银行与资本市场法

银行与资本市场法是相对年轻的法律部门，近几年通过一系列的法院判例逐渐形成的。此外，越来越多的法律规定和欧洲共同体法指引着该部门法的发展。也促使该领域律师的需求逐步增多。律师在该领域通常会帮助当事人分析，经济上是否值得提起诉讼，谁是适格的被告、及德国法院是否具有管辖权，适用欧盟法是否会得出与适用德国法不同的判决等。

在银行与资本市场法领域，尽早寻求律师的好处在于，律师可以对复杂的案情做出准确的判断，并进而客观地对法律诉讼的可能结果做出估计。此外，律师的早期介入不仅可以帮助您避免日后因诉讼引起的费用，还可以在大多数情况下同对方当事人以和解的方式结束争端。对于某些请求权，其诉讼时效期间很短并且难以计算，需要从一开始就密切关注。由于许多法院判决的结论并不一致，这导致银行与资本市场法这一领域具有很大的特殊性。其中包括地域差异，并且在一些争议上至今还没有最高法院做出判决。因而，银行法的判例还处在不断的发展变化中。

我们愿为您在银行法的所有领域提供法律咨询并代理因转账账户、支付结算、EC卡和信用卡、贷款、融资租赁、担保、债权转移及SCHUFA不良记录等有关的诉讼。
此外，我们也乐于在与投资相关的领域，如地产基金、“垃圾地产”、“灰色资本市场”、证券，以及投资咨询、说明书责任、银行破产等情况下对投资者的保护等等方面，为您提供咨询和代理。

下面，我们为您提供一些银行与资本市场法方面的基本知识。希望概述内容能够对您起到抛砖引玉的作用。




转账账户（Girokonto）

如今，人们的生活已经离不开转账账户。但是，银行或者信贷机构有时会拒绝为客户开立账户，或者因为账户经常被抵押而将其注销。

这里就会产生如下几个问题：

• 银行是否有权取消账户？

• 是否任何人都有权要求银行开立或者维护一个转账账户？

• 什么是抵押保护账户（P账户）？

• 在银行业务中适用哪些一般条款（AGB）？

• 银行是否有权收取佣金？

支付结算

几乎所有的支付往来都是通过转账账户来完成的。由于账户和交易的数量巨大，某笔款项被错误划扣的情况难以避免。这既可能是由于疏忽而造成的错误转账，当然也可能是被第三人恶意使用。

这里会产生如下问题：

• 银行对延迟或者错误执行的转账是否负有责任？

• 错误或者滥用的风险由谁来承担？

• 客户是否可以随时取消授权划扣和长期划拨权，还是只能给出特定的原因并在一定期限内进行？

EC卡和信用卡

几乎每个人都拥有至少一张EC卡或者信用卡。在使用这些银行卡的时候，即便尽了最大的注意，仍然会有被滥用的情况发生。银行卡可能会丢失或者被窃取，还可能会出现密码（PIN）被盗用情况。

这里会产生的问题有：

• 在银行卡被挂失之及之后，分别应由谁对银行卡的滥用行为负责？

• 在银行卡丢失后，如果有人使用正确的密码在自动取款机取出钱款，银行卡所有人是否有权向银行索赔？

• 银行卡被滥用时，举证责任是怎样分配的？

• 客户在保存银行卡和密码（PIN）方面应尽怎样的保密义务？

在使用网上银行的时候也会出现类似的问题。网络欺骗的手段通常为网络钓鱼和网址嫁接。

其中最重要的两个问题是：

• 银行卡被滥用的风险由谁承担？

• 客户应尽怎样的义务，以保证其使用的电脑不受恶意软件的危害？

贷款

在贷款合同上，信贷机构通常都使用表格式的合同模板。这些事先拟定好的合同通常将全体的合同相对方统称为“共同贷款人”。然而，这一称呼在合同中并不具有决定性，而需要根据具体情况来做出判定。由于为不是真正的贷款人所作的保证是违反交易习惯并且是无效的，因而“共同贷款人”与“共同责任人”的区分十分重要。

• 怎样区分共同责任人（保证人）与真正的共同贷款人？

• 如果保证人或其他提供担保的人已代贷款人履行了义务，他们如何向贷款人要求偿付？

如果贷款合同约定了可变利率，对于可变利率条款的内容法律有特定的要求。

• 可变利率条款是否生效？

• 可变利率条款无效会带来怎样的法律后果，这时应适用何种利率？

为保护消费者利益，企业和消费者之间订立的贷款合同（消费信贷）德国法律作了特殊规定。 这些特殊规定是欧共同体法对消费者保护的体现。

• 违反这些法律规定将会产生何种法律后果？

• 如果一个贷款合同未遵守书面形式的要求，或者缺少法律规定的必备内容，法律后果如何？

• 贷款经纪人需履行哪些义务？

此外，在合同缔结后，消费者还具有法定的撤回合同的权利。

• 行使撤销权对双方的义务有何影响？

• 行使撤销权的期限是什么？

债权转让

为了转移风险，信贷机构会将其一部分具有风险的贷款向其他企业出售，这样，这些企业就将以自己的名义向贷款人主张权利。这可能对贷款人产生重大影响。

这里会产生以下问题：

• 在信息保护法上，这种债权转让是否被允许？

• 债权转让是否侵犯了银行机密？

• 债权转让后，贷款人应怎样维护自身的权利？

• 新的债权人是否需受原信贷机构和贷款人间的约定的约束？

• 侵犯银行机密是否需承担损害赔偿责任？

SHUFA与信息保护

作为德国最权威的资信记录公司，SCHUFA和众多的信贷机构和商业平台公司（如eBay）建立业务伙伴关系。如果遇到了支付困难等与资信相关的情况，信贷机构就会将此类情况报告给SCHUFA。

这里会出现如下问题：

• 合同相对方是否必须接受信贷机构报告给SCHUFA的所有记录？

• 对于错误的SCHUFA记录，在法律上是否有删除的可能性？

• 要求删除不良记录的请求应对谁主张？

融资租赁

融资租赁的内容是为获得最终的所有权融资的一种特殊形式。融资租赁合同有不同的类型。在典型的融资租赁中，租赁物不是永久地归属于承租人。承租人从出租人那里获得对租赁物在一定时间内的使用权。因而租赁这种方式有着自身的优缺点，这些是我们在决定采用租赁方式还是通过贷款来购买的时候所必须认真考虑的。由于融资租赁合同一般都有确定的期间，因而提前解除合同通常是不行的。

这里可能会遇到以下问题：

• 如果承租人不能继续支付租金或者希望提前解除合同，对此应如何处理？

• 如果租赁物有瑕疵，承租人享有何种权利？

• 如果租赁物未能按照约定的要求返还（如有瑕疵），出租人又享有何种权利？

“垃圾地产”与“灰色资本市场”

“垃圾地产”是最近几年出现频率很高的一个词。究竟什么是“垃圾地产”？判例，“垃圾地产”就是大量作为投资对象而出售的地产股份或地产基金份额。这类资产的投资回报通常都明显低于预期的数值，甚至投资全部损失。很多地产基金都陷入无力偿还的境地。基于此，人们一直试图针对投资银行作为有偿付能力的债务人来主张权利。

这里会遇到以下问题：

• 银行在什么情况下应对投资顾问所提供的错误的咨询意见以及（投资产品）说明书中的错误负责？

• 对于上门推销这种销售形式有哪些特殊规定？

• 银行在何种情况下自身也负有解释说明的义务？

• 还有哪些主体应对错误的咨询意见及股份说明书负责？

对于“灰色资本市场”中的其他许多投资形式也存在类似的情况，这些投资形式都面临着巨大的企业经营风险，而投资经纪人通常并未对此做充分说明。例如：

• 船舶基金，

• 环境基金（如风力发电设施），

• 传媒基金，

• 对公司的投资入股。

证券与投资咨询

同样，在证券交易中也会出现提供错误的投资咨询意见的情况。银行投资咨询师不尽职的投资建议通常带给投资人的不光是投资金额的损失，有时甚至带来投资人的破产。原因之一是目前德国基金和证券市场的投资产品的运作越来越复杂甚至连专业人士有时也无法准确把握。产生损失时，投资人总会问负责经营这笔资金的银行是否需要负责？

要回答上面的问题我们通常会考虑下列问题：

• 个案中的投资咨询是针对投资者的咨询还是针对投资产品的咨询？

• 对于不尽职的咨询意见，谁应负举证责任？

• 在何种情况下投资者可以由于不尽职的咨询意见要求损害赔偿？

• 损害赔偿的数额如何？

• 银行是否有责任说明以后会遇到的风险或者建议投资者卖掉所持有的证券？

对于向投资者提供的咨询，投资顾问会获得一定的回报。这就导致了投资顾问在介绍某种产品时并不总是单纯从投资者的利益角度出发，而是或多或少地照顾自己的利益，即获得尽可能高的报酬。
自2010年1月1日起，为加强对投资者的保护，法律规定投资顾问在向每位投资者提供咨询时都必须制作书面的咨询记录，由投资顾问签字并交给投资者。法律还规定了该记录所必须具备的内容，如咨询目的、谈话时间、客户的个人情况、投资产品的信息、客户的需求等。


说明书责任

在投资咨询时，通常都会向客户提供其所感兴趣的产品的说明书。立法者希望投资者可以通过说明书对产品获得一个易懂且准确的了解。然而，在实践中，许多说明书并不满足这样的要求。

这里会遇到以下问题：

• 投资者是否必须阅读说明书的全部内容？

• 如果投资顾问的解释和推荐与说明书的内容不符，该如何处理？

• 如果投资者在已经购买了该产品之后才获得其说明书，该如何处理？

• 谁对说明书内容的准确性负责？

• 对于说明书中的哪些错误需要承担责任？

资产管理

资产管理是投资咨询的一种特殊形式。资产管理并不是在每次投资决定前所进行的咨询，而是事先对委托管理资产的整个期间约定投资目标和投资原则，资产管理人就按照这些目标和原则进行活动。资产管理常见于数额巨大的投资活动中。投资者与资产管理人之间必然存在着特殊的信赖。尽管如此，投资失误还是在所难免。

这里会产生以下问题：

• 双方约定的投资原则是否对投资者有利？

• 在何种情况下资产管理人应对所受损失负责？

• 资产管理人是否遵守了约定的投资原则？

• 资产管理人是否按规定向投资者报告了资产的发展变化情况？

投资保全

由于在金融危机中许多信用机构破产关闭，投资者由此遭受损失。这就提出了一个关乎投资者切身利益的重要问题：即对于某种投资产品，其投资保护的额度有多高？

这里包括以下问题：

• 哪些投资产品受到保护？其额度有多高？

• 可能的请求权应向谁申报？怎样申报？

• 国家是否对信用机构进行监督，以事前降低损失的风险？

由于篇幅所限，这里无法涵盖可能出现的所有情况。上述介绍不能替代针对具体案情所作出的专业意见。具体的法律问题请咨询我们的律师。您可以通过电话与我们约定见面时间或者使用联系表格（Kontaktformular）。

如您需要我们在上述问题上为您提供法律意见，请填写问卷，并在接受咨询时交给我们或邮寄给我们。

我们尽最大努力保证上述内容的准确性，但对此不承担责任。


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vCard Edmund Rowan, Attorney at Law