Aktuelle Gesetzgebung: Abzugsfähigkeit von Handwerkerrechnungen

bei uns veröffentlicht am01.03.2007

Autoren

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
Rechtsberatung zum Steuerrecht - BSP Rechtsanwälte Berlin Mitte

Seit dem 1.1.06 können neben den Zahlungen für sog. „haushaltsnahe Tätigkeiten“ auch Zahlungen an Handwerker für die Modernisierung, Renovierung und Erhaltung der Mietwohnung bis zu 600 EUR von der Steuerschuld abgezogen werden. Das bedeutet, dass der Mieter bei eigenen Zahlungen an Handwerker, z.B. im Rahmen der Durchführung von Schönheitsreparaturen, in den Genuss der Steuervergünstigung kommt. Abzugsfähig sind nur reine Lohnkosten, nicht Aufwendungen für Material oder Fahrtkosten.

 

Kaum bekannt ist, dass der Mieter auch Zahlungen absetzen darf, die der Vermieter getätigt hat, wenn der Mieter letztendlich der Zahlpflichtige ist, z.B. über die Betriebskostenabrechnung. Hat der Vermieter also in die Betriebskostenabrechnung auch Handwerkerrechnungen aufgenommen, z.B. für Dachrinnenreinigung, kann der Mieter den auf ihn entfallenden Anteil von der Steuerschuld absetzen. Diese Möglichkeit besteht neben der für haushaltsnahe Tätigkeiten, wozu etwa Kosten der Gartenpflege gehören.

 

Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat die Einzelheiten geregelt. Danach ist es Aufgabe des Vermieters, dem Mieter seinen „Lohnkostenanteil“ derart auszuweisen bzw. den Nachweis durch eine entsprechende Bescheinigung zu erbringen, damit dieser die Kosten im Rahmen seiner Steuererklärung geltend machen kann. Ein Nachweis in Form von Rechnungskopien und Kontobelegen ist gem. Rn. 27 des BMF-Schreibens wohl nicht erforderlich. Da der Mieter einen Anspruch auf diese Bescheinigung hat, dürfte ihm ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Vorlage der Bescheinigung bzw. bis zur Mitteilung, dass keine ansatzfähigen Lohnkosten angefallen sind, zustehen. Die Regelung gilt auch für Wohnungseigentümer. Auch Verwalter müssen in der Abrechnung die ansatzfähigen Lohnkosten gesondert ausweisen. Falls nicht, machen sie sich ggf. ebenso schadenersatzpflichtig wie Vermieter, die ihren Mietern den Steuerabzug nicht ermöglichen (BMF, IV C 4 – S 2296b – 60/06).

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Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 06.09.2007, Az.: 2 Ca 553/07 abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 21.03.2007 nicht beendet worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsschutzrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gemeindearbeiter tatsächlich zu beschäftigen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 21.03.2007 mit Ablauf des 30.09.2007 seine Beendigung gefunden hat. Von einer wiederholenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird abgesehen und stattdessen gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 06.09.2007, Az.: 2 Ca 553/07 (Bl. 98 ff. d. A.).

2

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

3

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 21.03.07 nicht mit dem 30.09.07 beendet wird.

4

2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gemeindearbeiter weiterzubeschäftigen.

5

Die Beklagte hat beantragt,

6

die Klage abzuweisen.

7

Mit dem genannten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die erforderliche Negativprognose ergebe sich bereits aus den hohen Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit. Diese Prognose habe der Kläger durch keinen konkreten Sachvortrag erschüttert. Sein Hinweis, es lägen verschiedene Erkrankungen vor, genüge nicht. Der Kläger habe nicht ansatzweise dargelegt, welche Erkrankungen vorgelegen haben sollen. Die alleinige Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht genüge nicht, da hierin nicht die Darstellung zu sehen sei, die Ärzte hätten ihm gegenüber die künftige gesundheitliche Entwicklung bereits tatsächlich positiv beurteilt. Unerheblich sei auch, ob der Kläger nach Ausspruch der Kündigung wieder arbeitsfähig geworden sein sollte. Auch sei es zu erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen gekommen, insbesondere in Form der entstandenen Entgeltfortzahlungskosten. Weitere Betriebsablaufstörungen seien dadurch belegt, dass die Beklagte nachweislich Aufträge an ein externes Unternehmen erteilt habe. Die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus, da es der Beklagten nicht zumutbar sei das Arbeitsverhältnis bis zum Rentenalter fortzusetzen. Für die Unzumutbarkeit sprächen die extrem hohen Fehlzeiten des Klägers. Hierdurch seien auch in der Zukunft allenfalls noch stark eingeschränkte Arbeitsleistungen zu erwarten. Der Arbeitgeber müsse in der Lage sein, den Arbeitsplatz eines dauernd ganz oder überwiegend Leistungsunfähigen neu zu besetzen. Hinzu käme die erhebliche Belastung mit Entgeltfortzahlungskosten.

8

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 27.09.2007 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 29.10.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 22.11.2007 bis zum 12.12.2007 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit dem am 12.12.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 119 ff. d. A.) begründet.

9

Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der weiteren Schriftsätze vom 21.01., 25.03. und 18.07.2008 auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 177 ff., 200 ff.., 259 ff. d. A.) macht der Kläger zur Begründung seiner Berufung und in Erwiderung auf das Berufungsvorbringen der Beklagten im Wesentlichen und zusammengefasst geltend:

10

Das Arbeitsgericht habe die ordentliche Unkündbarkeit nicht ausreichend berücksichtigt, sondern den Prüfungsmaßstab einer ordentlichen personenbedingten Kündigung angelegt. Zu Unrecht sei es auch von einer negativen Prognose ausgegangen. Die Beklagte hätte das Ergebnis der vom Kläger bereits vor Zugang der Kündigung begonnen Reha-Maßnahme abwarten müsse. Da er aus dieser Maßnahme als arbeitsfähig entlassen worden sei, sei nicht ersichtlich, dass das Arbeitsverhältnis nur als sinnentleert fortgeführt werden könne. Tatsächlich könne er nach der Reha-Maßnahme die ihm obliegenden Aufgaben und Tätigkeiten uneingeschränkt wieder ausführen. Zwar habe das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt. Der Bescheid sei aber noch nicht rechtskräftig und werde im Verlauf des diesbezüglichen weiteren Verfahrens aufgehoben werden. Die Beklagte habe auch kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt, was das Arbeitsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassen habe. Auch eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen läge nicht vor. Bei ihrer Aufstellung der Entgeltfortzahlungskosten habe die Beklagte auch die Kosten berücksichtigt, die auf Arbeitsunfähigkeitszeiten infolge von Arbeitsunfällen entfallen seien. Unzutreffend sei auch, dass es zu einer Beauftragung eines externen Unternehmens nur aufgrund des krankheitsbedingten Ausfalls gekommen sei. Dieses Unternehmen werde vielmehr ständig mit Arbeiten betraut. Jedenfalls aber müsse im Hinblick auf Lebensalter, Qualifikation und Schwerbehinderung die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers ausfallen.

11

Der Kläger beantragt,

12

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 06.09.2007, Az.: 2 Ca 553/07 abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die seitens der Beklagten mit Schreiben vom 21.03.2007 mit sozialer Auslauffrist zum 30. September 2007 ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht beendet worden ist;

13

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1): die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gemeindearbeiter tatsächlich zu beschäftigen.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 18.01., 24.04. und 09.05.2008, auf die Bezug genommen wird (Bl. 135 ff., 227 ff., 241 f. d. A.) als zutreffend. Eine negative Zukunftsprognose sei im Hinblick auf die wiederholende Darstellung der krankheitsbedingten Fehltage und der angefallenen Entgeltfortzahlungskosten gerechtfertigt. Auch frühere Reha-Maßnahmen hätten hinsichtlich der Fehlzeiten nicht zu einer Verbesserung geführt. Ausweislich der Bescheinigung des Reha-Zentrums sei der Kläger auch aus der zuletzt absolvierten Maßnahme als arbeitsunfähig entlassen worden und sei bis zum 17.06.2007 weiterhin erkrankt gewesen. Der Kläger habe diese negative Prognose nicht erschüttert. An einer betrieblichen Wiedereingliederung habe der Kläger nicht mitgewirkt, da er eine betriebsärztliche Untersuchung zwecks Erstellung eines arbeitsmedizinischen Eignungsprofils abgelehnt habe. Im Übrigen bestünden auch keine alternativen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Der Kläger bestreite zu Unrecht auch, dass es zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gekommen sei. Diese ergäben sich aus den angefallenen Entgeltfortzahlungskosten. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte unter einem unausgeglichenen Haushalt mit der Folge einer Personalknappheit leide. Fehlzeiten bedingten deshalb zwangsläufig Ablaufstörungen. Zutreffend sei zwar, dass auch aus anderem Anlass eine Auftragsvergabe an ein externes Unternehmen erfolge. Durch die krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers seien solche Vergaben aber in erhöhtem Umfang angefallen. Auch die Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers ausfallen, auch im Hinblick auf die in der Vergangenheit aufgetretenen Belastungen im Arbeitsverhältnis.

17

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

18

Die Berufungskammer hat gemäß Beschluss vom 28.03.2008 (Bl. 212 f. d. A.) Beweis erhoben durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens und schriftliche Vernehmung des Zeugen Dr. med. A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des genannten Zeugen (Bl. 252 d. A.) sowie auf das schriftliche Sachverständigengutachten des Prof. Dr. med. B. vom 09.12.2008 (Bl. 269 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

19

Die Berufung ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II.

20

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist ist mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes rechtsunwirksam. Der Kläger hatte deshalb auch einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits.

21

1. Auch die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des BAG (etwa 13.05.2004 - 2 AZR 36/04 - EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 2, 27.11.2003 - 2 AZR 601/02 - EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 1) davon aus, dass Krankheit als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht grundsätzlich ungeeignet ist. An eine Kündigung wegen Erkrankung eines Arbeitnehmers ist zwar schon bei einer ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen. Dies schließt aber nicht aus, dass in eng begrenzten Ausnahmefällen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber unzumutbar sein kann. Dies kommt insbesondere bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund tariflicher Vereinbarung in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer erheblich gestört ist. Auch beim Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit ist dabei zunächst zu prüfen, ob eine negative Zukunftsprognose mit der Folge einer zu erwartenden erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gerechtfertigt ist. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist insoweit der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.

22

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass hinsichtlich des Klägers im Kündigungszeitpunkt in unzumutbarem Umfang mit weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen war.

23

a) Darlegungs- und beweispflichtig für die kündigungsbegründenden Tatsachen ist grundsätzlich der Arbeitgeber.

24

Dieser Darlegungslast ist die Beklagte vorliegend zunächst dadurch gerecht geworden, dass sie die auch nach Auffassung der Kammer extrem hohen Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit nebst den auf diese Fehlzeiten entfallenden Entgeltfortzahlungskosten im Einzelnen dargelegt hat. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts ist aber davon auszugehen, dass der Kläger diese negative Zukunftsprognose ausreichend substantiiert i. S. d. § 138 Abs. 2 ZPO bestritten hat. Der Arbeitnehmer genügt seiner prozessualen Mitwirkungspflicht dann, wenn er im Hinblick auf die negative Zukunftsprognose die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet, wenn hierin zumindest die Darstellung zu sehen ist, die Ärzte hätten ihm gegenüber die künftige gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt (BAG 06.09.1989 - 2 AZR 19/89; BAG 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26 und Nr. 52).

25

Vorliegend hatte der Kläger bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 31.05.2007 darauf verwiesen, dass die gesundheitlichen Probleme nunmehr im Wesentlichen beseitigt seien und nach dem derzeitigen medizinischen Erkenntnisstand Fehlzeiten nicht in nennenswertem Umfang zu erwarten seien. Er hat ausdrücklich darauf verwiesen, dass der ihn behandelnde Arzt bestätigt habe, dass ab dem 18.06.2007 wieder uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestehe. Der Kläger hat sich in diesem Schriftsatz auf das Zeugnis des Arztes berufen und erklärt, alle ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Er hat zudem darauf verwiesen, dass auch die Einrichtung, in der er bereits vor Zugang der Kündigung eine Reha-Maßnahme begonnen hatte, unter dem 02.05.2007 (Bl. 40 d. A.) bestätigt hat, dass eine Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit ab 18.06.2007 absehbar war. Tatsächlich war der Kläger ab diesem Zeitpunkt auch wieder arbeitsfähig.

26

b) Die demnach erforderliche Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung des Gerichts die von der Beklagten behauptete negative Zukunftsprognose bestätigt.

27

Das schriftliche Gutachten des vom Gericht in Übereinstimmung mit den Parteien ausgewählten Sachverständigen führt aus, dass Krankheiten mit klinischer Bedeutung der Stütz- und Bewegungsorgane (orthopädisches Fachgebiet) oder der Psyche (Fachgebiet der Algesiologie bzw. Psychosomatik) in klinisch bedeutsamer Ausprägung nicht festgestellt wurden. Die vom Sachverständigen veranlasste psychologische Evaluation führt aus, dass eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Klägers aus der psychischen Exploration nicht abzuleiten ist. Ebenso hat der schriftlich vernommene Zeuge Dr. med. A. im Ergebnis ausgeführt, dass eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund der behandelten Erkrankungen nicht zu erwarten sei.

28

Insbesondere die sorgfältigen und ausführlichen Feststellungen des Sachverständigengutachtens schließen eine Überzeugungsbildung der Berufungskammer dahin gehend, auch in Zukunft sei mit weiteren unzumutbaren krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen, aus.

III.

29

Auf die Berufung des Klägers war daher das angefochtene Urteil abzuändern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Die Leistungen umfassen Hilfsmittel, die erforderlich sind, um eine durch die Behinderung bestehende Einschränkung einer gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft auszugleichen. Hierzu gehören insbesondere barrierefreie Computer.

(2) Die Leistungen umfassen auch eine notwendige Unterweisung im Gebrauch der Hilfsmittel sowie deren notwendige Instandhaltung oder Änderung.

(3) Soweit es im Einzelfall erforderlich ist, werden Leistungen für eine Doppelausstattung erbracht.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 06.09.2007, Az.: 2 Ca 553/07 abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 21.03.2007 nicht beendet worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsschutzrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gemeindearbeiter tatsächlich zu beschäftigen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 21.03.2007 mit Ablauf des 30.09.2007 seine Beendigung gefunden hat. Von einer wiederholenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird abgesehen und stattdessen gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 06.09.2007, Az.: 2 Ca 553/07 (Bl. 98 ff. d. A.).

2

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

3

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 21.03.07 nicht mit dem 30.09.07 beendet wird.

4

2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gemeindearbeiter weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

6

die Klage abzuweisen.

7

Mit dem genannten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die erforderliche Negativprognose ergebe sich bereits aus den hohen Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit. Diese Prognose habe der Kläger durch keinen konkreten Sachvortrag erschüttert. Sein Hinweis, es lägen verschiedene Erkrankungen vor, genüge nicht. Der Kläger habe nicht ansatzweise dargelegt, welche Erkrankungen vorgelegen haben sollen. Die alleinige Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht genüge nicht, da hierin nicht die Darstellung zu sehen sei, die Ärzte hätten ihm gegenüber die künftige gesundheitliche Entwicklung bereits tatsächlich positiv beurteilt. Unerheblich sei auch, ob der Kläger nach Ausspruch der Kündigung wieder arbeitsfähig geworden sein sollte. Auch sei es zu erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen gekommen, insbesondere in Form der entstandenen Entgeltfortzahlungskosten. Weitere Betriebsablaufstörungen seien dadurch belegt, dass die Beklagte nachweislich Aufträge an ein externes Unternehmen erteilt habe. Die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus, da es der Beklagten nicht zumutbar sei das Arbeitsverhältnis bis zum Rentenalter fortzusetzen. Für die Unzumutbarkeit sprächen die extrem hohen Fehlzeiten des Klägers. Hierdurch seien auch in der Zukunft allenfalls noch stark eingeschränkte Arbeitsleistungen zu erwarten. Der Arbeitgeber müsse in der Lage sein, den Arbeitsplatz eines dauernd ganz oder überwiegend Leistungsunfähigen neu zu besetzen. Hinzu käme die erhebliche Belastung mit Entgeltfortzahlungskosten.

8

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 27.09.2007 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 29.10.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 22.11.2007 bis zum 12.12.2007 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit dem am 12.12.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 119 ff. d. A.) begründet.

9

Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der weiteren Schriftsätze vom 21.01., 25.03. und 18.07.2008 auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 177 ff., 200 ff.., 259 ff. d. A.) macht der Kläger zur Begründung seiner Berufung und in Erwiderung auf das Berufungsvorbringen der Beklagten im Wesentlichen und zusammengefasst geltend:

10

Das Arbeitsgericht habe die ordentliche Unkündbarkeit nicht ausreichend berücksichtigt, sondern den Prüfungsmaßstab einer ordentlichen personenbedingten Kündigung angelegt. Zu Unrecht sei es auch von einer negativen Prognose ausgegangen. Die Beklagte hätte das Ergebnis der vom Kläger bereits vor Zugang der Kündigung begonnen Reha-Maßnahme abwarten müsse. Da er aus dieser Maßnahme als arbeitsfähig entlassen worden sei, sei nicht ersichtlich, dass das Arbeitsverhältnis nur als sinnentleert fortgeführt werden könne. Tatsächlich könne er nach der Reha-Maßnahme die ihm obliegenden Aufgaben und Tätigkeiten uneingeschränkt wieder ausführen. Zwar habe das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt. Der Bescheid sei aber noch nicht rechtskräftig und werde im Verlauf des diesbezüglichen weiteren Verfahrens aufgehoben werden. Die Beklagte habe auch kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt, was das Arbeitsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassen habe. Auch eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen läge nicht vor. Bei ihrer Aufstellung der Entgeltfortzahlungskosten habe die Beklagte auch die Kosten berücksichtigt, die auf Arbeitsunfähigkeitszeiten infolge von Arbeitsunfällen entfallen seien. Unzutreffend sei auch, dass es zu einer Beauftragung eines externen Unternehmens nur aufgrund des krankheitsbedingten Ausfalls gekommen sei. Dieses Unternehmen werde vielmehr ständig mit Arbeiten betraut. Jedenfalls aber müsse im Hinblick auf Lebensalter, Qualifikation und Schwerbehinderung die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers ausfallen.

11

Der Kläger beantragt,

12

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 06.09.2007, Az.: 2 Ca 553/07 abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die seitens der Beklagten mit Schreiben vom 21.03.2007 mit sozialer Auslauffrist zum 30. September 2007 ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht beendet worden ist;

13

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1): die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gemeindearbeiter tatsächlich zu beschäftigen.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 18.01., 24.04. und 09.05.2008, auf die Bezug genommen wird (Bl. 135 ff., 227 ff., 241 f. d. A.) als zutreffend. Eine negative Zukunftsprognose sei im Hinblick auf die wiederholende Darstellung der krankheitsbedingten Fehltage und der angefallenen Entgeltfortzahlungskosten gerechtfertigt. Auch frühere Reha-Maßnahmen hätten hinsichtlich der Fehlzeiten nicht zu einer Verbesserung geführt. Ausweislich der Bescheinigung des Reha-Zentrums sei der Kläger auch aus der zuletzt absolvierten Maßnahme als arbeitsunfähig entlassen worden und sei bis zum 17.06.2007 weiterhin erkrankt gewesen. Der Kläger habe diese negative Prognose nicht erschüttert. An einer betrieblichen Wiedereingliederung habe der Kläger nicht mitgewirkt, da er eine betriebsärztliche Untersuchung zwecks Erstellung eines arbeitsmedizinischen Eignungsprofils abgelehnt habe. Im Übrigen bestünden auch keine alternativen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Der Kläger bestreite zu Unrecht auch, dass es zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gekommen sei. Diese ergäben sich aus den angefallenen Entgeltfortzahlungskosten. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte unter einem unausgeglichenen Haushalt mit der Folge einer Personalknappheit leide. Fehlzeiten bedingten deshalb zwangsläufig Ablaufstörungen. Zutreffend sei zwar, dass auch aus anderem Anlass eine Auftragsvergabe an ein externes Unternehmen erfolge. Durch die krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers seien solche Vergaben aber in erhöhtem Umfang angefallen. Auch die Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers ausfallen, auch im Hinblick auf die in der Vergangenheit aufgetretenen Belastungen im Arbeitsverhältnis.

17

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

18

Die Berufungskammer hat gemäß Beschluss vom 28.03.2008 (Bl. 212 f. d. A.) Beweis erhoben durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens und schriftliche Vernehmung des Zeugen Dr. med. A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des genannten Zeugen (Bl. 252 d. A.) sowie auf das schriftliche Sachverständigengutachten des Prof. Dr. med. B. vom 09.12.2008 (Bl. 269 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

19

Die Berufung ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II.

20

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist ist mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes rechtsunwirksam. Der Kläger hatte deshalb auch einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits.

21

1. Auch die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des BAG (etwa 13.05.2004 - 2 AZR 36/04 - EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 2, 27.11.2003 - 2 AZR 601/02 - EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 1) davon aus, dass Krankheit als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht grundsätzlich ungeeignet ist. An eine Kündigung wegen Erkrankung eines Arbeitnehmers ist zwar schon bei einer ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen. Dies schließt aber nicht aus, dass in eng begrenzten Ausnahmefällen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber unzumutbar sein kann. Dies kommt insbesondere bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund tariflicher Vereinbarung in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer erheblich gestört ist. Auch beim Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit ist dabei zunächst zu prüfen, ob eine negative Zukunftsprognose mit der Folge einer zu erwartenden erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gerechtfertigt ist. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist insoweit der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.

22

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass hinsichtlich des Klägers im Kündigungszeitpunkt in unzumutbarem Umfang mit weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen war.

23

a) Darlegungs- und beweispflichtig für die kündigungsbegründenden Tatsachen ist grundsätzlich der Arbeitgeber.

24

Dieser Darlegungslast ist die Beklagte vorliegend zunächst dadurch gerecht geworden, dass sie die auch nach Auffassung der Kammer extrem hohen Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit nebst den auf diese Fehlzeiten entfallenden Entgeltfortzahlungskosten im Einzelnen dargelegt hat. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts ist aber davon auszugehen, dass der Kläger diese negative Zukunftsprognose ausreichend substantiiert i. S. d. § 138 Abs. 2 ZPO bestritten hat. Der Arbeitnehmer genügt seiner prozessualen Mitwirkungspflicht dann, wenn er im Hinblick auf die negative Zukunftsprognose die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet, wenn hierin zumindest die Darstellung zu sehen ist, die Ärzte hätten ihm gegenüber die künftige gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt (BAG 06.09.1989 - 2 AZR 19/89; BAG 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26 und Nr. 52).

25

Vorliegend hatte der Kläger bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 31.05.2007 darauf verwiesen, dass die gesundheitlichen Probleme nunmehr im Wesentlichen beseitigt seien und nach dem derzeitigen medizinischen Erkenntnisstand Fehlzeiten nicht in nennenswertem Umfang zu erwarten seien. Er hat ausdrücklich darauf verwiesen, dass der ihn behandelnde Arzt bestätigt habe, dass ab dem 18.06.2007 wieder uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestehe. Der Kläger hat sich in diesem Schriftsatz auf das Zeugnis des Arztes berufen und erklärt, alle ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Er hat zudem darauf verwiesen, dass auch die Einrichtung, in der er bereits vor Zugang der Kündigung eine Reha-Maßnahme begonnen hatte, unter dem 02.05.2007 (Bl. 40 d. A.) bestätigt hat, dass eine Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit ab 18.06.2007 absehbar war. Tatsächlich war der Kläger ab diesem Zeitpunkt auch wieder arbeitsfähig.

26

b) Die demnach erforderliche Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung des Gerichts die von der Beklagten behauptete negative Zukunftsprognose bestätigt.

27

Das schriftliche Gutachten des vom Gericht in Übereinstimmung mit den Parteien ausgewählten Sachverständigen führt aus, dass Krankheiten mit klinischer Bedeutung der Stütz- und Bewegungsorgane (orthopädisches Fachgebiet) oder der Psyche (Fachgebiet der Algesiologie bzw. Psychosomatik) in klinisch bedeutsamer Ausprägung nicht festgestellt wurden. Die vom Sachverständigen veranlasste psychologische Evaluation führt aus, dass eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Klägers aus der psychischen Exploration nicht abzuleiten ist. Ebenso hat der schriftlich vernommene Zeuge Dr. med. A. im Ergebnis ausgeführt, dass eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund der behandelten Erkrankungen nicht zu erwarten sei.

28

Insbesondere die sorgfältigen und ausführlichen Feststellungen des Sachverständigengutachtens schließen eine Überzeugungsbildung der Berufungskammer dahin gehend, auch in Zukunft sei mit weiteren unzumutbaren krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen, aus.

III.

29

Auf die Berufung des Klägers war daher das angefochtene Urteil abzuändern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 06.09.2007, Az.: 2 Ca 553/07 abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 21.03.2007 nicht beendet worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsschutzrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gemeindearbeiter tatsächlich zu beschäftigen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 21.03.2007 mit Ablauf des 30.09.2007 seine Beendigung gefunden hat. Von einer wiederholenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird abgesehen und stattdessen gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 06.09.2007, Az.: 2 Ca 553/07 (Bl. 98 ff. d. A.).

2

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

3

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 21.03.07 nicht mit dem 30.09.07 beendet wird.

4

2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gemeindearbeiter weiterzubeschäftigen.

5

Die Beklagte hat beantragt,

6

die Klage abzuweisen.

7

Mit dem genannten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die erforderliche Negativprognose ergebe sich bereits aus den hohen Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit. Diese Prognose habe der Kläger durch keinen konkreten Sachvortrag erschüttert. Sein Hinweis, es lägen verschiedene Erkrankungen vor, genüge nicht. Der Kläger habe nicht ansatzweise dargelegt, welche Erkrankungen vorgelegen haben sollen. Die alleinige Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht genüge nicht, da hierin nicht die Darstellung zu sehen sei, die Ärzte hätten ihm gegenüber die künftige gesundheitliche Entwicklung bereits tatsächlich positiv beurteilt. Unerheblich sei auch, ob der Kläger nach Ausspruch der Kündigung wieder arbeitsfähig geworden sein sollte. Auch sei es zu erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen gekommen, insbesondere in Form der entstandenen Entgeltfortzahlungskosten. Weitere Betriebsablaufstörungen seien dadurch belegt, dass die Beklagte nachweislich Aufträge an ein externes Unternehmen erteilt habe. Die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus, da es der Beklagten nicht zumutbar sei das Arbeitsverhältnis bis zum Rentenalter fortzusetzen. Für die Unzumutbarkeit sprächen die extrem hohen Fehlzeiten des Klägers. Hierdurch seien auch in der Zukunft allenfalls noch stark eingeschränkte Arbeitsleistungen zu erwarten. Der Arbeitgeber müsse in der Lage sein, den Arbeitsplatz eines dauernd ganz oder überwiegend Leistungsunfähigen neu zu besetzen. Hinzu käme die erhebliche Belastung mit Entgeltfortzahlungskosten.

8

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 27.09.2007 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 29.10.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 22.11.2007 bis zum 12.12.2007 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit dem am 12.12.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 119 ff. d. A.) begründet.

9

Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der weiteren Schriftsätze vom 21.01., 25.03. und 18.07.2008 auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 177 ff., 200 ff.., 259 ff. d. A.) macht der Kläger zur Begründung seiner Berufung und in Erwiderung auf das Berufungsvorbringen der Beklagten im Wesentlichen und zusammengefasst geltend:

10

Das Arbeitsgericht habe die ordentliche Unkündbarkeit nicht ausreichend berücksichtigt, sondern den Prüfungsmaßstab einer ordentlichen personenbedingten Kündigung angelegt. Zu Unrecht sei es auch von einer negativen Prognose ausgegangen. Die Beklagte hätte das Ergebnis der vom Kläger bereits vor Zugang der Kündigung begonnen Reha-Maßnahme abwarten müsse. Da er aus dieser Maßnahme als arbeitsfähig entlassen worden sei, sei nicht ersichtlich, dass das Arbeitsverhältnis nur als sinnentleert fortgeführt werden könne. Tatsächlich könne er nach der Reha-Maßnahme die ihm obliegenden Aufgaben und Tätigkeiten uneingeschränkt wieder ausführen. Zwar habe das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt. Der Bescheid sei aber noch nicht rechtskräftig und werde im Verlauf des diesbezüglichen weiteren Verfahrens aufgehoben werden. Die Beklagte habe auch kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt, was das Arbeitsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassen habe. Auch eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen läge nicht vor. Bei ihrer Aufstellung der Entgeltfortzahlungskosten habe die Beklagte auch die Kosten berücksichtigt, die auf Arbeitsunfähigkeitszeiten infolge von Arbeitsunfällen entfallen seien. Unzutreffend sei auch, dass es zu einer Beauftragung eines externen Unternehmens nur aufgrund des krankheitsbedingten Ausfalls gekommen sei. Dieses Unternehmen werde vielmehr ständig mit Arbeiten betraut. Jedenfalls aber müsse im Hinblick auf Lebensalter, Qualifikation und Schwerbehinderung die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers ausfallen.

11

Der Kläger beantragt,

12

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 06.09.2007, Az.: 2 Ca 553/07 abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die seitens der Beklagten mit Schreiben vom 21.03.2007 mit sozialer Auslauffrist zum 30. September 2007 ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht beendet worden ist;

13

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1): die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gemeindearbeiter tatsächlich zu beschäftigen.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 18.01., 24.04. und 09.05.2008, auf die Bezug genommen wird (Bl. 135 ff., 227 ff., 241 f. d. A.) als zutreffend. Eine negative Zukunftsprognose sei im Hinblick auf die wiederholende Darstellung der krankheitsbedingten Fehltage und der angefallenen Entgeltfortzahlungskosten gerechtfertigt. Auch frühere Reha-Maßnahmen hätten hinsichtlich der Fehlzeiten nicht zu einer Verbesserung geführt. Ausweislich der Bescheinigung des Reha-Zentrums sei der Kläger auch aus der zuletzt absolvierten Maßnahme als arbeitsunfähig entlassen worden und sei bis zum 17.06.2007 weiterhin erkrankt gewesen. Der Kläger habe diese negative Prognose nicht erschüttert. An einer betrieblichen Wiedereingliederung habe der Kläger nicht mitgewirkt, da er eine betriebsärztliche Untersuchung zwecks Erstellung eines arbeitsmedizinischen Eignungsprofils abgelehnt habe. Im Übrigen bestünden auch keine alternativen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Der Kläger bestreite zu Unrecht auch, dass es zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gekommen sei. Diese ergäben sich aus den angefallenen Entgeltfortzahlungskosten. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte unter einem unausgeglichenen Haushalt mit der Folge einer Personalknappheit leide. Fehlzeiten bedingten deshalb zwangsläufig Ablaufstörungen. Zutreffend sei zwar, dass auch aus anderem Anlass eine Auftragsvergabe an ein externes Unternehmen erfolge. Durch die krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers seien solche Vergaben aber in erhöhtem Umfang angefallen. Auch die Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers ausfallen, auch im Hinblick auf die in der Vergangenheit aufgetretenen Belastungen im Arbeitsverhältnis.

17

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

18

Die Berufungskammer hat gemäß Beschluss vom 28.03.2008 (Bl. 212 f. d. A.) Beweis erhoben durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens und schriftliche Vernehmung des Zeugen Dr. med. A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des genannten Zeugen (Bl. 252 d. A.) sowie auf das schriftliche Sachverständigengutachten des Prof. Dr. med. B. vom 09.12.2008 (Bl. 269 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

19

Die Berufung ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II.

20

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist ist mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes rechtsunwirksam. Der Kläger hatte deshalb auch einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits.

21

1. Auch die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des BAG (etwa 13.05.2004 - 2 AZR 36/04 - EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 2, 27.11.2003 - 2 AZR 601/02 - EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 1) davon aus, dass Krankheit als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht grundsätzlich ungeeignet ist. An eine Kündigung wegen Erkrankung eines Arbeitnehmers ist zwar schon bei einer ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen. Dies schließt aber nicht aus, dass in eng begrenzten Ausnahmefällen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber unzumutbar sein kann. Dies kommt insbesondere bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund tariflicher Vereinbarung in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer erheblich gestört ist. Auch beim Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit ist dabei zunächst zu prüfen, ob eine negative Zukunftsprognose mit der Folge einer zu erwartenden erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gerechtfertigt ist. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist insoweit der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.

22

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass hinsichtlich des Klägers im Kündigungszeitpunkt in unzumutbarem Umfang mit weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen war.

23

a) Darlegungs- und beweispflichtig für die kündigungsbegründenden Tatsachen ist grundsätzlich der Arbeitgeber.

24

Dieser Darlegungslast ist die Beklagte vorliegend zunächst dadurch gerecht geworden, dass sie die auch nach Auffassung der Kammer extrem hohen Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit nebst den auf diese Fehlzeiten entfallenden Entgeltfortzahlungskosten im Einzelnen dargelegt hat. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts ist aber davon auszugehen, dass der Kläger diese negative Zukunftsprognose ausreichend substantiiert i. S. d. § 138 Abs. 2 ZPO bestritten hat. Der Arbeitnehmer genügt seiner prozessualen Mitwirkungspflicht dann, wenn er im Hinblick auf die negative Zukunftsprognose die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet, wenn hierin zumindest die Darstellung zu sehen ist, die Ärzte hätten ihm gegenüber die künftige gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt (BAG 06.09.1989 - 2 AZR 19/89; BAG 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26 und Nr. 52).

25

Vorliegend hatte der Kläger bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 31.05.2007 darauf verwiesen, dass die gesundheitlichen Probleme nunmehr im Wesentlichen beseitigt seien und nach dem derzeitigen medizinischen Erkenntnisstand Fehlzeiten nicht in nennenswertem Umfang zu erwarten seien. Er hat ausdrücklich darauf verwiesen, dass der ihn behandelnde Arzt bestätigt habe, dass ab dem 18.06.2007 wieder uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestehe. Der Kläger hat sich in diesem Schriftsatz auf das Zeugnis des Arztes berufen und erklärt, alle ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Er hat zudem darauf verwiesen, dass auch die Einrichtung, in der er bereits vor Zugang der Kündigung eine Reha-Maßnahme begonnen hatte, unter dem 02.05.2007 (Bl. 40 d. A.) bestätigt hat, dass eine Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit ab 18.06.2007 absehbar war. Tatsächlich war der Kläger ab diesem Zeitpunkt auch wieder arbeitsfähig.

26

b) Die demnach erforderliche Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung des Gerichts die von der Beklagten behauptete negative Zukunftsprognose bestätigt.

27

Das schriftliche Gutachten des vom Gericht in Übereinstimmung mit den Parteien ausgewählten Sachverständigen führt aus, dass Krankheiten mit klinischer Bedeutung der Stütz- und Bewegungsorgane (orthopädisches Fachgebiet) oder der Psyche (Fachgebiet der Algesiologie bzw. Psychosomatik) in klinisch bedeutsamer Ausprägung nicht festgestellt wurden. Die vom Sachverständigen veranlasste psychologische Evaluation führt aus, dass eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Klägers aus der psychischen Exploration nicht abzuleiten ist. Ebenso hat der schriftlich vernommene Zeuge Dr. med. A. im Ergebnis ausgeführt, dass eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund der behandelten Erkrankungen nicht zu erwarten sei.

28

Insbesondere die sorgfältigen und ausführlichen Feststellungen des Sachverständigengutachtens schließen eine Überzeugungsbildung der Berufungskammer dahin gehend, auch in Zukunft sei mit weiteren unzumutbaren krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen, aus.

III.

29

Auf die Berufung des Klägers war daher das angefochtene Urteil abzuändern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Die Leistungen umfassen Hilfsmittel, die erforderlich sind, um eine durch die Behinderung bestehende Einschränkung einer gleichberechtigten Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft auszugleichen. Hierzu gehören insbesondere barrierefreie Computer.

(2) Die Leistungen umfassen auch eine notwendige Unterweisung im Gebrauch der Hilfsmittel sowie deren notwendige Instandhaltung oder Änderung.

(3) Soweit es im Einzelfall erforderlich ist, werden Leistungen für eine Doppelausstattung erbracht.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.