Bauvertrag: Zur Entschädigung wegen Bauzeitüberschreitung
Der Auftragnehmer, der einen Anspruch auf Vergütung oder Erstattung von Mehrkosten wegen einer Bauzeitverlängerung geltend macht, hat im Einzelnen konkret darzulegen, dass die Mehrkosten auf einer vom Auftraggeber zu verantwortenden Bauzeitverlängerung beruhen.
Verlangt der Auftragnehmer eine Entschädigung aus § 642 BGB, muss er die Verletzung einer dem Auftraggeber obliegenden Mitwirkungspflicht, den Annahmeverzug und dessen Dauer sowie die Grundlagen der Entschädigung, die aus der dem Vertrag zugrundeliegenden Vergütungsvereinbarung abzuleiten sind, darlegen und beweisen.
Teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer mit, dass bestimmte Leistungen nicht mehr erbracht werden sollen, liegt eine „freie“ Teilkündigung vor. Dem Auftragnehmer steht somit die für diese (Teil-)Leistungen vereinbarte Vergütung (abzüglich ersparter Aufwendungen) zu.
Das OLG Brandenburg hat in seinem Urteil vom 18.2.2016 (12 U 222/14) folgendes entschieden:
Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.173,13 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2010 zu zahlen.
Der Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 17.953,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.05.2014 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.832,01 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen einschließlich der Kosten der Nebenintervention hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte oder die Streithelferinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Klägerin macht - in zweiter Instanz nur noch gegen den Beklagten - Ansprüche auf Zahlung restlichen Werklohns sowie einer Entschädigung wegen bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben Brückenersatz-Neubau der L. über die Bahn in H. geltend.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO Bezug genommen. Diese sind dahingehend zu ergänzen, dass ausweislich des Zuschlagsschreibens vom 04.04.2007 der Zuschlag der B. AG Niederlassung ..., Zweigniederlassung S., erteilt wurde. Die B. Niederlassung ... hat einen Teil ihres Vermögens im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung aufgrund eines Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 18.03.2008 auf die neu gegründete B. GmbH übertragen, was am 01.07.2008 im Handelsregister eingetragen wurde. Die B. GmbH hat mit Kaufvertrag vom 25.02.2010 ihre Zweigniederlassungen in E. und S. einschließlich sämtlicher Aktiva und Passiva, zu denen gemäß der Anlage 3.1 auch Forderungen aus dem hier streitgegenständlichen Bauvorhaben gehörten, mit Wirkung zum 01.03.2010 auf die seinerzeit als B. F. GmbH firmierende Klägerin übertragen. Darüber hinaus hat die B. GmbH mit einer undatierten, als Anlage K 80 vorgelegten Abtretungsvereinbarung die in diesem Rechtsstreit streitgegenständlichen Ansprüche nebst Zinsen an die Klägerin abgetreten.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 21.001,51 € nebst Zinsen sowie einen weiteren Betrag in Höhe von 17.953,08 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.832,01 € zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
Die Klägerin könne von dem Beklagten mit Erfolg Zahlung in Höhe von 21.001,51 € aus § 179 Abs. 1 i. V. m. § 631 Abs. 1 BGB verlangen. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass es sich dabei um Leistungen aus dem Verantwortungsbereich der früheren Beklagten zu 2. und nunmehrigen Streithelferin zu 2. handele. Der Beklagte habe bei Abschluss des Bauvertrages und der entsprechenden Nachträge als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt. Eine wirksame Vertretung durch die ehemaligen Beklagten zu 2. und 3. habe nicht vorgelegen. Diese hätten den Abschluss des Bauvertrages auch nicht genehmigt. Nach Abzug einer beklagtenseits geleisteten Zahlung von insgesamt 23.897,40 € auf die Gesamtforderung von 44.898,91 € brutto verbleibe eine offene Forderung in Höhe von 21.001,51 € brutto. Zinsen auf diese Forderung stünden der Klägerin in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2010 zu.
Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 10.229,52 € netto aus § 8 Abs. 1 VOB/B für die offenen Leistungen des Hauptauftrages gem. Pos. 10.8.20 und 10.9.20. Diese Positionen seien aus Gründen, welche die Klägerin nicht zu vertreten habe, gekündigt worden. Die Klägerin habe auch auf richterlichen Hinweis jedoch nicht hinreichend zur Höhe des Vergütungsanspruchs vorzutragen vermocht. Die Berechnungsgrundlage für die in Abzug erbrachten ersparten Aufwendungen bleibe weiterhin nicht nachvollziehbar, die Ausführungen der Klägerin zur Erläuterung der Berechnung der in Abzug zu bringenden ersparten Aufwendungen seien nicht plausibel.
Der Klägerin stehe ferner kein Entschädigungsanspruch gegen den Beklagten aus § 642 BGB zu. Es fehle weiterhin an einem schlüssigen Vortrag der Klägerin zur haftungsausfüllenden Kausalität der jeweiligen geltend gemachten Behinderungen auf spätere Verzögerungen im Bauablauf sowie einer nachvollziehbaren Dokumentation der klägerseits geltend gemachten Verzögerungen. Der klägerische Vortrag genüge nicht den Anforderungen der Rechtsprechung des BGH. Es fehle die erforderliche detaillierte bauablaufbezogene Darstellung der geplanten und tatsächlichen Ausführungen bezogen auf einzelne Arbeitsschritte und den erforderlichen Personalaufwand. Auch sei der klägerische Vortrag zu den geltend gemachten Stillstandkosten widersprüchlich. Hinsichtlich der Störung B2 sei eine Mitwirkungspflichtverletzung des Beklagten nicht zu erkennen, da der Nachweis der Standsicherheit von der Klägerin selbst zu liefern gewesen sei.
Der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 17.953,08 € aus § 280 Abs. 1 BGB zu, indem die Klägerin in Vertrauen auf die Berechtigung der Handlungsweise des Beklagten als Bevollmächtigten die ehemaligen Beklagten zu 2. und 3. gerichtlich in Anspruch genommen und deshalb die festgesetzten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. und 3. zu tragen habe. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.832,01 € aus den §§ 280, 286 BGB. Die Klägerin könne jedoch nur die Abrechnung der gesetzlichen RVG-Vergütung verlangen, insoweit treffe die Klägerin eine Schadensminderungspflicht gem. § 254 BGB.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe verwiesen.
Gegen das Urteil haben beide Parteien wechselseitig Berufung eingelegt.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 11.11.2014 zugestellte Urteil mit einem am 05.12.2014 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese sogleich begründet. Die Klägerin hat gegen das ihr am 11.11.2014 zugestellte Urteil mit einem am 11.12.2014 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel - nach auf fristgerecht eingegangenem Antrag verlängerter Frist zur Berufungsbegründung bis zum 11.02.2015 - mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin ficht das Urteil in vollem Umfang ihrer Beschwer an. Hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Vergütungsanspruchs für Leistungen, die sie aufgrund der freien Teilkündigung des Beklagten nicht habe ausführen können, verweist die Klägerin auf ihren Vortrag zur Höhe des geltend gemachten Anspruches in erster Instanz. Welche Erläuterungen darüber hinaus noch erforderlich sein sollten, erschließe sich ihr nicht. Eine Erörterung der im Urteil aufgeführten Problematik zum fehlenden Vortrag, auf welchen Grundlagen sie die jeweiligen Zuschläge berechne, die die allgemeinen Geschäftskosten und die Baustellengemeinkosten umfassten, sei in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgt. Insoweit werde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt.
Hinsichtlich des geltend gemachten Entschädigungsanspruches für die infolge der durch den Beklagten zu verantwortenden Störungen der Bauzeit entstandenen Mehrkosten rügt die Klägerin, der Beklagte habe mit der Beauftragung der Nachträge 48, 49 und 51 die diesem Entschädigungsanspruch zugrunde liegenden Sachverhalte und deren Auswirkungen anerkannt, so dass Einwendungen gegen die Grundlage der Nachtragsvereinbarungen ausgeschlossen seien. Diesen bereits erstinstanzlich erfolgten Vortrag der Klägerin habe das Landgericht überhaupt nicht zur Kenntnis genommen. Zudem habe der Beklagte die Höhe der geltend gemachten Entschädigung nur ansatzweise und nicht ausreichend angegriffen. Im Übrigen sei durch die Überarbeitung und Ergänzung des baubetrieblichen Privatgutachtens der A. GmbH eine übersichtliche Darstellung erfolgt, auf die in zulässiger Weise auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug genommen werden dürfe und dessen Verwertung bzw. Berücksichtigung durch das Gericht vom Bundesgerichtshof vorausgesetzt werde. Das Ergänzungsgutachten berücksichtige jene Anforderungen, die der Bundesgerichtshof und die Oberlandesgerichte an eine solche Darstellung eines gestörten Bauablaufes stellten. Während des Bauablaufes seien keine eigenverschuldeten Verzögerungen aufgetreten, die sich auf den Fertigstellungszeitpunkt ausgewirkt hätten. Dies sei von dem Beklagten auch in der Vergangenheit nicht behauptet worden. Durch die A. GmbH sei ein entsprechender Sollablaufplan erstellt worden und anhand der Bautagesberichte der tatsächliche Bauablauf nachvollzogen worden, wofür ein gesonderter Terminplan erstellt worden sei. In dem Gutachten seien alle Behinderungstatbestände aufgeführt worden, die von ihr dem Beklagten angezeigt worden seien. Sowohl aus dem ursprünglichen Gutachten als auch aus dem ergänzenden Gutachten ergebe sich, dass durch den tatsächlichen Arbeitskräfteeinsatz vor allem Nachtragsleistungen ohne Auswirkung auf den Gesamttermin geblieben seien. Das Landgericht habe den Vortrag nicht nachvollzogen und das Gutachten bei der Bewertung der rechtlichen Situation außer Acht gelassen, was einen relevanten Verfahrensfehler begründe. Auch das von dem Beklagten vorgelegte Privatgutachten des Prof. Dr. E. habe nicht dazu geführt, dass die Gutachten der A. GmbH geändert oder hätten korrigiert werden müssen.
Hinsichtlich der einzelnen geltend gemachten Behinderungen nimmt die Klägerin Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie habe durch die Gutachten nachgewiesen, dass die jeweiligen Nachtragsaufträge keine Auswirkungen auf den Endtermin gehabt hätten und auch nicht zu direkten Kosten geführt hätten. Insoweit habe das Landgericht die Anforderungen an einen substanziierten Vortrag überspannt. Hinsichtlich der Behinderung B2 habe das Landgericht übersehen, dass der Beklagte selbst von einer Vertragspflicht zur Erstellung der fehlenden Entwurfsplanung ausgegangen sei. Grundlage für die Erbringung der Standsicherheitsnachweise sei die Übergabe der erforderlichen Bodenkennwerte gewesen, was in jedem Fall Pflicht des Beklagten gewesen sei. Sie, die Klägerin, habe lediglich die vorhandenen Planungen als Grundlage zu bewerten gehabt. Da sie die Leistungen nicht anderweitig habe kompensieren können, sei dadurch der ursprüngliche Fertigstellungstermin vom 30.05.2008 auf den 16.07.2008 verschoben worden. Hinsichtlich der Behinderung B3 würden ausschließlich Stillstandkosten in Form von Vorhaltekosten für Geräte und Personal geltend gemacht. Es sei unstreitig, dass im Zeitraum zwischen dem 17.09.2007 und dem 29.09.2007 Stillstand auf der Baustelle geherrscht habe. Die vom Landgericht in Bezug genommene Anlage 5 des Gutachtens der A. GmbH stelle die Bautagebuchauswertung der Ist-Zeiten dar und nicht die beabsichtigten Leistungsanteile. Auch insoweit habe das Landgericht diesen Punkt nicht hinterfragt und in der mündlichen Verhandlung nicht erörtert. Auch die Behinderungen B6 und B7 hätten ihren Ursprung in der Behinderung B2. Hinsichtlich der Behinderungen B10 und B14 nimmt die Klägerin auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug.
Soweit das Landgericht darüber hinaus hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten darauf abgestellt habe, sie könne nur jeweils Kosten erstattet verlangen, die der Höhe von RVG-Gebühren entsprächen, sei dies unrichtig. Eine schuldhafte Verletzung einer Schadensminderungspflicht liege nicht vor. Bei dem geltend gemachten Anspruch aus gestörtem Bauablauf handele es sich um ein hochspezielles, stark baubetrieblich ausgerichtetes Gebiet, das nur durch entsprechend qualifizierte und ausgebildete Rechtsanwälte bearbeitet werden könne. Dafür sei es erforderlich, mehr als nur die Gebühren nach dem RVG zu zahlen.
Die Berufung des Beklagten sei zurückzuweisen. Der Vortrag des Beklagten zu den von ihm geleisteten Zahlungen sei verwirrend, da nicht zwischen Brutto- und Nettobeträgen unterschieden werde. Tatsächlich sei ein vollständiger Ausgleich der Vergütungsansprüche nicht erfolgt. Aus dem Hauptvertrag bestehe noch eine Gesamtforderung in Höhe von 47.959,70 € netto, von dem eine Zahlung des Beklagten in Höhe von 30.621,80 € in Abzug zu bringen sei, so dass noch ein Betrag von 17.337,00 € netto bzw. 20.632,10 € brutto offen stehe.
Die Klägerin beantragt sinngemäß, das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 07.11.2014, Az.: 12 O 314/11, teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 494.262,83 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 482.089,70 € seit dem 03.11.2009 und aus 12.173,13 € seit dem 22.11.2010 zu zahlen; den Beklagten darüber hinaus zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von weiteren 13.315,88 € seit Klagezustellung zu zahlen; die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt sinngemäß, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen; unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 07.11.2014 zum dortigen Geschäftszeichen 12 O 314/11 ihn zu verurteilen, an die Klägerin 17.953,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.05.2014 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.832,01 € zu zahlen und die weitergehende Klage abzuweisen.
Die Streithelferin zu 1. des Beklagten beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Streithelferin zu 2. des Beklagten schließt sich den Anträgen des Beklagten an.
Die Berufung des Beklagten richtet sich lediglich gegen die Verurteilung gemäß Ziffer 1. des Tenors des angegriffenen Urteils. Er rügt, das Landgericht habe bei der Berechnung der Forderungen Brutto- mit Nettozahlungen verwechselt. Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer würde sich selbst bei Richtigkeit der Auffassung des Landgerichts der ausgeurteilte Betrag von 21.001,51 € auf 16.461,01 € brutto reduzieren. Der Klägerin stünde jedoch aus den geltend gemachten Positionen kein Restvergütungsanspruch mehr zu. Hinsichtlich der Pos. 7.1.3 habe er - der Beklagte - nach Aufmaß insgesamt 5.877,92 € gezahlt, da die Klägerin einen Teil der Forderung in Höhe von 66,86 € nicht durch Aufmaß belegt habe. Aus der Pos. 68.3.14 habe er zunächst 23.918,85 € gezahlt und sodann eine Nachzahlung in Höhe von 12,279,55 € geleistet, so dass er bereits 924,40 € mehr gezahlt habe, als die Klägerin geltend mache. Hinsichtlich der Pos. 68.4.14 habe er 11.098,80 € gezahlt und eine weitere Nachzahlung in Höhe von 5.739,93 € geleistet, so dass die Klägerin um 647,43 € überzahlt sei.
Hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung von 17.953,08 € greift der Beklagte das landgerichtliche Urteil nicht an. Im Übrigen verteidigt er das Urteil gegen die Berufung der Klägerin. Er meint, eine vertragliche Bauzeitvereinbarung mit einem Bauende zum 30.05.2008 sei nicht getroffen worden, da nach den zugrunde liegenden Vertragsbedingungen sich der vertragliche Endtermin erst in Abhängigkeit des tatsächlichen Wetters ergeben sollte. Auch sei die Klägerin mangels eines entsprechenden Vorbehaltes mit ihren Ansprüchen wegen einer Bauzeitverlängerung ausgeschlossen, da die Nachträge abschließend verhandelt worden seien. Im Übrigen mangele der Vortrag der Klägerin an einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung, wie sie von den Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof gefordert werde. Durch das Auflisten von Bauablaufstörungen und grafischen Darstellungen würden die Anforderungen der Rechtsprechung nicht erfüllt. Zudem habe die Klägerin nicht den Nachweis geführt, dass sie zum Zeitpunkt der geltend gemachten Bauablaufstörungen leistungsbereit gewesen sei. Es fehle ein plausibler Nachweis, dass die Klägerin mit den kalkulierten Kapazitäten die Baumaßnahmen in der vertraglichen Bauzeit hätte realisieren können. Weder sei eine Dokumentation über die einzelnen Bauablaufstörungen erstellt worden, noch eine bauablaufkonkrete Darstellung der einzelnen Bauablaufstörungen auf den Bauablauf.
Die Streithelferin zu 1. verteidigt ebenfalls das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe die Klägerin konkret auf den fehlenden Vortrag und die erforderliche Darstellung hingewiesen und sich auch mit dem weiteren Vortrag der Klägerin auseinandergesetzt und damit den Vorgaben des § 139 ZPO entsprechend gehandelt. Eines erneuten Hinweises habe es nach dem Hinweisbeschluss vom 26.02.2014 nicht mehr bedurft. Im Übrigen blieben die Ausführungen in dem Ergänzungsgutachten der A. GmbH weiterhin pauschal und nicht nachprüfbar.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 28.07.2015 mitgeteilt, dass sie mit Wirkung zum 01.07.2015 unter der Firmenbezeichnung I. GmbH firmiert, und um Berichtigung des Rubrums gebeten.
Entscheidungsgründe:
Das Aktivrubrum war auf den Antrag der Klägerin dahingehend zu berichtigen, dass die Klägerin, die vormalige B. R. GmbH, gemäß des vorgelegten Auszugs aus dem Handelsregister vom 02.07.2015 ihre Firmierung in I. GmbH geändert hat.
Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff. ZPO eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat nur die Berufung des Beklagten Erfolg, während die Berufung der Klägerin überwiegend erfolglos bleibt.
Der Klägerin steht über den mit der Berufung des Beklagten nicht angegriffenen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 17.953,08 € sowie in Höhe von 1.832,01 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hinaus lediglich der geltend gemachte Anspruch auf Vergütung für die von ihr nicht mehr ausgeführten Leistungen gemäß den Positionen 10.8.20 und 10.9.20 in Höhe von insgesamt 10.229,52 € netto = 12.173,13 € brutto aus §§ 649 Satz 2 BGB, 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu. Ein Anspruch auf Vergütung für die von ihr erbrachten Leistungen gemäß den Positionen 7.1.3, 68.3.14 und 68.4.14 der Schlussrechnung in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe von 21.001,51 € aus § 631 Abs. 1 BGB besteht hingegen aufgrund der von dem Beklagten geleisteten unstreitigen Zahlungen nicht mehr. Hinsichtlich des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs in Höhe von 494.262,83 € wegen bauablaufstörungsbedingter Mehrkosten bleibt die Berufung der Klägerin ohne Erfolg. Schließlich steht der Klägerin auch kein höherer Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von weiteren 13.315,88 € zu. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung für die von ihr nicht mehr erbrachten Leistungen gemäß den Positionen 10.8.20 in Höhe von 4.996,55 € netto und 10.9.20 in Höhe von 5.232,97 € netto, insgesamt 10.229,52 € netto = 12.173,13 € brutto aus § 649 Satz 2 BGB i. V. mit § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B 2002.
Die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien stehen in der Berufungsinstanz nicht mehr im Streit. Die Klägerin ist jedenfalls aufgrund der als Anlage K 80 vorgelegten Abtretungsvereinbarung zur Geltendmachung der in diesem Rechtsstreit streitgegenständlichen vertraglichen Ansprüche aus dem mit dem Zuschlagsschreiben vom 04.04.2007 begründeten Vertragsverhältnis befugt. Der Beklagte ist passiv legitimiert, da er den Zuschlag jedenfalls auch in eigenem Namen erteilt hat.
Die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B liegen vor. Der Beklagte hat mit Schreiben vom Februar 2010 mitgeteilt, dass die entsprechenden Leistungen von der Klägerin nicht mehr erbracht werden sollen. Damit liegt eine entsprechende Anordnung des Bestellers vor, dass diese Leistungspositionen nicht zur Ausführungen gelangen sollten. Die von dem Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.01.2012 ist daher im Streitfall nicht einschlägig. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Klägerin den ihr danach zustehenden Vergütungsanspruch nach der Teilkündigung durch den Beklagten insoweit auch schlüssig und nachvollziehbar dargelegt. Sie hat unter Vorlage ihrer Urkalkulation dargelegt, dass sie die entsprechenden Leistungen fremdvergeben und mit einer Umlage von 1,00 € pro Stück kalkuliert hat, die die allgemeinen Geschäftskosten und Baustellengemeinkosten umfasst und die nicht infolge der Teilkündigung erspart worden ist. Daraus ergibt sich in Addition der geltend gemachte Betrag von 4.996,55 € für die Pos. 10.8 und 5.232,97 € für die Pos. 10.9.
Mit seinen Einwendungen gegen die Höhe der dem Grunde nach unstreitigen Forderung kann der Beklagte nicht mehr gehört werden. Zum einen waren diese Positionen Gegenstand der Nachtragsverhandlung vom 26.01.2011, in der sich die Parteien auf die entsprechenden Beträge geeinigt haben. Ob darüber hinaus noch ein förmlicher schriftlicher Nachtragsauftrag zustande gekommen ist, ist demgegenüber unerheblich. Zum anderen hat der Beklagte mit dem als Anlage K 102 vorgelegten Schreiben vom 13.09.2011 erklärt, dass über die Höhe der Vergütung aus restlichen Werklohnansprüchen Einvernehmen bestehe. Zu dem in dem Schreiben ausdrücklich genannten Betrag von 47.959,70 € netto gehören auch die beiden Positionen 10.8.20 und 10.9.20, wie sich aus der Seite 2 und 3 des Leistungsverzeichnisses ergibt. Dieses Schreiben als Reaktion auf eine entsprechende vorausgegangene Zahlungsaufforderung der Klägerin über diesen Betrag ist als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu werten mit der Folge, dass der Beklagte mit seinen ihm bis zu diesem Zeitpunkt bekannten Einwendungen gegen die Höhe der Forderung ausgeschlossen ist. Ein bis zu diesem Zeitpunkt bestehender Streit bzw. Ungewissheit über das Bestehen einer Forderung in dieser Höhe sollte durch das Schreiben vom 13.09.2011 ausgeräumt werden. Der Beklagte hat darüber hinaus eine Zahlung angekündigt und diese allein von der Unterzeichnung einer entsprechenden Nachtragsvereinbarung abhängig gemacht. Selbst wenn man in diesem Schreiben kein deklaratorisches Anerkenntnis sehen wollte, liegt zumindest ein sog. „Anerkenntnis gegen sich selbst“ vor, das der Beklagte gegen sich gelten lassen muss, so dass sich die Beweislast umkehrt. Angesichts dessen hätte der Beklagte substanziiert darlegen und unter Beweis stellen müssen, warum nunmehr der vorgerichtlich ausdrücklich der Höhe unstreitig gestellte Betrag nicht zutreffend sein soll. Dem genügt der Vortrag des Beklagten in dem Schriftsatz vom 30.06.2014 nicht.
Der geltend gemachte Zinsanspruch auf die danach in Höhe von 12.173,73 € begründete Forderung der Klägerin folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.
Eine weitere Vergütung für die von ihr erbrachten Leistungen gemäß den Positionen 7.1.3, 68.3.14 und 68.4.14 in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe von 21.001,51 € steht der Klägerin dagegen nicht zu. Ansprüche der Klägerin in Zusammenhang mit der Erbringung dieser Leistungen sind infolge der seitens des Beklagten geleisteten Zahlungen durch Erfüllung erloschen.
Hinsichtlich der Pos. 7.1.3 sind von der Klägerin ursprünglich 1.983,18 € netto gemäß dem Verhandlungsprotokoll vom 26.01.2011 geltend gemacht worden. Auf diese Position hat der Beklagte unstreitig einen Betrag in Höhe von 5.877,92 € netto gezahlt, so dass der Klägerin aus dieser Position auch unter Berücksichtigung der ursprünglichen Schlussrechnungsforderung in Höhe von 2.476,00 € netto gemäß der von ihr in der Berufungsinstanz eingereichten Forderungsaufstellung keine Ansprüche mehr zustehen. Die Klägerin hat die Klage insoweit in erster Instanz auch teilweise zurückgenommen. Dementsprechend hat das Landgericht auch im angefochtenen Urteil festgestellt, dass diese Forderung erfüllt ist; Einwendungen dagegen hat die Klägerin in der Berufung nicht vorgetragen.
Hinsichtlich der Position 68.3.14 stehen der Klägerin ebenfalls keine Ansprüche mehr zu.
Ursprünglich hat die Klägerin diesbezüglich eine Forderung über 26.030,00 € netto geltend gemacht. Unstreitig wurde seitens des Beklagten nach Klageeinreichung ein Betrag von 12.279,55 € netto gezahlt, so dass rechnerisch aus dieser Position noch ein Betrag von 13.750,45 € netto oder 16.363,04 € brutto offen wäre. Der Beklagte hat jedoch geltend gemacht, dass er auf diese Position auf die Schlussrechnung eine weitere Zahlung von 23.918,85 € netto geleistet habe, insgesamt also 36.198,40 €. Damit sei die Forderung der Klägerin erloschen, weil der Klägerin insgesamt aus dieser Position nur ein Betrag von 35.274,00 € zustehe. Soweit die Klägerin demgegenüber unter Vorlage der als Anlage BK 1 eingereichten Forderungsaufstellung meint, ihr stehe aus dieser Position in der Schlussrechnung insgesamt ein Betrag von 33.162,85 € netto zu - statt wie vom Beklagten mit der Berufungsbegründung vorgetragen nur 9.244,00 € netto, weil von der Klägerin nach Aufmaß insgesamt nur 362 m erbracht worden seien - ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass ihr aus der Schlussrechnung noch eine weitere offene Position zusteht, auf die die Zahlung von 23.918,85 € netto gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen sei. Dazu fehlt es jedoch auch unter Berücksichtigung des Vortrages in ihrem Schriftsatz vom 12.06.2015 an entsprechendem Vortrag der Klägerin. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, nur die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Mengen seien zu vergüten, sondern er habe nur die konkret aufgemessenen, von der Klägerin erbrachten Mengen vergütet; weitere Mengen seien von der Klägerin nicht erbracht worden. Zu dem Umfang der von ihr erbrachten Mengen trägt die Klägerin auch in dem Schriftsatz vom 12.06.2015 nicht konkret vor. Auch fehlt es an einem entsprechenden Beweisantritt.
Aus der Position 68.4.14 steht der Klägerin ebenfalls keine offene Forderung mehr zu.
Die Klägerin hat ursprünglich für diese Position einen Betrag von 9.717,00 € netto verlangt. Von dem Beklagten sind hierauf unstreitig 5.739,93 € netto gezahlt, so dass zugunsten der Klägerin ein Betrag von 3.977,07 € netto bzw. 4.732,71 € brutto verbleibt. Der Beklagte hat eingewandt, er habe auf diese Position - unstreitig - einen weiteren Betrag von 11.078,80 € gezahlt; eine weitergehende Forderung der Klägerin bestehe nicht, da nach dem Aufmaß die Klägerin lediglich 200 m erbracht habe. Die Klägerin hätte daher entsprechend den vorstehenden Ausführungen im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen müssen, dass und aus welchen Gründen ihr aus der Schlussrechnung noch eine weitergehende Forderung in der aus der Anlage BK 1 ersichtlichen Höhe von 25.434,75 € netto zusteht, auf die die Zahlung von 11.098,80 € netto anzurechnen sei. Auch insoweit fehlt es an entsprechendem Vortrag der Klägerin.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 482.089,70 € brutto gemäß dem geltend gemachten Nachtrag Nr. 47 als Entschädigung für vom Beklagten zu verantwortende Störungen im Bauablauf aus § 642 BGB oder § 6 Nr. 6 VOB/B 2002.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die diesbezügliche Darlegung der Klägerin nicht geeignet ist, einen entsprechenden Anspruch auf Entschädigung wegen infolge einer von dem Beklagten zu vertretenden Bauzeitverlängerung entstandener Mehrkosten nachvollziehbar zu belegen. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufung vermögen eine anderweitige Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Sie geben lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist in der Beauftragung der Nachträge Nr. 48 - 51 durch den Beklagten kein Anerkenntnis etwaiger Ansprüche der Klägerin auf Erstattung von Mehrkosten wegen Bauzeitverlängerung zu sehen. Weshalb der Beklagte mit der Beauftragung dieser einzelnen Nachträge zugleich dem Grunde nach anerkannt haben sollte, dass ein entsprechender Mehrkostenanspruch wegen Bauzeitverlängerung zugunsten der Klägerin besteht, der nicht bereits durch die von dem Beklagten beauftragten Nachträge abgegolten ist, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin bleibt somit in vollem Umfang für das Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs darlegungs- und beweisbelastet.
Der Auftragnehmer, der einen Anspruch auf Vergütung oder Erstattung von Mehrkosten wegen einer Bauzeitverlängerung geltend macht, hat im Einzelnen konkret darzulegen, dass die Mehrkosten auf einer vom Auftraggeber zu verantwortenden Bauzeitverlängerung beruhen. Werden wie im Streitfall Entschädigungsansprüche nach § 642 BGB geltend gemacht, hat der Auftragnehmer die einzelnen Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen, also die Verletzung einer dem Auftraggeber obliegenden Mitwirkungspflicht, den Annahmeverzug des Auftraggebers und dessen Dauer sowie die Grundlagen der Entschädigung, die aus der dem Vertrag zugrundeliegenden Vergütungsvereinbarung abzuleiten sind. Der Auftragnehmer muss demnach darlegen, inwiefern er wartezeitbedingte Mehrkosten durch Vorhaltung von Arbeitskraft und Geschäftskapital hatte, die nicht durch die ursprüngliche Kalkulation und die Nachträge abgegolten sind. Dazu ist eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderungen unter Gegenüberstellung der Ist- und der Soll-Abläufe erforderlich, die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Darzulegen ist, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hat, d. h. welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüberzustellen. Die Darstellung muss die Beurteilung ermöglichen, ob die angesetzten Bauzeiten mit den von der Preiskalkulation vorgesehenen Mitteln eingehalten werden konnten und ob die Baustelle tatsächlich mit ausreichenden Arbeitskräften besetzt war. Zu berücksichtigen sind auch unstreitige Umstände, die gegen eine Behinderung sprechen können, etwa die Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen oder Arbeitskräfte anderweitig einzusetzen. Ferner ist darzulegen, dass der Auftragnehmer leistungsbereit war, von ihm selbst keine Verzögerungen verursacht wurden und es ihm nicht möglich war, den Bauablauf umzustellen oder Pufferzeiten in Anspruch zu nehmen.
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin nicht.
Dem Vortrag der Klägerin lässt sich bereits nicht hinreichend entnehmen, dass die nunmehr geltend gemachten Mehrkosten durch die Vorhaltung von Personal, Geräten und Einrichtungen sowie wegen Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten nicht bereits durch die von dem Beklagten unstreitig erteilten und vergüteten Nachträge abgegolten sind, bei der Kalkulation der Klägerin im Rahmen der jeweiligen Nachtragsangebote also nicht berücksichtigt worden sind. Hinsichtlich der von der Klägerin in der Berufungsinstanz noch als relevant für die Bauzeitverlängerung angesehenen geltend gemachten Störungen B 1, B 2, B 4, B 6 wurden für die dadurch erforderlichen Zusatzleistungen entsprechende Nachtragsvereinbarungen geschlossen und die jeweiligen Nachträge noch während des laufenden Bauvorhabens ausgeführt. Ein Auftraggeber, der - wie hier - umfangreiche nachträgliche Leistungen beauftragt, kann in der Regel davon ausgehen, dass der Auftragnehmer mit seinem Nachtragsangebot ein abschließendes Angebot gemacht hat, das auch die bauzeitbedingt entstehenden Mehrkosten umfasst. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin sich bei Abschluss der jeweiligen Nachtragsvereinbarungen die Geltendmachung entsprechender Mehrforderungen ausdrücklich hätte vorbehalten müssen. Selbst wenn man einem fehlenden Vorbehalt nicht eine solche Ausschlusswirkung beimisst, fehlt es an entsprechendem Vortrag der Klägerin zur Abgrenzung der Vergütung für die vereinbarten Nachträge zu den nunmehr geltend gemachten bauzeitbedingten Mehrkosten.
Eine solche Abgrenzung lässt sich auch nicht den von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten der A.-gesellschaft mbH vom 18.05.2009 und vom 15.04.2013 nachvollziehbar entnehmen. Darin heißt es nur pauschal, dass die Nachtragsbeauftragungen nicht dazu gedient hätten, die aufgetretenen Störungen in zeitlicher oder monetärer Hinsicht zu kompensieren. Eine Begründung dafür erfolgt nicht.
Darüber hinaus berücksichtigt der Vortrag der Klägerin nicht, dass mit den abgeschlossenen Nachtragsvereinbarungen 48 bis 51 seitens des Beklagten bereits Mehrkosten für Materialpreisgleitung infolge Bauzeitverschiebung, Leistungsminderungen, Störungen im Produktionsablauf sowie die verlängerte Vorhaltung von Baubehelfen vergütet wurden, ohne dass ersichtlich ist, ob oder in welchem Umfang die nunmehr zur Begründung eines Entschädigungsanspruchs herangezogenen Mehrkosten bei der Kalkulation dieser Nachträge bereits berücksichtigt worden sind.
Da nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung nur noch die Behinderungen B 1 - B 3, B 6, B 7, B 10 und B 14 zu einer Verlängerung des Gesamtfertigstellungstermins geführt haben sollen, ist die Ermittlung der von der Klägerin geltend gemachten störungsbedingten Mehrkosten nicht nachvollziehbar, da es die Klägerin unterlassen hat, die Mehrkosten jeweils konkret der entsprechenden Behinderung zuzuordnen und darzustellen, welche Behinderung zu welchem Mehraufwand geführt hat. Eine solche, konkret auf die jeweilige Behinderung bezogene Darstellung ist lediglich hinsichtlich der geltend gemachten Behinderungen B 1 und B 3 erfolgt. Damit ist die Mehrkostenermittlung jedoch insgesamt nicht schlüssig dargelegt.
Auch hinsichtlich der einzelnen Behinderungen, die nach dem Vortrag der Klägerin in der Berufung zu einer Verlängerung der Gesamtfertigstellung geführt haben sollen und die zur Begründung des geltend gemachten Anspruchs herangezogen werden, ist der Vortrag der Klägerin nicht geeignet, einen entsprechenden Anspruch zu begründen.
Behinderung B 1 - fehlende Bodenkennwerte für Gründung der Behelfsbrücke
Soweit die Klägerin sich darauf beruft, sie sei wegen der fehlenden Bodenkennwerte für die Gründung der Behelfsbrücke an der Ausführung behindert gewesen, liegt zwar in der Bereitstellung der erforderlichen Bodenkennwerte grundsätzlich eine dem Auftraggeber obliegende Mitwirkungshandlung. In der Behinderungsanzeige der Klägerin vom 12.07.2007 ist auch ein wörtliches Angebot zu sehen, das nach § 295 Satz 2 BGB immer dann ausreichend ist, wenn zur Bewirkung der Leistung eine Mitwirkungshandlung erforderlich ist und der Gläubiger aufgefordert wird, die erforderliche Handlung vorzunehmen. Hierfür genügt, dass der Auftragnehmer seine Mitarbeiter auf der Baustelle zur Verfügung hält und zu erkennen gibt, dass er zur Leistung bereit und in der Lage ist. Nach den Ausführungen des Privatgutachtens der Klägerin waren die Behinderung und damit auch der Annahmeverzug jedoch bereits am 26.07.2007 beendet, nachdem die geprüfte Planung freigegeben worden war. Warum dann der 31.07.2007 der entscheidende Endtermin gewesen sein soll und die Klägerin in der Zwischenzeit an der Leistung gehindert war, erschließt sich nicht. Welche konkreten Auswirkungen die Behinderung gehabt haben soll, ist von der Klägerin darüber hinaus nicht substanziiert vorgetragen worden. So heißt es in dem Gutachten der A.-gesellschaft mbH, dass eine Verschiebung der Ausführung nicht stattgefunden habe, sondern die Leistungen vor Ort innerhalb der geplanten Zeit hätten ausgeführt werden können. Es heißt nur pauschal, die Verzögerung habe zu einem erhöhten Koordinationsaufwand geführt und die erforderlichen Leistungen hätten durch einen erhöhten Personal- und Geräteaufwand umgesetzt werden müssen.
Auch die in dem Privatgutachten vorgenommene Berechnung der geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 7.366,95 € ist nicht nachvollziehbar. Zwar hat die Klägerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 07.04.2014 vorgetragen, dass in dem Zeitraum von Baubeginn bis zum 31.07.2007 insgesamt 1.819 Stunden aufgewandt worden seien, während für die in diesem Zeitraum ausgeführten Leistungen nur 557,27 Stunden kalkuliert worden seien. Hiervon würden nur 272,85 Stunden als Minderleistung geltend gemacht. Woraus sich die 1.819 insgesamt geleisteten Stunden ergeben, bleibt unklar und ergibt sich auch nicht aus den Privatgutachten. Der Verweis der Klägerin im Schriftsatz vom 07.04.2014 auf die Anlage K 42 geht ins Leere, weil sich aus der Anlage K 42 die Stundenzahl nicht entnehmen lässt. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich auch nicht, dass die kalkulierten 557,27 Stunden ausreichend gewesen wären, um bei ungestörtem Bauablauf die entsprechenden Leistungen zu erbringen. Die Berechnung in den Privatgutachten der A.-gesellschaft mbH geht schließlich ohne weitere erklärende Ausführungen von 307 Stunden aus. Insgesamt ist die Berechnung nicht nachprüfbar und nicht geeignet, einen entsprechenden Anspruch der Klägerin in Höhe von 7.366,95 € schlüssig zu begründen.
Schließlich fehlt es auch hier an dem entsprechenden Nachweis dafür, dass dieser angeblich erhöhte Mehraufwand nicht bereits durch den entsprechenden Nachtrag Nr. 13 abgegolten worden ist.
Behinderung B 2 - Nachweis der äußeren Standsicherheit nicht gegeben
Unstreitig oblag der Klägerin die Durchführung der Leitungsphasen 4 und 5 des § 64 Abs. 1 HOAI a. F., also die Genehmigungs- und Ausführungsplanung, wobei zu den Grundleistungen der Genehmigungsplanung auch das Aufstellen der prüffähigen statischen Berechnungen für das Tragwerk gehört. Nach Ziffer 4.2.7 der Baubeschreibung waren von der Klägerin die statische Berechnung für das Brückenbauwerk, eine Behelfsbrücke und alle Stützwandkonstruktionen zu liefern. Nach Ziffer 00.04.0001 des Leistungsverzeichnisses waren von der Klägerin Standsicherheitsnachweise für alle Bauwerke und Bauteile zu erbringen. Soweit die Klägerin geltend macht, für den ihr obliegenden Standsicherheitsnachweis habe der Beklagte nicht die erforderlichen Grundlagen in Form der Übergabe der erforderlichen Bodenkennwerte geliefert, was zu seinen vertraglichen Mitwirkungspflichten gehört habe, lagen diese Bodenkennwerte nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin jedenfalls zum 31.07.2007 vor. Mit der Behinderungsanzeige vom 14.08.2007 hat die Klägerin angezeigt, dass weitere Anpassungen am Bauwerksentwurf notwendig seien. Diese Behinderungsanzeige betrifft zum einen nur das Widerlager in Achse 20 und nicht das Widerlager in Achse 10, zum anderen ist eine entsprechende Änderung des Bauentwurfs durch den Beklagten vorgenommen worden, indem dieser den Einbau einer zusätzlichen Spundwand angeordnet hat. Damit folgt jedoch aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin, dass eine Änderungsanordnung des Bauherren und damit kein Fall des § 642 BGB vorliegt, da der Beklagte nicht in Annahmeverzug geraten ist. Es handelt sich letztlich um einen Fall des § 2 Nr. 5 VOB/B. Ein entsprechender Vergütungsanspruch ist jedoch unstreitig durch den Beklagten mit Abschluss der Nachtragsvereinbarung 6 erfüllt worden. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass im Rahmen der Kalkulation für diese Nachtragsvereinbarung die nunmehr geltend gemachten Vorhaltekosten nicht mit eingeflossen sind und daher zusätzlich von dem Beklagten zu vergüten sind.
Darüber hinaus wird - wie bereits oben ausgeführt - eine konkrete, ausschließlich auf diese geltend gemachte Bauablaufstörung beruhende Mehrkostenermittlung nicht vorgenommen, sondern die Mehrkosten werden von der Klägerin nur in ihrer Gesamtheit ermittelt.
Behinderung B 3 - Zusätzliche Arbeiten durch Kontamination behindern Fahrbahnarbeiten
Hinsichtlich der Behinderung B 3 ist ein aufgrund fehlender Mitwirkung des Beklagten bestehender Entschädigungsanspruch ebenfalls nicht hinreichend dargetan.
Die Klägerin macht in Zusammenhang mit dieser Behinderung Stillstandkosten für nicht eingesetzte Geräte und Arbeitskräfte in der Zeit vom 18.09.2007 bis zum 28.09.2007 in Höhe von 14.610,27 € netto geltend, weil die in dieser Zeit vorgesehenen Fahrbahnarbeiten wegen der Kontamination des Bodens nicht hätten durchgeführt werden können. Insoweit gehört es zu den Mitwirkungsobliegenheiten des Auftraggebers, ein bearbeitungsreifes Bauobjekt als „Vorleistung“ zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin hat die Behinderung dem Beklagten auch mit dem Schreiben vom 18.09.2007 angezeigt.
Im Übrigen ist unstreitig, dass die Geräte, für die Vorhaltekosten begehrt werden, sowie das vorgehaltene Personal von vier Arbeitskräften während der Stillstandzeit nicht auf der Baustelle vorhanden bzw. anwesend waren. Die Klägerin behauptet zwar in der Berufungsbegründung, diese hätten nicht anderweitig eingesetzt werden können. Beweis für diese von dem Beklagten bestrittene Behauptung hat die Klägerin jedoch auch mit der Berufungsbegründung nicht angetreten. Es erscheint auch fernliegend und widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Arbeitskräfte und Geräte während eines Zeitraums von 11 Tagen nicht anderweitig eingesetzt werden konnten, zumal die Arbeitsgeräte während dieser Zeit von der Baustelle abgezogen worden waren. Das Landgericht hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin selbst im Schriftsatz vom 07.04.2014 vorgetragen hat, dass in dem streitgegenständlichen Zeitraum „deutlich weniger Leistungen“ ausgeführt worden seien. Soweit die Klägerin dies in der Berufungsbegründung mit einer falschen Wortwahl ihrer Prozessbevollmächtigten abzumildern versucht, vermag dies nicht zu überzeugen.
Behinderung B 6 - Neue Sperrpause mit Anmeldevorlauf erforderlich
Behinderung B 7 - Fehlende Grundlage für Materialisierung und Ausführungsplanung
59Die von der Klägerin geltend gemachten Behinderungen B6 und B7 sollen nach ihrem Vorbringen auf die Behinderung B2 zurückzuführen sein. Insoweit ist jedoch bereits nicht ersichtlich, welche vertraglichen Mitwirkungspflichten oder -obliegenheiten der Beklagte in diesem Zusammenhang verletzt haben soll. Im Übrigen handelt es sich bei der Behinderung B2 und damit auch entsprechend bei den Behinderungen B6 und B7 um Änderungen des Bauablaufes, die unter § 2 Nr. 5 VOB/B fallen. Insoweit hätte es der Klägerin oblegen nachzuweisen, dass die insoweit unstreitig vergüteten Nachträge nicht bereits kalkulatorisch die nunmehr geltend gemachten Mehrkosten beinhalten. Außerdem gilt auch hier, dass die Klägerin bzw. ihre Privatgutachterin eine konkrete, auf diese Störungen bezogene Mehrkostenermittlung nicht vorgenommen hat.
Behinderung B 10 - unbekannte kreuzende Leitung in der Rohrtrasse
Soweit die Klägerin geltend macht, sie sei im Zeitraum vom 16.09.2008 bis zum 22.09.2008 an der Ausführung der Pflasterarbeiten, Palisaden- und Treppenarbeiten im Bereich der Kreuzung P.-allee/S. Straße behindert gewesen, weil bei Erdarbeiten unbekannte Leitungen aufgefunden wurden, ist diese Behinderung nicht auf eine fehlende oder nicht rechtzeitige Mitwirkung des Beklagten zurückzuführen. Nach der Baubeschreibung bzw. dem Leistungsverzeichnis oblag es der Klägerin als Auftragnehmerin, sich über den genauen Verlauf der Leitungen zu erkundigen und sich örtlich einweisen zu lassen. Auf die Unvollständigkeit der Angaben betreffend die vorhandenen Leitungen wurde im Leistungsverzeichnis ausdrücklich hingewiesen. Das Risiko, dass in den dem Vertrag zugrundeliegenden Plänen nicht alle vorhandenen Leitungen verzeichnet waren, ist damit von der Klägerin übernommen worden. Ein Entschädigungsanspruch besteht nach alledem nicht.
Behinderung B 14 - Aufteilung und zusätzliche Betra im außervertraglichen Zeitraum
Hierbei handelt es sich um zusätzliche Arbeiten zum Rück- und Wiederaufbau von Gleis 2 sowie den Rückbau einer Fußgängerbrücke, die wegen der erforderlichen Einholung einer weiteren Sperrpause um ca. 5 Monate verzögert nach dem vertraglich vorgesehenen Bauzeitende durchgeführt worden sei. Welche konkrete Mitwirkungshandlung der Beklagte in diesem Zusammenhang nicht oder nicht rechtzeitig vorgenommen haben soll, lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen. In den Privatgutachten der A.-gesellschaft mbH wird auch nicht § 642 BGB, sondern § 2 Nr. 5 VOB/B als vermeintliche Anspruchsgrundlage genannt. Die Voraussetzungen für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch der Klägerin sind jedoch nicht substanziiert vorgetragen. Insbesondere fehlt eine an der ursprünglichen Kalkulation und den Vertragspreisen orientierte Ermittlung der Höhe einer danach möglicherweise für diese zusätzlichen Arbeiten geschuldeten konkreten Vergütung.
Da nach alledem der geltend gemachte Entschädigungsanspruch bereits dem Grunde nach nicht gegeben ist, braucht auf die Ausführungen zur Höhe nicht weiter eingegangen zu werden.
Unabhängig davon, dass die Klägerin einen höheren ihr zustehenden Hauptanspruch nicht dargelegt hat, kann sie die auf der Basis einer mit ihren Prozessbevollmächtigten getroffenen Honorarvereinbarung geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht mit Erfolg erstattet verlangen.
Zwar kann in besonderen Fällen derjenige, der sich schadensersatzpflichtig gemacht hat, auch verpflichtet sein, höhere Aufwendungen aus einer Honorarvereinbarung zu erstatten, wenn der Geschädigte diese Aufwendungen wegen der besonderen Lage des Falles für erforderlich und zweckmäßig halten durfte. Dies kann anzunehmen sein, wenn ein zur Vertretung bereiter und geeigneter Rechtsanwalt oder ein erforderlicher spezialisierter Anwalt zu den gesetzlichen Gebühren, etwa wegen der Aufwändigkeit des Rechtsstreits und des geringen Streitwerts nicht gefunden werden kann. Für die Voraussetzungen eines solchen, über den Normalfall hinausgehenden Erstattungsanspruchs ist der Anspruchsteller darlegungs- und beweispflichtig. Dass sie nicht in der Lage war, einen spezialisierten Rechtsanwalt zu finden, der auch zu den gesetzlichen Gebühren tätig geworden wäre, hat die Klägerin bereits nicht vorgetragen.
Insoweit hat es bei der von dem Beklagten nicht angegriffenen Verurteilung zur Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage der Abrechnung nach den gesetzlichen Gebühren in Höhe von 1.832,01 € zu verbleiben.
Der Klägerin war auf die Erörterung in der mündlichen Verhandlung keine weitere Stellungnahmefrist einzuräumen. Auf den nicht ausreichenden Vortrag hinsichtlich des geltend gemachten Entschädigungsverlangens ist die Klägerin bereits durch das Landgericht sowohl mit dem richterlichen Hinweis vom 26.02.2014 als auch in den Gründen des angefochtenen Urteils sowie durch den Beklagten hingewiesen worden. Im Rahmen der ausführlichen Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung sind vom Senat keine neuen Gesichtspunkte angesprochen worden, die von den Parteien übersehen oder erkennbar für unerheblich gehalten wurden und deshalb einen weiteren Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO erfordert hätten. Die Klägerin hat darüber hinaus zu erkennen gegeben, dass ihr weiterer Vortrag zu den geltend gemachten Anspruchsgrundlagen nicht möglich ist.
Der Schriftsatz der Klägerin vom 16.02.2016 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da Gründe für ihre Zulassung nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung des Senats hat über den hier vorliegenden Einzelfall hinaus keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird gem. § 3 ZPO i. V. mit §§ 45 Abs. 2, 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 515.264,34 € festgesetzt.
Verlangt der Auftragnehmer eine Entschädigung aus § 642 BGB, muss er die Verletzung einer dem Auftraggeber obliegenden Mitwirkungspflicht, den Annahmeverzug und dessen Dauer sowie die Grundlagen der Entschädigung, die aus der dem Vertrag zugrundeliegenden Vergütungsvereinbarung abzuleiten sind, darlegen und beweisen.
Teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer mit, dass bestimmte Leistungen nicht mehr erbracht werden sollen, liegt eine „freie“ Teilkündigung vor. Dem Auftragnehmer steht somit die für diese (Teil-)Leistungen vereinbarte Vergütung (abzüglich ersparter Aufwendungen) zu.
Das OLG Brandenburg hat in seinem Urteil vom 18.2.2016 (12 U 222/14) folgendes entschieden:
Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.173,13 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2010 zu zahlen.
Der Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 17.953,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.05.2014 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.832,01 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen einschließlich der Kosten der Nebenintervention hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte oder die Streithelferinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Klägerin macht - in zweiter Instanz nur noch gegen den Beklagten - Ansprüche auf Zahlung restlichen Werklohns sowie einer Entschädigung wegen bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben Brückenersatz-Neubau der L. über die Bahn in H. geltend.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO Bezug genommen. Diese sind dahingehend zu ergänzen, dass ausweislich des Zuschlagsschreibens vom 04.04.2007 der Zuschlag der B. AG Niederlassung ..., Zweigniederlassung S., erteilt wurde. Die B. Niederlassung ... hat einen Teil ihres Vermögens im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung aufgrund eines Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 18.03.2008 auf die neu gegründete B. GmbH übertragen, was am 01.07.2008 im Handelsregister eingetragen wurde. Die B. GmbH hat mit Kaufvertrag vom 25.02.2010 ihre Zweigniederlassungen in E. und S. einschließlich sämtlicher Aktiva und Passiva, zu denen gemäß der Anlage 3.1 auch Forderungen aus dem hier streitgegenständlichen Bauvorhaben gehörten, mit Wirkung zum 01.03.2010 auf die seinerzeit als B. F. GmbH firmierende Klägerin übertragen. Darüber hinaus hat die B. GmbH mit einer undatierten, als Anlage K 80 vorgelegten Abtretungsvereinbarung die in diesem Rechtsstreit streitgegenständlichen Ansprüche nebst Zinsen an die Klägerin abgetreten.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 21.001,51 € nebst Zinsen sowie einen weiteren Betrag in Höhe von 17.953,08 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.832,01 € zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
Die Klägerin könne von dem Beklagten mit Erfolg Zahlung in Höhe von 21.001,51 € aus § 179 Abs. 1 i. V. m. § 631 Abs. 1 BGB verlangen. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass es sich dabei um Leistungen aus dem Verantwortungsbereich der früheren Beklagten zu 2. und nunmehrigen Streithelferin zu 2. handele. Der Beklagte habe bei Abschluss des Bauvertrages und der entsprechenden Nachträge als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt. Eine wirksame Vertretung durch die ehemaligen Beklagten zu 2. und 3. habe nicht vorgelegen. Diese hätten den Abschluss des Bauvertrages auch nicht genehmigt. Nach Abzug einer beklagtenseits geleisteten Zahlung von insgesamt 23.897,40 € auf die Gesamtforderung von 44.898,91 € brutto verbleibe eine offene Forderung in Höhe von 21.001,51 € brutto. Zinsen auf diese Forderung stünden der Klägerin in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2010 zu.
Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 10.229,52 € netto aus § 8 Abs. 1 VOB/B für die offenen Leistungen des Hauptauftrages gem. Pos. 10.8.20 und 10.9.20. Diese Positionen seien aus Gründen, welche die Klägerin nicht zu vertreten habe, gekündigt worden. Die Klägerin habe auch auf richterlichen Hinweis jedoch nicht hinreichend zur Höhe des Vergütungsanspruchs vorzutragen vermocht. Die Berechnungsgrundlage für die in Abzug erbrachten ersparten Aufwendungen bleibe weiterhin nicht nachvollziehbar, die Ausführungen der Klägerin zur Erläuterung der Berechnung der in Abzug zu bringenden ersparten Aufwendungen seien nicht plausibel.
Der Klägerin stehe ferner kein Entschädigungsanspruch gegen den Beklagten aus § 642 BGB zu. Es fehle weiterhin an einem schlüssigen Vortrag der Klägerin zur haftungsausfüllenden Kausalität der jeweiligen geltend gemachten Behinderungen auf spätere Verzögerungen im Bauablauf sowie einer nachvollziehbaren Dokumentation der klägerseits geltend gemachten Verzögerungen. Der klägerische Vortrag genüge nicht den Anforderungen der Rechtsprechung des BGH. Es fehle die erforderliche detaillierte bauablaufbezogene Darstellung der geplanten und tatsächlichen Ausführungen bezogen auf einzelne Arbeitsschritte und den erforderlichen Personalaufwand. Auch sei der klägerische Vortrag zu den geltend gemachten Stillstandkosten widersprüchlich. Hinsichtlich der Störung B2 sei eine Mitwirkungspflichtverletzung des Beklagten nicht zu erkennen, da der Nachweis der Standsicherheit von der Klägerin selbst zu liefern gewesen sei.
Der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 17.953,08 € aus § 280 Abs. 1 BGB zu, indem die Klägerin in Vertrauen auf die Berechtigung der Handlungsweise des Beklagten als Bevollmächtigten die ehemaligen Beklagten zu 2. und 3. gerichtlich in Anspruch genommen und deshalb die festgesetzten außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. und 3. zu tragen habe. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.832,01 € aus den §§ 280, 286 BGB. Die Klägerin könne jedoch nur die Abrechnung der gesetzlichen RVG-Vergütung verlangen, insoweit treffe die Klägerin eine Schadensminderungspflicht gem. § 254 BGB.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe verwiesen.
Gegen das Urteil haben beide Parteien wechselseitig Berufung eingelegt.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 11.11.2014 zugestellte Urteil mit einem am 05.12.2014 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese sogleich begründet. Die Klägerin hat gegen das ihr am 11.11.2014 zugestellte Urteil mit einem am 11.12.2014 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel - nach auf fristgerecht eingegangenem Antrag verlängerter Frist zur Berufungsbegründung bis zum 11.02.2015 - mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin ficht das Urteil in vollem Umfang ihrer Beschwer an. Hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Vergütungsanspruchs für Leistungen, die sie aufgrund der freien Teilkündigung des Beklagten nicht habe ausführen können, verweist die Klägerin auf ihren Vortrag zur Höhe des geltend gemachten Anspruches in erster Instanz. Welche Erläuterungen darüber hinaus noch erforderlich sein sollten, erschließe sich ihr nicht. Eine Erörterung der im Urteil aufgeführten Problematik zum fehlenden Vortrag, auf welchen Grundlagen sie die jeweiligen Zuschläge berechne, die die allgemeinen Geschäftskosten und die Baustellengemeinkosten umfassten, sei in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgt. Insoweit werde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt.
Hinsichtlich des geltend gemachten Entschädigungsanspruches für die infolge der durch den Beklagten zu verantwortenden Störungen der Bauzeit entstandenen Mehrkosten rügt die Klägerin, der Beklagte habe mit der Beauftragung der Nachträge 48, 49 und 51 die diesem Entschädigungsanspruch zugrunde liegenden Sachverhalte und deren Auswirkungen anerkannt, so dass Einwendungen gegen die Grundlage der Nachtragsvereinbarungen ausgeschlossen seien. Diesen bereits erstinstanzlich erfolgten Vortrag der Klägerin habe das Landgericht überhaupt nicht zur Kenntnis genommen. Zudem habe der Beklagte die Höhe der geltend gemachten Entschädigung nur ansatzweise und nicht ausreichend angegriffen. Im Übrigen sei durch die Überarbeitung und Ergänzung des baubetrieblichen Privatgutachtens der A. GmbH eine übersichtliche Darstellung erfolgt, auf die in zulässiger Weise auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug genommen werden dürfe und dessen Verwertung bzw. Berücksichtigung durch das Gericht vom Bundesgerichtshof vorausgesetzt werde. Das Ergänzungsgutachten berücksichtige jene Anforderungen, die der Bundesgerichtshof und die Oberlandesgerichte an eine solche Darstellung eines gestörten Bauablaufes stellten. Während des Bauablaufes seien keine eigenverschuldeten Verzögerungen aufgetreten, die sich auf den Fertigstellungszeitpunkt ausgewirkt hätten. Dies sei von dem Beklagten auch in der Vergangenheit nicht behauptet worden. Durch die A. GmbH sei ein entsprechender Sollablaufplan erstellt worden und anhand der Bautagesberichte der tatsächliche Bauablauf nachvollzogen worden, wofür ein gesonderter Terminplan erstellt worden sei. In dem Gutachten seien alle Behinderungstatbestände aufgeführt worden, die von ihr dem Beklagten angezeigt worden seien. Sowohl aus dem ursprünglichen Gutachten als auch aus dem ergänzenden Gutachten ergebe sich, dass durch den tatsächlichen Arbeitskräfteeinsatz vor allem Nachtragsleistungen ohne Auswirkung auf den Gesamttermin geblieben seien. Das Landgericht habe den Vortrag nicht nachvollzogen und das Gutachten bei der Bewertung der rechtlichen Situation außer Acht gelassen, was einen relevanten Verfahrensfehler begründe. Auch das von dem Beklagten vorgelegte Privatgutachten des Prof. Dr. E. habe nicht dazu geführt, dass die Gutachten der A. GmbH geändert oder hätten korrigiert werden müssen.
Hinsichtlich der einzelnen geltend gemachten Behinderungen nimmt die Klägerin Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie habe durch die Gutachten nachgewiesen, dass die jeweiligen Nachtragsaufträge keine Auswirkungen auf den Endtermin gehabt hätten und auch nicht zu direkten Kosten geführt hätten. Insoweit habe das Landgericht die Anforderungen an einen substanziierten Vortrag überspannt. Hinsichtlich der Behinderung B2 habe das Landgericht übersehen, dass der Beklagte selbst von einer Vertragspflicht zur Erstellung der fehlenden Entwurfsplanung ausgegangen sei. Grundlage für die Erbringung der Standsicherheitsnachweise sei die Übergabe der erforderlichen Bodenkennwerte gewesen, was in jedem Fall Pflicht des Beklagten gewesen sei. Sie, die Klägerin, habe lediglich die vorhandenen Planungen als Grundlage zu bewerten gehabt. Da sie die Leistungen nicht anderweitig habe kompensieren können, sei dadurch der ursprüngliche Fertigstellungstermin vom 30.05.2008 auf den 16.07.2008 verschoben worden. Hinsichtlich der Behinderung B3 würden ausschließlich Stillstandkosten in Form von Vorhaltekosten für Geräte und Personal geltend gemacht. Es sei unstreitig, dass im Zeitraum zwischen dem 17.09.2007 und dem 29.09.2007 Stillstand auf der Baustelle geherrscht habe. Die vom Landgericht in Bezug genommene Anlage 5 des Gutachtens der A. GmbH stelle die Bautagebuchauswertung der Ist-Zeiten dar und nicht die beabsichtigten Leistungsanteile. Auch insoweit habe das Landgericht diesen Punkt nicht hinterfragt und in der mündlichen Verhandlung nicht erörtert. Auch die Behinderungen B6 und B7 hätten ihren Ursprung in der Behinderung B2. Hinsichtlich der Behinderungen B10 und B14 nimmt die Klägerin auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug.
Soweit das Landgericht darüber hinaus hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten darauf abgestellt habe, sie könne nur jeweils Kosten erstattet verlangen, die der Höhe von RVG-Gebühren entsprächen, sei dies unrichtig. Eine schuldhafte Verletzung einer Schadensminderungspflicht liege nicht vor. Bei dem geltend gemachten Anspruch aus gestörtem Bauablauf handele es sich um ein hochspezielles, stark baubetrieblich ausgerichtetes Gebiet, das nur durch entsprechend qualifizierte und ausgebildete Rechtsanwälte bearbeitet werden könne. Dafür sei es erforderlich, mehr als nur die Gebühren nach dem RVG zu zahlen.
Die Berufung des Beklagten sei zurückzuweisen. Der Vortrag des Beklagten zu den von ihm geleisteten Zahlungen sei verwirrend, da nicht zwischen Brutto- und Nettobeträgen unterschieden werde. Tatsächlich sei ein vollständiger Ausgleich der Vergütungsansprüche nicht erfolgt. Aus dem Hauptvertrag bestehe noch eine Gesamtforderung in Höhe von 47.959,70 € netto, von dem eine Zahlung des Beklagten in Höhe von 30.621,80 € in Abzug zu bringen sei, so dass noch ein Betrag von 17.337,00 € netto bzw. 20.632,10 € brutto offen stehe.
Die Klägerin beantragt sinngemäß, das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 07.11.2014, Az.: 12 O 314/11, teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 494.262,83 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 482.089,70 € seit dem 03.11.2009 und aus 12.173,13 € seit dem 22.11.2010 zu zahlen; den Beklagten darüber hinaus zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von weiteren 13.315,88 € seit Klagezustellung zu zahlen; die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt sinngemäß, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen; unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 07.11.2014 zum dortigen Geschäftszeichen 12 O 314/11 ihn zu verurteilen, an die Klägerin 17.953,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.05.2014 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.832,01 € zu zahlen und die weitergehende Klage abzuweisen.
Die Streithelferin zu 1. des Beklagten beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Streithelferin zu 2. des Beklagten schließt sich den Anträgen des Beklagten an.
Die Berufung des Beklagten richtet sich lediglich gegen die Verurteilung gemäß Ziffer 1. des Tenors des angegriffenen Urteils. Er rügt, das Landgericht habe bei der Berechnung der Forderungen Brutto- mit Nettozahlungen verwechselt. Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer würde sich selbst bei Richtigkeit der Auffassung des Landgerichts der ausgeurteilte Betrag von 21.001,51 € auf 16.461,01 € brutto reduzieren. Der Klägerin stünde jedoch aus den geltend gemachten Positionen kein Restvergütungsanspruch mehr zu. Hinsichtlich der Pos. 7.1.3 habe er - der Beklagte - nach Aufmaß insgesamt 5.877,92 € gezahlt, da die Klägerin einen Teil der Forderung in Höhe von 66,86 € nicht durch Aufmaß belegt habe. Aus der Pos. 68.3.14 habe er zunächst 23.918,85 € gezahlt und sodann eine Nachzahlung in Höhe von 12,279,55 € geleistet, so dass er bereits 924,40 € mehr gezahlt habe, als die Klägerin geltend mache. Hinsichtlich der Pos. 68.4.14 habe er 11.098,80 € gezahlt und eine weitere Nachzahlung in Höhe von 5.739,93 € geleistet, so dass die Klägerin um 647,43 € überzahlt sei.
Hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung von 17.953,08 € greift der Beklagte das landgerichtliche Urteil nicht an. Im Übrigen verteidigt er das Urteil gegen die Berufung der Klägerin. Er meint, eine vertragliche Bauzeitvereinbarung mit einem Bauende zum 30.05.2008 sei nicht getroffen worden, da nach den zugrunde liegenden Vertragsbedingungen sich der vertragliche Endtermin erst in Abhängigkeit des tatsächlichen Wetters ergeben sollte. Auch sei die Klägerin mangels eines entsprechenden Vorbehaltes mit ihren Ansprüchen wegen einer Bauzeitverlängerung ausgeschlossen, da die Nachträge abschließend verhandelt worden seien. Im Übrigen mangele der Vortrag der Klägerin an einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung, wie sie von den Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof gefordert werde. Durch das Auflisten von Bauablaufstörungen und grafischen Darstellungen würden die Anforderungen der Rechtsprechung nicht erfüllt. Zudem habe die Klägerin nicht den Nachweis geführt, dass sie zum Zeitpunkt der geltend gemachten Bauablaufstörungen leistungsbereit gewesen sei. Es fehle ein plausibler Nachweis, dass die Klägerin mit den kalkulierten Kapazitäten die Baumaßnahmen in der vertraglichen Bauzeit hätte realisieren können. Weder sei eine Dokumentation über die einzelnen Bauablaufstörungen erstellt worden, noch eine bauablaufkonkrete Darstellung der einzelnen Bauablaufstörungen auf den Bauablauf.
Die Streithelferin zu 1. verteidigt ebenfalls das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe die Klägerin konkret auf den fehlenden Vortrag und die erforderliche Darstellung hingewiesen und sich auch mit dem weiteren Vortrag der Klägerin auseinandergesetzt und damit den Vorgaben des § 139 ZPO entsprechend gehandelt. Eines erneuten Hinweises habe es nach dem Hinweisbeschluss vom 26.02.2014 nicht mehr bedurft. Im Übrigen blieben die Ausführungen in dem Ergänzungsgutachten der A. GmbH weiterhin pauschal und nicht nachprüfbar.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 28.07.2015 mitgeteilt, dass sie mit Wirkung zum 01.07.2015 unter der Firmenbezeichnung I. GmbH firmiert, und um Berichtigung des Rubrums gebeten.
Entscheidungsgründe:
Das Aktivrubrum war auf den Antrag der Klägerin dahingehend zu berichtigen, dass die Klägerin, die vormalige B. R. GmbH, gemäß des vorgelegten Auszugs aus dem Handelsregister vom 02.07.2015 ihre Firmierung in I. GmbH geändert hat.
Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff. ZPO eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat nur die Berufung des Beklagten Erfolg, während die Berufung der Klägerin überwiegend erfolglos bleibt.
Der Klägerin steht über den mit der Berufung des Beklagten nicht angegriffenen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 17.953,08 € sowie in Höhe von 1.832,01 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hinaus lediglich der geltend gemachte Anspruch auf Vergütung für die von ihr nicht mehr ausgeführten Leistungen gemäß den Positionen 10.8.20 und 10.9.20 in Höhe von insgesamt 10.229,52 € netto = 12.173,13 € brutto aus §§ 649 Satz 2 BGB, 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu. Ein Anspruch auf Vergütung für die von ihr erbrachten Leistungen gemäß den Positionen 7.1.3, 68.3.14 und 68.4.14 der Schlussrechnung in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe von 21.001,51 € aus § 631 Abs. 1 BGB besteht hingegen aufgrund der von dem Beklagten geleisteten unstreitigen Zahlungen nicht mehr. Hinsichtlich des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs in Höhe von 494.262,83 € wegen bauablaufstörungsbedingter Mehrkosten bleibt die Berufung der Klägerin ohne Erfolg. Schließlich steht der Klägerin auch kein höherer Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von weiteren 13.315,88 € zu. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung für die von ihr nicht mehr erbrachten Leistungen gemäß den Positionen 10.8.20 in Höhe von 4.996,55 € netto und 10.9.20 in Höhe von 5.232,97 € netto, insgesamt 10.229,52 € netto = 12.173,13 € brutto aus § 649 Satz 2 BGB i. V. mit § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B 2002.
Die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien stehen in der Berufungsinstanz nicht mehr im Streit. Die Klägerin ist jedenfalls aufgrund der als Anlage K 80 vorgelegten Abtretungsvereinbarung zur Geltendmachung der in diesem Rechtsstreit streitgegenständlichen vertraglichen Ansprüche aus dem mit dem Zuschlagsschreiben vom 04.04.2007 begründeten Vertragsverhältnis befugt. Der Beklagte ist passiv legitimiert, da er den Zuschlag jedenfalls auch in eigenem Namen erteilt hat.
Die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B liegen vor. Der Beklagte hat mit Schreiben vom Februar 2010 mitgeteilt, dass die entsprechenden Leistungen von der Klägerin nicht mehr erbracht werden sollen. Damit liegt eine entsprechende Anordnung des Bestellers vor, dass diese Leistungspositionen nicht zur Ausführungen gelangen sollten. Die von dem Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.01.2012 ist daher im Streitfall nicht einschlägig. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Klägerin den ihr danach zustehenden Vergütungsanspruch nach der Teilkündigung durch den Beklagten insoweit auch schlüssig und nachvollziehbar dargelegt. Sie hat unter Vorlage ihrer Urkalkulation dargelegt, dass sie die entsprechenden Leistungen fremdvergeben und mit einer Umlage von 1,00 € pro Stück kalkuliert hat, die die allgemeinen Geschäftskosten und Baustellengemeinkosten umfasst und die nicht infolge der Teilkündigung erspart worden ist. Daraus ergibt sich in Addition der geltend gemachte Betrag von 4.996,55 € für die Pos. 10.8 und 5.232,97 € für die Pos. 10.9.
Mit seinen Einwendungen gegen die Höhe der dem Grunde nach unstreitigen Forderung kann der Beklagte nicht mehr gehört werden. Zum einen waren diese Positionen Gegenstand der Nachtragsverhandlung vom 26.01.2011, in der sich die Parteien auf die entsprechenden Beträge geeinigt haben. Ob darüber hinaus noch ein förmlicher schriftlicher Nachtragsauftrag zustande gekommen ist, ist demgegenüber unerheblich. Zum anderen hat der Beklagte mit dem als Anlage K 102 vorgelegten Schreiben vom 13.09.2011 erklärt, dass über die Höhe der Vergütung aus restlichen Werklohnansprüchen Einvernehmen bestehe. Zu dem in dem Schreiben ausdrücklich genannten Betrag von 47.959,70 € netto gehören auch die beiden Positionen 10.8.20 und 10.9.20, wie sich aus der Seite 2 und 3 des Leistungsverzeichnisses ergibt. Dieses Schreiben als Reaktion auf eine entsprechende vorausgegangene Zahlungsaufforderung der Klägerin über diesen Betrag ist als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu werten mit der Folge, dass der Beklagte mit seinen ihm bis zu diesem Zeitpunkt bekannten Einwendungen gegen die Höhe der Forderung ausgeschlossen ist. Ein bis zu diesem Zeitpunkt bestehender Streit bzw. Ungewissheit über das Bestehen einer Forderung in dieser Höhe sollte durch das Schreiben vom 13.09.2011 ausgeräumt werden. Der Beklagte hat darüber hinaus eine Zahlung angekündigt und diese allein von der Unterzeichnung einer entsprechenden Nachtragsvereinbarung abhängig gemacht. Selbst wenn man in diesem Schreiben kein deklaratorisches Anerkenntnis sehen wollte, liegt zumindest ein sog. „Anerkenntnis gegen sich selbst“ vor, das der Beklagte gegen sich gelten lassen muss, so dass sich die Beweislast umkehrt. Angesichts dessen hätte der Beklagte substanziiert darlegen und unter Beweis stellen müssen, warum nunmehr der vorgerichtlich ausdrücklich der Höhe unstreitig gestellte Betrag nicht zutreffend sein soll. Dem genügt der Vortrag des Beklagten in dem Schriftsatz vom 30.06.2014 nicht.
Der geltend gemachte Zinsanspruch auf die danach in Höhe von 12.173,73 € begründete Forderung der Klägerin folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.
Eine weitere Vergütung für die von ihr erbrachten Leistungen gemäß den Positionen 7.1.3, 68.3.14 und 68.4.14 in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe von 21.001,51 € steht der Klägerin dagegen nicht zu. Ansprüche der Klägerin in Zusammenhang mit der Erbringung dieser Leistungen sind infolge der seitens des Beklagten geleisteten Zahlungen durch Erfüllung erloschen.
Hinsichtlich der Pos. 7.1.3 sind von der Klägerin ursprünglich 1.983,18 € netto gemäß dem Verhandlungsprotokoll vom 26.01.2011 geltend gemacht worden. Auf diese Position hat der Beklagte unstreitig einen Betrag in Höhe von 5.877,92 € netto gezahlt, so dass der Klägerin aus dieser Position auch unter Berücksichtigung der ursprünglichen Schlussrechnungsforderung in Höhe von 2.476,00 € netto gemäß der von ihr in der Berufungsinstanz eingereichten Forderungsaufstellung keine Ansprüche mehr zustehen. Die Klägerin hat die Klage insoweit in erster Instanz auch teilweise zurückgenommen. Dementsprechend hat das Landgericht auch im angefochtenen Urteil festgestellt, dass diese Forderung erfüllt ist; Einwendungen dagegen hat die Klägerin in der Berufung nicht vorgetragen.
Hinsichtlich der Position 68.3.14 stehen der Klägerin ebenfalls keine Ansprüche mehr zu.
Ursprünglich hat die Klägerin diesbezüglich eine Forderung über 26.030,00 € netto geltend gemacht. Unstreitig wurde seitens des Beklagten nach Klageeinreichung ein Betrag von 12.279,55 € netto gezahlt, so dass rechnerisch aus dieser Position noch ein Betrag von 13.750,45 € netto oder 16.363,04 € brutto offen wäre. Der Beklagte hat jedoch geltend gemacht, dass er auf diese Position auf die Schlussrechnung eine weitere Zahlung von 23.918,85 € netto geleistet habe, insgesamt also 36.198,40 €. Damit sei die Forderung der Klägerin erloschen, weil der Klägerin insgesamt aus dieser Position nur ein Betrag von 35.274,00 € zustehe. Soweit die Klägerin demgegenüber unter Vorlage der als Anlage BK 1 eingereichten Forderungsaufstellung meint, ihr stehe aus dieser Position in der Schlussrechnung insgesamt ein Betrag von 33.162,85 € netto zu - statt wie vom Beklagten mit der Berufungsbegründung vorgetragen nur 9.244,00 € netto, weil von der Klägerin nach Aufmaß insgesamt nur 362 m erbracht worden seien - ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass ihr aus der Schlussrechnung noch eine weitere offene Position zusteht, auf die die Zahlung von 23.918,85 € netto gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen sei. Dazu fehlt es jedoch auch unter Berücksichtigung des Vortrages in ihrem Schriftsatz vom 12.06.2015 an entsprechendem Vortrag der Klägerin. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, nur die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Mengen seien zu vergüten, sondern er habe nur die konkret aufgemessenen, von der Klägerin erbrachten Mengen vergütet; weitere Mengen seien von der Klägerin nicht erbracht worden. Zu dem Umfang der von ihr erbrachten Mengen trägt die Klägerin auch in dem Schriftsatz vom 12.06.2015 nicht konkret vor. Auch fehlt es an einem entsprechenden Beweisantritt.
Aus der Position 68.4.14 steht der Klägerin ebenfalls keine offene Forderung mehr zu.
Die Klägerin hat ursprünglich für diese Position einen Betrag von 9.717,00 € netto verlangt. Von dem Beklagten sind hierauf unstreitig 5.739,93 € netto gezahlt, so dass zugunsten der Klägerin ein Betrag von 3.977,07 € netto bzw. 4.732,71 € brutto verbleibt. Der Beklagte hat eingewandt, er habe auf diese Position - unstreitig - einen weiteren Betrag von 11.078,80 € gezahlt; eine weitergehende Forderung der Klägerin bestehe nicht, da nach dem Aufmaß die Klägerin lediglich 200 m erbracht habe. Die Klägerin hätte daher entsprechend den vorstehenden Ausführungen im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen müssen, dass und aus welchen Gründen ihr aus der Schlussrechnung noch eine weitergehende Forderung in der aus der Anlage BK 1 ersichtlichen Höhe von 25.434,75 € netto zusteht, auf die die Zahlung von 11.098,80 € netto anzurechnen sei. Auch insoweit fehlt es an entsprechendem Vortrag der Klägerin.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 482.089,70 € brutto gemäß dem geltend gemachten Nachtrag Nr. 47 als Entschädigung für vom Beklagten zu verantwortende Störungen im Bauablauf aus § 642 BGB oder § 6 Nr. 6 VOB/B 2002.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die diesbezügliche Darlegung der Klägerin nicht geeignet ist, einen entsprechenden Anspruch auf Entschädigung wegen infolge einer von dem Beklagten zu vertretenden Bauzeitverlängerung entstandener Mehrkosten nachvollziehbar zu belegen. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufung vermögen eine anderweitige Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Sie geben lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist in der Beauftragung der Nachträge Nr. 48 - 51 durch den Beklagten kein Anerkenntnis etwaiger Ansprüche der Klägerin auf Erstattung von Mehrkosten wegen Bauzeitverlängerung zu sehen. Weshalb der Beklagte mit der Beauftragung dieser einzelnen Nachträge zugleich dem Grunde nach anerkannt haben sollte, dass ein entsprechender Mehrkostenanspruch wegen Bauzeitverlängerung zugunsten der Klägerin besteht, der nicht bereits durch die von dem Beklagten beauftragten Nachträge abgegolten ist, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin bleibt somit in vollem Umfang für das Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs darlegungs- und beweisbelastet.
Der Auftragnehmer, der einen Anspruch auf Vergütung oder Erstattung von Mehrkosten wegen einer Bauzeitverlängerung geltend macht, hat im Einzelnen konkret darzulegen, dass die Mehrkosten auf einer vom Auftraggeber zu verantwortenden Bauzeitverlängerung beruhen. Werden wie im Streitfall Entschädigungsansprüche nach § 642 BGB geltend gemacht, hat der Auftragnehmer die einzelnen Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen, also die Verletzung einer dem Auftraggeber obliegenden Mitwirkungspflicht, den Annahmeverzug des Auftraggebers und dessen Dauer sowie die Grundlagen der Entschädigung, die aus der dem Vertrag zugrundeliegenden Vergütungsvereinbarung abzuleiten sind. Der Auftragnehmer muss demnach darlegen, inwiefern er wartezeitbedingte Mehrkosten durch Vorhaltung von Arbeitskraft und Geschäftskapital hatte, die nicht durch die ursprüngliche Kalkulation und die Nachträge abgegolten sind. Dazu ist eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderungen unter Gegenüberstellung der Ist- und der Soll-Abläufe erforderlich, die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Darzulegen ist, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hat, d. h. welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüberzustellen. Die Darstellung muss die Beurteilung ermöglichen, ob die angesetzten Bauzeiten mit den von der Preiskalkulation vorgesehenen Mitteln eingehalten werden konnten und ob die Baustelle tatsächlich mit ausreichenden Arbeitskräften besetzt war. Zu berücksichtigen sind auch unstreitige Umstände, die gegen eine Behinderung sprechen können, etwa die Möglichkeit, einzelne Bauabschnitte vorzuziehen oder Arbeitskräfte anderweitig einzusetzen. Ferner ist darzulegen, dass der Auftragnehmer leistungsbereit war, von ihm selbst keine Verzögerungen verursacht wurden und es ihm nicht möglich war, den Bauablauf umzustellen oder Pufferzeiten in Anspruch zu nehmen.
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin nicht.
Dem Vortrag der Klägerin lässt sich bereits nicht hinreichend entnehmen, dass die nunmehr geltend gemachten Mehrkosten durch die Vorhaltung von Personal, Geräten und Einrichtungen sowie wegen Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten nicht bereits durch die von dem Beklagten unstreitig erteilten und vergüteten Nachträge abgegolten sind, bei der Kalkulation der Klägerin im Rahmen der jeweiligen Nachtragsangebote also nicht berücksichtigt worden sind. Hinsichtlich der von der Klägerin in der Berufungsinstanz noch als relevant für die Bauzeitverlängerung angesehenen geltend gemachten Störungen B 1, B 2, B 4, B 6 wurden für die dadurch erforderlichen Zusatzleistungen entsprechende Nachtragsvereinbarungen geschlossen und die jeweiligen Nachträge noch während des laufenden Bauvorhabens ausgeführt. Ein Auftraggeber, der - wie hier - umfangreiche nachträgliche Leistungen beauftragt, kann in der Regel davon ausgehen, dass der Auftragnehmer mit seinem Nachtragsangebot ein abschließendes Angebot gemacht hat, das auch die bauzeitbedingt entstehenden Mehrkosten umfasst. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin sich bei Abschluss der jeweiligen Nachtragsvereinbarungen die Geltendmachung entsprechender Mehrforderungen ausdrücklich hätte vorbehalten müssen. Selbst wenn man einem fehlenden Vorbehalt nicht eine solche Ausschlusswirkung beimisst, fehlt es an entsprechendem Vortrag der Klägerin zur Abgrenzung der Vergütung für die vereinbarten Nachträge zu den nunmehr geltend gemachten bauzeitbedingten Mehrkosten.
Eine solche Abgrenzung lässt sich auch nicht den von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten der A.-gesellschaft mbH vom 18.05.2009 und vom 15.04.2013 nachvollziehbar entnehmen. Darin heißt es nur pauschal, dass die Nachtragsbeauftragungen nicht dazu gedient hätten, die aufgetretenen Störungen in zeitlicher oder monetärer Hinsicht zu kompensieren. Eine Begründung dafür erfolgt nicht.
Darüber hinaus berücksichtigt der Vortrag der Klägerin nicht, dass mit den abgeschlossenen Nachtragsvereinbarungen 48 bis 51 seitens des Beklagten bereits Mehrkosten für Materialpreisgleitung infolge Bauzeitverschiebung, Leistungsminderungen, Störungen im Produktionsablauf sowie die verlängerte Vorhaltung von Baubehelfen vergütet wurden, ohne dass ersichtlich ist, ob oder in welchem Umfang die nunmehr zur Begründung eines Entschädigungsanspruchs herangezogenen Mehrkosten bei der Kalkulation dieser Nachträge bereits berücksichtigt worden sind.
Da nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung nur noch die Behinderungen B 1 - B 3, B 6, B 7, B 10 und B 14 zu einer Verlängerung des Gesamtfertigstellungstermins geführt haben sollen, ist die Ermittlung der von der Klägerin geltend gemachten störungsbedingten Mehrkosten nicht nachvollziehbar, da es die Klägerin unterlassen hat, die Mehrkosten jeweils konkret der entsprechenden Behinderung zuzuordnen und darzustellen, welche Behinderung zu welchem Mehraufwand geführt hat. Eine solche, konkret auf die jeweilige Behinderung bezogene Darstellung ist lediglich hinsichtlich der geltend gemachten Behinderungen B 1 und B 3 erfolgt. Damit ist die Mehrkostenermittlung jedoch insgesamt nicht schlüssig dargelegt.
Auch hinsichtlich der einzelnen Behinderungen, die nach dem Vortrag der Klägerin in der Berufung zu einer Verlängerung der Gesamtfertigstellung geführt haben sollen und die zur Begründung des geltend gemachten Anspruchs herangezogen werden, ist der Vortrag der Klägerin nicht geeignet, einen entsprechenden Anspruch zu begründen.
Behinderung B 1 - fehlende Bodenkennwerte für Gründung der Behelfsbrücke
Soweit die Klägerin sich darauf beruft, sie sei wegen der fehlenden Bodenkennwerte für die Gründung der Behelfsbrücke an der Ausführung behindert gewesen, liegt zwar in der Bereitstellung der erforderlichen Bodenkennwerte grundsätzlich eine dem Auftraggeber obliegende Mitwirkungshandlung. In der Behinderungsanzeige der Klägerin vom 12.07.2007 ist auch ein wörtliches Angebot zu sehen, das nach § 295 Satz 2 BGB immer dann ausreichend ist, wenn zur Bewirkung der Leistung eine Mitwirkungshandlung erforderlich ist und der Gläubiger aufgefordert wird, die erforderliche Handlung vorzunehmen. Hierfür genügt, dass der Auftragnehmer seine Mitarbeiter auf der Baustelle zur Verfügung hält und zu erkennen gibt, dass er zur Leistung bereit und in der Lage ist. Nach den Ausführungen des Privatgutachtens der Klägerin waren die Behinderung und damit auch der Annahmeverzug jedoch bereits am 26.07.2007 beendet, nachdem die geprüfte Planung freigegeben worden war. Warum dann der 31.07.2007 der entscheidende Endtermin gewesen sein soll und die Klägerin in der Zwischenzeit an der Leistung gehindert war, erschließt sich nicht. Welche konkreten Auswirkungen die Behinderung gehabt haben soll, ist von der Klägerin darüber hinaus nicht substanziiert vorgetragen worden. So heißt es in dem Gutachten der A.-gesellschaft mbH, dass eine Verschiebung der Ausführung nicht stattgefunden habe, sondern die Leistungen vor Ort innerhalb der geplanten Zeit hätten ausgeführt werden können. Es heißt nur pauschal, die Verzögerung habe zu einem erhöhten Koordinationsaufwand geführt und die erforderlichen Leistungen hätten durch einen erhöhten Personal- und Geräteaufwand umgesetzt werden müssen.
Auch die in dem Privatgutachten vorgenommene Berechnung der geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 7.366,95 € ist nicht nachvollziehbar. Zwar hat die Klägerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 07.04.2014 vorgetragen, dass in dem Zeitraum von Baubeginn bis zum 31.07.2007 insgesamt 1.819 Stunden aufgewandt worden seien, während für die in diesem Zeitraum ausgeführten Leistungen nur 557,27 Stunden kalkuliert worden seien. Hiervon würden nur 272,85 Stunden als Minderleistung geltend gemacht. Woraus sich die 1.819 insgesamt geleisteten Stunden ergeben, bleibt unklar und ergibt sich auch nicht aus den Privatgutachten. Der Verweis der Klägerin im Schriftsatz vom 07.04.2014 auf die Anlage K 42 geht ins Leere, weil sich aus der Anlage K 42 die Stundenzahl nicht entnehmen lässt. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich auch nicht, dass die kalkulierten 557,27 Stunden ausreichend gewesen wären, um bei ungestörtem Bauablauf die entsprechenden Leistungen zu erbringen. Die Berechnung in den Privatgutachten der A.-gesellschaft mbH geht schließlich ohne weitere erklärende Ausführungen von 307 Stunden aus. Insgesamt ist die Berechnung nicht nachprüfbar und nicht geeignet, einen entsprechenden Anspruch der Klägerin in Höhe von 7.366,95 € schlüssig zu begründen.
Schließlich fehlt es auch hier an dem entsprechenden Nachweis dafür, dass dieser angeblich erhöhte Mehraufwand nicht bereits durch den entsprechenden Nachtrag Nr. 13 abgegolten worden ist.
Behinderung B 2 - Nachweis der äußeren Standsicherheit nicht gegeben
Unstreitig oblag der Klägerin die Durchführung der Leitungsphasen 4 und 5 des § 64 Abs. 1 HOAI a. F., also die Genehmigungs- und Ausführungsplanung, wobei zu den Grundleistungen der Genehmigungsplanung auch das Aufstellen der prüffähigen statischen Berechnungen für das Tragwerk gehört. Nach Ziffer 4.2.7 der Baubeschreibung waren von der Klägerin die statische Berechnung für das Brückenbauwerk, eine Behelfsbrücke und alle Stützwandkonstruktionen zu liefern. Nach Ziffer 00.04.0001 des Leistungsverzeichnisses waren von der Klägerin Standsicherheitsnachweise für alle Bauwerke und Bauteile zu erbringen. Soweit die Klägerin geltend macht, für den ihr obliegenden Standsicherheitsnachweis habe der Beklagte nicht die erforderlichen Grundlagen in Form der Übergabe der erforderlichen Bodenkennwerte geliefert, was zu seinen vertraglichen Mitwirkungspflichten gehört habe, lagen diese Bodenkennwerte nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin jedenfalls zum 31.07.2007 vor. Mit der Behinderungsanzeige vom 14.08.2007 hat die Klägerin angezeigt, dass weitere Anpassungen am Bauwerksentwurf notwendig seien. Diese Behinderungsanzeige betrifft zum einen nur das Widerlager in Achse 20 und nicht das Widerlager in Achse 10, zum anderen ist eine entsprechende Änderung des Bauentwurfs durch den Beklagten vorgenommen worden, indem dieser den Einbau einer zusätzlichen Spundwand angeordnet hat. Damit folgt jedoch aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin, dass eine Änderungsanordnung des Bauherren und damit kein Fall des § 642 BGB vorliegt, da der Beklagte nicht in Annahmeverzug geraten ist. Es handelt sich letztlich um einen Fall des § 2 Nr. 5 VOB/B. Ein entsprechender Vergütungsanspruch ist jedoch unstreitig durch den Beklagten mit Abschluss der Nachtragsvereinbarung 6 erfüllt worden. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass im Rahmen der Kalkulation für diese Nachtragsvereinbarung die nunmehr geltend gemachten Vorhaltekosten nicht mit eingeflossen sind und daher zusätzlich von dem Beklagten zu vergüten sind.
Darüber hinaus wird - wie bereits oben ausgeführt - eine konkrete, ausschließlich auf diese geltend gemachte Bauablaufstörung beruhende Mehrkostenermittlung nicht vorgenommen, sondern die Mehrkosten werden von der Klägerin nur in ihrer Gesamtheit ermittelt.
Behinderung B 3 - Zusätzliche Arbeiten durch Kontamination behindern Fahrbahnarbeiten
Hinsichtlich der Behinderung B 3 ist ein aufgrund fehlender Mitwirkung des Beklagten bestehender Entschädigungsanspruch ebenfalls nicht hinreichend dargetan.
Die Klägerin macht in Zusammenhang mit dieser Behinderung Stillstandkosten für nicht eingesetzte Geräte und Arbeitskräfte in der Zeit vom 18.09.2007 bis zum 28.09.2007 in Höhe von 14.610,27 € netto geltend, weil die in dieser Zeit vorgesehenen Fahrbahnarbeiten wegen der Kontamination des Bodens nicht hätten durchgeführt werden können. Insoweit gehört es zu den Mitwirkungsobliegenheiten des Auftraggebers, ein bearbeitungsreifes Bauobjekt als „Vorleistung“ zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin hat die Behinderung dem Beklagten auch mit dem Schreiben vom 18.09.2007 angezeigt.
Im Übrigen ist unstreitig, dass die Geräte, für die Vorhaltekosten begehrt werden, sowie das vorgehaltene Personal von vier Arbeitskräften während der Stillstandzeit nicht auf der Baustelle vorhanden bzw. anwesend waren. Die Klägerin behauptet zwar in der Berufungsbegründung, diese hätten nicht anderweitig eingesetzt werden können. Beweis für diese von dem Beklagten bestrittene Behauptung hat die Klägerin jedoch auch mit der Berufungsbegründung nicht angetreten. Es erscheint auch fernliegend und widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Arbeitskräfte und Geräte während eines Zeitraums von 11 Tagen nicht anderweitig eingesetzt werden konnten, zumal die Arbeitsgeräte während dieser Zeit von der Baustelle abgezogen worden waren. Das Landgericht hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin selbst im Schriftsatz vom 07.04.2014 vorgetragen hat, dass in dem streitgegenständlichen Zeitraum „deutlich weniger Leistungen“ ausgeführt worden seien. Soweit die Klägerin dies in der Berufungsbegründung mit einer falschen Wortwahl ihrer Prozessbevollmächtigten abzumildern versucht, vermag dies nicht zu überzeugen.
Behinderung B 6 - Neue Sperrpause mit Anmeldevorlauf erforderlich
Behinderung B 7 - Fehlende Grundlage für Materialisierung und Ausführungsplanung
59Die von der Klägerin geltend gemachten Behinderungen B6 und B7 sollen nach ihrem Vorbringen auf die Behinderung B2 zurückzuführen sein. Insoweit ist jedoch bereits nicht ersichtlich, welche vertraglichen Mitwirkungspflichten oder -obliegenheiten der Beklagte in diesem Zusammenhang verletzt haben soll. Im Übrigen handelt es sich bei der Behinderung B2 und damit auch entsprechend bei den Behinderungen B6 und B7 um Änderungen des Bauablaufes, die unter § 2 Nr. 5 VOB/B fallen. Insoweit hätte es der Klägerin oblegen nachzuweisen, dass die insoweit unstreitig vergüteten Nachträge nicht bereits kalkulatorisch die nunmehr geltend gemachten Mehrkosten beinhalten. Außerdem gilt auch hier, dass die Klägerin bzw. ihre Privatgutachterin eine konkrete, auf diese Störungen bezogene Mehrkostenermittlung nicht vorgenommen hat.
Behinderung B 10 - unbekannte kreuzende Leitung in der Rohrtrasse
Soweit die Klägerin geltend macht, sie sei im Zeitraum vom 16.09.2008 bis zum 22.09.2008 an der Ausführung der Pflasterarbeiten, Palisaden- und Treppenarbeiten im Bereich der Kreuzung P.-allee/S. Straße behindert gewesen, weil bei Erdarbeiten unbekannte Leitungen aufgefunden wurden, ist diese Behinderung nicht auf eine fehlende oder nicht rechtzeitige Mitwirkung des Beklagten zurückzuführen. Nach der Baubeschreibung bzw. dem Leistungsverzeichnis oblag es der Klägerin als Auftragnehmerin, sich über den genauen Verlauf der Leitungen zu erkundigen und sich örtlich einweisen zu lassen. Auf die Unvollständigkeit der Angaben betreffend die vorhandenen Leitungen wurde im Leistungsverzeichnis ausdrücklich hingewiesen. Das Risiko, dass in den dem Vertrag zugrundeliegenden Plänen nicht alle vorhandenen Leitungen verzeichnet waren, ist damit von der Klägerin übernommen worden. Ein Entschädigungsanspruch besteht nach alledem nicht.
Behinderung B 14 - Aufteilung und zusätzliche Betra im außervertraglichen Zeitraum
Hierbei handelt es sich um zusätzliche Arbeiten zum Rück- und Wiederaufbau von Gleis 2 sowie den Rückbau einer Fußgängerbrücke, die wegen der erforderlichen Einholung einer weiteren Sperrpause um ca. 5 Monate verzögert nach dem vertraglich vorgesehenen Bauzeitende durchgeführt worden sei. Welche konkrete Mitwirkungshandlung der Beklagte in diesem Zusammenhang nicht oder nicht rechtzeitig vorgenommen haben soll, lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen. In den Privatgutachten der A.-gesellschaft mbH wird auch nicht § 642 BGB, sondern § 2 Nr. 5 VOB/B als vermeintliche Anspruchsgrundlage genannt. Die Voraussetzungen für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch der Klägerin sind jedoch nicht substanziiert vorgetragen. Insbesondere fehlt eine an der ursprünglichen Kalkulation und den Vertragspreisen orientierte Ermittlung der Höhe einer danach möglicherweise für diese zusätzlichen Arbeiten geschuldeten konkreten Vergütung.
Da nach alledem der geltend gemachte Entschädigungsanspruch bereits dem Grunde nach nicht gegeben ist, braucht auf die Ausführungen zur Höhe nicht weiter eingegangen zu werden.
Unabhängig davon, dass die Klägerin einen höheren ihr zustehenden Hauptanspruch nicht dargelegt hat, kann sie die auf der Basis einer mit ihren Prozessbevollmächtigten getroffenen Honorarvereinbarung geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht mit Erfolg erstattet verlangen.
Zwar kann in besonderen Fällen derjenige, der sich schadensersatzpflichtig gemacht hat, auch verpflichtet sein, höhere Aufwendungen aus einer Honorarvereinbarung zu erstatten, wenn der Geschädigte diese Aufwendungen wegen der besonderen Lage des Falles für erforderlich und zweckmäßig halten durfte. Dies kann anzunehmen sein, wenn ein zur Vertretung bereiter und geeigneter Rechtsanwalt oder ein erforderlicher spezialisierter Anwalt zu den gesetzlichen Gebühren, etwa wegen der Aufwändigkeit des Rechtsstreits und des geringen Streitwerts nicht gefunden werden kann. Für die Voraussetzungen eines solchen, über den Normalfall hinausgehenden Erstattungsanspruchs ist der Anspruchsteller darlegungs- und beweispflichtig. Dass sie nicht in der Lage war, einen spezialisierten Rechtsanwalt zu finden, der auch zu den gesetzlichen Gebühren tätig geworden wäre, hat die Klägerin bereits nicht vorgetragen.
Insoweit hat es bei der von dem Beklagten nicht angegriffenen Verurteilung zur Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage der Abrechnung nach den gesetzlichen Gebühren in Höhe von 1.832,01 € zu verbleiben.
Der Klägerin war auf die Erörterung in der mündlichen Verhandlung keine weitere Stellungnahmefrist einzuräumen. Auf den nicht ausreichenden Vortrag hinsichtlich des geltend gemachten Entschädigungsverlangens ist die Klägerin bereits durch das Landgericht sowohl mit dem richterlichen Hinweis vom 26.02.2014 als auch in den Gründen des angefochtenen Urteils sowie durch den Beklagten hingewiesen worden. Im Rahmen der ausführlichen Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung sind vom Senat keine neuen Gesichtspunkte angesprochen worden, die von den Parteien übersehen oder erkennbar für unerheblich gehalten wurden und deshalb einen weiteren Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO erfordert hätten. Die Klägerin hat darüber hinaus zu erkennen gegeben, dass ihr weiterer Vortrag zu den geltend gemachten Anspruchsgrundlagen nicht möglich ist.
Der Schriftsatz der Klägerin vom 16.02.2016 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da Gründe für ihre Zulassung nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung des Senats hat über den hier vorliegenden Einzelfall hinaus keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird gem. § 3 ZPO i. V. mit §§ 45 Abs. 2, 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 515.264,34 € festgesetzt.
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(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.
(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.
(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn
- 1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt, - 2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder - 3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.
(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.
(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.