverhältnis, bewirkt aber als "Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst" im Prozeß in der Regel eine Umkehrung der Beweislast (BGHZ 66, 250, 254); wer eine Forderung in einer derartigen Weise bestätigt hat, muß dann den Gegenbeweis führen, daß dem Gläubiger keine oder nur geringere Ansprüche zustehen (BGH, Urt. v. 13. März 1974 - VII ZR 65/72, WM 1974, 410, 411). Mindestinhalt des einstimmig gefaßten Beschlusses Nr. 5 - wie ihn das Berufungsgericht selbst für möglich gehalten
hat - war schon seinem Wortlaut nach die Bestätigung, daß - abgesehen von gewissen Korrekturen hinsichtlich zurückgegebener Technik - dem Grunde nach sämtliche Rechnungen von der Beklagten zu bezahlen waren; das schließt die vertraglich vereinbarte Entgeltlichkeit der den Rechnungen zugrundeliegenden Leistungen des Klägers ein. Ausgehend hiervon mußte nicht der Kläger die Entgeltlichkeit, sondern - in Umkehrung der Beweislast - die Beklagte die von ihr nur pauschal behauptete Unentgeltlichkeit der vom Kläger erbrachten Leistungen beweisen.
3. Soweit das Berufungsgericht - im Anschluß an die Ablehnung vertraglicher Zahlungsforderungen - Bereicherungsansprüche unter Hinweis auf das Bestehen eines Rechtsgrundes in Form der vom Kläger behaupteten Vertragsverhältnisse verneint, ist dies denkfehlerhaft: Das Berufungsgericht übersieht, daß der Kläger in zulässiger Weise sein Klagebegehren nur hilfsweise - d.h. für den Fall der Nichterweislichkeit vertraglicher Ansprüche - auf Bereicherungsrecht stützt. Sofern das Oberlandesgericht als causa für die Leistungen des Klägers Leihverträge, Schenkungen oder Gefälligkeitsverhältnisse für möglich hält, steht dem bereits der Inhalt des Gesellschafterbeschlusses (vgl. oben Nr. II, 1, 2) entgegen. Darüber hinaus fehlt für eine unentgeltliche Überlassung der Fahrzeuge und Geräte oder die kostenlose Lieferung von Material durch den Kläger "aus Gefälligkeit" - schon angesichts des erheblichen Wertes dieser Leistungen - offensichtlich jeglicher Anhaltspunkt.
III. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 564 a.F. ZPO).
1. Mangels Endentscheidungsreife kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO). Zwar legt der Wortlaut des
Beschlusses Nr. 5 die Auslegung als - deklaratorisches - Anerkenntnis dahin- gehend nahe, daß unter Berücksichtigung geringfügiger Korrekturen bei den zurückgegebenen Maschinen und Geräten ("Technik") - wie sie der Kläger im Umfang von 7.529,72 DM bezüglich der überlassenen Baugeräte auch vorgenommen hat - die erstellten Rechnungen im übrigen bezahlt werden sollten und daß man sich nur noch über die Modalitäten der Fälligkeiten gesondert einigen wollte. Eine dahingehende Willensrichtung der Parteien, die der Kläger auch durch das Zeugnis seiner erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwältin M., unter Beweis gestellt hat, kann der Senat indessen als Auslegungsergebnis nicht abschließend feststellen, ohne auslegungsrelevantes gegenteiliges Vorbringen der Beklagten zu übergehen. Diese hat nämlich in der Berufungsbegründung unter Beweisantritt (Zeugnis Rechtsanwalt B.) vorgetragen, daß die Parteien mit dem Beschluß - abweichend von seinem Wortlaut (vgl. dazu z.B. Sen.Urt. v. 3. Dezember 2001 - II ZR 372/99, WM 2002, 332, 334 und st. Rspr.) - kein Anerkenntnis der Forderungen des Klägers dem Grunde oder der Höhe nach verbunden hätten, sondern daß eine Einigung über die vermeintlichen Ansprüche insgesamt erst im November habe erfolgen sollen.
2. Daher ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen weiteren Feststellungen - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - zu den einzelnen Ansprüchen des Klägers treffen kann.
Für die neue Berufungsverhandlung weist der Senat vorsorglich noch auf folgendes hin:
Sofern es nach der vorrangig vorzunehmenden Auslegung der Tragweite des Beschlusses Nr. 5 vom 7. November 1996 im Hinblick auf ein deklaratori-
sches Schuldanerkenntnis oder eine faktische Bestätigung zu Beweiszwecken noch darauf ankommen sollte, wäre vom Berufungsgericht zu beachten, daß der Kläger mit Schriftsatz vom 24. April 1998 erstinstanzlich auch vorgetragen hat, der Geschäftsführer der Beklagten habe sich für diese anläßlich eines Gesprächs vom 25. Februar 1997 gegen 9.30 Uhr im Gebäude der AOK N. im Hinblick auf die ihm an diesem Tage bereits bekannt gegebene Abtretung der Ansprüche des Klägers an die AOK mündlich verpflichtet, auf die Forderungen einen Teilbetrag von 40.000,00 DM bis 50.000,00 DM in Kürze zu zahlen (Beweis: Zeugnis Ha.). Hierin kann ein weiteres (Teil-)Anerkenntnis der Forderungen des Klägers liegen, die die Beklagte bislang im einzelnen auch der Höhe nach nicht substantiiert bestritten hat.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Tatbestand:

Die Klägerin ist Transportversicherer der B. GmbH (im folgenden: Versicherungsnehmerin) in Achern. Sie nimmt das beklagte Speditionsunternehmen aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin wegen Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte Ende Februar 1999 zu festen Kosten mit der Besorgung des Transports einer Computeranlage im Wert von 66.000 DM von Achern nach Hannover. Die Sendung wurde einem
von der Beklagten beauftragten Nahverkehrsunternehmer am 1. März 1999 übergeben. Dieser sollte das Gut zunächst im Depot der Beklagten in Herbolzheim abliefern. Von dort sollte es zum Zentrallager der Beklagten in Dietzenbach gebracht und anschließend über ihr Depot in Hannover an die Empfängerin ausgeliefert werden. Die Sendung hat die Empfängerin nicht erreicht. Wo sie abhanden gekommen ist, konnte nicht geklärt werden.
Die Klägerin hat an ihre Versicherungsnehmerin für den Verlust eine Entschädigung in Höhe von 66.000 DM gezahlt. Von diesem Betrag hat die Beklagte der Klägerin lediglich 729 DM erstattet.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte hafte für den eingetretenen Verlust unbeschränkt. Die Beklagte könne sich weder auf eine gesetzliche noch auf die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene Haftungsbeschränkung berufen, da sie den Geschehensablauf nicht ausreichend habe darlegen können. Die Beklagte habe leichtfertig gehandelt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 65.271 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat zur Handhabung ihrer Betriebsorganisation bei der Abwicklung von Versandaufträgen insbesondere folgendes vorgetragen:
Ein Nahverkehrsunternehmer hole die Sendung beim Kunden ab und bringe sie zum jeweiligen Abgangsdepot. Nach der Entladung würden die Sen-
dungsdaten erfaßt und über ihren Zentralrechner an das jeweilige Empfangsdepot bzw. Umschlagzentrum übermittelt. Anschließend erfolge die Verladung der Packstücke für die Fernverkehrsbeförderung in Kofferwechselbrücken, die dann verschlossen und verplombt würden. Dabei werde nicht positiv anhand einer Packliste geprüft, ob eine Sendung in eine bestimmte Kofferwechselbrücke verbracht worden sei. Der Umschlag werde vielmehr nach dem sogenannten Negativsystem durchgeführt. Danach sei für jeden Arbeitstag vorgeschrieben , daß kein Packstück zurückbleiben dürfe. Dementsprechend führten ihre Mitarbeiter nach Abschluß der Nahverkehrsentladung und der Beladung der Kofferwechselbrücken für die Fernverkehrsbeförderung täglich einen "Lagersturz" durch, bei dem die gesamte Umschlaghalle planmäßig nach liegengebliebenen Sendungen abgesucht werde. Gefundene Sendungen würden in das EDV-System eingegeben und deren Absender und Empfänger unterrichtet.
Ihr organisatorisch geschlossenes System, das durch weitere Sicherheitseinrichtungen (Umzäunung des Depots, strikte Eingangskontrollen von betriebsfremden Personen, Ausweispflicht, stichprobenartige Überprüfung der Nahverkehrsfahrzeuge) ergänzt werde, führe dazu, daß nahezu 100 % aller ihr, der Beklagten, übergebenen Sendungen ordnungsgemäß an den Empfänger ausgeliefert würden.
Die streitgegenständliche in Verlust geratene Sendung sei in ihrem Depot in Herbolzheim abgeliefert worden. Ein Verlust der Sendung auf der Fernverkehrsstrecke könne ausgeschlossen werden, da sie schon nicht in ihrem Umschlagsdepot in Dietzenbach eingetroffen sei. Auch in anderen Depots habe die Sendung nicht aufgefunden werden können. Der Verlust sei daher wahrscheinlich bereits in ihrem Depot in Herbolzheim eingetreten. Als Ursache für eine Fehlleitung der Sendung komme ein der Versicherungsnehmerin zuzu-
rechnender Markierungsfehler in Betracht, da die Versenderin den vorgedruckten Versandauftrag umgeschrieben habe. Denkbar sei aber auch eine kriminelle Umgehung ihres Systems durch den Fahrer des Nah- oder Fernverkehrsunternehmens , ohne daß sie, die Beklagte, dies behaupten könne oder wolle.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie habe ihrer Einlassungsobliegenheit genügt. Ihr Vortrag zum Ablauf ihrer Betriebsorganisation rechtfertige nicht den Vorwurf eines qualifizierten Verschuldens i.S. von § 435 HGB.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Köln TranspR 2001, 407 ff.).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe aus übergegangenem Recht (§ 67 VVG) ihrer Versicherungsnehmerin gemäß § 425 Abs. 1, § 429 Abs. 1, §§ 435, 459 HGB ein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu, ohne daß sich die Beklagte auf gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Haftungsbegrenzungen berufen könne. Die Beklagte hafte gemäß § 435 HGB für den Verlust der Ware unbeschränkt, weil dieser - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - leichtfertig und in dem Bewußtsein, daß ein Schaden wahrscheinlich eintreten werde, herbeigeführt worden sei. Für das Verhalten ihrer Leute und anderer Personen, deren sich die Beklagte bei
der Ausführung der Beförderung bedient habe, habe die Beklagte gemäß § 428 HGB in gleichem Umfang wie für eigenes Verschulden einzustehen.
B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
I. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten nach § 425 HGB bejaht.
Es ist dabei zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen, daß die Beklagte von der Versicherungsnehmerin der Klägerin als Fixkostenspediteurin i.S. von § 459 HGB beauftragt worden ist und daß sich ihre Haftung daher grundsätzlich nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers (§§ 425 ff. HGB) und - bei wirksamer vertraglicher Einbeziehung - ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt, soweit diese mit den in § 449 Abs. 2 HGB enthaltenen Regelungen in Einklang stehen (vgl. dazu BGHZ 153, 308, 310 f.).
II. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte hafte für den streitgegenständlichen Schaden gemäß § 435 HGB unbeschränkt.
Nach § 435 HGB gelten die in diesem Unterabschnitt und im Frachtvertrag vorgesehenen Haftungsbefreiungen und Haftungsbegrenzungen nicht, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Frachtführer oder eine der in § 428 HGB genannten Personen vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewußtsein begangen hat, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Gesetzgeber habe mit der Neufassung des § 435 HGB einen gegenüber der groben Fahrlässigkeit strengeren Haftungsmaßstab in die gesetzliche Regelung einführen wollen, so daß nicht jede grobe Fahrlässigkeit auch ein leichtfertiges Verhalten darstelle. Ein solcher besonders schwerer Fall der groben Fahrlässigkeit sei im Streitfall gegeben. Die Beklagte gehe selbst davon aus, daß die in ihrer Obhut abhanden gekommene Sendung in ihrem Lager in Herbolzheim in Verlust geraten sein müsse. Die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, in diesem Lager für ein lückenloses Kontrollsystem zu sorgen, das den Verbleib der Sendung hätte aufklären können. Das angewandte "Negativsystem" verhindere es gerade nicht, daß ein Verlust von Sendungen zunächst unentdeckt bleibe. Die Beklagte habe keinen ausreichenden Überblick über den Inhalt der beladenen Wechselbrücken sowie den Lauf und Verbleib der ein- und ausgehenden Sendungen gehabt mit der Folge, daß nach einer außer Kontrolle geratenen Sendung nicht systematisch habe gesucht werden können. Erst eine wirksame Ein- und Ausgangskontrolle hätte die gebotenen Nachforschungen ermöglicht. Dieses hohe Risiko sei die Beklagte bewußt eingegangen.
Die Beklagte bzw. die für sie tätigen Personen hätten auch in dem Bewußtsein gehandelt, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Dieses subjektive Tatbestandsmerkmal setze voraus, daß das Risiko eines Schadenseintritts bei der gehandhabten Betriebsorganisation hoch oder naheliegend sei. Es komme darauf an, ob ein Geschehen vorliege, bei dem ein unbeteiligter Beobachter zu der Entscheidung gelange, daß es "noch einmal gutgegangen" sei. Das Bewußtsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts könne schon dann festgestellt werden, wenn das leichtfertige Verhalten nach seinem Inhalt und nach den Umständen, unter denen es aufgetreten sei, diese
Folgerung rechtfertige. Ausgehend von dem besonders schwerwiegenden Organisationsverschulden der Beklagten stehe zur Überzeugung des Senats fest, daß bei der Beklagten das Bewußtsein der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts vorgelegen habe. Die Beklagte habe - wie sie selbst vortrage - zur Vermeidung von Kosten bewußt auf eine lückenlose Kontrolle verzichtet.
Umstände, die gegen die Schadensursächlichkeit des Organisationsmangels sprechen könnten, habe die Beklagte nicht dargelegt.
2. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.
Die tatrichterliche Beurteilung der Frage, ob eine bewußte Leichtfertigkeit i.S. von § 435 HGB vorliegt, ist durch das Revisionsgericht nur in eingeschränktem Maße nachprüfbar. Die Prüfung muß sich darauf beschränken, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der bewußten Leichtfertigkeit verkannt hat oder ob Verstöße gegen § 286 ZPO, gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze vorliegen (vgl. zur groben Fahrlässigkeit: BGHZ 149, 337, 345; BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 128/00, TranspR 2003, 255, 257 = VersR 2003, 1017). Solche Rechtsfehler läßt das Berufungsurteil nicht erkennen.

a) Die aufgrund des Transportrechtsreformgesetzes vom 25. Juni 1998 (BGBl. I S. 1588) mit Wirkung vom 1. Juli 1998 in Kraft getretene Neufassung des § 435 HGB ist Ausdruck des schon bis dahin im gesamten Transportrecht geltenden Prinzips, daß dem Frachtführer die ihm wegen vertragstypischer Risiken eingeräumten Haftungsprivilegien nicht zugute kommen sollen, wenn ihn oder eine Person, deren er sich bei der Ausführung der Beförderung bedient, ein qualifiziertes Verschulden, also ein über die einfache Fahrlässigkeit hinausgehender Verschuldensvorwurf, trifft (vgl. § 430 Abs. 3 HGB a.F.; § 607a
Abs. 4, § 660 Abs. 3 HGB, Art. 29 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 CMR, Art. 44 CIM, Art. 25 WA 1955; s. auch die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung , BT-Drucks. 13/8445, S. 71).

b) Der Verschuldensmaßstab des § 435 HGB, der - wenn nicht Vorsatz gegeben ist - neben der Leichtfertigkeit das Bewußtsein voraussetzt, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, ist an den Wortlaut deutscher Übersetzungen internationaler Transportrechtsübereinkommen (u.a. Art. 25 WA 1955) angelehnt. Der Begriff der Leichtfertigkeit bezweckt einen möglichst weitgehenden Einklang des deutschen Transportrechts mit dem internationalen Recht (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 13/8445, S. 72). Der Gesetzgeber ist dabei von dem Bedeutungsgehalt ausgegangen, der dem Begriff schon bisher in der deutschen Rechtsprechung zu Art. 25 WA 1955 zukam (vgl. BT-Drucks. 13/8445, S. 72). Dem entsprechend muß die Auslegung des neuen Verschuldensbegriffs in erster Linie diesem Verständnis entnommen werden (vgl. Fremuth in: Fremuth/Thume, Transportrecht , § 435 HGB Rdn. 12; Thume, TranspR 2002, 1, 2; Starck in Festgabe für Herber, 2000, S. 128, 131 f.; a.A. Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 435 HGB Rdn. 6, 12).
Das Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit erfordert einen besonders schweren Pflichtenverstoß, bei dem sich der Frachtführer oder seine "Leute" in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen der Vertragspartner hinwegsetzen (vgl. BGH, Urt. v. 12.1.1982 - VI ZR 286/80, TranspR 1982, 100, 101 = VersR 1982, 369; BGHZ 145, 170, 183). Das subjektive Erfordernis des Bewußtseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen. Dabei reicht die Erfüllung des Tatbestands-
merkmals der Leichtfertigkeit für sich allein allerdings nicht aus, um auf das Bewußtsein von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts schließen zu können. Eine solche Erkenntnis als innere Tatsache ist vielmehr erst dann anzunehmen , wenn das leichtfertige Verhalten nach seinem Inhalt und nach den Umständen, unter denen es aufgetreten ist, diese Folgerung rechtfertigt. Es bleibt der tatrichterlichen Würdigung vorbehalten, ob das Handeln nach dem äußeren Ablauf des zu beurteilenden Geschehens vom Bewußtsein getragen wurde, daß der Eintritt eines Schadens mit Wahrscheinlichkeit drohe (vgl. BGHZ 74, 162, 168 f.; 145, 170, 186). Dabei sind in erster Linie Erfahrungssätze heranzuziehen. Zudem kann der Schluß auf das Bewußtsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts auch im Rahmen typischer Geschehensabläufe naheliegen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 470 f.; Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 275/00, TranspR 2004, 175, 177; Urt. v. 23.10.2003 - I ZR 55/01, Umdr. S. 11).
Von diesem Verständnis des Verschuldensmaßstabs der bewußten Leichtfertigkeit ist - wie die Revision nicht verkennt - auch das Berufungsgericht ausgegangen.

c) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht im Streitfall das Vorliegen einer bewußten Leichtfertigkeit i.S. von § 435 HGB bejaht hat, halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den Vorwurf qualifizierten Verschuldens nicht aus einer unzureichenden Erfüllung der Einlassungsobliegenheit der Beklagten hergeleitet. Fehl geht daher die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die (sekundäre) Darlegungslast der Beklagten überspannt. Das Berufungsgericht hat den Vor-
wurf eines qualifizierten Verschuldens ersichtlich nur aus der eigenen Darstellung der Organisation im Betrieb der Beklagten hergeleitet, wonach es jedenfalls in ihrem Lager in Herbolzheim an einer wirksamen Ausgangskontrolle fehle. Die Formulierungen des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ihrer Einlassungspflicht nicht genügt und ihr allgemein gehaltener Vortrag reiche nicht aus, um den Schluß auf ein leichtfertiges Organisationsverschulden auszuräumen, mögen für sich allein genommen zwar mißverständlich sein. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe wird jedoch hinreichend deutlich, daß nicht der fehlende Sachvortrag der Beklagten zu ihrer Betriebsorganisation der tragende Grund für das vom Berufungsgericht angenommene bewußt leichtfertige Organisationsverschulden gewesen ist, sondern das sich aus dem Vortrag der Beklagten selbst ergebende Fehlen einer wirksamen Ausgangskontrolle im Lager Herbolzheim.

d) Dem Berufungsgericht sind bei der Anwendung des Verschuldensmaßstabs der bewußten Leichtfertigkeit im Streitfall keine Rechtsfehler unterlaufen.
aa) Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß es sich beim Umschlag von Transportgütern, wie er hier in Rede steht, um einen besonders schadensanfälligen Bereich handelt, der deshalb so organisiert werden muß, daß in der Regel Ein- und Ausgang der Güter kontrolliert werden, damit Fehlbestände frühzeitig festgehalten werden können. Denn ohne ausreichende Ein- und Ausgangskontrollen, die im Regelfall einen körperlichen Abgleich der papier- bzw. EDV-mäßig erfaßten Ware erfordern, kann ein verläßlicher Überblick über Lauf und Verbleib der in den einzelnen Umschlagstationen ein- und abgehenden Güter nicht gewonnen werden mit der Folge, daß der Eintritt eines Schadens und der Schadensbereich in zeitlicher, räumlicher und personeller
Hinsicht nicht eingegrenzt werden können. Das Erfordernis von Schnittstellenkontrollen wird noch verstärkt, wenn - wie im Streitfall - rechtlich selbständige Drittunternehmen in die Erbringung der Transportleistung eingebunden sind. Deshalb ist in der Rechtsprechung zu § 429 Abs. 1 HGB a.F. von einem grob fahrlässigen Verschulden ausgegangen worden, wenn der Spediteur den schadensanfälligen Umschlag ohne ausreichende Ein- und Ausgangskontrollen organisiert (vgl. BGHZ 129, 345, 351; 149, 337, 347 f. m.w.N.; BGH TranspR 2003, 255, 257).
bb) Auch die in § 435 HGB geforderte Leichtfertigkeit des Frachtführers oder seiner "Leute" kann sich aus einer mangelhaften Organisation des Betriebsablaufs ergeben, die keinen hinreichenden Schutz der zu befördernden Frachtgüter gewährleistet und sich in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen der Vertragspartner hinwegsetzt (vgl. BGHZ 145, 170, 183 m.w.N. zu Art. 25 WA 1955). Bei einer Betriebsorganisation, die Ein- und Ausgangskontrollen beim Umschlag von Transportgütern nicht durchgängig vorsieht, ist im Regelfall der Vorwurf eines leichtfertigen Verhaltens gerechtfertigt, weil es sich bei diesen Maßnahmen um elementare Vorkehrungen gegen Verlust von Ware handelt.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision besteht keine ausreichende Ausgangskontrolle, wenn die Beklagte - wie sie selbst vorgetragen hat - lediglich eine Eingangskontrolle im Abgangsdepot in Herbolzheim und eine Ausgangskontrolle im Empfangsdepot in Hannover durchführt. Auch die tägliche Durchführung eines "Lagersturzes" (sog. Negativsystem) in allen Depots und Umschlagzentren der Beklagten sowie die Beförderung des Frachtgutes auf der Fernverkehrsstrecke in verplombten Kofferwechselbrücken gewährleisten keine ausreichende Kontrolle des Warenumschlags. Die Beklagte räumt die Möglich-
keit von Fehlverladungen, die erst im Empfangsdepot festgestellt werden, bei ihrem System selbst ein.
Aus der Möglichkeit von Fehlverladungen ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht nur eine Verzögerung der Auslieferung, sondern es folgt daraus auch ein erhöhtes Verlustrisiko. Die Beklagte hat selbst vorgetragen , daß eine Fehlverladung zu einer Auslieferung an einen falschen Empfänger führen könne und ein Empfänger, der mehr bekomme, als er nach dem Frachtbrief zu erhalten habe, dies nicht immer reklamiere. Die Ausgangskontrolle im Empfangsdepot kann die Ausgangskontrolle im Abgangsdepot schon deshalb nicht ersetzen, weil die Beklagte bei einer solchen Kontrolle des Warenumschlags den Bereich des Schadenseintritts in zeitlicher, räumlicher und personeller Hinsicht nicht hinreichend eingrenzen und nach einer verlorengegangenen Sendung daher nicht gezielt suchen kann. Dementsprechend hat sie es selbst lediglich für wahrscheinlich gehalten, daß der Verlust der Sendung bereits in ihrem Abgangsdepot in Herbolzheim eingetreten sein müsse. Andererseits konnte sie aber auch nicht ausschließen, daß die Sendung in ihrem Umschlagsdepot in Dietzenbach oder in ihrem Empfangsdepot in Hannover verlorengegangen ist. Hätte die Beklagte in ihrem Abgangsdepot Herbolzheim eine wirksame Ausgangskontrolle durchgeführt, wäre ein in diesem Depot eingetretener Verlust zeitnah entdeckt worden und hätte die Suche nach der abhanden gekommenen Sendung gezielt auf dieses Depot und die im maßgeblichen Zeitraum am Warenumschlag in diesem Depot Beteiligten beschränkt werden können.
Ohne Erfolg macht die Revision auch geltend, daß eine systematische Suche nach außer Kontrolle geratenen Sendungen durch die EDV-mäßige Vernetzung sämtlicher Depots und Umschlagzentren möglich sei. Die Beklagte hat
zu dem streitgegenständlichen Verlustfall lediglich vorgetragen, daß eine zentral gesteuerte Suchmeldung in allen ihren Depots und Umschlagzentren mit negativem Ergebnis durchgeführt worden sei. Da der Eingang der Sendung bereits in ihrem zentralen Umschlagsdepot in Dietzenbach nicht habe festgestellt werden können und ein Verlust von Sendungen auf der Fernverkehrsstrecke mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne , sei der Verlust der Sendung "wahrscheinlich" bereits in ihrem Depot in Herbolzheim eingetreten. Damit räumt die Beklagte selbst ein, daß durch ihr EDVSystem nicht mit Sicherheit festgestellt werden konnte, wo genau der Verlust der Sendung eingetreten ist, um dort eine gezielte Suche zu ermöglichen. Vielmehr bleibt ihr bei ihrem System, in dem lediglich eine Eingangskontrolle im Abgangsdepot und eine Ausgangskontrolle im Empfangsdepot durchgeführt wird, nur die Möglichkeit, eine Suche in allen ihren Depots und Umschlagzentren und somit gerade keine gezielte Suche in einem bestimmten Depot oder Umschlagzentrum zu veranlassen.
Der Vortrag der Beklagten, sie habe eine Zertifizierung nach der ISONorm 9002 durchgeführt, steht der Annahme eines leichtfertigen Organisationsverschuldens schon deshalb nicht entgegen, weil diese DIN-Vorschrift keine spezifischen Anforderungen an die Sorgfalt des Spediteurs beim Warenumschlag , sondern lediglich allgemeine Merkmale eines effektiven Qualitätsmanagementsystems regelt, so daß die Erteilung des Zertifikats nicht den Rückschluß auf einen ausreichenden Schutz des Frachtgutes vor Verlust zuläßt.

e) Entgegen der Ansicht der Revision ist es revisionsrechtlich auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht aus der Organisation des Warenumschlags durch die Beklagte auf deren Bewußtsein geschlossen hat, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Wer wie im Streitfall elemen-
tare Sorgfaltsvorkehrungen unterläßt, handelt in dem Bewußtsein, daß es aufgrund des Mangels dieser Vorkehrungen zu einem Schadenseintritt kommen kann. Wer also eine Ein- oder Ausgangskontrolle unterläßt, obwohl er weiß oder hätte wissen müssen, daß es darauf entscheidend ankommt, hat das Bewußtsein , es werde mit Wahrscheinlichkeit ein Schaden an dem anvertrauten Gut entstehen (vgl. BGHZ 74, 162, 172).
aa) Die von der Beklagten behauptete, im Verhältnis zu der Anzahl der bei ihr umgeschlagenen Sendungen geringe Schadensquote von 0,1 bis 0,2 ‰ sowie die behauptete Aufklärungsquote von 99 % bei Fehlleitungen von Sendungen widerlegen für sich allein nicht die Annahme des Bewußtseins der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Dies folgt schon daraus, daß die Beklagte verpflichtet ist, jeglichem Verlust des in ihre Obhut gelangten Gutes durch geeignete und ausreichende Sicherheitsvorkehrungen entgegenzuwirken. Aus der geringen Schadensquote und der hohen Aufklärungsquote ergeben sich im übrigen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, daß im hier maßgeblichen Zeitraum keine schwerwiegenden Mängel in der theoretischen oder praktischen Durchführung der Organisation der Beklagten vorgelegen haben (vgl. BGH, Urt. v. 25.9.1997 - I ZR 156/95, TranspR 1998, 262, 264 f. = VersR 1998, 657; BGH TranspR 2003, 467, 471; TranspR 2004, 175, 177; BGH, Urt. v. 23.10.2003 - I ZR 55/01, Umdr. S. 11 f.).
bb) In der Rechtsprechung und Literatur wird die Auffassung vertreten, die erforderliche Wahrscheinlichkeit sei ein mittlerer Grad von Gewißheit, der zwischen Möglichkeit und absoluter Gewißheit angesiedelt sei. Das Bewußtsein von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sei daher quantitativ in dem Sinne zu bestimmen, daß die Wahrscheinlichkeit erst anzunehmen sei, wenn die Möglichkeit, daß das Schadensereignis eintrete, mehr als 50 % betrage, die
Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts also größer sei als die des Nichteintritts (vgl. OLG Frankfurt VersR 1981, 164, 165; MünchKomm.HGB/Kronke, Art. 25 WA 1955 Rdn. 30; Giemulla in: Giemulla/Schmid, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Art. 25 WA Rdn. 45; Gass in: Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB, § 435 Rdn. 3; Fremuth in: Fremuth/Thume, Transportrecht, § 435 HGB Rdn. 16; Thume, TranspR 2002, 1, 3; Neumann, TranspR 2002, 413, 416; vgl. auch: Seyffert, Die Haftung des ausführenden Frachtführers im neuen deutschen Frachtrecht, S. 130).
Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden. Hierauf kommt es im Fall der Verletzung elementarer Sorgfaltsvorkehrungen in der Organisation eines Betriebs aber auch nicht an, weil schon die Kenntnis des grob mangelhaften Betriebsablaufs das Bewußtsein der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts einschließt.
Es ist daher entgegen der Auffassung der Revision weder erfahrungswidrig noch verstößt es gegen Denkgesetze, wenn das Berufungsgericht trotz der von der Beklagten behaupteten geringen Schadens- und hohen Aufklärungsquote aufgrund der beim Warenumschlag bei der Beklagten bestehenden Kontrollücken auf deren Bewußtsein geschlossen hat, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde.
C. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann