Arbeitsgericht Hamburg Urteil, 27. Juni 2017 - 20 Ca 22/17

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 29. August 2014 - 12 Sa 15/14 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger eine Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des AGG zu zahlen.

Der 1953 geborene Kläger ist seit 1988 als Einzelanwalt in R tätig. In den Jahren 1979 und 1983 absolvierte er die beiden juristischen Staatsprüfungen in Baden-Württemberg jeweils mit der Note befriedigend (7 Punkte). Im Jahr 1982 promovierte er zum Doktor beider Rechte und erzielte dabei die Note „cum laude“. Der Kläger nahm mit Erfolg am Fachanwaltslehrgang Medizinrecht teil. Den Fachanwaltstitel darf er nicht führen, da es ihm an der nötigen Anzahl in der Praxis bearbeiteter Fälle fehlt. Von April bis Dezember 1983 war der Kläger als Rechtsanwalt in F tätig. Von Januar 1984 bis Ende Februar 1988 war er Assistent der Geschäftsführung und Justiziar der S.

Die Beklagte ist eine Anwaltssozietät in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Ihre beiden Gesellschafter sind beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwälte.

Im Juni 2013 veröffentlichte die Beklagte in der Neuen Juristischen Wochenschrift die folgende Stellenanzeige:

Der Kläger bewarb sich mit E-Mail vom 13. Juni 2013 bei der Beklagten auf diese Stelle. In seinem Anschreiben, dem weitere Bewerbungsunterlagen beigefügt waren, heißt es:

Mit Schreiben vom 18. Juni 2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit:

Mit Schreiben vom 5. Juli 2013 forderte der Kläger von der Beklagten eine Entschädigung und Schadensersatz. In diesem Schreiben heißt es:

Die Beklagte erwiderte hierauf mit Schreiben vom 19. Juli 2013:

Im Schreiben des Klägers vom 26. Juli 2013 heißt es:

Die Beklagte hat ua. eine 37-jährige Bewerberin mit siebenjähriger Berufserfahrung und einen 42-jährigen Bewerber mit vierzehnjähriger Berufserfahrung zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und Letzteren eingestellt.

Mit seiner am 5. August 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 10. August 2013 zugestellten Klage hat der Kläger sein Begehren nach Zahlung einer Entschädigung iHv. mindestens drei geschätzten Bruttomonatsverdiensten à 5.000,00 Euro weiter verfolgt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihn entgegen den Vorgaben von § 7 Abs. 1 AGG wegen seines Alters benachteiligt. Die Beklagte habe mit der Stellenanzeige einen Rechtsanwalt „mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger“ gesucht. Dieser Umstand begründe mangels sachlicher Rechtfertigung die Vermutung, dass er im Stellenbesetzungs-/Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt worden sei. Seine Qualifikation entspreche dem Anforderungsprofil der Stellenanzeige, an das die Beklagte für die Dauer des Auswahlverfahrens gebunden sei. Seine Rechtskenntnisse seien wegen seiner zwei Prädikatsexamina, seiner Promotion und seiner nahezu 30-jährigen Berufserfahrung hervorragend iSd. Stellenanzeige. In der Stellenanzeige sei auch keine Mindestnote genannt worden, eine solche könne deshalb auch nicht nachträglich gefordert werden. Bei diskriminierungsfreier Auswahl hätte er die Stelle erhalten müssen. Seinem Entschädigungsanspruch stehe auch nicht der durchgreifende Rechtsmissbrauchseinwand entgegen. Die Vielzahl seiner Bewerbungen und Entschädigungsklagen lasse nicht den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung zu.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei schon kein Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG, da er sich nicht ernsthaft auf die ausgeschriebene Stelle beworben habe. Jedenfalls sei das Entschädigungsverlangen des Klägers rechtsmissbräuchlich. Der Kläger habe sich auf die bei ihr ausgeschriebene Stelle - wie auch auf eine Vielzahl weiterer Stellenanzeigen, mit denen Bewerber/innen mit erster Berufserfahrung oder als Berufsanfänger gesucht wurden - von vornherein ausschließlich in der Absicht beworben, eine Ablehnung zu provozieren, um Entschädigungsansprüche geltend zu machen. Ausweislich eines in der Zeitschrift J erschienenen Berichts habe der Kläger sich in 15 weiteren Fällen auf ihm diskriminierend erscheinende Stellenanzeigen beworben und anschließend Entschädigung und Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG eingeklagt. Auch dort habe sich der Kläger unabhängig von der jeweils vorausgesetzten speziellen Qualifikation und Kanzleiausrichtung beworben, wobei ihm die für die jeweilige Stelle erforderliche Qualifikation offensichtlich gefehlt habe. Zudem sei er in seinen Bewerbungsschreiben auf die in der jeweiligen Stellenanzeige genannten Anforderungen nicht konkret eingegangen, sondern habe lediglich pauschale Behauptungen zu seinen Qualifikationen aufgestellt oder auf jahrzehntealte Zeugnisse Bezug genommen sowie standardisierte, gleichlautende Geltendmachungsschreiben und Klageschriften verwendet, wobei er stets 60.000,00 Euro Entschädigung und Schadensersatz geltend gemacht und 15.000,00 Euro eingeklagt habe. Im Übrigen sei der Kläger für die ausgeschriebene Stelle auch objektiv nicht geeignet gewesen.

Soweit mit der Stellenanzeige auch Rechtsanwält/innen „mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger“ angesprochen worden seien, liege darin kein Indiz, das eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters iSv. § 22 AGG vermuten lasse. Das Kriterium der „Berufserfahrung“ sei altersunabhängig und schließe nicht etwa mittelbar bestimmte Altersgruppen aus. Angesichts unterschiedlicher beruflicher Lebensläufe könne nicht einmal typisierend davon ausgegangen werden, dass nur bestimmte Altersgruppen erste Berufserfahrung hätten. Mit der Formulierung in der Stellenausschreibung werde nur verdeutlicht, dass langjährige Berufserfahrung keine Bedingung für eine Einstellung sei.

Die Bewerbung des Klägers auf die von ihr ausgeschriebene Stelle sei im Übrigen nicht wegen seines Lebensalters, sondern ausschließlich wegen seiner fehlenden Qualifikation erfolglos geblieben. Der Kläger habe nicht im Ansatz belegt, über die geforderten hervorragenden Rechtskenntnisse - auf allen Gebieten des Zivil- und Wirtschaftsrechts - und über eine wissenschaftlich vertiefte Vorgehensweise zu verfügen. Zudem habe sie von vornherein nur Bewerber in die engere Wahl gezogen und zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, die über mindestens ein vollbefriedigendes Examen verfügten. Darüber hinaus sei ihr die für ihre Kanzlei nicht genügende Arbeitsweise des Klägers aus der Vergangenheit bekannt gewesen. Ihr liege aus einem früheren Revisionsverfahren eine Revisionsbegründung vor, die der Kläger selbst gefertigt habe und die sowohl in fachlich-rechtlicher als auch in sprachlicher Hinsicht den Anforderungen an eine Revisionsbegründungsschrift nicht ansatzweise entsprochen habe.

Letztlich sei eine etwaige Benachteiligung des Klägers wegen seines Lebensalters nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG gerechtfertigt. Der Kläger würde im Fall einer Einstellung zunächst etwa ein Jahr für die Abwicklung seiner bestehenden Kanzlei benötigen; hinzu kämen weitere drei Jahre der Einarbeitung in die Arbeitsweise ihrer auf Revisionsverfahren beim Bundesgerichtshof spezialisierten Kanzlei. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger zum Zeitpunkt seiner Bewerbung das 60. Lebensjahr bereits vollendet hatte, wäre er erst kurz vor Eintritt in den Ruhestand uneingeschränkt produktiv einsetzbar gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Berufung des Klägers nicht zurückgewiesen werden. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Ob und ggf. in welchem Umfang die zulässige Klage begründet ist, kann vom Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden; den Parteien ist zudem Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG, da er für die zu besetzende Stelle von vornherein objektiv nicht geeignet gewesen sei und sich deshalb unabhängig von seinem Alter nicht in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG mit den eingeladenen Mitbewerber/innen befunden habe. Aus der Stellenanzeige der Beklagten ergäbe sich unmittelbar die - im Übrigen nicht überzogene - Anforderung hervorragender Rechtskenntnisse auf den Gebieten des Zivil- und Wirtschaftsrechts. Weder den Bewerbungsunterlagen noch dem Vortrag des Klägers lasse sich jedoch entnehmen, dass diese Anforderung erfüllt werde. Aus denselben Gründen scheide auch eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG aus.

II. Das Landesarbeitsgericht durfte die Berufung des Klägers nicht mit der Begründung zurückweisen, der Kläger sei für die ausgeschriebene Stelle objektiv nicht geeignet, weshalb es an dem Erfordernis der „vergleichbaren Situation“ iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG fehle. Soweit es um eine - insbesondere bei einer Einstellung und Beförderung - zu treffende Auswahlentscheidung des Arbeitgebers geht, befinden sich Personen grundsätzlich bereits dann in einer vergleichbaren Situation, wenn sie sich für dieselbe Stelle beworben haben (vgl. auch BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 29).

1. Zwar ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass das Vorliegen einer „vergleichbaren Situation“ bzw. „vergleichbaren Lage“ nicht nur im Rahmen von § 3 Abs. 1 AGG, der die unmittelbare Benachteiligung zum Gegenstand hat, sondern auch im Rahmen von § 3 Abs. 2 AGG, der die mittelbare Benachteiligung definiert, von Bedeutung ist.

a) Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters. Dabei verbietet § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

b) § 3 Abs. 2 AGG enthält nach seinem Wortlaut - anders als dies bei § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG der Fall ist - nicht ausdrücklich das Erfordernis „in einer vergleichbaren Situation“. Da allerdings das Diskriminierungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG der spezifische Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes ist und die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung generell verlangen, dass gleiche Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dass eine derartige Behandlung objektiv gerechtfertigt ist(vgl. ua. EuGH 20. September 2007 - C-116/06 - [Kiiski] Rn. 54, Slg. 2007, I-7643; 26. Juni 2001 - C-381/99 - [Brunnhofer] Rn. 28, Slg. 2001, I-4961), ist auch bei einer mittelbaren Diskriminierung die Frage nach einer „vergleichbaren Situation“ bzw. einer „vergleichbaren Lage“ von Bedeutung (vgl. ua. EuGH 28. Juni 2012 - C-172/11 - [Erny] Rn. 39 - 41; 16. Juli 2009 - C-537/07 - [Gómez-Limón] Rn. 54 - 56, Slg. 2009, I-6525; 12. Oktober 2004 - C-313/02 - [Wippel] Rn. 56 f., Slg. 2004, I-9483).

2. Soweit das Landesarbeitsgericht allerdings angenommen hat, vergleichbar sei die Auswahlsituation nur für Bewerber/innen, die gleichermaßen für die zu besetzende Stelle objektiv geeignet seien, was beim Kläger nicht der Fall sei, da dieser nach seinen Bewerbungsunterlagen das Anforderungsmerkmal der Stellenausschreibung „hervorragende Rechtskenntnisse“ nicht erfülle, hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Zwar befindet sich eine Person nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats nur dann in einer vergleichbaren Situation, wenn sie für die ausgeschriebene Stelle „objektiv geeignet“ ist (vgl. etwa BAG 23. Januar 2014 - 8 AZR 118/13 - Rn. 18; 14. November 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 29; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 20 ff.; 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 28, BAGE 144, 275; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 35; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 26; 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 37; ausdrücklich offengelassen neuerdings von BAG 20. Januar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 19 ff.; 22. Oktober 2015 - 8 AZR 384/14 - Rn. 21; 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 29). Dies hat der Senat im Wesentlichen damit begründet, dass eine Benachteiligung nur angenommen werden könne, wenn eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet sei, nicht ausgewählt oder nicht in Betracht gezogen worden sei. Könne hingegen auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stehe dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG, das nur vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht aber eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren wolle.

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat allerdings nicht fest.

aa) Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 20. Januar 2016 (- 8 AZR 194/14 - Rn. 19 ff.) sowie vom 22. Oktober 2015 (- 8 AZR 384/14 - Rn. 21 ff.) ausgeführt hat, spricht gegen das Erfordernis der „objektiven Eignung“ schon der Umstand, dass § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG den Entschädigungsanspruch für Personen, die „bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden“ wären, nicht ausschließt, sondern lediglich der Höhe nach begrenzt. Denn auch bei „benachteiligungsfreier Auswahl“ würden die Bewerber nicht eingestellt, denen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt.

bb) Könnte nur ein „objektiv geeigneter“ Bewerber eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG beanspruchen, würde dies auch dazu führen, dass ihm die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung - hier: durch die Richtlinie 2000/78/EG - verliehenen Rechte entgegen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union(ua. EuGH 16. Januar 2014 - C-429/12 - [Pohl] Rn. 23; vgl. auch BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 28) durch einen zu eng gefassten Vergleichsmaßstab praktisch unmöglich gemacht, jedenfalls aber übermäßig erschwert würde.

(1) Das Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Anspruchstellers als Kriterium der vergleichbaren Situation bzw. vergleichbaren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG würde den Entschädigungsprozess mit der schwierigen Abgrenzung der „objektiven Eignung“ von der „individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation“ belasten und dadurch die Wahrnehmung der durch das AGG und die Richtlinie 2000/78/EG verliehenen Rechte erschweren.

Insoweit hat der Senat in seiner Rechtsprechung stets ausgeführt, dass sich die objektive Eignung nicht ohne Weiteres durch einen Abgleich mit dem vom Arbeitgeber erstellten formellen Anforderungsprofil bestimmt, sondern dass es insoweit auf die Anforderungen ankomme, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber zulässigerweise stellen dürfe. Der Arbeitgeber dürfe an den/die Bewerber/in keine Anforderungen stellen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt seien (vgl. etwa BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 21 mwN; 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 38; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08  - Rn. 55). Die objektive Eignung sei allerdings zu unterscheiden von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und Grund iSv. § 1 AGG eine Rolle spiele. Damit werde gewährleistet, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich frei entscheiden könne, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebiete, aber nicht durch das Stellen hierfür nicht erforderlicher Anforderungen an Bewerber die Vergleichbarkeit der Situation selbst gestalten und den Schutz des AGG de facto beseitigen könne. Denn auch Bewerber, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten könnten, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, bedürften des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünsche, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung seien (vgl. etwa BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 39; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 55).

(2) Das Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Anspruchstellers als Kriterium der vergleichbaren Situation bzw. vergleichbaren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG würde die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG aber auch aus einem anderen Grund übermäßig erschweren.

Wie der Senat in seinen Urteilen vom 20. Januar 2016 (- 8 AZR 194/14 - Rn. 19 ff.) sowie vom 22. Oktober 2015 (- 8 AZR 384/14 - Rn. 21 ff.) ebenfalls ausgeführt hat, kann die Frage, ob eine „vergleichbare Situation“ bzw. eine „vergleichbare Lage“ iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG vorliegt, nicht ohne Vergleichsbetrachtung beantwortet werden. Denn an einer „vergleichbaren Situation“ oder „vergleichbaren Lage“ würde es - soweit es um die „objektive Eignung“ der/des Bewerberin/Bewerbers geht - nur dann fehlen, wenn diese/r die geforderte „objektive Eignung“ nicht aufweist, während andere Bewerber/innen, jedenfalls aber der/die ausgewählte Bewerber/in objektiv geeignet sind. Das aus dem Merkmal der vergleichbaren Situation abgeleitete Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Bewerbers würde mithin zu einer Verengung des Vergleichsmaßstabs führen. Hierdurch würde die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG übermäßig erschwert. Dies gilt zunächst, soweit den/die Bewerber/in für das Vorliegen einer vergleichbaren Situation oder vergleichbaren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG die volle Darlegungs- und Beweislast treffen sollte. Dies gilt aber auch dann, wenn vor dem Hintergrund, dass dem/der Bewerber/in in der Regel nicht bekannt ist, wer sich außer ihm/ihr mit welcher Qualifikation/Eignung auf die ausgeschriebene Stelle beworben hat und für welchen Bewerber/welche Bewerberin der potentielle Arbeitgeber sich entschieden hat und er/sie gegen diesen auch keinen dahingehenden Auskunftsanspruch hat (vgl. BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 56 unter Hinweis auf EuGH 19. April 2012 - C-415/10  - [Meister]), von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen wäre, wonach es ausreichen würde, wenn der/die Bewerber/in die objektive Eignung anderer Bewerber/innen oder des/der letztlich eingestellten Bewerbers/Bewerberin bestreitet mit der Folge, dass der Arbeitgeber dann jedenfalls zur objektiven Eignung dieser Personen substantiiert vorzutragen hätte. In diesem Fall würde der Prozess in der Regel mit einer aufwändigen Tatsachenfeststellung und Klärung der Eignung oder Nichteignung der anderen Bewerber/innen, jedenfalls aber des/der ausgewählten Bewerbers/Bewerberin belastet, ohne dass sich in den Bestimmungen des AGG und den unionsrechtlichen Vorgaben, insbesondere in denen der Richtlinie 2000/78/EG für die Zulässigkeit einer solchen Verengung des Vergleichsmaßstabs hinreichende Anhaltspunkte finden (vgl. BAG 20. Januar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 21; 22. Oktober 2015 - 8 AZR 384/14 - Rn. 23).

(3) Es kommt hinzu, dass das Erfordernis der „objektiven Eignung“ der/des Bewerberin/Bewerbers als Kriterium der vergleichbaren Situation bzw. vergleichbaren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG dann nahezu praktisch unmöglich machen würde, wenn diese/r die/der einzige Bewerber/in um die Stelle war. In diesem Fall existiert nämlich keine konkrete Vergleichsperson; vielmehr würde es nach § 3 Abs. 1 AGG auf eine hypothetische Vergleichsperson ankommen, deren objektive Eignung oder Nichteignung sich nicht feststellen ließe.

B. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klage sei unbegründet, stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

I. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Für den Kläger ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG.

Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewerbung eingereicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält einen formalen Bewerberbegriff. Soweit teilweise in der Rechtsprechung des Senats zusätzlich die „subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung“ gefordert wurde (ua. BAG 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 24; 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - Rn. 28; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 50, BAGE 131, 232; vgl. jedoch offenlassend oder entgegengesetzt ua.: BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 24; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 18; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 51 bis 56; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 32), hält der Senat hieran nicht fest. Eine solche Voraussetzung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn noch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung oder ihrem Sinn und Zweck. Die Frage, ob eine Bewerbung „nicht ernsthaft“ war, weil eine Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern um eine Entschädigung geltend zu machen, betrifft vielmehr die Frage, ob diese sich unter Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB)den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG verschafft und damit für sich den persönlichen Anwendungsbereich des AGG treuwidrig eröffnet hat, weshalb der Ausnutzung dieser Rechtsposition der durchgreifende Rechtsmissbrauchseinwand entgegenstehen könnte (vgl. auch BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 25; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 18; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 24).

II. Der Kläger wurde dadurch, dass er von der Beklagten nicht eingestellt wurde, auch unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt. Er hat eine ungünstigere Behandlung erfahren, als der letztlich von der Beklagten eingestellte Bewerber.

III. Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch auch frist- und formgerecht geltend gemacht und eingeklagt (§ 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG).

C. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob und ggf. in welcher Höhe die zulässige Klage begründet ist. Zudem ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - nicht geprüft, ob das Entschädigungsverlangen des Klägers dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt ist und hierzu keine Feststellungen getroffen. Dies wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben.

1. Dabei wird das Landesarbeitsgericht zunächst zu beachten haben, dass das Entschädigungsverlangen des Klägers - entgegen dessen Rechtsauffassung - dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB)ausgesetzt wäre, sofern dieser sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen.

a) Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen (vgl. etwa BAG 17. März 2016 - 8 AZR 677/14 - Rn. 44; 21. Oktober 2014 - 3 AZR 866/12 - Rn. 48; 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 33; BGH 6. Februar 2002 - X ZR 215/00 - zu I 2 c der Gründe; 6. Oktober 1971 - VIII ZR 165/69 - zu I der Gründe, BGHZ 57, 108). Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor(etwa BGH 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 - Rn. 21).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den - rechtshindernden - Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht (vgl. ua. BAG 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 26; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 37; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 54).

b) Danach hätte der Kläger die Rechtsstellung als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treuwidrig erworben mit der Folge, dass die Ausnutzung dieser Rechtsposition rechtsmissbräuchlich wäre, wenn er sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen(vgl. etwa BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 53 mwN; vgl. auch BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 33, BVerwGE 139, 135).

Nach § 1 AGG ist es das Ziel des AGG, in seinem Anwendungsbereich Benachteiligungen aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen zu verhindern oder zu beseitigen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG wird auch der Zugang zur Beschäftigung vom sachlichen Anwendungsbereich des AGG erfasst. Nach dieser Bestimmung sind Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund nach Maßgabe des Gesetzes ua. unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grund fallen nicht nur Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG, sondern auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG unter den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, sie gelten danach als Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG.

Bereits mit diesen Bestimmungen hat der nationale Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass nur derjenige den Schutz des AGG vor Diskriminierung einschließlich der in § 15 AGG geregelten Ersatzleistungen für sich beanspruchen kann, der auch tatsächlich Schutz vor Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit sucht, und dass hingegen eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen, sich nicht auf den durch das AGG vermittelten Schutz berufen kann; sie kann nicht Opfer einer verbotenen Diskriminierung sein mit der Folge, dass ihr die in § 15 AGG vorgesehenen Sanktionen mit abschreckender Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber(vgl. etwa EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 63) zugutekommen müssten. Eine Person, die ihre Position als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treuwidrig herbeiführt, missbraucht vielmehr den vom AGG gewährten Schutz vor Diskriminierung.

c) Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB auch keinen unionsrechtlichen Bedenken(vgl. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 35 ff.).

aa) Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter Grundsatz des Unionsrechts (vgl. ua. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 37; 28. Januar 2016 - C-50/14 - [CASTA ua.] Rn. 65). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht gestattet (etwa EuGH 28. Januar 2015 - C-417/13 - [Starjakob] Rn. 55 mwN; 9. März 1999 - C-212/97 - [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 2. Mai 1996 - C-206/94 - [Paletta] Rn. 24, Slg. 1996, I-2357).

bb) Dabei ergeben sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Voraussetzungen, unter denen Rechtsmissbrauch angenommen werden kann, vergleichbar strenge Anforderungen wie nach deutschem Recht.

Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte (ua. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 40; 17. Dezember 2015 - C-419/14 - [WebMindLicenses] Rn. 36 mwN) die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden (zu der hier einschlägigen Richtlinie 2000/78/EG vgl. EuGH 28. Januar 2015 - C-417/13 - [Starjakob] Rn. 56 mwN; vgl. iÜ. etwa EuGH 13. März 2014 - C-155/13 - [SICES ua.] Rn. 31 ff.; 16. Oktober 2012 - C-364/10 [Ungarn/Slowakei] Rn. 58; 21. Februar 2006 - C-255/02 - [Halifax ua.] Rn. 74 ff., Slg. 2006, I-1609; 21. Juli 2005 - C-515/03 - [Eichsfelder Schlachtbetrieb] Rn. 39, Slg. 2005, I-7355; 14. Dezember 2000 - C-110/99 - [Emsland-Stärke] Rn. 52 und 53, Slg. 2000, I-11569). Das Missbrauchsverbot ist allerdings nicht relevant, wenn das fragliche Verhalten eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils (etwa EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 40; 13. März 2014 - C-155/13 - [SICES ua.] Rn. 33; 21. Februar 2006 - C-255/02 - [Halifax ua.] Rn. 75, aaO). Die Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer missbräuchlichen Praxis erfüllt sind, hat gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts zu erfolgen. Diese Regeln dürfen jedoch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen (ua. EuGH 17. Dezember 2015 - C-419/14 - [WebMindLicenses] Rn. 65 mwN).

cc) Sowohl aus dem Titel, als auch aus den Erwägungsgründen und dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78/EG folgt, dass diese einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder „in Beschäftigung und Beruf“ gleichbehandelt wird, indem dem Betroffenen ein wirksamer Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannten Gründe - darunter das Alter - geboten wird(ua. EuGH 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 23; 8. September 2011 - C-297/10 und C-298/10 - [Hennigs und Mai] Rn. 49, Slg. 2011, I-7965). Ferner ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG - ebenso wie aus Art. 1 Satz 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG -, dass diese Richtlinie für eine Person gilt, die eine Beschäftigung sucht und dies auch in Bezug auf die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen für diese Beschäftigung (vgl. EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 33).

Damit handelt eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen, auch nach Unionsrecht rechtsmissbräuchlich(vgl. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 35 ff.).

2. Das Landesarbeitsgericht wird ferner zu beachten haben, dass die von der Beklagten bislang vorgetragenen Umstände weder für sich betrachtet noch in der Gesamtschau den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zulassen.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten lassen sich dem Bewerbungsschreiben des Klägers und den beigefügten Bewerbungsunterlagen bereits keine objektiven Umstände entnehmen, die den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers erlauben würden. Soweit die Beklagte ausführt, das Bewerbungsschreiben weise insoweit Mängel auf, als es auffällig inhaltslos und floskelhaft formuliert sei, zudem sei das Schreiben insgesamt knapp gehalten und lasse nicht erkennen, was den Kläger in besonderer Weise für die ausgeschriebene Stelle qualifiziere und woraus sich sein besonderes Interesse für die Stelle ergebe, legt sie ihren Ausführungen nur ihre Vorstellungen darüber zugrunde, wodurch sich ein gutes, ansprechendes und erfolgversprechendes Bewerbungsschreiben auszeichnet. Wie viel „Mühe“ ein Bewerber sich mit seinem Bewerbungsschreiben und den weiteren Bewerbungsunterlagen gegeben hat, wie ansprechend seine Präsentation ist und wie eindringlich und überzeugend er ein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle bekundet hat, mag zwar ein Umstand sein, der für die konkrete Auswahlentscheidung des Arbeitgebers den Ausschlag geben kann. Es existiert hingegen weder ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur derjenige, der ein solches Bewerbungsschreiben verfasst, an der Stelle interessiert ist, noch der gegenteilige Erfahrungssatz, dass derjenige, dessen Bewerbungsschreiben diesen Vorgaben nicht entspricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die formale Position des Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können.

b) Die Beklagte kann den Rechtsmissbrauchseinwand auch nicht mit Erfolg darauf stützen, der Kläger sei für die ausgeschriebene Stelle offensichtlich ungeeignet, weshalb davon auszugehen sei, dass er die Ablehnung seiner Bewerbung provoziert habe. Der Umstand, dass ein/e Bewerber/in nicht alle in der Stellenausschreibung genannten Anforderungen erfüllt, mag zwar ebenfalls die Erfolgsaussichten der Bewerbung mindern, er lässt aber noch nicht den Schluss zu, die betreffende Person habe nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen wollen mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen. Insoweit kommt zum Tragen, dass Bewerber/innen, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten können, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, grundsätzlich des Schutzes vor Diskriminierung bedürfen, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind (vgl. BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 27 mwN). Es ist nicht ungewöhnlich, dass sich ein Arbeitgeber aufgrund der konkreten Bewerberlage letztlich für eine Bewerberin/einen Bewerber entscheidet, die/der die in der Stellenausschreibung festgelegten Anforderungen nicht vollständig erfüllt. Es kann dahinstehen, ob und ggf. unter welchen weiteren Voraussetzungen eine andere Bewertung geboten sein kann, wenn der/die Bewerber/in das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle offensichtlich völlig verfehlt. Derartige Umstände hat die Beklagte nicht dargetan.

c) Die Beklagte kann sich bislang auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe sich in 15 weiteren Fällen - unabhängig von der jeweils vorausgesetzten speziellen Qualifikation und Kanzleiausrichtung - auf ihm diskriminierend erscheinende Stellenanzeigen beworben, ohne die geforderte Qualifikation aufzuweisen und anschließend Entschädigung und Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG eingeklagt, zudem habe er auch in diesen Fällen standardisierte, gleichlautende Geltendmachungsschreiben sowie Klageschriften verwendet, wobei er stets 60.000,00 Euro Entschädigung und Schadensersatz geltend gemacht und letztlich eine Entschädigung iHv. 15.000,00 Euro eingeklagt habe. Die von der Beklagten bislang vorgetragenen Umstände lassen weder für sich betrachtet noch in einer Gesamtschau den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Klägers zu, das auf der Annahme beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil die Beklagte - sei es bereits unter dem Druck des Geltendmachungsschreibens oder im Verlauf des Entschädigungsprozesses - freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt.

aa) Auf Rechtsmissbrauch kann nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt (vgl. etwa BAG 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 24; 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 63; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 56 mwN; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 52, BAGE 131, 232). Ein solches Verhalten für sich betrachtet lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand und dass der/die Bewerber/in, weil er/sie sich entgegen den Vorgaben des AGG bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungsklage zulässigerweise seine/ihre Rechte nach dem AGG wahrnimmt.

bb) Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Person sich häufig auf solche Stellenausschreibungen beworben hat, die Formulierungen, insb. Anforderungen enthalten, die mittelbar oder unmittelbar an einen der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpfen und deshalb „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe die Stelle entgegen § 11 AGG, wonach ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden darf, ausgeschrieben. Dies folgt bereits daraus, dass der/die Bewerber/in auch in einem solchen Fall mit einer Entschädigungsklage grundsätzlich ein nicht unerhebliches Risiko eingeht, den Prozess zu verlieren und damit nicht nur keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu erlangen, sondern auch mit den Kosten des Rechtsstreits belastet zu werden.

(1) Der Arbeitgeber schuldet einem/einer abgelehnten Bewerber/in eine Entschädigung nicht bereits deshalb, weil die Stelle unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben wurde und damit erst recht nicht allein deshalb, weil die Stellenausschreibung Formulierungen, insb. Anforderungen enthält, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben. Das Gesetz knüpft an einen Verstoß gegen § 11 AGG keine unmittelbaren Rechtsfolgen.

(2) Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist vielmehr, dass der/die abgelehnte Bewerber/in entgegen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; es muss nicht - gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens - handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt(vgl. etwa BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34 mwN). Zudem darf die mit einer negativen Auswahlentscheidung des Arbeitgebers verbundene unmittelbare Benachteiligung des/der Bewerbers/Bewerberin iSv. § 3 Abs. 1 AGG nicht nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig sein. Obgleich nicht zu verkennen ist, dass eine erfolglose Bewerbung auf eine Stellenausschreibung, die Formulierungen, insb. Anforderungen enthält, die mittelbar oder unmittelbar an einen der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpfen und deshalb „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben, die Erfolgsaussichten einer späteren Entschädigungsklage erhöht, ist es keinesfalls ausgeschlossen, dass die Klage abgewiesen wird, weil der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem Grund iSv. § 1 AGG und der benachteiligenden Handlung nicht gegeben ist oder weil sich die mit der Ablehnung der Bewerbung verbundene unmittelbare Benachteiligung des Bewerbers/der Bewerberin iSv. § 3 Abs. 1 AGG nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG als zulässig erweist.

(a) § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist(vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BAGE 142, 158; 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 65, BAGE 141, 48). Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12  - [Asociatia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10. Juli 2008 -  C-54/07  - [Feryn] Rn. 32 , Slg. 2008, I-5187; BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12  - Rn. 27 ). Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises (vgl. etwa BAG 18. September 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 33). Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben(vgl. etwa BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 58; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45).

(b) Auch wenn eine Stellenausschreibung Formulierungen, insb. Anforderungen enthält, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben, begründet dies nicht ohne Weiteres die Vermutung, der/die Bewerber/in sei im Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt worden. Eine solche Vermutung kann vielmehr nur dann bestehen, wenn die Stellenausschreibung gegen § 11 AGG verstößt. Dies ist indes selbst bei Formulierungen, insb. Anforderungen in Stellenausschreibungen, die eine unmittelbare Benachteiligung wegen eines § 1 AGG genannten Grundes bewirken, dann nicht der Fall, wenn die Diskriminierung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig ist. Und bei Formulierungen, insb. Anforderungen in Stellenausschreibungen, die eine mittelbare Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bewirken können, scheidet nach § 3 Abs. 2 AGG ein Verstoß gegen § 11 AGG dann aus, wenn die Anforderung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Obwohl § 11 AGG nach seinem Wortlaut nur auf § 7 Abs. 1 AGG verweist, muss die Bestimmung so ausgelegt werden, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG nicht vorliegt, wenn die mögliche mittelbare oder die unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG oder §§ 8, 9 oder § 10 AGG gerechtfertigt ist. Es ist kein Grund ersichtlich, warum Stellenausschreibungen strengeren Anforderungen unterliegen sollten als dies bei allen anderen benachteiligenden Handlungen iSd. AGG der Fall ist.

(c) Aber auch dann, wenn die Stelle unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben wurde und die Vermutung besteht, dass der/die erfolglose Bewerber/in wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde, genügt dies nicht ohne Weiteres für eine erfolgreiche Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs. Dem Arbeitgeber bleibt es nämlich unbenommen, Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben.

(d) Zudem ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich die mit der Ablehnung der Bewerbung verbundene unmittelbare Benachteiligung des/der Bewerbers/Bewerberin im Einzelfall nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG als zulässig erweist.

cc) Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen aufgrund anderer erfolgloser Bewerbungen rechtsmissbräuchlich (gewesen) sein sollte, dies nicht ohne Weiteres auch für die jeweils streitgegenständliche gelten muss, sind an die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands insoweit hohe Anforderungen zu stellen. Es müssen im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen. Dies kann in diesem Zusammenhang nur angenommen werden, wenn sich ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen der Person feststellen lässt, das auf der Erwägung beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil der Arbeitgeber - sei es bereits unter dem Druck einer angekündigten Entschädigungsklage oder im Verlaufe eines Entschädigungsprozesses - freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt.

dd) Es kann dahinstehen, ob das Entschädigungsverlangen des Klägers in den anderen von der Beklagten angeführten 15 Verfahren dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt wäre; die bislang von der Beklagten vorgetragenen Umstände rechtfertigen jedenfalls nicht den Schluss, auch die Bewerbung des Klägers auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle und die sich an die Ablehnung anschließende Entschädigungsklage seien Teil eines systematischen und zielgerichteten Vorgehens des Klägers im Rahmen des unter Rn. 67 dargestellten „Geschäftsmodells“. Vielmehr verbleibt die „gute Möglichkeit“, dass der Kläger ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der Stelle hatte, und dass er mit der Erhebung der Entschädigungsklage zulässigerweise seine Rechte nach dem AGG wahrgenommen hat.

(1) Selbst wenn der Kläger sich häufig oder stets auf Stellen mit sehr unterschiedlichen Schwerpunkten beworben hat und bewirbt, rechtfertigt dies - für sich betrachtet - nicht den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Klägers im oben beschriebenen Sinne. Ein solches Verhalten - für sich betrachtet - kann ebenso dafür sprechen, dass es dem Kläger mit seiner Bewerbung bei der Beklagten ernst war, weil er beispielsweise aus seiner bisherigen Tätigkeit als Einzelanwalt keine hinreichenden Einkünfte erzielen konnte und deshalb eine berufliche Veränderung anstrebte.

(2) Auch allein der Umstand, dass der Kläger ggf. auch in anderen Fällen nach Ablehnung seiner Bewerbung stets Schadensersatz und Entschädigung iHv. 60.000,00 Euro geltend gemacht und später eine Entschädigung iHv. 15.000,00 Euro eingeklagt hat, stellt die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung bei der Beklagten nicht infrage. Zum einen ist die Annahme, der Kläger habe darauf spekuliert, die Beklagte sei nicht in der Lage, die Risiken eines Prozesses einzuschätzen und werde sich deshalb bereits durch das Geltendmachungsschreiben so sehr beeindrucken lassen, dass sie allein zur Vermeidung weiterer Kosten frühzeitig „klein beigibt“, in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem potentieller Arbeitgeber eine Rechtsanwaltskanzlei ist, fernliegend. Zum anderen hält sich eine Entschädigungsforderung iHv. drei geschätzten Bruttomonatsverdiensten vor dem Hintergrund der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG getroffenen Regelung, wonach die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, im üblichen Rahmen.

(3) Umstände, die im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung ggf. eine andere Beurteilung gebieten könnten, hat die Beklagte bislang nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

Zwar kann der Umstand, dass eine Person sich lediglich oder fast ausschließlich auf Stellenausschreibungen bewirbt, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben worden, ein Indiz (Hilfstatsache) sein, das im jeweiligen Streitfall den Schluss darauf erlaubt, die Person habe mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten wollen, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG angestrebt mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen. Bewirbt sich eine Person lediglich oder fast ausschließlich auf derartige Stellenausschreibungen, kann die Annahme gerechtfertigt sein, ihr sei es nur darum gegangen, die Erfolgsaussichten eines Entschädigungsprozesses zu erhöhen. In einem solchen Fall könnte die Person ihrer Darlegungslast im Hinblick auf die Kausalität des Grundes iSv. § 1 AGG für die Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG allein mit dem Hinweis auf den Inhalt der Ausschreibung genügen, sodass es nun Sache des Arbeitgebers wäre, entweder darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die Stelle nicht unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben wurde oder den Anforderungen des § 22 AGG entsprechend die Vermutung der Kausalität zu widerlegen oder die unmittelbare Benachteiligung, die die Person durch die Ablehnung ihrer Bewerbung erfahren hat, zu rechtfertigen. Allerdings hängt die Annahme, der Person sei es im konkreten Streitfall nur darum gegangen, die Voraussetzungen für einen möglichst erfolgversprechenden Entschädigungsprozess zu schaffen, nicht nur davon ab, auf wie viele Stellenausschreibungen, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben worden, die Person sich im Übrigen beworben hat, sondern auch und insb. davon, ob sich das Vorgehen (auch) im Streitfall als Teil eines systematischen und zielgerichteten Vorgehens im Rahmen des unter Rn. 67 erläuterten Geschäftsmodells darstellt. Dies kann regelmäßig nur angenommen werden, wenn über die im Streitfall vom Arbeitgeber konkret ausgeschriebene Stelle hinaus in demselben Medium weitere Stellen ausgeschrieben waren, deren Inhalt keinen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung wegen des von der Person geltend gemachten Grundes bot und auf die die Person sich ohne Weiteres hätte bewerben können, dies aber unterlassen hat. Vor diesem Hintergrund reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber - wie hier die Beklagte - nur behauptet, der Kläger habe sich - auch im Übrigen - lediglich oder fast ausschließlich auf Stellenausschreibungen beworben, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben worden; sie hätte zumindest auch substantiiert darlegen müssen, dass in der Ausgabe der Neuen Juristischen Wochenschrift, in der die bei ihr zu besetzende Stelle ausgeschrieben war, weitere Stellen ausgeschrieben waren, deren Inhalt keinen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung wegen des Alters bot und dass der Kläger sich auf diese Stellen hätte bewerben können.

Sollte die Beklagte ihr Vorbringen entsprechend ergänzen, wird es Sache des Klägers sein darzutun, dass sein Verhalten eine andere Erklärung hat als nur die Erlangung einer Entschädigung (vgl. etwa EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 40; 13. März 2014 - C-155/13 - [SICES ua.] Rn. 33; 21. Februar 2006 - C-255/02 - [Halifax ua.] Rn. 75). Insoweit könnte auch von Bedeutung sein, ob und wann der Kläger sich - im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Bewerbung und auch im Übrigen - auf welche Stellenausschreibungen, die keinen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung wegen des Alters boten, beworben hat.

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung schließlich auch nicht mit Bindungswirkung für den Senat festgestellt, dass die Bewerbung des Klägers darauf ausgerichtet war, abgelehnt zu werden.

a) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung einer Partei wahr oder nicht wahr ist, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist. Dies gilt nach der Rechtsprechung nicht nur für tatsächliche Umstände (§ 138 Abs. 1 ZPO), sondern auch für Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (vgl. etwa BAG 23. Februar 2016 - 3 AZR 44/14 - Rn. 38 mwN; 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 22, BAGE 149, 18; 16. Dezember 2010 - 6 AZR 487/09 - Rn. 36 mwN, BAGE 136, 340; BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - zu II 1 a aa der Gründe mwN, BGHZ 158, 295; 13. März 1998 - V ZR 190/97 - zu II 2 b der Gründe). Zu prüfen ist allerdings, ob der jeweilige Begriff eine solche Einfachheit für sich beanspruchen kann. Darauf, ob die Feststellung seiner Voraussetzungen rechtlich und tatsächlich schwierig sein kann, kommt es hingegen nicht an (BAG 14. November 2007 - 4 AZR 861/06 - Rn. 28 mwN; BGH 13. März 1998 - V ZR 190/97 - zu II 2 b der Gründe).

b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger sei Bewerber um eine Arbeitsstelle iSv. § 6 Abs. 1 AGG. Zwar könne nicht festgestellt werden, dass er sich ernsthaft um die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle beworben habe; seine Bewerbung sei darauf ausgerichtet gewesen, abgelehnt zu werden. Der Kläger habe seinem Bewerbungsschreiben bewusst nichts hinzugefügt, was ihn für die ausgeschriebene Stelle empfahl. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme es aber für die Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes nicht darauf an, ob eine Bewerbung ernsthaft erfolgt sei.

c) Abgesehen davon, dass das Landesarbeitsgericht insoweit nicht geprüft hat, ob das Entschädigungsverlangen des Klägers dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt ist, sondern die Frage nach der Ernsthaftigkeit der Bewerbung und nach einer etwaigen Provokation einer Ablehnung im Zusammenhang mit der Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG aufgeworfen hat und dabei wohl davon ausgegangen ist, dass den Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung traf, hat es weder tatsächliche Umstände noch einen Tatsachen einkleidenden einfachen Rechtsbegriff festgestellt, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist. Seine Annahme, die Bewerbung des Klägers sei darauf ausgerichtet gewesen, abgelehnt zu werden, ist vielmehr Ergebnis einer Bewertung des Verhaltens des Klägers im Zusammenhang mit seiner Bewerbung. Im Übrigen entbehrt die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe seinem Bewerbungsschreiben „bewusst“ nichts hinzugefügt, was ihn für die ausgeschriebene Stelle empfahl, jeglicher Grundlage, denn der Kläger hatte seiner Bewerbung weitere Bewerbungsunterlagen beigefügt.

II. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - ebenfalls nicht geprüft, ob der Kläger entgegen den Bestimmungen des AGG im Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde und hierzu keine Feststellungen getroffen. Dies wird das Landesarbeitsgericht ggf. nachzuholen haben.

1. Das Landesarbeitsgericht wird zunächst zu beachten haben, dass die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, dann bestünde, wenn die Beklagte die Stelle, auf die sich der Kläger bei dieser beworben hat, entgegen den Vorgaben von § 11 AGG unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters(§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) ausgeschrieben hat.

a) Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungskriterium, mit dem ein Rechtsanwalt (m/w) „mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger“ gesucht wird, Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes „Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kann iSv. § 3 Abs. 2 AGG.

Sowohl bei dem Begriff „Berufsanfänger/in“ als auch bei der Wendung „mit erster Berufserfahrung“ handelt es sich um Begriffe, die dem Anschein nach neutral sind iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Unmittelbar wird damit nicht auf ein bestimmtes Alter Bezug genommen. Jedoch sind beide Begriffe mittelbar mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“ verknüpft. Bewerber/innen mit einer längeren Berufserfahrung weisen gegenüber Bewerber/innen mit erster Berufserfahrung und gegenüber Berufsanfänger/innen typischerweise ein höheres Lebensalter auf (vgl. nur BAG 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 33, BAGE 131, 342). Da die Beklagte mit der in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderung „mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger“ signalisiert, lediglich Interesse an der Gewinnung jüngerer Mitarbeiter/innen zu haben, ist diese Anforderung geeignet, ältere gegenüber jüngeren Personen wegen des Alters in besonderer Weise zu benachteiligen. Typischerweise werden ältere Personen allein wegen dieser Anforderung häufig von vornherein von einer Bewerbung absehen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass berufliche Lebensläufe heutzutage vielfältiger sind als früher und ein Wechsel von einer juristischen Tätigkeit in eine andere juristische Tätigkeit auch nach längeren Berufsjahren, ggf. auch erst nach dem Erreichen des regulären Pensionsalters erfolgen kann. Der Befund, dass Berufsanfänger/innen und Menschen mit „erster Berufserfahrung“ im anwaltlichen Beruf typischerweise junge Menschen sind, besteht jedoch nach wie vor.

b) Zwar kann - wie unter Rn. 80 f. ausgeführt - das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungskriterium, mit dem ein Rechtsanwalt (m/w) „mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger“ gesucht wird, Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes „Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen iSv. § 3 Abs. 2 AGG und ist damit grundsätzlich geeignet, die Vermutung zu begründen, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde. Das Landesarbeitsgericht wird insoweit allerdings zu beachten haben, dass die Vermutung iSv. § 22 AGG dann nicht bestünde, wenn die Beklagte substantiiert dazu vortragen und im Bestreitensfall beweisen sollte, dass das og. Anforderungskriterium durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sowie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. In diesem Fall würde bereits der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nach § 3 Abs. 2 AGG entfallen.

aa) § 3 Abs. 2 AGG dient der Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. § 3 Abs. 2 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen.

Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG unterscheidet zwischen Diskriminierungen, die unmittelbar auf den in Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angeführten Merkmalen beruhen, und den mittelbaren Diskriminierungen. Während eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters nur nach Maßgabe von Art. 6 Abs. 1 und - des hier nicht einschlägigen Abs. 2 - der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt werden kann, können diejenigen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die mittelbare Diskriminierungen bewirken können, nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG schon der Qualifikation als Diskriminierung entgehen, sofern sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind ( EuGH 5. März 2009 - C-388/07  - [Age Concern England] Rn. 59, Slg. 2009, I-1569; vgl. etwa BAG 16. Oktober 2014 - 6 AZR 661/12 - Rn. 41, BAGE 149, 297; 18. Februar 2014 - 3 AZR 833/12 - Rn. 42; 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 31, BAGE 131, 342).

Das von dem neutralen Kriterium verfolgte „rechtmäßige“ Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, muss deshalb zwar kein „legitimes“ Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG sowie von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung sein, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein. Es muss sich aber um ein objektives Ziel handeln, das selbst nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen Anknüpfungsgrundes nach § 1 AGG zu tun hat(vgl. etwa EuGH 20. März 2003 - C-187/00 - [Kutz-Bauer] Rn. 50 mwN, Slg. 2003, I-2741; 17. Juni 1998 - C-243/95 - [Hill und Stapleton] Rn. 34 mwN, Slg. 1998, I-3739). Zudem muss das differenzierende Kriterium zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels erforderlich und angemessen sein.

bb) Die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG begründenden Tatsachen trägt der Arbeitgeber.

Für eine solche Auslegung von § 3 Abs. 2 AGG spricht nicht nur die inhaltsgleiche Formulierung in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG „es sei denn“, sondern auch der Umstand, dass der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nicht erfüllt ist, wenn ua. das neutrale Kriterium durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sowie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Bei § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG handelt es sich demnach um eine für den Arbeitgeber günstige Ausnahmebestimmung. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entstehungsgeschichte von § 3 Abs. 2 AGG. Zwar ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, dass der sehr weite Anwendungsbereich, der von § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG eröffnet werde, nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG einer Einschränkung bedürfe, für die der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trage (BT-Drs. 16/1780 S. 33). Diese Vorstellung des nationalen Gesetzgebers ist jedoch unbeachtlich. Eine Auslegung von § 3 Abs. 2 AGG dahin, dass der Arbeitnehmer, der den Grund für die neutralen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren iSv. § 3 Abs. 2 AGG regelmäßig nicht kennt, darzulegen und zu beweisen hätte, dass die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung nicht vorliegen, wäre unvereinbar mit den Vorgaben des Unionsrechts, wonach dem Arbeitnehmer die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung - hier: die Richtlinie 2000/78/EG - verliehenen Rechte nicht übermäßig erschwert werden darf(vgl. etwa EuGH 16. Januar 2014 - C-429/12 - [Pohl] Rn. 23).

2. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Stelle, auf die der Kläger sich beworben hat, von der Beklagten unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben wurde und deshalb die Vermutung iSv. § 22 AGG besteht, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, wird es zu prüfen haben, ob die Beklagte Tatsachen vorgetragen und im Bestreitensfall bewiesen hat, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe, hier: das Alter, zu einer ungünstigeren Behandlung des Klägers geführt haben.

a) Solche Gründe können zwar in der Regel nicht darin liegen, dass der Arbeitgeber später von einer Einstellung oder Beschäftigung eines anderen Bewerbers absieht, die Stelle also nach Beginn der eigentlichen Bewerberauswahl unbesetzt bleibt (vgl. im Einzelnen BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 23 mwN). Die Auslegung und Anwendung von § 22 AGG darf nicht dazu führen, dass der Arbeitgeber es in der Hand hat, durch eine geeignete Verfahrensgestaltung die Chancen von Bewerbern und Bewerberinnen wegen der in § 1 AGG genannten Gründe so zu mindern, dass seine Entscheidung praktisch unangreifbar wird(vgl. BVerfG 21. September 2006 - 1 BvR 308/03 - Rn. 13 mwN, BVerfGK 9, 218). Eine andere Bewertung ist aber dann geboten, wenn der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen, zB weil zwischenzeitlich das Erfordernis, die Stelle überhaupt (neu) zu besetzen, entfallen ist, abgebrochen wurde, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. In einem solchen Fall hat es kein Auswahlverfahren mehr gegeben, im Rahmen dessen die klagende Partei hätte diskriminiert werden können.

b) Entsprechendes kann gelten, sofern der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. Allerdings schließt der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang der Bewerbung der klagenden Partei besetzt wurde, nicht generell deren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus(BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 42). Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, beispielsweise darauf, ob ggf. eine vom Arbeitgeber gesetzte Bewerbungsfrist unterlaufen wird und/oder ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine bereits vor Eingang einer Bewerbung erfolgte Stellenbesetzung gleichwohl zu einer Benachteiligung des nicht berücksichtigten Bewerbers führt (vgl. dazu BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 30; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).

c) Soweit der Arbeitgeber darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass die klagende Partei eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/des Berufs an sich ist, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Bewerbung ausschließlich aus diesem Grund ohne Erfolg blieb; in einem solchen Fall besteht demzufolge in der Regel kein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund.

d) Der Arbeitgeber kann die Vermutung, er habe die klagende Partei wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt, aber auch dadurch widerlegen, dass er substantiiert dazu vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt.

aa) Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob die Bewerber/innen eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende Partei aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt.

Dabei muss sich die Anforderung, wegen deren Nichterfüllung die klagende Partei und ggf. andere Bewerber/innen aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen werden, - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht ausdrücklich aus der Stellenausschreibung ergeben. Insoweit reicht es in jedem Fall aus, wenn die Anforderung in der Stellenausschreibung „Anklang“ gefunden hat oder sich aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lässt. Wird beispielsweise mit einer Stellenausschreibung eine Person gesucht, die über eine „herausragende“, „hervorragende“ oder „erstklassige“ (hier: juristische) Qualifikation verfügt, ist es jedenfalls dem privaten Arbeitgeber unbenommen, all die Bewerber/innen, die eine bestimmte Abschluss- oder Examensnote nicht erzielt haben, aus dem weiteren Auswahlverfahren auszunehmen. Jede/r Bewerber/in muss in einem solchen Fall bereits aufgrund der Stellenausschreibung damit rechnen, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren, insbesondere wenn viele Bewerbungen eingehen, womöglich nur die Bewerbungen mit bestimmten Abschluss- oder Examensnoten eine Vorsichtung erfolgreich durchlaufen. Allerdings ist zu beachten, dass Anforderungen, die in der Stellenausschreibung keinen „Anklang“ gefunden haben und sich auch nicht aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lassen, vom Arbeitgeber seiner Vorauswahl nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden dürfen. Insoweit muss der Arbeitgeber dartun und im Bestreitensfall beweisen, dass diese Anforderungen nicht nur vorgeschoben wurden (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 43 mwN, BAGE 131, 86).

bb) Vorliegend hat die Beklagte zwar Vortrag zur Widerlegung einer etwaigen Vermutung geleistet, der Kläger sei von ihr wegen seines Alters benachteiligt worden. Insoweit hat sie nicht nur behauptet, Rechtsanwalt T, der zum damaligen Zeitpunkt angestellter Rechtsanwalt bei der Beklagten war, habe ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin gesichtet, ob die Bewerber/innen mindestens ein Staatsexamen mit der Note „vollbefriedigend“ absolviert hatten und habe all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschieden, bei denen dies - wie auch im Fall des Klägers - nicht der Fall gewesen sei. Sie hat auch - anonymisiert - unter Angabe der Examensnoten mitgeteilt, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung, wegen deren Fehlens der Kläger aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllten, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurden und welcher Bewerber aus diesem Kreis schließlich eingestellt wurde. Auch ist die von der Beklagten nach ihrem Vorbringen der Vorauswahl zugrunde gelegte Anforderung, dass die Bewerber/innen mindestens ein Staatsexamen mit der Note „vollbefriedigend“ absolviert haben mussten, nicht zu beanstanden. Diese Anforderung lässt sich ohne Weiteres aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil, wonach die Tätigkeit „hervorragende Rechtskenntnisse“ erfordert, ableiten. Hiergegen kann der Kläger auch nicht mit Erfolg einwenden, die Note „befriedigend“, mit der er seine beiden Staatsexamina in Baden-Württemberg in den Jahren 1979/1983 abgelegt hatte, müsste im Ergebnis jeweils wie ein „vollbefriedigend“ bewertet werden. Es war der Beklagten unbenommen, sich im Rahmen des von ihr dargelegten Verfahrens der Vorauswahl an den in den Examenszeugnissen attestierten Noten und damit an der „Papierform“ zu orientieren. Mit der Darlegung eines Verfahrens, dem ein solches Kriterium zugrunde liegt, hätte die Beklagte ausreichend dargetan, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe, hier: das Alter, zu einer ungünstigeren Behandlung des Klägers geführt haben.

cc) Allerdings hat die Beklagte noch nicht dazu vorgetragen, wie viele Bewerbungen insgesamt bei ihr eingegangen waren. Ebenso fehlt es an einem substantiierten Vorbringen der Beklagten dazu, dass die übrigen Bewerber/innen, die nicht zu einem Vorstellungsgespräch geladen wurden, ebenso nicht über mindestens ein mit der Note „vollbefriedigend“ abgeschlossenes Staatsexamen verfügten. Zudem hatte der Kläger - entgegen der Auffassung der Beklagten - deren Vorbringen zum Verfahren der Vorauswahl zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, § 138 Abs. 4 ZPO. Insoweit hat er jedenfalls in der Berufungsbegründung „klargestellt und wiederholt, daß sämtlicher Sachvortrag der Beklagten zu den dortigen Interna des Bewerbungsverfahrens (Einladung anderer Bewerber, Alter der anderen Bewerber, Anzahl und Gründe der Ablehnungen, Gründe der Nichtberücksichtigung des Klägers etc. pp.) und überhaupt aus dem internen Bereich der Beklagten“ mit Nichtwissen bestritten wird.

dd) Sollte die Beklagte ihr Vorbringen zur Vorauswahl um die noch erforderlichen Angaben ergänzen, wird das Landesarbeitsgericht deshalb ggf. dem Beweisantritt der Beklagten auf Vernehmung von Rechtsanwalt T als Partei nachzugehen haben. Dabei wird es zu beachten haben, dass eine Vernehmung von Rechtsanwalt T als Partei nach § 447 ZPO ausscheidet, da es an dem erforderlichen Einverständnis des Klägers fehlt. Dieser ist im Gegenteil einer Parteieinvernahme des bisherigen Zeugen und nunmehrigen Sozius Rechtsanwalt T ausdrücklich entgegengetreten. In Betracht kommt allerdings eine Vernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO. Eine Vernehmung der beweispflichtigen Partei gemäß § 448 ZPO setzt allerdings voraus, dass die Partei sich in Beweisnot befindet, ihr also keine Beweismittel zur Verfügung stehen oder diese nicht ausreichen (BGH 26. März 1997 - IV ZR 91/96 - zu I 2 a der Gründe) und dass für die zu beweisende Tatsache aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (vgl. BGH 9. März 1990 - V ZR 244/88 - zu I 1 b der Gründe, BGHZ 110, 363; 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - zu II 2 b bb der Gründe mwN; BAG 14. November 2013 - 8 AZR 813/12 - Rn. 17; 16. September 1999 - 2 AZR 712/98 - zu II 2 f dd der Gründe; 6. Dezember 2001 - 2 AZR 396/00 - zu B III 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 52), wobei Erklärungen, die eine Partei im Rahmen ihrer Anhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO abgibt, als Inhalt der Verhandlung iSv. § 286 ZPO in die richterliche Überzeugungsbildung eingehen können(vgl. BGH 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - aaO). Werden die von der beweisbelasteten Partei bei einer Anhörung nach § 141 ZPO aufgestellten Behauptungen vom Gegner substantiiert bestritten, bedarf es einer förmlichen Beweisaufnahme. Diese kann bei Fehlen anderer Beweismittel auch in einer Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO bestehen, sofern sich aus dem Eindruck bei der Anhörung bereits der erforderliche Anfangsbeweis ergibt(Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 141 Rn. 1a; vgl. BGH 24. April 1991 - IV ZR 172/90 - zu 2 der Gründe).

e) Soweit die Beklagte sich schließlich darauf berufen hat, dass sie auch Bewerber/innen eingeladen und letztlich einen Bewerber eingestellt habe, die nicht nur „erste“, sondern längere Berufserfahrung haben, reicht dies indes nicht aus, um darzutun, dass andere als in § 1 AGG genannte Gründe dazu geführt haben, dass der Kläger vorzeitig aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurde. Dass ggf. andere Personen nicht nach dem Kriterium der Berufserfahrung vorab ausgenommen wurden, sagt nichts darüber aus, ob der Kläger wegen seines Alters nicht berücksichtigt wurde.

3. Sollte sich ergeben, dass nicht ausschließlich andere Gründe als das Alter zu einer ungünstigeren Behandlung des Klägers geführt haben, wird das Landesarbeitsgericht auf ein entsprechendes Vorbringen der Beklagten, das im Bestreitensfall zu beweisen wäre, auch der Frage nachzugehen haben, ob die unmittelbare Benachteiligung, die der Kläger durch die Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren wegen seines Alters erfahren hat, ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 AGG oder § 10 AGG zulässig war. Sowohl § 8 Abs. 1 AGG als auch § 10 AGG enthalten für den Arbeitgeber günstige Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, hier des Alters(vgl. hierzu etwa EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 72 und 81, Slg. 2011, I-8003; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569), weshalb den Arbeitgeber - hier die Beklagte - bereits nach den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in diesen Bestimmungen enthaltenen Voraussetzungen trifft (zur Darlegungs- und Beweislast nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG vgl. etwa EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 83, Slg. 2011, I-6919).

a) Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. § 8 Abs. 1 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen. Eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur gerechtfertigt, wenn sämtliche in der Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Das Landesarbeitsgericht wird bei einer evtl. Anwendung von § 8 Abs. 1 AGG nicht nur zu beachten haben, dass nicht der Grund, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern nur ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen kann, sondern auch, dass ein solches Merkmal - oder sein Fehlen - nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt(vgl. etwa EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 66, Slg. 2011, I-8003; 12. Januar 2010 - C-229/08 - [Wolf] Rn. 35, Slg. 2010, I-1; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 34, BAGE 148, 158). Stellt ein Merkmal, das insbesondere mit dem Alter zusammenhängt, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar, kann eine unterschiedliche Behandlung zudem nur unter sehr begrenzten Bedingungen gerechtfertigt sein (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 71, aaO).

b) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Tatbeständen, nach denen unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG insbesondere gerechtfertigt sein können(vgl. etwa BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 45; 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 35, BAGE 133, 265; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07  - Rn. 40 , BAGE 129, 181 ). Hierzu gehört nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG auch der Tatbestand der Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand, auf den sich die Beklagte ausdrücklich stützt. Bei einer evtl. Anwendung von § 10 AGG wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

aa) § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht(dazu auch BAG 18. März 2014 - 3 AZR 69/12 - Rn. 21, BAGE 147, 279), wobei die Richtlinie ihrerseits das primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 75, Slg. 2005, I-9981; BVerfG 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 12 BvR 1989/12 - Rn. 63, BVerfGE 139, 19) sowie das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerte Verbot der Diskriminierung wegen des Alters konkretisiert(EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 38, Slg. 2011, I-8003; BVerfG 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - aaO). § 10 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen(dazu auch BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 17, BAGE 149, 315; 12. Juni 2013 - 7 AZR 917/11 - Rn. 32; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 40).

bb) § 10 Satz 1 AGG definiert nicht, was unter einem legitimen Ziel zu verstehen ist. Für die Konkretisierung des Begriffs des legitimen Ziels ist deshalb auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG zurückzugreifen. Legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, dh. Ziele, die als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sind - obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I-8003) - wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung nur solche, die mit der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen, und damit nur rechtmäßige Ziele aus dem Bereich „Sozialpolitik“ (vgl. EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 36, BAGE 152, 134; 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89). Ziele, die als legitim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Dabei ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift den Arbeitgebern bei der Verfolgung der sozialpolitischen Ziele einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569). Ein unabhängig von Allgemeininteressen verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers kann eine Ungleichbehandlung jedoch nicht rechtfertigen (vgl. BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - aaO).

cc) Nach § 10 Satz 1 AGG reicht es - ebenso wie nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG - für die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeitgeber mit der unterschiedlichen Behandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG verfolgt; hinzukommen muss nach § 10 Satz 2 AGG, dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen (vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] Rn. 43; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 55 f.). Dabei sind in unionsrechtskonformer Auslegung von § 10 Satz 2 AGG die Mittel nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Personen zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden(vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] aaO; 26. Februar 2015 - C-515/13 - [Ingeniørforeningen i Danmark] Rn. 25; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 56) und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist (vgl. EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] aaO; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 59; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, I-9981).

dd) Um darzutun, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 AGG gerechtfertigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber allgemein behauptet, dass die die unterschiedliche Behandlung bewirkende Maßnahme oder Regelung geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen. Derartige allgemeine Behauptungen lassen nämlich nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 77, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 65, Slg. 2005, I-9981; vgl. auch BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 35, BAGE 131, 61). Der Arbeitgeber hat hierzu vielmehr substantiierten Sachvortrag zu leisten (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 82, aaO).

4. Sofern das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, das Benachteiligungsverbot des AGG sei verletzt und dem Kläger stehe nach § 15 Abs. 2 AGG dem Grunde nach eine Entschädigung zu, wird es zu beachten haben, dass auch bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen sind(vgl. ua. BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 44, BAGE 148, 158; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 38; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 38; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181). Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 63; 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - aaO). Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 63, mwN; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - aaO).

D. Im Hinblick auf die vom Landesarbeitsgericht zu treffende Kostenentscheidung weist der Senat darauf hin, dass sich diese - entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 91 ff. ZPO richtet, wobei bei einem nur teilweisen Obsiegen/Unterliegen des Klägers Veranlassung bestehen kann, von der in § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch zu machen. Zwar trifft es zu, dass Verfahren, die Klagen wegen Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des AGG zum Gegenstand haben, nicht weniger günstig gestaltet sein dürfen als Klageverfahren, die nur innerstaatliches Recht betreffen (Grundsatz der Äquivalenz) und dass die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf (Grundsatz der Effektivität) (st. Rspr. des EuGH, vgl. nur 28. Januar 2015 - C-417/13 - [Starjakob] Rn. 61 mwN). Dies ist aber bei Anwendung der §§ 91 ff. ZPO, nach denen sich der gerichtliche Kostenausspruch generell und einheitlich nach Obsiegen und Unterliegen richtet, ohne nach der „Herkunft“ des geltend gemachten Klageanspruchs zu differenzieren, nicht der Fall.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 6. September 2010 - 4 Sa 18/10 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch, den der Kläger geltend macht, weil er sich wegen seiner Behinderung bei einer Bewerbung benachteiligt sieht.

Der 1964 geborene Kläger absolvierte von 1982 bis 1985 eine Ausbildung zum Großhandelskaufmann. Nachdem er 1987 die Fachhochschulreife erworben hatte, studierte er anschließend bis 1992 Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule F. Er schloss mit dem Diplom als „Betriebswirt FH“ ab. Danach übte der Kläger bis 1996 verschiedene Tätigkeiten aus. Dem schloss sich bis 1998 eine weitere Berufsausbildung als Chemisch-Technischer Assistent an, die in den Folgejahren zu keiner stabilen Beschäftigung führte. Im September 1997 wurde die Schwerbehinderung des Klägers aufgrund eines nicht behandlungsbedürftigen essentiellen Tremors mit einem GdB von 60 anerkannt.

Von September 2004 bis August 2005 nahm der Kläger bei einer Gemeinde am praktischen Einführungsjahr für den gehobenen Verwaltungsdienst teil. Anschließend studierte er bis September 2008 an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung in K. Für das Hauptstudium wählte er das Fach „Wirtschaft“ und das Wahlpflichtfach „Rechnungswesen“. Die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst absolvierte der Kläger mit der Gesamtnote „befriedigend“ (7 Punkte).

Die Beklagte ist eine Gemeinde mit rd. 3.700 Einwohnern, die in ihrer Verwaltung auf acht Stellen zwölf Arbeitnehmer beschäftigt. Im Sommer 2009 schrieb die Beklagte eine Stelle für einen Mitarbeiter/eine Mitarbeiterin im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt zur Mutterschaftsvertretung aus. Für dieses Aufgabengebiet suchte die Beklagte „eine/n Mitarbeiter/in mit der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“. Die Vergütung sollte gemäß dem TVöD erfolgen. Nach seiner Staatsprüfung hatte sich der Kläger um zahlreiche Stellen im öffentlichen Dienst beworben. Nachdem er anfänglich in den Bewerbungsschreiben auf seine Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen hatte, entschloss er sich wegen der Erfolglosigkeit seiner Bewerbungen ab einem bestimmten Zeitpunkt, nur noch den Hinweis auf eine „Behinderung“ zu geben. Vom 12. Januar bis 31. März 2010 arbeitete der Kläger bei einem öffentlichen Arbeitgeber in Oberbayern.

Mit Schreiben vom 8. Juli 2009 bewarb sich der Kläger um die ausgeschriebene Stelle der Beklagten. Am Ende des Bewerbungsschreibens führte er aus:

Bei der Beklagten bearbeitete die Beschäftigte M das Bewerbungsverfahren. Diese kannte den Kläger von dem gemeinsamen Besuch der Fachhochschule K her flüchtig. Frau M hatte dabei den Eindruck gewonnen, dass sich der Kläger anderen Studentinnen und Studenten aufdränge. Davon unterrichtete sie den Bürgermeister der Beklagten, der sich daraufhin gegen eine Berücksichtigung des Klägers entschied. Die Beklagte nahm keine Verbindung mit der Agentur für Arbeit auf und prüfte nicht, ob die ausgeschriebene Stelle mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne. Im weiteren Verlauf wurden zwei der ca. zehn Bewerber dem Gemeinderat vorgestellt. Eingestellt wurde schließlich Frau Mü, die ihr Staatsexamen mit acht Punkten bestanden hatte und während des Hauptstudiums den Bereich „Verwaltung“ und das Schwerpunktfach „Kommunalpolitik“ gewählt hatte. Unter dem 30. Juli 2009 sagte die Beklagte dem Kläger schriftlich ab.

Durch Schreiben seiner damaligen Anwälte ließ der Kläger am 14. August 2009 der Beklagten mitteilen, dass er seit September 1997 im Besitz eines Schwerbehindertenausweises mit einem GdB von 60 sei. Er rügte, nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein und machte vorsorglich Schadensersatzansprüche nach § 15 AGG dem Grunde nach geltend. Der spätere Prozessbevollmächtigte des Klägers in den Vorinstanzen bezifferte mit Schreiben vom 10. September 2009 die vom Kläger begehrte Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG auf drei Bruttomonatsgehälter oder 6.689,85 Euro. Mit Schreiben vom 24. September 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass wegen offensichtlich fehlender fachlicher Eignung eine Einladung zum Vorstellungsgespräch entbehrlich gewesen sei.

Mit Eingang beim Arbeitsgericht am 26. Oktober 2009 hat der Kläger die von ihm verlangte Entschädigung gerichtlich geltend gemacht. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung betrieb der Kläger in mindestens 27 weiteren Fällen Entschädigungsklagen gegen öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch begründe bereits die Vermutung einer Benachteiligung wegen seiner Behinderung. Auch habe es die Beklagte unterlassen, die freie Stelle der Bundesagentur für Arbeit zu melden und den Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung über seine Bewerbung und die Ablehnungsgründe zu unterrichten. Jedenfalls habe Frau M gewusst, dass er schwerbehindert sei. Dies sei ohne weiteres an seinem Tremor und daran erkennbar gewesen, dass er aufgrund seines fortgeschrittenen Alters nur als Schwerbehinderter die Zulassung zum Studium habe erhalten können. Zumindest habe die Beklagte eine Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund der Zulassungsbestimmungen zur Ausbildung für den gehobenen Verwaltungsdienst erkennen müssen.

Der Kläger hat beantragt,

Den Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte damit begründet, dass Frau M nicht bekannt gewesen sei, dass der Kläger schwerbehindert sei. Frau M und der Kläger hätten weder im selben Semester studiert noch seien sie näher bekannt gewesen, weshalb Frau M auch das Alter des Klägers nicht gekannt habe. Auch habe die Beklagte aus sonstigen Umständen die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers nicht erkannt bzw. erkennen müssen. Im Übrigen sei die ausgeschriebene Stelle nicht als Arbeitsplatz iSv. SGB IX anzusehen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers nach Beweisaufnahme zur Frage des Bestehens einer Schwerbehindertenvertretung bzw. eines Personalrats zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Er hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, § 81 Abs. 2 SGB IX. Über die Höhe des Entschädigungsanspruchs kann der Senat nicht entscheiden. Insoweit fehlen tatsächliche Feststellungen, die das Landesarbeitsgericht innerhalb seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen haben wird.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG bestehe nicht, da der Kläger nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt worden sei. Zwar habe er Umstände vorgetragen, die als Indiztatsachen iSv. § 22 AGG eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten ließen. Dem Kläger habe die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich gefehlt. Die Beklagte habe als öffentliche Arbeitgeberin gegen ihre Verpflichtung nach den § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, § 82 SGB IX verstoßen, der Agentur für Arbeit frühzeitig frei werdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze zu melden. Diese Verpflichtung beziehe sich aber nur auf das Vorfeld des eigentlichen Stellenbesetzungsverfahrens. Offenbare ein Bewerber seine Schwerbehinderung nicht, so sei die unterlassene Meldung gegenüber der Agentur für Arbeit nicht kausal für die in Unkenntnis der Schwerbehinderung getroffene Entscheidung des Arbeitgebers. Entsprechendes gelte für den Verstoß gegen die Pflicht der öffentlichen Arbeitgeber zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX. Aus den Bewerbungsunterlagen habe die Beklagte die Schwerbehinderung weder gekannt noch erkennen müssen, auch habe eine Pflicht zur Erkundigung nicht bestanden. Der Beschäftigten M seien die persönlichen Umstände des Klägers nicht bekannt gewesen, weshalb die Beklagte auch nicht von seinem Alter oder den rechtlichen Rahmenbedingungen für die Studienzulassung auf eine Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers habe schließen müssen. Die Beweisaufnahme habe zum Ergebnis gehabt, dass bei der Beklagten weder ein Personalrat noch eine Schwerbehindertenvertretung bestehe, so dass die Nichtbeteiligung derartiger Gremien kein Indiz darstelle. Im Ergebnis fehle es damit an Indizien, die eine Benachteiligung „wegen“ Behinderung vermuten ließen.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Grundlage hierfür ist § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, der für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld vorsieht. Dem Gericht wird bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38), weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 6.689,85 Euro beziffert.

II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat bei der Besetzung der Stelle im Bereich Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt im Juli 2009 gegen das Verbot verstoßen, schwerbehinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, §§ 7 und 1 AGG). Der Kläger hat als benachteiligter schwerbehinderter Beschäftigter nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG Anspruch auf eine angemessene Entschädigung.

1. Als Bewerber ist der Kläger nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG „Beschäftigter“ und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Unerheblich ist dabei, ob der Bewerber für die ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet ist (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12; 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11).

2. Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber eines Bewerbers ist also der, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Aufgrund ihrer Stellenausschreibung trifft dies auf die Beklagte zu.

3. Der Kläger hat auch die gesetzlichen Fristen nach § 15 Abs. 4 AGG zur Geltendmachung des Anspruchs auf Entschädigung gewahrt.

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Nach der schriftlichen Ablehnung des Klägers vom 30. Juli 2009 durch die Beklagte war das Schreiben des vormaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 10. September 2009 fristwahrend. Auf das vorangegangene Schreiben seiner ehemaligen Bevollmächtigten vom 14. August 2009 kommt es nicht an. Im Geltendmachungsschreiben vom 10. September 2009 werden unter Vorlage des Schwerbehindertenausweises und unter Bezugnahme auf das Bewerbungsschreiben des Klägers vom 8. Juli 2009 Pflichtverstöße gegen die §§ 81, 82 SGB IX gerügt und eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. drei Monatsgehältern mit der Bezifferung auf 6.689,85 Euro geltend gemacht.

b) Die am 26. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - eingegangene Klage wahrte die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG. Dass die Klage zunächst bei einem örtlich unzuständigen Gericht eingereicht und mit Beschluss vom 11. November 2009 an das Arbeitsgericht Pforzheim verwiesen wurde, ist schon deswegen nicht von Bedeutung, weil der Rechtsstreit nach Zustellung der Klage an die Beklagte innerhalb der Klagefrist an das zuständige Gericht verwiesen wurde (vgl. BGH 21. September 1961 - III ZR 120/60 - BGHZ 35, 374; GMP/Germelmann 7. Aufl. § 61b ArbGG Rn. 6).

4. Die Beklagte hat den Kläger auch benachteiligt. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

a) Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als Frau Mü, die tatsächlich zum Vorstellungsgespräch bei der Beklagten eingeladen, in die Auswahl einbezogen und schließlich eingestellt wurde. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt vor, wenn der Bewerber - wie hier der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Slg.1997, I-2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12; BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276 = AP BGB § 611a Nr. 9 = EzA BGB § 611a Nr. 9; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 24; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 13). Wie sich auch aus § 15 Abs. 2 AGG ergibt, ist nicht erforderlich, dass der Bewerber aufgrund des Benachteiligungsgrundes nicht eingestellt worden ist. Auch dann, wenn der Bewerber selbst bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ist ein Anspruch nicht ausgeschlossen, sondern nur der Höhe nach begrenzt.

b) Der Kläger und Frau Mü befanden sich auch in einer vergleichbaren Situation.

aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekanntgegebene Anforderungsprofil gebunden (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - mwN, BAGE 131, 232 = AP SBG IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

bb) Bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber ist weiter Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Darunter sind auch Stellen zu verstehen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient mit der Anforderung einer Bestenauslese zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt sie dem berechtigten Interesse der Bewerber an ihrem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und eine Durchführung des Auswahlverfahrens anhand der in der Regelung genannten Auswahlkriterien(BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13; 23. Januar 2007 - 9 AZR 492/06 - BAGE 121, 67 = AP ZPO 1977 § 233 Nr. 83 = EzA GG Art. 33 Nr. 30). Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist somit verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren, weil nur so seine Auswahlentscheidung nach den Kriterien der Bestenauslese gerichtlich überprüft werden kann (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - mwN, aaO). Die Festlegung des Anforderungsprofils muss dabei im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, wobei allerdings der von der Verfassung dem öffentlichen Arbeitgeber gewährte Beurteilungsspielraum nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zulässt.

cc) Unter Beachtung dieser Maßstäbe bestehen an der objektiven Eignung des Klägers für die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle keine Zweifel. Die Beklagte hat mit ihrer Ausschreibung, wonach ein/e Mitarbeiter/in mit „der Qualifikation des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und umfassenden Kenntnissen“ gesucht wird, das Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle aufgestellt und dokumentiert. Weder werden die „umfassenden Kenntnisse“ in einem bestimmten Gebiet verlangt, noch wird zusätzlich zur Qualifikation für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst eine bestimmte Mindestnote in der Staatsprüfung als Voraussetzung aufgestellt. Der Kläger hat die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und verfügt damit über umfassende Kenntnisse, wenn auch - aufgrund seiner Schwerpunktsetzung - eher auf betriebswirtschaftlichem Gebiet. Dies ist jedoch im Hinblick auf das verbindliche Anforderungsprofil der Beklagten nicht relevant.

5. Bei der von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle handelt es sich auch um einen Arbeitsplatz iSd. § 82 Satz 1 SGB IX.

§ 82 Satz 1 SGB IX verweist auf § 73 SGB IX, der in Abs. 1 einen funktionalen Arbeitsplatzbegriff enthält(Großmann GK-SGB IX Stand Oktober 2011 § 73 Rn. 15; Trenk-Hinterberger in HK-SGB IX 3. Aufl. § 73 Rn. 5). Danach sind Arbeitsplätze im Sinne des Teils 2 des SGB IX alle Stellen, auf denen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Arbeitsplatz ist diejenige Stelle, in deren Rahmen eine bestimmte Tätigkeit auf der Grundlage eines Arbeits-, Dienst- oder Ausbildungsverhältnisses mit all den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten vollzogen wird (vgl. BVerwG 8. März 1999 - 5 C 5/98 - NZA 1999, 826). Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich um einen Arbeitsplatz iSv. §§ 82, 73 Abs. 1 SGB IX. Ob die Einschränkungen des § 73 Abs. 2 SGB IX nur für die Berechnungs- und Anrechnungsvorschriften der §§ 71, 74, 75 und 76 SGB IX von Bedeutung sind und es im Übrigen beim allgemeinen Arbeitsplatzbegriff des § 73 Abs. 1 SGB IX verbleibt, kann vorliegend schon deswegen dahinstehen, weil die von der Beklagten zu besetzende Stelle gerade eine Mutterschaftsvertretung sein sollte, also noch nicht mit einer Vertreterin oder einem Vertreter besetzt war(§ 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX).

6. Die nachteilige Behandlung hat der Kläger auch „wegen seiner Behinderung“ erfahren.

a) Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 AGG, wegen der gemäß § 7 AGG Beschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, entspricht der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 31). Menschen sind danach behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Der Begriff der „Behinderung“ ist damit weiter als der Begriff der „Schwerbehinderung“ im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX; auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es nicht an (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 66; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 1 Rn. 39). Die Ausweitung des Benachteiligungsverbots über den Kreis der Schwerbehinderten (§ 81 Abs. 2 SGB IX) auf alle behinderten Menschen ist durch das unionsrechtliche Begriffsverständnis gefordert (vgl. ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 1 AGG Rn. 10 mwN). Im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG ist eine einheitlich geltende Auslegung des Behindertenbegriffs notwendig, der eine Beschränkung auf „Schwerbehinderung“ nicht kennt (vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - aaO). Der Kläger, der an einem essentiellen Tremor leidet und für den seit dem 23. September 1997 ein Grad der Behinderung von 60, also eine Schwerbehinderung, festgestellt ist, unterfällt damit dem Behindertenbegriff des § 1 AGG.

b) Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 14; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 11; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 3). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist(BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

c) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF bzgl. einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung).

d) Ob die Verletzung einer Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX Indizwirkung nur bei bestehendem Personalrat und/oder Schwerbehindertenvertretung hat - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist - oder aber eine eigenständige, von den Sätzen 4 bis 8 unabhängige Pflicht des Arbeitgebers darstellt, die auch dann besteht, wenn es keinen Betriebs-/Personalrat oder keine Schwerbehindertenvertretung gibt(so Knittel SGB IX Kommentar 5. Aufl. § 81 Rn. 44) kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls ist von einer Indizwirkung iSd. § 22 AGG nur dann auszugehen, wenn wie bei der Pflicht zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung des Bewerbers bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Andernfalls kann der Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber nicht zugerechnet werden (vgl. BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; Knittel aaO Rn. 91b; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 22 Rn. 10 zur Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen Benachteiligung und eines der in § 1 AGG genannten Merkmale kann aus einem Verfahrensverstoß nur dann abgeleitet werden, wenn der Arbeitgeber anhand der objektiv bestehenden Umstände erkannt hat oder erkennen musste, dass ihn eine entsprechende Pflicht trifft. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber positive Kenntnis von der Schwerbehinderung oder Gleichstellung oder zumindest Anlass dazu hatte, eine solche anzunehmen.

aa) Daher obliegt es dem abgelehnten Bewerber darzulegen, dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung bekannt gewesen ist oder er sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis jedenfalls hätte verschaffen müssen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 82 Rn. 19). Andererseits hat der Arbeitgeber die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass er seine gesetzlichen Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllen kann. Die für den Arbeitgeber handelnden Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Ein ordnungsgemäßer Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt ist, die es ihm ermöglicht, die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen (BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17). Zwar muss der Bewerber keinen Schwerbehindertenausweis oder seinen Gleichstellungsbescheid vorlegen, jedoch muss sein Hinweis so beschaffen sein, dass ein gewöhnlicher Leser der Bewerbung die Schwerbehinderung oder Gleichstellung zur Kenntnis nehmen kann.

bb) Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wonach den Bewerbungsunterlagen des Klägers kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung oder Gleichstellung des Klägers zu entnehmen war und im Übrigen auch keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bei der Beklagten bestand.

Der Kläger hatte seinen Bewerbungsunterlagen keinen Schwerbehindertenausweis beigelegt, wozu auch keine Pflicht bestand. Allerdings hat er auch im Bewerbungsschreiben ausgeführt „durch meine Behinderung bin ich, insbesondere im Verwaltungsbereich, nicht eingeschränkt“. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, hieraus habe die Beklagte nicht entnehmen müssen, dass beim Kläger eine Schwerbehinderung vorliegt, verstößt nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze. Aufgrund der Weite des Behindertenbegriffs fallen auch Einschränkungen hierunter, die unterhalb der Schwelle eines Grades der Behinderung von 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX), 30 oder gar 20 liegen und daher die besonderen Pflichten nach §§ 81, 82 SGB IX, die nur für schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen gelten(§ 68 Abs. 1 SGB IX), nicht auslöst. Der Senat hat zwischenzeitlich kargestellt, dass sich für die Zeit nach Inkrafttreten des AGG ein einfachbehinderter Bewerber im Sinne von Vermutungstatsachen auf Verstöße des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren gegen die §§ 81 ff. SGB IX nicht mit Erfolg berufen kann (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; Beyer jurisPR-ArbR 35/2011 Anm. 2).

Aus den sonstigen Bewerbungsunterlagen, insbesondere dem Lebenslauf des Klägers ergeben sich keine ausreichenden Hinweise auf eine Schwerbehinderung. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass wegen des Alters des Klägers im Zusammenhang mit der Zulassung zum Studium und des Hinweises auf die Behinderung kein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung vorlag. Unabhängig von der Frage, ob ein ausreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung auch dann vorliegt, wenn diese wiederum nur aus sonstigen Umständen wie Lebensalter bei Ausbildungsbeginn etc. abgeleitet werden kann, musste die Beklagte aus dem Lebensalter des am 23. März 1964 geborenen Klägers und dem Beginn des Studiums an der Fachhochschule K im September 2005 (Einführungspraktikum ab September 2004) nicht von einer Schwerbehinderteneigenschaft ausgehen. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 2b, Abs. 2 APrOVw gD BW(Ausbildungs- und Prüfungsordnung für den gehobenen Verwaltungsdienst Baden-Württemberg) wird zur Ausbildung zugelassen, wer als schwerbehinderter Mensch im Zeitpunkt der Einstellung in den Vorbereitungsdienst das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben wird bzw. wer die Voraussetzungen voraussichtlich zum Zeitpunkt der Einstellung in das Einführungspraktikum erfüllen wird. Hiernach war eine Zulassung des schwerbehinderten Klägers zur Ausbildung gar nicht möglich. Auch der Kläger behauptet dies nicht. Vielmehr trägt der Kläger selbst vor, die ausnahmsweise Zulassung zur Ausbildung habe auf einer Entscheidung des Landespersonalausschusses nach § 55 Landeslaufbahnverordnung Baden-Württemberg iVm. § 6 Abs. 3 APrOVw gD BW beruht.

Zu Recht ist schließlich das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass bei Frau M keine positive Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bestand, die der Beklagten zuzurechnen wäre. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine Stellung von Frau M unterstellt wird, die eine Wissenszurechnung ermöglicht und darüber hinaus nicht nur das geschäftlich erlangte Wissen von Frau M, sondern auch privat erlangtes Wissen in das zuzurechnende Wissen einbezogen wird (vgl. Palandt/Ellenberger 70. Aufl. § 166 BGB Rn. 6), fehlt es an einer vom Kläger dargelegten positiven Kenntnis Frau M von seiner Schwerbehinderteneigenschaft. Auch mit der Revision bringt der Kläger allein vor, „an der FH K sei bekannt gewesen, dass er schwerbehindert ist“. Dies stellt keinen ausreichenden Sachvortrag zur Kenntnis von Frau M dar, die mit dem Kläger weder im gleichen Semester studiert hat noch näher persönlich bekannt war. Auch der Kläger behauptet nicht, er habe Frau M über seine Schwerbehinderung zu irgendeinem Zeitpunkt informiert. Entsprechendes gilt für den Sachvortrag des Klägers, Frau M habe die Schwerbehinderteneigenschaft aufgrund seines Alters oder des Tremors erkennen müssen. Auch dieser Sachvortrag ist nicht schlüssig. Der Kläger behauptet nicht, dass Frau M sein Alter bekannt gewesen sei. Auch gibt er nicht an, was Frau M bezüglich seines Tremors wahrgenommen haben soll. Zwar ist der Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft gegenüber dem Arbeitgeber dann entbehrlich, wenn die Schwerbehinderung offenkundig ist (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 703/09 - EzA SGB IX § 85 Nr. 7; 13. Februar 2008 - 2 AZR 864/06 - mwN, BAGE 125, 345 = AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83). Dabei muss jedoch nicht nur das Vorliegen einer oder mehrerer Beeinträchtigungen offenkundig sein, sondern auch, dass der Grad der Behinderung auf wenigstens 50 in einem Feststellungsverfahren festgesetzt würde. Eine von Frau M wahrgenommene, offenkundige Beeinträchtigung, die ebenso offenkundig auch mit einem GdB von mindestens 50 zu bewerten war, hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Der Kläger hat nicht behauptet, dass seine Bewegungsstörungen so erheblich waren oder sind, dass sie auch von Frau M ohne sozialmedizinische Vorbildung als offensichtliche Schwerbehinderung wahrzunehmen und einzustufen waren. Daher hat das Landesarbeitsgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme hierzu abgesehen.

Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht eine Pflicht des Arbeitgebers, sich nach einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, abgelehnt. Eine solche, von einem etwa bestehenden Recht zur Erkundigung zu unterscheidende Pflicht zur Erkundigung besteht schon deshalb nicht, weil der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen, wenn er hiermit keine positive Fördermaßnahme verbinden will. Gerade durch solche Nachfragen kann der Arbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei einer Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in die Darlegungslast nach § 22 AGG bringen können. Eine Pflicht zur Erkundigung zielte auf ein verbotenes Differenzierungsmerkmal nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in Verb. mit § 1 AGG und stellte eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung dar(ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 272 mwN; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 85 Rn. 22; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 30, 32 f.). Der Arbeitgeber kann nicht verpflichtet sein, mit einer Frage zur Schwerbehinderteneigenschaft Tatsachen zu schaffen, die ihm als Indiztatsachen nach § 22 AGG in einem späteren möglichen Prozess entgegengehalten werden können.

e) Der Kläger hat aber ein Indiz iSd. § 22 AGG dadurch dargelegt, dass er darauf verwiesen hat, die Beklagte habe ihre Prüf- und Meldepflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX verletzt.

aa) Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist ein Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Weiter ist nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX jeder Arbeitgeber verpflichtet, vor der Besetzung einer freien Stelle frühzeitig mit der Agentur für Arbeit Verbindung aufzunehmen. Die Verletzung dieser Pflicht ist als Vermutungstatsache für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).

Nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts prüfte die Beklagte entgegen der sich aus § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ergebenden Pflicht vor der Besetzung der Stelle nicht, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann. Auch die Agentur für Arbeit wurde nicht eingeschaltet, § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. Daher wurde auch der frei werdende und neu zu besetzende Arbeitsplatz der Agentur für Arbeit nicht gemeldet (§ 82 Satz 1 SGB IX).

bb) Der Senat teilt die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht, die Kausalität zwischen dem Merkmal der Behinderung und der benachteiligenden Behandlung entfalle, weil der Kläger der Beklagten nur eine „Behinderung“ mitgeteilt habe. Als schwerbehinderter Mensch (GdB von 60) kann sich der Kläger auf Verstöße gegen § 81 SGB IX berufen(vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3). Der zurechenbare Pflichtverstoß der Beklagten begründet eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die dem Kläger zuteil gewordene benachteiligende Behandlung auf dem Merkmal der Behinderung beruht. Mit ihrem Verhalten erweckt die Beklagte den Anschein, nicht nur an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein, sondern auch möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen (Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 57). Der Verstoß gegen die Pflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX deutet darauf hin, dass das Merkmal der Behinderung Teil des Motivbündels der Beklagten bei der benachteiligenden Behandlung von Schwerbehinderten und damit auch des schwerbehinderten Klägers war. Andernfalls würde der durch besondere verfahrensrechtliche Vorkehrungen zu gewährende Schutz vor einer Benachteiligung weitgehend leerlaufen (BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - Rn. 27, BVerwGE 139, 135). Ob sich ein solcher Verfahrensverstoß in der Auswahlentscheidung konkret ausgewirkt hat, ist unerheblich, da § 15 Abs. 2 AGG auch bei der besseren Eignung von Mitbewerbern eine Entschädigung gewährt. Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass § 15 Abs. 2 AGG in Verb. mit § 81 Abs. 2 Satz 1, § 82 Satz 2 SGB IX bereits vor einem diskriminierenden Verfahren schützt(BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 42, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

7. Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung des Klägers nicht widerlegt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigt ihr Vorbringen nicht den Schluss, dass die Behinderung des Klägers in dem Motivbündel nicht enthalten war, das die Beklagte beim Ausschluss des Klägers aus dem Auswahlverfahren beeinflusste.

a) Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht auch auf der Behinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19), und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war. Für die Mitursächlichkeit reicht es aus, dass die vom Arbeitgeber unterlassenen Maßnahmen objektiv geeignet sind, schwerbehinderten Bewerbern keine oder weniger günstige Chancen einzuräumen, als sie nach dem Gesetz zu gewähren sind (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 44, aaO; Düwell in: LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 67).

b) Die Beklagte kann die Benachteiligungsvermutung nicht durch den Verweis auf die bessere Eignung der tatsächlich eingestellten Frau Mü widerlegen. Eine solche bessere Eignung der bevorzugten Mitbewerberin schließt eine Benachteiligung nicht aus. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, wonach selbst dann eine Entschädigung zu leisten ist, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre(vgl. BAG 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - BAGE 122, 54 = AP SGB IX § 81 Nr. 14 = EzA SGB IX § 81 Nr. 15). Auch aus dem Vortrag der Beklagten, Frau M habe das Verhalten des Klägers während der Zeit an der Fachhochschule K als aufdrängend wahrgenommen, was den Bürgermeister veranlasst habe, den Kläger nicht weiter am Auswahlverfahren teilnehmen zu lassen, ergibt sich keine Widerlegung der Vermutung. Damit hat die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergäbe, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten. Der Sachgehalt eines solchen Auswahlkriteriums steht zudem in Frage.

8. Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs, § 242 BGB, ausgeschlossen.

a) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung, wobei eine gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wegen der Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen wird(vgl. BGH 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - NJW-RR 2005, 619; BAG 28. August 2003 - 2 AZR 333/02 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 4; 23. Juni 1994 - 2 AZR 617/93 - BAGE 77, 128 = AP BGB § 242 Kündigung Nr. 9 = EzA BGB § 242 Nr. 39; Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 242 BGB Rn. 38). § 242 BGB eröffnet damit die Möglichkeit jede atypische Interessenlage zu berücksichtigen, bei der ein Abweichen von der gesetzlichen Rechtslage zwingend erscheint(vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 61; MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 242 BGB Rn. 180). Zur Konkretisierung atypischer Interessenlagen wurden Fallgruppen gebildet, in denen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nahe liegt. Hierzu zählt die Fallgruppe des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung (vgl. BAG 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - aaO; Palandt/Grüneberg aaO Rn. 42 f.).

Im Falle von Ansprüchen nach § 15 AGG kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Erwerb der Rechtsstellung als Bewerber dann als unredlich erscheinen, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgte, um Entschädigungsansprüche zu erlangen(vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16/10 - BVerwGE 139, 135; Windel RdA 2011, 193, 194 f.; Jacobs RdA 2009, 193, 198 f.; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist dabei ein anerkannter Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (EuGH 9. März 1999 - C-212/97 - [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 12. Mai 1998 - C-367/96 - [Kefalas ua.] Rn. 20, Slg. 1998, I-2843; Däubler/Bertzbach-Deinert AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 53; Windel RdA 2011, 193 f.).

Für die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit, dh. den Rechtsmissbrauch ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (vgl. MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 17; HK-ArbR/Berg 2. Aufl. § 15 AGG Rn. 9), wobei der Arbeitgeber Indizien vortragen muss, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 15 AGG Rn. 10; Windel RdA 2011, 193, 195; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 6 Rn. 12). Zwar könnte ein krasses Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle und der Qualifikation des Bewerbers die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage stellen (vgl. BAG 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - AP AGG § 8 Nr. 2 = EzA AGG § 8 Nr. 2; MünchKommBGB/Thüsing aaO; DFL/Kappenhagen/Kramer 4. Aufl. § 11 AGG Rn. 5). Der Kläger hat jedoch die Staatsprüfung für den gehobenen Verwaltungsdienst abgelegt und besitzt damit die Qualifikation für eine Tätigkeit im gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst. Ein Missverhältnis zwischen Anforderungsprofil und Qualifikation des Klägers als Bewerber liegt nicht vor.

b) Danach hat die Beklagte keine ausreichenden Indizien für eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers vorgetragen.

Auch wenn der Kläger eine Vielzahl von Entschädigungsklagen gegen öffentliche Arbeitgeber in Folge der Vielzahl seiner Bewerbungen angestrengt hat, so liegt hierin allein kein ausreichender Umstand, der die Bewerbung bei der Beklagten als subjektiv nicht ernsthaft erscheinen ließe (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 54). Der Kläger hat im fortgeschrittenen Alter und trotz vorhandener anderer Berufsabschlüsse das Studium an der Fachhochschule K mit der Staatsprüfung im September 2008 abgeschlossen und sich entsprechend dieser Ausbildung bei einer Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften beworben. Der Kläger stand zum Zeitpunkt der Bewerbung in keinem anderweitigen Arbeitsverhältnis. Die Vielzahl der Bewerbungen spricht - auch angesichts des Lebenslaufs des Klägers - mehr für die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung als dafür, dass es dem Kläger nur um die Erlangung einer Entschädigung gegangen sein könnte. Gegen eine fehlende Ernsthaftigkeit spricht vor allem aber, dass sich der Kläger auch erfolgreich beworben und eine entsprechende Tätigkeit bei einem öffentlichen Arbeitgeber im Zeitraum 12. Januar bis 31. März 2010 in Oberbayern ausgeübt hat.

III. Über die Höhe der dem Kläger nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zustehenden angemessenen Entschädigung kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

1. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falls berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des Entschädigungsanspruchs von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 80 mwN, BAGE 129, 181 = AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

2. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, welche Höhe angemessen ist und ob die Entschädigung in der Höhe auf drei Monatsgehälter begrenzt werden muss. Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 55, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 60, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19). Hierbei wird das Landesarbeitsgericht insbesondere zu berücksichtigen haben, dass die Beklagte nicht zurechenbar gegen § 81 Abs. 1 Sätze 4 bis 9, § 82 Satz 2 SGB IX verstoßen hat, sondern allein gegen die Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 10. Februar 2014 - 3 Sa 27/13 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des AGG eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG sowie Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG zu zahlen.

Der 1969 geborene Kläger ist Diplom-Betriebswirt mit dem Schwerpunkt Personalmanagement. Die Beklagte ist eine international tätige Personalberatung.

Am 9. November 2011 veröffentlichte die Beklagte im Internet die folgende Stellenanzeige:

Der Kläger bewarb sich mit E-Mail vom 11. November 2011 bei der Beklagten auf diese Stelle. In seinem Anschreiben, dem weitere Bewerbungsunterlagen beigefügt waren, heißt es:

Mit E-Mail vom 17. November 2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit:

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 16. Januar 2012 forderte der Kläger von der Beklagten eine Entschädigung und Schadensersatz. In diesem Schreiben heißt es:

Zum Zeitpunkt der Bewerbung des Klägers beschäftigte die Beklagte keinen „Senior-Consultant“. Sie besetzte die ausgeschriebene Stelle mit dem damals 28 Jahre alten Mitbewerber W.

Mit seiner am 12. April 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 18. April 2012 zugestellten Klage hat der Kläger sein Begehren auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des materiellen Schadens sowie auf Zahlung einer Entschädigung weiter verfolgt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Ablehnung seiner Bewerbung beruhe auf einer Benachteiligung wegen seines Alters. Mit der Stellenanzeige habe die Beklagte nach einem „Junior-Consultant“ gesucht und die Tätigkeit in einem „jungen dynamischen Team“ angeboten. Dieser Umstand begründe mangels sachlicher Rechtfertigung die Vermutung, dass er wegen seines Alters benachteiligt worden sei. Der Begriff „Junior“ könne nicht als neutrale Bezeichnung einer niedrigeren Hierarchieebene verstanden werden. Es komme hinzu, dass die Beklagte keinen „Senior-Consultant“ beschäftige. Mit dem Angebot einer Tätigkeit in einem „jungen dynamischen“ Team habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auch die künftige Zusammensetzung des Teams so vorstelle. Dass er wegen seines Alters abgelehnt worden sei, zeige sich auch daran, dass der eingestellte 28-jährige Mitbewerber jünger sei als er.

Da er als diplomierter Betriebswirt mit dem Studienschwerpunkt „Personalmanagement“ die Idealbesetzung für die ausgeschriebene Stelle sei, hätte er diese bei benachteiligungsfreier Auswahl erhalten müssen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, der eingestellte Mitbewerber sei wegen seiner Kenntnisse in der Branche der Personalberatung und des Headhunting sowie wegen seiner Erfahrungen im Vertrieb besser geeignet als er, da diese Anforderungen in der Stellenausschreibung nicht genannt seien. Zudem seien einige der von der Beklagten in der Stellenausschreibung aufgeführten Anforderungen als sogenannte „soft skills“ anzusehen, deren Erfüllung allenfalls im Rahmen eines Vorstellungstermins hätte überprüft werden können. Dies gelte insbesondere für die Team- und Kommunikationsfähigkeit. Jedenfalls sei er als erfahrene Lehrkraft sowohl team- als auch kommunikationsfähig.

Der Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Nachdem er Ende August 2011 seinen vorherigen Arbeitsplatz verloren habe, sei er auf der Suche nach einem neuen Arbeitsverhältnis gewesen. Ein solches habe er erst zum 10. September 2012 mit einer monatlichen Arbeitsvergütung iHv. 2.200,00 Euro brutto begründen können. Damit werde sein Arbeitsentgelt vermutlich bis zum Eintritt in den Ruhestand unterhalb des ihm der Höhe nach nicht bekannten, aber auf durchschnittlich 4.000,00 Euro geschätzten Entgelts liegen, welches er bei der Beklagten hätte erzielen können. Die von ihm beanspruchte Entschädigung solle vier Bruttomonatsgehälter nicht unterschreiten.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt:

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, das Verlangen des Klägers nach Entschädigung und Schadensersatz sei dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. Der Kläger habe sich nicht subjektiv ernsthaft, sondern nur beworben, um eine Ablehnung zu provozieren und Ansprüche nach dem AGG geltend zu machen. Dies ergebe die Gesamtschau verschiedener Indizien. Der Kläger lasse sich durch einen - offenbar mit ihm verwandten - Prozessbevollmächtigten vertreten, der sich im Bereich des AGG spezialisiert habe und dafür bekannt sei, dass er entschieden für die Rechte aus dem AGG eintrete. Bereits dieser Umstand verdeutliche, dass es dem Kläger mit seiner Bewerbung nur darum gegangen sei, Ansprüche nach dem AGG einzuklagen. Zudem habe der Kläger in seinem Bewerbungsschreiben an prominenter Stelle auf sein Alter und zudem insgesamt viermal auf seinen Wohnort in R und damit sehr deutlich auf die Entfernung zwischen seinem Wohnort und der angebotenen Arbeitsstelle hingewiesen. Dies lasse nur den Schluss zu, dass der Kläger sich mit dem Ziel beworben habe, möglichst abgelehnt und schon gar nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Zudem ergebe sich ua. aus einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft M, dass der Kläger auch in anderen Fällen Entschädigungsansprüche nach dem AGG verfolge und dabei systematisch vorgehe.

Soweit mit der Stellenanzeige ein „Junior-Consultant“ gesucht werde, liege darin kein Indiz für eine Benachteiligung des Klägers wegen des Alters. Der Begriff „Junior-Consultant“ beziehe sich lediglich auf die Stellung in der betrieblichen Hierarchie; gemeint sei die Unterstellung unter höherrangige Mitarbeiter im Team und damit verbunden ein geringerer Verantwortungsbereich sowie eine geringere Entscheidungskompetenz. Auch wenn es bei ihr nicht ausdrücklich die Position eines „Senior-Consultant“ gebe, so sei ihr Geschäftsbereichsleiter dennoch als solcher anzusehen. Auch in der lediglich unter der Rubrik „Das erwartet Sie“ verwendeten Formulierung „mit einem jungen dynamischen Team“ liege kein Indiz, das eine Benachteiligung des Klägers wegen des Alters vermuten lasse. Ein junges Team könne „jung geblieben“ oder auch ein Team sein, das noch nicht lange Zeit bestehe. Letzteres treffe hier zu, da das Team in seiner konkreten Zusammensetzung zum Zeitpunkt der Stellenanzeige erst gut ein Jahr bestanden habe.

Der Kläger könne bei der Auswahlentscheidung im Übrigen nicht wegen seines Alters benachteiligt worden sein. Zum einen sei er damals mit 42 Jahren noch selbst „jung“ gewesen, zum anderen seien zum Zeitpunkt seiner Bewerbung in der betroffenen Abteilung Direct Search sechs Personen im Alter von 26, 28, 28, 35, 51 und 56 Jahren beschäftigt gewesen. Damit sei jeder dritte Mitarbeiter deutlich älter gewesen als der Kläger. Zudem habe sie zum 1. Juni 2012 einen weiteren Berater eingestellt, der zu diesem Zeitpunkt 49 Jahre alt gewesen sei; dieser habe im Übrigen die gleichen Tätigkeiten zu verrichten wie der Inhaber der Stelle, auf die sich der Kläger beworben habe. Eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters folge auch nicht daraus, dass der letztlich eingestellte Bewerber zufällig jünger als der Kläger sei.

Der Kläger sei bei der Bewerberauswahl auf die ausgeschriebene Stelle, für die insgesamt 46 Bewerbungen eingegangen seien, aus inhaltlichen Gründen nicht berücksichtigt worden. Sie habe sehr gute Englischkenntnisse, Teamorientierung und Kommunikationsfähigkeit erwartet. Aus den bisherigen Tätigkeiten des Klägers (zuletzt als Lehrkraft an einer privaten Fachoberschule, zuvor als Berater für Existenzgründer, Integrationscoach, Ausbilder für kaufmännische Berufe sowie als Dozent) sei jedoch zu ersehen, dass der Kläger durchgängig weniger im Team als eher auf sich gestellt tätig gewesen sei. Zudem habe sie einschlägige Kenntnisse in der Branche der Personalberatung und des Headhunting sowie Vertriebserfahrung positiv bewertet. Allein schon aufgrund ihrer Branchen- und Vertriebserfahrung seien von den anderen 45 Bewerbern/innen insgesamt 19 für die ausgeschriebene Stelle besser geeignet gewesen als der Kläger, dem diese Kenntnisse und Erfahrungen fehlten. Der letztlich eingestellte W verfüge über ein abgeschlossenes kaufmännisches Studium, sehr gute Englischkenntnisse, Teamorientierung, Kommunikationsfähigkeit, einschlägige Kenntnisse der Branche sowie über Vertriebserfahrung. Er sei zuvor bei der p AG und davor bei der M GmbH beschäftigt gewesen, einem Unternehmen, das eine der größten Online-Stellenbörsen unterhalte. Im Rahmen weiterer Anstellungsverhältnisse sei Herr W zudem in der Neukundenakquise tätig gewesen, sodass er auch über die notwendige Vertriebserfahrung verfüge.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - unter Klageabweisung im Übrigen - teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung an den Kläger iHv. 6.000,00 Euro nebst Zinsen seit dem 31. Januar 2012 verurteilt. Hiergegen haben die Beklagte Berufung und der Kläger Anschlussberufung eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Beklagten - unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers - abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Ob und ggf. in welchem Umfang die zulässige Klage begründet ist, kann vom Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden; den Parteien ist zudem Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Die Revision ist zulässig, insbesondere wurde sie entgegen der Auffassung der Beklagten ordnungsgemäß begründet.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung und die genaue Darlegung der Gesichtspunkte, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (vgl. ua. BAG 17. Februar 2016 - 10 AZR 600/14 - Rn. 11; 22. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 15 mwN, BAGE 153, 111; 24. September 2014 - 4 AZR 559/12 - Rn. 11).

II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung gerecht. Der Kläger wendet sich damit gegen die Auslegung der in der Stellenanzeige enthaltenen Begriffe bzw. Formulierungen „Junior-Consultant“ sowie „junges dynamisches Team“ durch das Landesarbeitsgericht, die mit § 22 AGG und dem zugrundeliegenden Unionsrecht nicht zu vereinbaren seien. Er legt dar, welche Gesichtspunkte das Landesarbeitsgericht außer Acht gelassen habe und weshalb daraus ein anderes Ergebnis folge. Im Fall ihrer Begründetheit wäre diese Sachrüge geeignet, das Berufungsurteil erfolgreich anzugreifen. Das reicht als Revisionsangriff aus.

B. Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe bereits dem Grunde nach gegen die Beklagte weder einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG noch auf Ersatz eines materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG. Die Beklagte habe den Kläger bei der Stellenbesetzung nicht wegen seines Alters benachteiligt. Es lägen schon keine Indizien vor, die eine unzulässige Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters vermuten ließen. Als Anknüpfungspunkte für die Vermutung einer Benachteiligung des Klägers wegen des Alters kämen lediglich die Formulierungen in der Stellenausschreibung in Betracht, mit denen die Beklagte einen „Junior-Consultant“ gesucht habe sowie unter „Das erwartet Sie“ ausgeführt habe, „…in einem professionellen Umfeld mit einem jungen dynamischen Team“. Damit habe die Beklagte aber weder direkt noch indirekt auf das Alter des Bewerbers abgestellt. Der Begriff „Junior“ beziehe sich im Zusammenhang mit „Consultant“ auf fehlende bzw. geringe spezifische Berufserfahrung und eine damit verbundene niedrigere Stellung in der betrieblichen Hierarchie; dass es bei der Beklagten keinen „Senior-Consultant“ gebe, ändere daran nichts. Fehlende einschlägige Berufserfahrung sei indes nicht mit einem bestimmten Alter verbunden; auch Quereinsteiger in vorgerücktem Alter könnten dieses Kriterium erfüllen. Mit der Formulierung „mit einem jungen dynamischen Team“ sei keine Angabe zum gewünschten Alter der Stellenbewerber/innen verbunden gewesen. Das Adjektiv „jung“ beziehe sich auf das Team als solches, nicht auf seine Mitglieder. Falls dennoch die Teammitglieder gemeint sein sollten, liege darin lediglich eine Beschreibung des „Ist-Zustands“, keine Erwartung an eine zukünftige Zusammensetzung des Teams mit jungen Menschen.

II. Mit dieser Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bewirkt die Formulierung in der Stellenausschreibung, wonach dem/der Bewerber/in eine Tätigkeit in einem professionellen Umfeld „mit einem jungen dynamischen Team“ geboten wird, eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters und ist deshalb geeignet, die Vermutung iSv. § 22 AGG zu begründen, dass der Kläger im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde.

1. Sowohl der Anspruch auf Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG als auch der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzen einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus. Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters.

a) Dabei verbietet § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

b) Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst allerdings nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; es muss nicht - gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens - handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt(vgl. etwa BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34 mwN).

c) § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist(vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BAGE 142, 158; 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 65, BAGE 141, 48). Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12  - [Asociatia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10. Juli 2008 -  C-54/07  - [Feryn] Rn. 32 , Slg. 2008, I-5187; BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12  - Rn. 27 ). Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises (vgl. etwa BAG 18. September 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 33). Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben(vgl. etwa BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 58; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 45).

d) Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden.

aa) Das AGG knüpft an einen Verstoß gegen § 11 AGG keine unmittelbaren Rechtsfolgen. Der Arbeitgeber schuldet einem/einer abgelehnten Bewerber/in eine Entschädigung oder Schadensersatz auch nicht allein deshalb, weil die Stellenausschreibung Formulierungen, insb. Anforderungen enthält, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben.

bb) Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle unter Verstoß gegen § 11 AGG aus, so kann dies allerdings die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass der/die erfolglose Bewerber/in im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde. Zwar verweist § 11 AGG nach seinem Wortlaut nur auf § 7 Abs. 1 AGG; dennoch muss die Bestimmung so ausgelegt werden, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG nicht vorliegt, wenn die mögliche mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG oder die unmittelbare Benachteiligung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG gerechtfertigt ist. Es ist kein Grund ersichtlich, warum Stellenausschreibungen strengeren Anforderungen unterliegen sollten als dies bei allen anderen benachteiligenden Handlungen iSd. AGG der Fall ist. Dies hat zur Folge, dass bei Formulierungen, insb. Anforderungen in Stellenausschreibungen, die eine unmittelbare Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bewirken, ein Verstoß gegen § 11 AGG nicht vorliegt, wenn die Diskriminierung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig ist und dass bei Formulierungen, insb. Anforderungen in Stellenausschreibungen, die eine mittelbare Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bewirken können, nach § 3 Abs. 2 AGG ein Verstoß gegen § 11 AGG dann ausscheidet, wenn die Anforderung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Enthält eine Stellenausschreibung Formulierungen, insb. Anforderungen, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben, kann dies nach alledem die Vermutung nach § 22 AGG begründen, der/die erfolglose Bewerber/in sei im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt worden.

2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe dem Grunde nach gegen die Beklagte weder einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG noch auf Ersatz eines materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG, weil schon keine Indizien vorlägen, die eine unzulässige Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters vermuten ließen, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bewirkt die Passage in der Stellenausschreibung, in der dem/der Bewerber/in eine Tätigkeit in einem professionellen Umfeld „mit einem jungen dynamischen Team“ geboten wird, eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters und ist deshalb geeignet, die Vermutung iSv. § 22 AGG zu begründen, dass der Kläger im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde. Soweit das Landesarbeitsgericht die Stellenausschreibung dahin ausgelegt hat, der Begriff „Junior-Consultant“ beziehe sich auf fehlende bzw. geringe Berufserfahrung, hat es im Übrigen zu Unrecht eine mittelbare Verknüpfung iSv. § 3 Abs. 2 AGG mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“ verneint.

a) Die Auslegung des Textes veröffentlichter Stellenanzeigen durch das Landesarbeitsgericht unterliegt - wie die Auslegung typischer Willenserklärungen bzw. Allgemeiner Geschäftsbedingungen - der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Unter einer Ausschreibung iSv. § 11 AGG ist die an eine unbekannte Vielzahl von Personen gerichtete Aufforderung eines Arbeitgebers zu verstehen, sich auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerben(vgl. Suckow in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 11 Rn. 13; Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 11 Rn. 10). Danach ist die Stellenausschreibung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potentiellen Bewerbern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Bewerbers zugrunde zu legen sind (vgl. etwa BAG 16. Dezember 2015 - 5 AZR 567/14 - Rn. 12).

b) Die Passage in der Stellenausschreibung, in der dem/der Bewerber/in eine Tätigkeit in einem professionellen Umfeld „mit einem jungen dynamischen Team“ geboten wird, bewirkt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG.

Mit dem Begriff „jung“ wird unmittelbar an das Lebensalter angeknüpft. Verstärkt wird diese Bezugnahme auf das Lebensalter durch die Verbindung mit dem Begriff „dynamisch“, der eine Eigenschaft beschreibt, die im Allgemeinen eher jüngeren als älteren Menschen zugeschrieben wird. Wird in einer Stellenausschreibung - wie hier - darauf hingewiesen, dass eine Tätigkeit mit einem „jungen dynamischen Team“ geboten wird, enthält dieser Hinweis regelmäßig nicht nur die Botschaft an potentielle Stellenbewerber/innen, dass die Mitglieder des Teams jung und deshalb dynamisch sind. Eine solche Angabe in einer Stellenanzeige kann aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zudem regelmäßig nur so verstanden werden, dass damit nicht nur - wie das Landesarbeitsgericht meint - ein „Istzustand“ beschrieben werden soll, sondern dass der Arbeitgeber zum Ausdruck bringt, dass er einen Arbeitnehmer/eine Arbeitnehmerin sucht, der/die in das Team passt, weil er/sie ebenso jung und dynamisch ist wie die Mitglieder des vorhandenen Teams. Andernfalls wäre die so formulierte Passage der Stellenausschreibung ohne Aussagegehalt und damit überflüssig.

c) Es kann vorliegend zwar dahinstehen, ob die in der Stellenausschreibung enthaltene Passage, mit der ein „Junior-Consultant“ gesucht wird, Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes „Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kann iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Soweit das Landesarbeitsgericht die Stellenausschreibung allerdings dahin ausgelegt hat, der Begriff „Junior-Consultant“ beziehe sich auf fehlende bzw. geringe Berufserfahrung, hat es zu Unrecht eine mittelbare Verknüpfung iSv. § 3 Abs. 2 AGG mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“ verneint. Bei der Berufserfahrung handelt es sich um ein Kriterium, das dem Anschein nach neutral ist iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Unmittelbar wird damit nicht auf ein bestimmtes Alter Bezug genommen. Jedoch ist das Kriterium der Berufserfahrung mittelbar mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“ verknüpft. Bewerber/innen mit einer längeren Berufserfahrung weisen gegenüber Berufsanfängern/innen und gegenüber Bewerbern/innen mit erster oder kurzer Berufserfahrung typischerweise ein höheres Lebensalter auf (vgl. nur BAG 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 33, BAGE 131, 342). Daran ändert es nichts, dass es gelegentlich - und eben nicht typischerweise - Quereinsteiger gibt.

C. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die zulässige Klage sei unbegründet, stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

I. Die Klage ist zulässig.

1. Für den auf § 15 Abs. 1 AGG gestützten, auf Feststellung gerichteten Klageantrag zu 1. ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Dies gilt sowohl, soweit der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz künftiger als auch bereits entstandener Schäden begehrt.

Wird Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden erhoben, liegt ein Feststellungsinteresse vor, wenn der Schadenseintritt möglich ist, auch wenn Art und Umfang sowie Zeitpunkt des Eintritts noch ungewiss sind. Es muss lediglich eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestehen (BAG 17. März 2016 - 8 AZR 677/14 - Rn. 20; 12. April 2011 - 9 AZR 229/10 - Rn. 36; 19. August 2010 - 8 AZR 315/09 - Rn. 29; offenlassend, ob „die bloße Möglichkeit“ genügt: BGH 2. April 2014 - VIII ZR 19/13 - Rn. 18). Dies ist vorliegend der Fall.

Soweit der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz bereits entstandener Schäden begehrt, steht der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage der Zulässigkeit des Feststellungsantrags auch dann nicht entgegen, wenn der Kläger die Klage wegen eines Teils des sich entwickelnden Schadens schon bei Klageerhebung hätte beziffern können. Eine Partei ist nicht gehalten, ihre Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn ein Teil des Schadens schon entstanden ist und - wie hier - mit der Entstehung eines weiteren Schadens nach ihrem Vortrag noch zu rechnen ist (BAG 17. März 2016 - 8 AZR 677/14 - Rn. 20; vgl. auch BGH 6. März 2012 - VI ZR 167/11 - Rn. 3; 8. Juli 2003 - VI ZR 304/02 - zu II 1 der Gründe).

2. Der auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG gerichtete Klageantrag zu 2. ist ebenfalls zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger durfte die Höhe der begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Der Kläger hat auch Tatsachen benannt, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung, die er mit nicht unter 16.000,00 Euro bestimmt hat, angegeben (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags: vgl. etwa BAG 14. November 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 16; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16).

II. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Für den Kläger ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG.

Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewerbung eingereicht hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten enthält § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG einen formalen Bewerberbegriff. Soweit teilweise in der Rechtsprechung des Senats zusätzlich die „subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung“ gefordert wurde (ua. BAG 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 24; 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - Rn. 28; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 50, BAGE 131, 232; vgl. jedoch offenlassend oder entgegengesetzt ua.: BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 24; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 18; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 51 bis 56; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 32), hält der Senat hieran nicht fest. Eine solche Voraussetzung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn noch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung oder ihrem Sinn und Zweck. Die Frage, ob eine Bewerbung „nicht ernsthaft“ war, weil eine Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern um eine Entschädigung geltend zu machen, betrifft vielmehr die Frage, ob diese sich unter Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG verschafft und damit für sich den persönlichen Anwendungsbereich des AGG treuwidrig eröffnet hat, weshalb der Ausnutzung dieser Rechtsposition der durchgreifende Rechtsmissbrauchseinwand entgegenstehen könnte (vgl. auch BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 25; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 18; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 24).

III. Der Kläger wurde dadurch, dass er von der Beklagten nicht eingestellt wurde, auch unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt. Er hat eine ungünstigere Behandlung erfahren, als der letztlich von der Beklagten eingestellte Bewerber.

IV. Der Kläger hat den Schadensersatz- und Entschädigungsanspruch auch frist- und formgerecht geltend gemacht (§ 15 Abs. 4 AGG) sowie den Entschädigungsanspruch fristgerecht eingeklagt (§ 61b Abs. 1 ArbGG).

V. Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist nicht dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt. Die von der Beklagten insoweit vorgetragenen Umstände lassen weder für sich betrachtet noch in einer Gesamtschau den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zu.

1. Sowohl ein Entschädigungsverlangen eines/einer erfolglosen Bewerbers/Bewerberin nach § 15 Abs. 2 AGG als auch sein/ihr Verlangen nach Ersatz des materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG können dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand(§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmissbrauch wäre anzunehmen, sofern ein/e Kläger/in sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm/ihr darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen.

a) Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen (vgl. etwa BAG 17. März 2016 - 8 AZR 677/14 - Rn. 44; 21. Oktober 2014 - 3 AZR 866/12 - Rn. 48; 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 33; BGH 6. Februar 2002 - X ZR 215/00 - zu I 2 c der Gründe; 6. Oktober 1971 - VIII ZR 165/69 - zu I der Gründe, BGHZ 57, 108). Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor(etwa BGH 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 - Rn. 21).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den - rechtshindernden - Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht (vgl. ua. BAG 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 26; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 37; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 54).

b) Danach hätte der Kläger die Rechtsstellung als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treuwidrig erworben mit der Folge, dass die Ausnutzung dieser Rechtsposition rechtsmissbräuchlich wäre, wenn er sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen(vgl. etwa BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 53 mwN; vgl. auch BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 33, BVerwGE 139, 135).

Nach § 1 AGG ist es das Ziel des AGG, in seinem Anwendungsbereich Benachteiligungen aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen zu verhindern oder zu beseitigen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG wird auch der Zugang zur Beschäftigung vom sachlichen Anwendungsbereich des AGG erfasst. Nach dieser Bestimmung sind Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund nach Maßgabe des Gesetzes ua. unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grund fallen nicht nur Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG, sondern auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG unter den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, sie gelten danach als Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG.

Bereits mit diesen Bestimmungen hat der nationale Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass nur derjenige den Schutz des AGG vor Diskriminierung einschließlich der in § 15 AGG geregelten Ersatzleistungen für sich beanspruchen kann, der auch tatsächlich Schutz vor Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit sucht und dass hingegen eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen, sich nicht auf den durch das AGG vermittelten Schutz berufen kann; sie kann nicht Opfer einer verbotenen Diskriminierung sein mit der Folge, dass ihr die in § 15 AGG vorgesehenen Sanktionen mit abschreckender Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber(vgl. etwa EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 63) zugutekommen müssten. Eine Person, die ihre Position als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treuwidrig herbeiführt, missbraucht vielmehr den vom AGG gewährten Schutz vor Diskriminierung.

c) Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB auch keinen unionsrechtlichen Bedenken(vgl. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 35 ff.).

aa) Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter Grundsatz des Unionsrechts (vgl. ua. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 37; 28. Januar 2016 - C-50/14 - [CASTA ua.] Rn. 65). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht gestattet (etwa EuGH 28. Januar 2015 - C-417/13 - [Starjakob] Rn. 55 mwN; 9. März 1999 - C-212/97 - [Centros] Rn. 24, Slg. 1999, I-1459; 2. Mai 1996 - C-206/94 - [Paletta] Rn. 24, Slg. 1996, I-2357).

bb) Dabei ergeben sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Voraussetzungen, unter denen Rechtsmissbrauch angenommen werden kann, vergleichbar strenge Anforderungen wie nach deutschem Recht.

Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte (ua. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 40; 17. Dezember 2015 - C-419/14 - [WebMindLicenses] Rn. 36 mwN) die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden (zu der hier einschlägigen Richtlinie 2000/78/EG vgl. EuGH 28. Januar 2015 - C-417/13 - [Starjakob] Rn. 56 mwN; vgl. iÜ etwa EuGH 13. März 2014 - C-155/13 - [SICES ua.] Rn. 31 ff.; 16. Oktober 2012 - C-364/10 - [Ungarn/Slowakei] Rn. 58; 21. Februar 2006 - C-255/02 - [Halifax ua.] Rn. 74 ff., Slg. 2006, I-1609; 21. Juli 2005 - C-515/03 - [Eichsfelder Schlachtbetrieb] Rn. 39, Slg. 2005, I-7355; 14. Dezember 2000 - C-110/99 - [Emsland-Stärke] Rn. 52 und 53, Slg. 2000, I-11569). Das Missbrauchsverbot ist allerdings nicht relevant, wenn das fragliche Verhalten eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils (etwa EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 40; 13. März 2014 - C-155/13 - [SICES ua.] Rn. 33; 21. Februar 2006 - C-255/02 - [Halifax ua.] Rn. 75, aaO). Die Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer missbräuchlichen Praxis erfüllt sind, hat gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts zu erfolgen. Diese Regeln dürfen jedoch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen (ua. EuGH 17. Dezember 2015 - C-419/14 - [WebMindLicenses] Rn. 65 mwN).

cc) Sowohl aus dem Titel, als auch aus den Erwägungsgründen und dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78/EG folgt, dass diese einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder „in Beschäftigung und Beruf“ gleichbehandelt wird, indem dem Betroffenen ein wirksamer Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannten Gründe - darunter das Alter - geboten wird(ua. EuGH 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 23; 8. September 2011 - C-297/10 und C-298/10 - [Hennigs und Mai] Rn. 49, Slg. 2011, I-7965). Ferner ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG - ebenso wie aus Art. 1 Satz 2 Buchst. a und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG -, dass diese Richtlinie für eine Person gilt, die eine Beschäftigung sucht und dies auch in Bezug auf die Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen für diese Beschäftigung (vgl. EuGH 19. April 2012 - C-415/10 - [Meister] Rn. 33).

Damit handelt eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend zu machen, auch nach Unionsrecht rechtsmissbräuchlich(vgl. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 35 ff.).

2. Die von der Beklagten bislang vorgetragenen Umstände lassen weder für sich betrachtet noch in der Gesamtschau den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zu.

a) Die Beklagte kann den Rechtsmissbrauchseinwand nicht mit Erfolg darauf stützen, der Kläger lasse sich durch einen - offenbar mit ihm verwandten - Prozessbevollmächtigten vertreten, der sich im Bereich des AGG spezialisiert habe und dafür bekannt sei, dass er entschieden für die Rechte aus dem AGG eintrete und dass bereits dieser Umstand verdeutliche, dass es dem Kläger mit seiner Bewerbung nur darum gegangen sei, Ansprüche nach dem AGG einzuklagen. Es ist abwegig, Umstände, wie ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen einem Prozessbevollmächtigten und seinem Mandanten, eine Spezialisierung des Prozessbevollmächtigten in einem bestimmten rechtlichen Bereich oder einen entschiedenen Einsatz des Prozessbevollmächtigten für die Rechte seiner Mandanten mit dem Rechtsmissbrauchseinwand zu verknüpfen.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten lassen die Angaben des Klägers in seinem Bewerbungsschreiben zu seinem Alter und zu seinem derzeitigen Wohnort ebenfalls keinen Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu, zumal der Kläger in seinem Bewerbungsschreiben ausdrücklich ausgeführt hat, ortsungebunden zu sein.

c) Die Beklagte kann sich letztlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der vom Kläger geltend gemachte Entschädigungs- und Schadensersatzanspruch sei auch deshalb dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt, weil der Kläger - wie sich aus einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft M ergebe - auch in anderen Fällen Entschädigungsansprüche nach dem AGG verfolge und dabei systematisch vorgehe. Insoweit hat sie schon keine konkreten objektiven Umstände dargetan, die im Streitfall den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zulassen könnten.

Zum einen kann auf Rechtsmissbrauch nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt (vgl. etwa BAG 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 24; 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 63; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 56 mwN; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 52, BAGE 131, 232). Ein solches Verhalten für sich betrachtet lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand und dass der/die Bewerber/in, weil er/sie sich entgegen den Vorgaben des AGG bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungsklage zulässigerweise seine/ihre Rechte nach dem AGG wahrnimmt. Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger gehe hierbei „systematisch“ vor, bleibt völlig offen, was sie hierunter verstehen möchte. Die Beklagte hat insoweit ihre Bewertung des Vorgehens des Klägers nicht im Ansatz durch substantiierten Tatsachenvortrag unterlegt.

D. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob dem Kläger dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG sowie ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zusteht und in welcher Höhe ggf. der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag zu 2. begründet ist. Zudem ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - nicht weitergehend geprüft, ob der Kläger entgegen den Bestimmungen des AGG im Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde und hierzu keine Feststellungen getroffen. Dies wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben.

1. Das Landesarbeitsgericht wird insoweit zunächst zu beachten haben, dass die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, dann bestünde, wenn die Beklagte die Stelle, auf die sich der Kläger bei dieser beworben hat, entgegen den Vorgaben von § 11 AGG unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters(§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) ausgeschrieben hat.

a) Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass - wie unter Rn. 34 f. ausgeführt - die Passage in der Stellenausschreibung, in der dem/der Bewerber/in ein Tätigwerden in einem professionellen Umfeld mit einem „jungen dynamischen Team“ geboten wird, eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG bewirkt, sodass es im Hinblick auf die Frage, ob die Stelle entgegen den Anforderungen des § 11 AGG ausgeschrieben wurde und deshalb die Vermutung besteht, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, nur noch darauf ankommt, ob die unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zulässig ist. Sollte dies der Fall sein, wäre auch eine etwaige mittelbare Diskriminierung gerechtfertigt, da die Anforderungen an die Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung nicht höher als diejenigen an die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung sind (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 62, 65, 66, Slg. 2009, I-1569; BAG 11. August 2009 - 3 AZR 23/08 - Rn. 35 mwN, BAGE 131, 298). Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob mit dem Begriff „Junior-Consultant“ in der Stellenausschreibung eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG verbunden ist.

b) Das Landesarbeitsgericht wird ferner - auf ein entsprechendes Vorbringen der Beklagten, das von dieser im Bestreitensfall zu beweisen wäre - zu prüfen haben, ob die mit der Formulierung in der Stellenausschreibung, mit der dem/der Bewerber/in ein Tätigwerden in einem professionellen Umfeld mit einem „jungen dynamischen Team“ geboten wird, bewirkte unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG nach § 8 AGG oder nach § 10 AGG zulässig ist.

aa) Sowohl § 8 AGG als auch § 10 AGG stellen sich als für den Arbeitgeber günstige Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, hier des Alters, dar(vgl. hierzu etwa EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 72 und 81, Slg. 2011, I-8003; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569), weshalb den Arbeitgeber - hier die Beklagte - bereits nach den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in den Bestimmungen enthaltenen Voraussetzungen trifft (zur Darlegungs- und Beweislast nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG vgl. etwa EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 83, Slg. 2011, I-6919).

bb) Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. § 8 Abs. 1 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen. Eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur gerechtfertigt, wenn sämtliche in der Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Stellt ein Merkmal, das insbesondere mit dem Alter zusammenhängt, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar, kann eine unterschiedliche Behandlung zudem nur unter sehr begrenzten Bedingungen gerechtfertigt sein (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 71, Slg. 2011, I-8003).

Das Landesarbeitsgericht wird bei der Anwendung von § 8 Abs. 1 AGG zudem zu beachten haben, dass nicht der Grund, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern nur ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen kann und dass ein solches Merkmal - oder sein Fehlen - nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt(vgl. etwa EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 66, Slg. 2011, I-8003; 12. Januar 2010 - C-229/08 - [Wolf] Rn. 35, Slg. 2010, I-1; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 34, BAGE 148, 158).

cc) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Tatbeständen, nach denen unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG insbesondere gerechtfertigt sein können(vgl. etwa BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 45; 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 35, BAGE 133, 265; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07  - Rn. 40 , BAGE 129, 181 ).

Bei der Anwendung von § 10 AGG wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

(1) § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht(dazu auch BAG 18. März 2014 - 3 AZR 69/12 - Rn. 21, BAGE 147, 279), wobei die Richtlinie ihrerseits das primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 75, Slg. 2005, I-9981; BVerfG 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 2 BvR 1989/12 - Rn. 63, BVerfGE 139, 19) sowie das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerte Verbot der Diskriminierung wegen des Alters konkretisiert(EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 38, Slg. 2011, I-8003; BVerfG 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - aaO). § 10 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen(dazu auch BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 17, BAGE 149, 315; 12. Juni 2013 - 7 AZR 917/11 - Rn. 32; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 40).

(2) § 10 Satz 1 AGG definiert nicht, was unter einem legitimen Ziel zu verstehen ist. Für die Konkretisierung des Begriffs des legitimen Ziels ist deshalb auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG zurückzugreifen. Legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, dh. Ziele, die als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sind - obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I-8003) - wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung nur solche, die mit der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen, und damit nur rechtmäßige Ziele aus dem Bereich „Sozialpolitik“ (vgl. EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 36, BAGE 152, 134; 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89). Ziele, die als legitim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Dabei ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift den Arbeitgebern bei der Verfolgung der sozialpolitischen Ziele einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569). Ein unabhängig von Allgemeininteressen verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers kann eine Ungleichbehandlung jedoch nicht rechtfertigen (vgl. BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - aaO).

(3) Nach § 10 Satz 1 AGG reicht es - ebenso wie nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG - für die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeitgeber mit der unterschiedlichen Behandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG verfolgt; hinzukommen muss nach § 10 Satz 2 AGG, dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen (vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] Rn. 43; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 55 f.). Dabei sind in unionsrechtskonformer Auslegung von § 10 Satz 2 AGG die Mittel nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Personen zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden(vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] aaO; 26. Februar 2015 - C-515/13 - [Ingeniørforeningen i Danmark] Rn. 25; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 56) und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist (vgl. EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] aaO; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 59; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, I-9981).

(4) Um darzutun, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 AGG gerechtfertigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber allgemein behauptet, dass die die unterschiedliche Behandlung bewirkende Maßnahme oder Regelung geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen. Derartige allgemeine Behauptungen lassen nämlich nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 77, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 65, Slg. 2005, I-9981; vgl. auch BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 35, BAGE 131, 61). Der Arbeitgeber hat hierzu vielmehr substantiierten Sachvortrag zu leisten (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 82, aaO).

2. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Stelle, auf die der Kläger sich beworben hat, von der Beklagten unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben wurde und deshalb die Vermutung iSv. § 22 AGG besteht, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, wird es zu prüfen haben, ob die Beklagte Tatsachen vorgetragen und im Bestreitensfall bewiesen hat, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe, hier: das Alter, zu einer ungünstigeren Behandlung des Klägers geführt haben.

a) Solche Gründe können zwar in der Regel nicht darin liegen, dass der Arbeitgeber später von einer Einstellung oder Beschäftigung eines anderen Bewerbers absieht, die Stelle also nach Beginn der eigentlichen Bewerberauswahl unbesetzt bleibt (vgl. im Einzelnen BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 23 mwN). Die Auslegung und Anwendung von § 22 AGG darf nicht dazu führen, dass es der Arbeitgeber in der Hand hat, durch eine geeignete Verfahrensgestaltung die Chancen von Bewerbern und Bewerberinnen wegen der in § 1 AGG genannten Gründe so zu mindern, dass seine Entscheidung praktisch unangreifbar wird(vgl. BVerfG 21. September 2006 - 1 BvR 308/03 - Rn. 13 mwN, BVerfGK 9, 218). Eine andere Bewertung ist aber dann geboten, wenn der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen, zB weil zwischenzeitlich das Erfordernis, die Stelle überhaupt (neu) zu besetzen, entfallen ist, abgebrochen wurde, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. In einem solchen Fall hat es kein Auswahlverfahren mehr gegeben, in dessen Verlauf die klagende Partei hätte diskriminiert werden können.

b) Entsprechendes kann gelten, sofern der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. Allerdings schließt der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang der Bewerbung der klagenden Partei besetzt wurde, nicht generell deren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus(BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 42). Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, beispielsweise darauf, ob ggf. eine vom Arbeitgeber gesetzte Bewerbungsfrist unterlaufen wird und/oder ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine bereits vor Eingang einer Bewerbung erfolgte Stellenbesetzung gleichwohl zu einer Benachteiligung des nicht berücksichtigten Bewerbers führt (vgl. dazu BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 30; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO).

c) Der Arbeitgeber kann die Vermutung, er habe die klagende Partei wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt, aber auch dadurch widerlegen, dass er substantiiert dazu vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt. Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob die Bewerber/innen eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende Partei aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt.

Dabei muss sich die Anforderung, wegen deren Nichterfüllung die klagende Partei und ggf. andere Bewerber/innen aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen werden, nicht ausdrücklich aus der Stellenausschreibung ergeben. Insoweit reicht es in jedem Fall aus, wenn die Anforderung in der Stellenausschreibung „Anklang“ gefunden hat oder sich aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lässt. Wird beispielsweise mit einer Stellenausschreibung eine Person gesucht, die über eine „herausragende“, „hervorragende“ oder „erstklassige“ Qualifikation verfügt, ist es jedenfalls dem privaten Arbeitgeber unbenommen, all die Bewerber/innen, die eine bestimmte Studien-/Ausbildungsabschlussnote nicht erzielt haben, aus dem weiteren Auswahlverfahren auszunehmen. Jede/r Bewerber/in muss in einem solchen Fall bereits aufgrund der Stellenausschreibung damit rechnen, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren, insbesondere wenn viele Bewerbungen eingehen, womöglich nur die Bewerbungen mit bestimmten Abschlussnoten eine Vorsichtung erfolgreich durchlaufen. Gleiches würde gelten, wenn für eine Tätigkeit in der Personalberatung in einer ersten Sichtung ausnahmslos Bewerber/innen mit Vorkenntnissen in den Bereichen Personalberatung und Headhunting vorausgesucht und all die Bewerber/innen ohne solche Vorkenntnisse von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausgenommen wurden, da sich insofern der erforderliche „Anklang“ ohne Weiteres aus der angebotenen auszuübenden Tätigkeit ergibt. Allerdings ist zu beachten, dass Anforderungen, die in der Stellenausschreibung keinen „Anklang“ gefunden haben und sich auch nicht aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lassen, vom Arbeitgeber - soweit es um die Widerlegung der Vermutung geht - seiner Vorauswahl nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden können. Insoweit muss der Arbeitgeber dartun und im Bestreitensfall beweisen, dass diese Anforderungen nicht nur vorgeschoben wurden (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 43 mwN, BAGE 131, 86).

d) Soweit der Arbeitgeber darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass die klagende Partei eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/des Berufs an sich ist, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Bewerbung ausschließlich aus diesem Grund ohne Erfolg blieb; in einem solchen Fall besteht demzufolge in der Regel kein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund.

e) Beruft sich der Arbeitgeber - wie hier die Beklagte - darauf, er habe bei einer weiteren, späteren Einstellung einen älteren Bewerber berücksichtigt, im Übrigen seien in dem fraglichen Tätigkeitsbereich (auch) ältere Personen tätig, so ist dieses Vorbringen allerdings von vornherein nicht geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen des Alters iSv. § 22 AGG zu widerlegen. Beide Umstände sagen nichts über das den konkreten Rechtsstreit betreffende Auswahlverfahren aus. Andererseits sagt - entgegen der Rechtsauffassung des Klägers - auch allein der Umstand, dass die letztlich eingestellte Person jünger als der Kläger ist, für sich betrachtet nichts darüber aus, ob der Kläger wegen seines Alters benachteiligt worden ist.

3. Sollte sich ergeben, dass nicht ausschließlich andere Gründe als das Alter zu einer ungünstigeren Behandlung des Klägers geführt haben, wird das Landesarbeitsgericht auf ein entsprechendes Vorbringen der Beklagten, das im Bestreitensfall zu beweisen wäre, auch der Frage nachzugehen haben, ob die unmittelbare Benachteiligung, die der Kläger durch seine Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren wegen seines Alters erfahren hat, ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zulässig ist. Wegen der insoweit maßgebenden Vorgaben von § 8 Abs. 1 und § 10 AGG wird auf die Ausführungen unter Rn. 69 ff. Bezug genommen.

4. Im Übrigen hält der Senat den Hinweis für geboten, dass sich die Beklagte gegenüber den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG nicht mit Erfolg darauf berufen könnte, der Kläger sei für die ausgeschriebene Stelle objektiv nicht geeignet.

a) Zwar befindet sich eine Person nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats nur dann in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG, wenn sie für die ausgeschriebene Stelle „objektiv geeignet“ ist(vgl. etwa BAG 23. Januar 2014 - 8 AZR 118/13 - Rn. 18; 14. November 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 29; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 20 ff.; 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12 - Rn. 28, BAGE 144, 275; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 35; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 26; 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 37; ausdrücklich offengelassen neuerdings von BAG 20. Januar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 19 ff.; 22. Oktober 2015 - 8 AZR 384/14 - Rn. 21; 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 29). Dies hat der Senat im Wesentlichen damit begründet, dass eine Benachteiligung nur angenommen werden könne, wenn eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet sei, nicht ausgewählt oder nicht in Betracht gezogen worden sei. Könne hingegen auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stehe dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG, das nur vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht aber eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren wolle.

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat allerdings nicht fest.

aa) Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 20. Januar 2016 (- 8 AZR 194/14 - Rn. 19 ff.) sowie vom 22. Oktober 2015 (- 8 AZR 384/14 - Rn. 21 ff.) ausgeführt hat, spricht gegen das Erfordernis der „objektiven Eignung“ bereits der Umstand, dass § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG den Entschädigungsanspruch für Personen, die „bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden“ wären, nicht ausschließt, sondern lediglich der Höhe nach begrenzt. Denn auch bei „benachteiligungsfreier Auswahl“ würden die Bewerber nicht eingestellt, denen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt.

bb) Könnte nur ein „objektiv geeigneter“ Bewerber eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG oder materiellen Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG beanspruchen, würde dies auch dazu führen, dass die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung - hier: durch die Richtlinie 2000/78/EG - verliehenen Rechte entgegen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union(ua. EuGH 16. Januar 2014 - C-429/12 - [Pohl] Rn. 23; vgl. auch BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 28) durch einen zu eng gefassten Vergleichsmaßstab praktisch unmöglich gemacht, jedenfalls aber übermäßig erschwert würde.

(1) Das Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Anspruchstellers als Kriterium der vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG würde den Entschädigungs- und Schadensersatzprozess mit der schwierigen Abgrenzung der „objektiven Eignung“ von der „individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation“ belasten und dadurch die Wahrnehmung der durch das AGG und die Richtlinie 2000/78/EG verliehenen Rechte erschweren.

Insoweit hat der Senat in seiner Rechtsprechung stets ausgeführt, dass maßgeblich für die objektive Eignung nicht allein das formelle Anforderungsprofil sei, welches der Arbeitgeber erstellt habe, sondern dass es insoweit auf die Anforderungen ankomme, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber zulässigerweise stellen dürfe. Der Arbeitgeber dürfe an den/die Bewerber/in keine Anforderungen stellen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt seien (vgl. etwa BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 21 mwN; 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 38; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08  - Rn. 55). Die objektive Eignung sei allerdings zu unterscheiden von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und Grund iSv. § 1 AGG eine Rolle spiele. Damit werde gewährleistet, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich frei entscheiden könne, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebiete, aber nicht durch das Stellen hierfür nicht erforderlicher Anforderungen an Bewerber/innen die Vergleichbarkeit der Situation selbst gestalten und den Schutz des AGG de facto beseitigen könne. Denn auch Bewerber/innen, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten könnten, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, bedürften des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünsche, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung seien (vgl. etwa BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 39; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 55).

(2) Das Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Anspruchstellers als Kriterium der vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG würde aber auch aus einem anderen Grund sowohl die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG sowie die eines Schadensersatzanspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG übermäßig erschweren.

Wie der Senat in seinen Urteilen vom 20. Januar 2016 (- 8 AZR 194/14 - Rn. 19 ff.) sowie vom 22. Oktober 2015 (- 8 AZR 384/14 - Rn. 21 ff.) ebenfalls ausgeführt hat, kann die Frage, ob eine vergleichbare Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG vorliegt, nicht ohne Vergleichsbetrachtung beantwortet werden. Denn an einer vergleichbaren Situation oder vergleichbaren Lage würde es - soweit es um die „objektive Eignung“ der/des Bewerberin/Bewerbers geht - nur dann fehlen, wenn diese/r die geforderte „objektive Eignung“ nicht aufweist, während andere Bewerber/innen, jedenfalls aber der/die ausgewählte Bewerber/in objektiv geeignet sind. Das aus dem Merkmal der vergleichbaren Situation abgeleitete Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Bewerbers würde mithin zu einer Verengung des Vergleichsmaßstabs führen. Hierdurch würde die Geltendmachung von Entschädigungs- und Schadensersatzansprüchen nach § 15 Abs. 2 und Abs. 1 AGG übermäßig erschwert. Dies gilt zunächst, soweit den/die Bewerber/in für das Vorliegen einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG die volle Darlegungs- und Beweislast treffen sollte. Dies gilt aber auch dann, wenn vor dem Hintergrund, dass dem/der Bewerber/in in der Regel nicht bekannt ist, wer sich außer ihm/ihr mit welcher Qualifikation/Eignung auf die ausgeschriebene Stelle beworben hat und für welchen Bewerber/welche Bewerberin der potentielle Arbeitgeber sich entschieden hat und er/sie gegen diesen auch keinen dahingehenden Auskunftsanspruch hat (vgl. BAG 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - Rn. 56 unter Hinweis auf EuGH 19. April 2012 - C-415/10  - [Meister] Rn. 46 f.), von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen wäre, wonach es ausreichen würde, wenn der/die Bewerber/in die objektive Eignung anderer Bewerber/innen oder des/der letztlich eingestellten Bewerbers/Bewerberin bestreitet mit der Folge, dass der Arbeitgeber dann jedenfalls zur objektiven Eignung dieser Personen substantiiert vorzutragen hätte. In diesem Fall würde der Prozess bereits im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Situation in der Regel mit einer aufwändigen Tatsachenfeststellung und Klärung der Eignung oder Nichteignung der anderen Bewerber/innen, jedenfalls aber des/der ausgewählten Bewerbers/Bewerberin belastet, ohne dass sich in den Bestimmungen des AGG und den unionsrechtlichen Vorgaben, insbesondere in denen der Richtlinie 2000/78/EG für die Zulässigkeit einer solchen Verengung des Vergleichsmaßstabs hinreichende Anhaltspunkte finden (vgl. BAG 20. Januar 2016 - 8 AZR 194/14 - Rn. 21; 22. Oktober 2015 - 8 AZR 384/14 - Rn. 23).

(3) Es kommt hinzu, dass das Erfordernis der „objektiven Eignung“ der/des Bewerberin/Bewerbers als Kriterium der vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche nach § 15 Abs. 2 und Abs. 1 AGG dann nahezu praktisch unmöglich machen würde, wenn diese/r die/der einzige Bewerber/in um die Stelle war. In diesem Fall existiert nämlich keine konkrete Vergleichsperson; vielmehr würde es nach § 3 Abs. 1 AGG auf eine hypothetische Vergleichsperson ankommen, deren objektive Eignung oder Nichteignung sich nicht feststellen ließe.

II. Sofern das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, das Benachteiligungsverbot des AGG sei verletzt, wird es Folgendes zu beachten haben:

1. Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des AGG ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen, § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs dient § 15 Abs. 2 AGG dazu, die „Forderungen der Richtlinien“ (hier insbesondere: Richtlinie 2000/78/EG) sowie der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union(ua. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195) nach einer wirksamen und verschuldensunabhängig ausgestalteten Sanktion bei Verletzung des Benachteiligungsverbotes durch den Arbeitgeber umzusetzen (BT-Drs. 16/1780 S. 38; vgl. auch BAG 22. Oktober 2015 - 8 AZR 384/14 - Rn. 16; 18. September 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 26 mwN; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 33 mwN, BAGE 127, 367).

2. Im Hinblick auf den auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG gerichteten Klageantrag zu 2. wird das Landesarbeitsgericht bei der Bestimmung der Höhe einer Entschädigung Folgendes zu beachten haben:

a) Auch bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG sind alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen(vgl. ua. BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 44, BAGE 148, 158; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 38; 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 38; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181). Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten (vgl. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 63; 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - aaO). Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 63 mwN; BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - aaO). Dass nach dem AGG neben der Entschädigung für Nichtvermögensschäden (§ 15 Abs. 2 AGG) auch der Ersatz materieller Schäden (§ 15 Abs. 1 AGG) verlangt werden kann, führt nicht zu einer Kürzung der Entschädigung für den Nichtvermögensschaden (vgl. BGH 23. April 2012 - II ZR 163/10 - Rn. 73, BGHZ 193, 110).

b) Soweit der Kläger einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG über die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG angegebene Höhe hinaus geltend macht - der Kläger fordert vorliegend eine Entschädigung iHv. vier Bruttomonatsgehältern à 4.000,00 Euro -, obliegt es der Beklagten, sofern sie sich auf die Höchstgrenze des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG berufen möchte, im Einzelnen darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der wegen eines Grundes nach § 1 AGG benachteiligte Kläger auch bei diskriminierungsfreier Auswahl die ausgeschriebene Stelle nicht erhalten hätte(vgl. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 78; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 62 mwN). Insoweit hätte die Beklagte, die über sämtliche eingereichten Bewerbungsunterlagen verfügt, zu beweisen, dass der Kläger die zu besetzende Position auch dann nicht erhalten hätte, wenn keine Diskriminierung stattgefunden hätte (EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 36, Slg. 1997, I-2195). Dabei kommt es, da die ausgeschriebene Stelle tatsächlich mit einem Mitbewerber besetzt wurde, im Hinblick auf die Frage der „Besteignung“ nicht allein auf eine Vergleichsbetrachtung mit den Anforderungen der Stellenausschreibung an, sondern insbesondere auf eine Vergleichsbetrachtung mit dem/der tatsächlich eingestellten Bewerber/in (ebenso im Ergebnis ErfK/Schlachter 16. Aufl. § 15 AGG Rn. 4 im Hinblick auf § 15 Abs. 1 AGG).

3. Im Hinblick auf den auf § 15 Abs. 1 AGG gestützten Klageantrag zu 1. (Feststellungsantrag) wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

a) Nach § 252 BGB gehört zu dem nach § 15 Abs. 1 AGG zu ersetzenden Vermögensschaden auch entgangenes Arbeitsentgelt(vgl. BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 25; 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 26; 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 75; BGH 23. April 2012 - II ZR 163/10 - Rn. 63, BGHZ 193, 110).

b) Streiten die Parteien - wie hier - darüber, ob der Arbeitgeber nach § 15 Abs. 1 AGG zum Ersatz eines Vermögensschadens in Form entgangenen Arbeitsentgelts verpflichtet ist, hat der/die Anspruchsteller/in die Darlegungs- und Beweislast für die haftungsausfüllende Kausalität. Er/Sie muss demnach darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass die Benachteiligung für die Ablehnung der entsprechenden Bewerbung ursächlich geworden ist, er/sie also die Stelle bei benachteiligungsfreier Auswahl erhalten hätte (ua. BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 76; BGH 23. April 2012 - II ZR 163/10 - Rn. 63, BGHZ 193, 110). Dabei können dem/der Anspruchsteller/in allerdings Beweiserleichterungen nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen und Vorschriften zugutekommen.

c) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers führt der Umstand, dass er als Anspruchsteller im Rahmen des § 15 Abs. 1 AGG die Darlegungs- und Beweislast für die haftungsausfüllende Kausalität hat, auch nicht zu einem Wertungswiderspruch innerhalb des Gesetzes im Hinblick auf die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG zum Entschädigungsanspruch getroffene Bestimmung(vgl. hierzu Ausführungen unter Rn. 102). § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG macht nur für den Entschädigungsanspruch eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen hat, während der Anspruchsgegner die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale darlegen und ggf. beweisen muss. Diese Regelung kann nicht auf den Fall des Ersatzes von Vermögensschäden nach § 15 Abs. 1 AGG übertragen werden(vgl. etwa BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 77 ff.). Für eine derartige Übertragung ist weder im nationalen Recht eine Rechtsgrundlage noch im Unionsrecht eine entsprechende Verpflichtung enthalten (vgl. im Ergebnis auch BGH 23. April 2012 - II ZR 163/10 - Rn. 63, BGHZ 193, 110).

1. Die Revisionen der Parteien gegen das Teilurteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 24. März 2010 - 6/7 Sa 1373/09 - werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen zu 7/9 der Klägerin, zu 2/9 der Beklagten zur Last.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Anfechtung und einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Sie streiten ferner über einen Anspruch der Klägerin auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Die Beklagte ist ein Softwareunternehmen mit Sitz in D. Sie beschäftigt bundesweit mehr als 1200 Arbeitnehmer. Sie unterhält ua. eine Niederlassung in B. Dort war die Klägerin seit dem 1. März 2007 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 31. Januar 2007 als Angestellte im Außendienst (Vertrieb) tätig. Ihr durchschnittliches Bruttomonatseinkommen betrug 7.082,67 Euro. Die Klägerin war seit Juli 1998 als Schwerbehinderte mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt.

Vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags der Parteien im Januar 2007 hatte die Beklagte der Klägerin einen Personalfragebogen vorgelegt. Die Frage, ob sie anerkannte Schwerbehinderte oder Gleichgestellte sei, hatte die Klägerin verneint.

Am 7. Oktober 2008 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie als Schwerbehinderte anerkannt sei. Die Beklagte hatte ihr zuvor unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe nahegelegt, gegen eine Abfindung aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden.

Noch am Abend des 7. Oktober 2008 stellte die Beklagte die Klägerin von der Erbringung der Arbeitsleistung frei. Sie forderte sie auf, ihre persönlichen Sachen aus ihrem Büro zu entfernen und die Firmenkreditkarte sowie den Computer abzugeben. Zudem sperrte sie ihre Zugangsberechtigungen zu den betrieblichen Kommunikationsmitteln, der EDV, den Kundendatenbanken und dem Firmenkonto. Die Beklagte hat behauptet, dabei habe es sich wie bei jeder streitigen Trennung von Mitarbeitern, insbesondere von solchen aus dem Vertrieb, um eine völlig normale und unbedingt angezeigte Maßnahme gehandelt.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2008 erklärte die Beklagte die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung. Sie warf der Klägerin vor, die Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderung in dem Personalfragebogen unwahr beantwortet zu haben. Zudem kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Zustimmung des Integrationsamts mit Schreiben vom 22. Oktober 2008 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin.

Die Klägerin hat rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, weder Anfechtung noch Kündigung hätten das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Die Frage nach dem Bestehen einer anerkannten Schwerbehinderung habe sie wegen der darin liegenden Diskriminierung falsch beantworten dürfen. Ein Anfechtungsgrund wegen arglistiger Täuschung liege nicht vor. Die auf die falsche Antwort gestützte Kündigung sei gleichermaßen diskriminierend und deshalb unwirksam. Zudem stehe ihr ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Die Anfechtungserklärung vom 8. Oktober 2008 und die Kündigungserklärung vom 22. Oktober 2008 beruhten auf ihrer falschen Antwort im Personalfragebogen. Die Diskriminierung ergebe sich außerdem aus der Art und Weise, in der sie am 7. Oktober 2008 ihren Arbeitsplatz habe verlassen müssen, sowie aus dem Prozessverhalten der Beklagten. Diese versuche, ihr eine Behinderung aus psychischen Gründen zu unterstellen.

Die Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren unter diversen weiteren Anträgen von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderung sei auch unter Geltung des AGG zulässig. Sie habe die Frage in erster Linie gestellt, weil sie die Anzahl schwerbehinderter Menschen im Betrieb habe erhöhen wollen. Mit einer wahrheitsgemäßen Antwort wären die Einstellungschancen der Klägerin noch größer gewesen. Sie wäre genauso eingestellt worden. Die Klägerin habe eine zulässige Frage bewusst unwahr beantwortet. Sie habe damit zugleich über ihre Ehrlichkeit getäuscht. Dies rechtfertige die Anfechtung und auch die außerordentliche Kündigung. Die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch der Klägerin lägen nicht vor. Die Frage sei nicht diskriminierend gewesen. Der Grund für Anfechtung und Kündigung sei nicht die Behinderung der Klägerin gewesen, sondern der mit der Lüge hervorgerufene Vertrauensbruch. Offenheit und Ehrlichkeit im Umgang miteinander zählten zu den festen Bestandteilen ihrer „Unternehmenskultur“. Bei einer falschen Antwort auf eine andere, gleich bedeutsame Frage hätte sie in gleicher Weise reagiert.

Das Arbeitsgericht hat den Feststellungsanträgen der Klägerin stattgegeben und den Zahlungsantrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit die Berufungen beider Parteien durch Teilurteil zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung auch der Feststellungsanträge, die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision den Zahlungsantrag weiter.

Die Revisionen haben keinen Erfolg. Der Erlass eines Teilurteils verstieß nicht gegen § 301 ZPO(I.). Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die Anfechtung der Beklagten vom 8. Oktober 2008 noch durch die Kündigung vom 22. Oktober 2008 aufgelöst worden (II.). Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG besteht nicht(III.).

I. Das angefochtene Teilurteil ist nicht bereits deswegen von Amts wegen aufzuheben, weil sein Erlass gegen § 301 ZPO verstoßen hätte. Die Streitgegenstände waren teilbar. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, Entscheidungsreife habe nur hinsichtlich der mit dem Teilurteil beschiedenen Anträge vorgelegen. Die über sie ergangene Entscheidung hing nicht von der Entscheidung über die übrigen Streitgegenstände ab. Eine mögliche Vorgreiflichkeit des entschiedenen Teils für den Rest-Streit steht dem Erlass eines Teilurteils nicht entgegen. Der Gefahr einer Widersprüchlichkeit der Entscheidungen kann ggf. durch eine Aussetzung des Rest-Streits nach § 148 ZPO begegnet werden.

II. Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die Anfechtungserklärung der Beklagten noch durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aufgelöst worden.

1. Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe den nicht entschiedenen Teil des Rechtsstreits nicht nach § 148 ZPO aussetzen dürfen, geht als Verfahrensrüge gegen das Teilurteil ins Leere. Der Aussetzungsbeschluss betrifft den durch dieses nicht entschiedenen Teil des Rechtsstreits. Die Frage, ob dem Verfahren hinsichtlich dieses Teils Fortgang hätte gegeben werden müssen, berührt nicht die in die Revision gelangten Streitgegenstände. Das Teilurteil teilt den Rechtsstreit in zwei selbständige Verfahren (BGH 30. Oktober 1997 - VII ZR 299/95 - zu II 3 a der Gründe, NJW 1998, 686).

2. Die Anfechtung vom 8. Oktober 2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Eine arglistige Täuschung iSv. § 123 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Die Beklagte ist nicht durch die falsche Antwort der Klägerin zum Abschluss des Arbeitsvertrags bestimmt worden. Auf einen Irrtum nach § 119 Abs. 2 BGB stützt sie die Anfechtung nicht.

a) Die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage kann den Arbeitgeber nach § 123 Abs. 1 BGB dazu berechtigen, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten(BAG 18. Oktober 2000 - 2 AZR 380/99 - zu II 1 der Gründe, BAGE 96, 123; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 923/94 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 81, 120). Das setzt voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrags ursächlich war (vgl. für die widerrechtliche Drohung BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 544/08 - Rn. 41, AP BGB § 123 Nr. 68 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 9; 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 59, BAGE 125, 70).

b) Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob sich der Arbeitgeber weiterhin nach einer Anerkennung als Schwerbehinderter auch dann erkundigen darf, wenn die Behinderung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit ohne Bedeutung ist (vgl. dazu bisher BAG 18. Oktober 2000 - 2 AZR 380/99 - BAGE 96, 123; 3. Dezember 1998 - 2 AZR 754/97 - zu II 2 der Gründe, BAGE 90, 251; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 923/94 - BAGE 81, 120). Dies ist seit Inkrafttreten des § 81 Abs. 2 SGB IX zum 1. Juli 2001 und des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zum 18. August 2006, insbesondere im Hinblick auf Art. 1, Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates, umstritten(verneinend Deinert in Deinert/Neumann Handbuch SGB IX 2. Aufl. § 17 Rn. 17; LPK-SGB IX/Düwell 3. Aufl. § 85 Rn. 16 f., 20; ders. BB 2001, 1527, 1529 und BB 2006, 1741, 1743; KR/Etzel 9. Aufl. §§ 85 - 90 SGB IX Rn. 32; HaKo/Fiebig 3. Aufl. §§ 85-92 SGB IX Rn. 19; Trenk-Hinterberger in HK-SGB IX 3. Aufl. Rn. 36; Knittel SGB IX Kommentar 5. Aufl. § 68 Rn. 43; Messingschlager NZA 2003, 301, 303; Nollert-Borasio/Perreng AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 17 f.; ErfK/Preis 11. Aufl. § 611 BGB Rn. 272, 274; Rolfs/Paschke BB 2002, 1260, 1261; Thüsing/Lambrich BB 2002, 1046, 1049; SPV/Vossen 10. Aufl. Rn. 1522; Wisskirchen/Bissels NZA 2007, 169, 173; bejahend Schaub NZA 2003, 299, 300; differenzierend Joussen NZA 2007, 174, 176 ff.). Selbst wenn die Frage der Beklagten zulässig gewesen wäre und die Klägerin sie wahrheitsgemäß hätte beantworten müssen, wäre der durch die Täuschung erregte Irrtum für den Abschluss des Arbeitsvertrags auf Seiten der Beklagten nicht ursächlich gewesen. Die Beklagte hat ausdrücklich erklärt, sie hätte die Klägerin auch dann eingestellt, wenn diese die Frage wahrheitsgemäß beantwortet hätte.

c) Die Beklagte vermag die Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB nicht darauf zu stützen, die Klägerin habe sie über ihre Ehrlichkeit getäuscht. Ihre Annahme, die Klägerin sei ehrlich, beruhte nicht auf deren falscher Antwort. Hätte die Klägerin die Frage richtig beantwortet, wäre die Beklagte ebenso von ihrer Ehrlichkeit ausgegangen.

3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 22. Oktober 2008 beendet worden. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung wird durch eine Möglichkeit zur Anfechtung ebenso wenig ausgeschlossen wie umgekehrt. Beide Gestaltungsrechte bestehen nebeneinander (BAG 28. März 1974 - 2 AZR 92/73 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 119 Nr. 3 = EzA BGB § 119 Nr. 5). Die Anfechtung setzt zwar einen Grund voraus, der schon bei Abschluss des Arbeitsvertrags vorgelegen hat, während die Kündigung dazu dient, ein durch nachträgliche Umstände belastetes oder sinnlos gewordenes Arbeitsverhältnis zu beenden (BAG 28. März 1974 - 2 AZR 92/73 - aaO). Denkbar ist aber, dass ein Anfechtungsgrund im zustande gekommenen Arbeitsverhältnis so stark nachwirkt, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist (BAG 28. März 1974 - 2 AZR 92/73 - aaO; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 45; APS/Preis 3. Aufl. Grundlagen K Rn. 23; MünchArbR/Wank 2. Aufl. § 120 Rn. 12).

b) Es kann auch in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Klägerin verpflichtet war, die Frage nach einer Anerkennung als Schwerbehinderte wahrheitsgemäß zu beantworten. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, läge ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB nicht vor. Die Täuschung wirkte nicht in einer Weise nach, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar gewesen wäre. Die Klägerin war mehr als eineinhalb Jahre im Arbeitsverhältnis tätig, ohne dass es Beanstandungen gegeben hätte.

4. Die ordentliche Kündigung ist ebenfalls unwirksam. Sie ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1 KSchG. Auf das Arbeitsverhältnis fand im Zeitpunkt der Kündigung das Kündigungsschutzgesetz Anwendung (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG). Ein Kündigungsgrund iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist nicht gegeben. Die Täuschung der Klägerin wirkte auch nicht in der Weise fort, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls über die Kündigungsfrist hinaus unzumutbar gewesen wäre.

III. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX.

1. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

a) § 15 Abs. 2 AGG eröffnet die Möglichkeit, die Höhe der begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts zu stellen. Den Gerichten wird insoweit ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Hängt die Bestimmung eines Betrags vom billigen Ermessen des Gerichts ab, ist ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig. Der Kläger muss allerdings Tatsachen benennen, die zur Bestimmung des Betrags herangezogen werden können, und muss die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angeben (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 19, EzA AGG § 15 Nr. 11; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 16, EzA SGB IX § 81 Nr. 21; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 18, BAGE 127, 367).

b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin hat einen Sachverhalt dargelegt, der grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und hat den Mindestbetrag einer aus ihrer Sicht angemessenen Entschädigung mit 96.000,00 Euro beziffert.

2. Die Klage auf Entschädigung ist unbegründet. Die Klägerin wurde von der Beklagten nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt. Es bedarf deshalb keiner Klärung, ob § 15 Abs. 2 AGG nach § 2 Abs. 4 AGG auf Benachteiligungen durch Kündigungen überhaupt anwendbar ist(offen gelassen auch durch BAG 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 20, NJW 2011, 2458).

a) Die Klägerin hat den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht und die Klagefrist des § 61b Abs. 1 ArbGG eingehalten.

aa) Sie hat den Anspruch zwar nicht unmittelbar gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Die schriftliche Erhebung kann aber durch die Klageerhebung ersetzt werden, sofern die Klage innerhalb der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG dem Arbeitgeber zugestellt worden ist(Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 55). Die Klageerweiterung mit dem Entschädigungsantrag wurde der Beklagten am 25. November 2008 zugestellt. Die Klägerin stützt den Anspruch auf Umstände, die ihr nicht länger als zwei Monate zuvor zur Kenntnis gelangt waren, nämlich die Art und Weise, in der sie am 7. Oktober 2008 ihren Arbeitsplatz habe verlassen müssen, die Anfechtungserklärung vom 8. Oktober 2008, die Kündigung vom 22. Oktober 2008 und den Prozessvortrag der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit.

bb) Durch die am 25. November 2008 zugestellte Klageerweiterung ist auch die Dreimonatsfrist gem. § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt.

b) Die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung sind aber nicht gegeben.

aa) Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der ab 18. August 2006 geltenden Fassung dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX gelten hierzu die Regelungen des ebenfalls am 18. August 2006 in Kraft getretenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot begründet nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Geld auch wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist. § 15 Abs. 2 AGG regelt zwar nicht ausdrücklich, dass der Entschädigungsanspruch einen Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 AGG voraussetzt(BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 29, EzA AGG § 15 Nr. 11; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 28, BAGE 129, 181). Dies ergibt sich aber aus dem Zusammenhang mit § 15 Abs. 1 AGG(vgl. BAG 24. September 2009 - 8 AZR 705/08 - Rn. 24, AP AGG § 3 Nr. 2 = EzA AGG § 3 Nr. 1). Der Verstoß braucht nicht schuldhaft erfolgt zu sein (BAG 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - Rn. 36, AP AGG § 15 Nr. 3 = EzA AGG § 15 Nr. 7).

bb) Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn Beschäftigte wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Der Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist(BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Ausreichend ist, dass ein in § 1 AGG genannter Grund jedenfalls mitursächlich war(BAG 18. März 2010 - 8 AZR 1044/08 - Rn. 33, AP AGG § 15 Nr. 3 = EzA AGG § 15 Nr. 7; 22. Oktober 2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 27, AP AGG § 15 Nr. 2 = EzA AGG § 15 Nr. 4; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 40, BAGE 131, 232). Für den Begriff der Benachteiligung gilt § 3 AGG.

cc) Die Beweislastregel des § 22 AGG für eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale wirkt sich auf die Verteilung der Darlegungslast aus. Der Beschäftigte genügt seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Es genügt, Indizien vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass sie gegeben ist (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 29, NZA 2011, 737; 20. Mai 2010 - 8 AZR 287/08 (A) - AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1). Dabei ist kein zu strenger Maßstab an die Vermutungswirkung der Hilfstatsachen anzulegen (BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 40, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6 zu § 611a BGB). Werden vom Arbeitnehmer Tatsachen vorgetragen, die je für sich genommen nicht zur Begründung der Kausalität ausreichen, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Zu prüfen ist, ob die Hilfstatsachen, werden sie im Zusammenhang gesehen, geeignet sind, die Vermutungswirkung zu begründen (vgl. zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 25, EzA BGB 2002 § 611a Nr. 7).

dd) Danach hat die Beklagte die Klägerin nicht iSv. § 7 Abs. 1 AGG bzw. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX benachteiligt.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat unterstellt, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG seien erfüllt. Es hat angenommen, ein Entschädigungsanspruch bestehe selbst dann nicht, weil die Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin bereits durch den materiellen Schadensersatz ausgeglichen sei.

(2) Dies hält jedenfalls im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Ungeachtet der Erwägungen des Landesarbeitsgerichts fehlt es an hinreichenden Indiztatsachen iSv. § 22 AGG für die Annahme, die Beklagte habe die Klägerin wegen ihrer Behinderung benachteiligt.

(a) Allerdings bestand ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Anzeige ihrer Schwerbehinderung durch die Klägerin und den Umständen, auf die sie ihren Entschädigungsanspruch stützt. Ob schon ein solcher zeitlicher Zusammenhang geeignet sein kann, die Vermutungswirkung des § 22 AGG auszulösen, bedarf keiner Entscheidung(offen gelassen zu § 611a BGB in BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 37, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Er reicht dafür jedenfalls im Streitfall nicht aus. Das Landesarbeitsgericht ist von der Richtigkeit der Einlassung der Beklagten ausgegangen, nicht der Umstand, dass die Klägerin anerkannte Schwerbehinderte sei, sondern deren falsche Antwort auf die entsprechende Frage sei der Grund für die Anfechtung und die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gewesen.

Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Durch den Hinweis der Klägerin auf ihre seit Juli 1998 bestehende Anerkennung als Schwerbehinderte hatte die Beklagte nicht nur erstmalig Kenntnis von diesem Umstand erlangt. Vielmehr wurde damit zugleich offenbar, dass die Klägerin vor der Einstellung eine falsche Auskunft gegeben hatte. Die Beklagte hat durchgängig vorgetragen, ausschließlich darauf und auf eine durch die falsche Auskunft bewirkte Zerstörung des Vertrauensverhältnisses und nicht auf die Schwerbehinderung als solche reagiert zu haben. Dem entspricht die Formulierung im Schreiben vom 8. Oktober 2008, die Anfechtung erfolge wegen der Lüge im Personalfragebogen. Auch aus dem weiteren Vortrag der Beklagten ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass Anfechtung oder Kündigung wegen der Behinderung der Klägerin ausgesprochen worden wären.

(b) Eine Benachteiligung der Klägerin ergibt sich auch nicht aus den Maßnahmen, welche die Beklagte im Zusammenhang mit der Freistellung am 7. Oktober 2008 anordnete. Diese waren nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auf das beschränkt, was mit der sofortigen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten auch in anderen Fällen einherging.

(c) Die Mutmaßung der Beklagten im Schriftsatz vom 20. Februar 2009, die Schwerbehinderung der Klägerin habe „psychologische Ursachen“, und die sich daran anschließenden Ausführungen lassen keine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer Behinderung vermuten. Aus diesem Vorbringen lässt sich nicht darauf schließen, Freistellung, Anfechtung oder Kündigung seien eben deshalb erfolgt. Die Beklagte hatte lediglich auf den Vortrag reagiert, die Klägerin weise keine körperlichen Defizite auf.

(d) Die Klägerin beruft sich nicht darauf, bereits die Frage nach einer Schwerbehinderung als solche habe eine unzulässige Benachteiligung dargestellt. Es kann daher dahinstehen, ob insoweit die Fristen gem. § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt wären.

Die Frage ist auch als Indiztatsache für eine spätere Benachteiligung durch die Freistellung und die diese begleitenden Maßnahmen oder durch die Anfechtung und Kündigung nicht geeignet. Aus ihr lässt sich auf eine Benachteiligungsabsicht der Beklagten nicht mit hinreichender Sicherheit schließen. Die Beklagte kann die Frage - so wie sie geltend macht - auch aus dem Grund gestellt haben, bevorzugt Schwerbehinderte einstellen zu wollen.

(e) Auch aus den Gesamtumständen folgen keine hinreichenden Indizien für eine Benachteiligung der Klägerin. Die zeitliche Nähe von Freistellung, Anfechtung und Kündigung zur Anzeige der Schwerbehinderung genügt selbst unter Berücksichtigung der vor der Einstellung gestellten Frage nicht, um die Vermutungswirkung des § 22 AGG auszulösen. Die Beklagte hat sich - plausibel - darauf berufen, sie habe allein den Umstand, dass die Klägerin unehrlich gewesen sei, zum Anlass für die fraglichen Maßnahmen genommen. Das wird nicht dadurch widerlegt, dass sie die Klägerin vor der Einstellung nach einer Anerkennung als Schwerbehinderte gefragt hatte.

IV. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Parteien gem. § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach dem Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 26. Juni 2008 - 15 Sa 198/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten darüber, ob der schwerbehinderte Kläger eine Entschädigung beanspruchen kann, weil ihn die Beklagte bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses wegen seiner Behinderung benachteiligte.

Der 1954 geborene Kläger ist seit 1987 bei der Beklagten in deren Werk in Gelsenkirchen beschäftigt. Er ist gelernter Betriebsschlosser und verfügt über einen Facharbeiterbrief. Ferner ist er ausgebildeter Steuerfachangestellter. Er war zuletzt - jedenfalls bis April 2008 - als Montierer im Bereich der Rohrfertigung mit einer Tätigkeit der Entgeltgruppe 2 des Entgeltrahmenabkommens Metall NRW (im Folgenden: ERA) eingesetzt. Am Standort Gelsenkirchen beschäftigt die Beklagte 162 Mitarbeiter. Im Betrieb der Beklagten besteht ein Betriebsrat und eine Schwerbehindertenvertretung.

Der Kläger hat einen Grad der Behinderung von 70. Dieser beruht auf einer Herzerkrankung und Epilepsie. Wegen seiner Behinderung trägt er eine Kappe mit Verstärkung, die ihn bei einem Sturz schützen soll. Außerdem ist er mit einem Signalgeber ausgestattet, der anzeigt, wenn er gefallen ist. In einem Schreiben der Arbeitsmedizinisches Zentrum GmbH & Co. KG (AMZ) vom 19. September 2005 an die Beklagte heißt es, der Kläger solle, wenn eben möglich, an der Aushalsmaschine eingesetzt werden. Noch besser wäre angesichts seiner Vorbildung als „Steuerberatungshelfer eine Tätigkeit im Bürobereich“. Der den Kläger behandelnde Arzt bescheinigte in einem der Beklagten vorgelegten Attest am 19. Februar 2007, Tätigkeiten an gefährlichen Maschinen oder Geräten führten zu einer erhöhten Gefährdung und seien dem Kläger nicht mehr zumutbar.

Ende Februar 2007 erhielt der Personalleiter der Beklagten, Herr D., die Information, der als Materialdisponent der Produktserie „ecoTEC“ tätige Mitarbeiter verlasse zum 1. April 2007 den Betrieb. Die Beklagte schrieb deshalb unter dem 28. Februar 2007 intern und unter dem 3. März 2007 extern die frei werdende Stelle mit einer Bewerbungsfrist für die internen Bewerber bis zum 16. März 2007 aus. In der internen Stellenausschreibung waren die Anforderungen für die nach der Entgeltgruppe 11 des ERA bewertete Tätigkeit eines/einer Materialdisponent/en/in wie folgt umschrieben:

Der Kläger hatte sich bereits im Sommer 2006 erfolglos um dieselbe Stelle beworben. Die Beklagte schaltete zur Besetzung der freien Stelle weder die Agentur für Arbeit ein, noch beteiligte sie die Schwerbehindertenvertretung.

Mit Schreiben vom 5. März 2007 bewarb sich die Segmentleiterin Frau K., die in der Gerätemontage der Produktserie „ecoTEC“ beschäftigt war und Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 des ERA bezog. Frau K. verfügte nicht über die geforderten guten Englischkenntnisse. Die Beklagte beantragte dennoch am 7. März 2007 beim Betriebsrat die Zustimmung zur Versetzung und Umgruppierung der Mitarbeiterin K. mit Wirkung zum 9. März 2007. Der Betriebsrat erteilte seine Zustimmung noch am 7. März 2007. Die Stelle ist seit 9. März 2007 mit Frau K. besetzt.

Innerhalb der Bewerbungsfrist bewarben sich vier weitere Betriebsangehörige, darunter der Kläger mit Schreiben vom 12. März 2007. Die Beklagte reagierte zunächst nicht auf die Bewerbung des Klägers. Erst als seine Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 9. Mai 2007 die Beklagte unter Hinweis auf das ärztliche Attest vom 19. Februar 2007 und das Schreiben der AMZ vom 19. September 2005 zu einer Stellungnahme zur Besetzung der Stelle sowie zur Bewerbung des Klägers aufforderte, ließ diese durch ihren damaligen Prozessbevollmächtigten am 18. Mai 2007 mitteilen, die Stelle sei anderweitig vergeben worden, weil dem Kläger ua. der für die Stelle erforderliche Facharbeiterbrief in einem Metallberuf bzw. eine Ausbildung zum Industriekaufmann fehle. Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 22. Juni 2007 noch einmal die Ablehnung. Darauf machte der Kläger mit Schreiben vom 13. Juli 2007 geltend, er sei wegen seiner Schwerbehinderung im Bewerbungsverfahren diskriminiert worden, und forderte eine Entschädigung in Höhe von 12.000,00 Euro.

Mit seiner am 17. September 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 21. September 2007 zugestellten Klage verfolgt der Kläger diesen Anspruch.

Der Kläger hat behauptet, er sei für die ausgeschriebene Stelle der objektiv bestqualifizierte Bewerber gewesen. Frau K. habe nicht über die geforderte Berufsausbildung verfügt. Auch die anderen Bewerber hätten im Gegensatz zu ihm nicht sämtliche drei geforderten Voraussetzungen erfüllt. Er werde nicht auf einer Stelle eingesetzt, die den Empfehlungen der AMZ und des behandelnden Arztes entspreche. Er habe sich insgesamt fünfmal auf ausgeschriebene Stellen im Bürobereich beworben. Der Beklagten sei daher bestens bekannt gewesen, dass er sich wiederum aufgrund der Stellenausschreibung bewerben werde. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihn aufgrund seiner Schwerbehinderung in seinem beruflichen Fortkommen benachteiligt. Darauf deuteten mehrere Indizien hin. Sie habe die Schwerbehindertenvertretung nicht gemäß § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX unterrichtet, die Agentur für Arbeit nicht beteiligt, und es sei mit ihm erst nach der Besetzung der Stelle ein Gespräch geführt worden. Indiziell bedeutsam seien auch die beschleunigte Durchführung des Auswahlverfahrens vor Ablauf der Bewerbungsfrist und der wahrheitswidrige vorgeschobene Ablehnungsgrund im Schreiben vom 18. Mai 2007. Die Beklagte habe sich durch die bis zum 16. März 2007 gesetzte Bewerbungsfrist selbst gebunden. Die voreilige Besetzung der Stelle mit einer an sich nicht geeigneten Bewerberin belege, dass es der Beklagten allein darum gegangen sei, seiner noch innerhalb der Bewerbungsfrist zu erwartenden Bewerbung zuvorzukommen. Die Beklagte habe zumindest grob fahrlässig gehandelt. Eine angemessene Entschädigung dürfe den Betrag von 12.000,00 Euro nicht unterschreiten.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat behauptet, von den am Standort Gelsenkirchen beschäftigten Arbeitnehmern seien zehn Mitarbeiter schwerbehindert. Die zum 1. April 2007 frei werdende Stelle habe kurzfristig mit einem Mitarbeiter besetzt werden müssen, der Kenntnis von den in Gelsenkirchen stattfindenden alten Dispositionsprozessen gehabt habe. Da Frau K. als ausgebildete Apothekenhelferin besonders für diese Stelle geeignet sei und man nicht davon ausgegangen sei, dass weitere bessere Bewerbungen erfolgen würden, habe man die Stelle bereits am 9. März 2007 mit dieser Bewerberin besetzt. Wegen der arbeitsbedingten Überlastung des Personalleiters sei die dem Kläger angekündigte mündliche Erörterung der Absage in Vergessenheit geraten.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe bereits deshalb nicht benachteiligt werden können, weil seine Bewerbung erst nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens und der Besetzung der Stelle eingegangen sei. Die unterbliebene Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung, die fehlende Beteiligung der Arbeitsagentur, das im Nachhinein mit dem Kläger geführte Gespräch und die Ablehnungsschreiben könnten daher von vornherein keine Indizwirkung entfalten. Eine Pflicht zur Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX habe nicht bestanden, da die Stelle bei Eingang der Bewerbung des Klägers bereits besetzt gewesen sei. Die Abkürzung der Bewerbungsfrist sei unerheblich und habe im Übrigen alle Arbeitnehmer betroffen. Da sie die Quote gemäß § 71 SGB IX bereits übererfüllt habe und ferner mit einer Werkstatt für Behinderte zusammenarbeite, sei die Vermutung einer Benachteiligung unbegründet. Dem Kläger habe bereits seit März 2007 bekannt sein müssen, dass seine Bewerbung keine Aussicht auf Erfolg habe. Deshalb sei von einer Verfristung des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs auszugehen. Schließlich habe sich der Kläger nicht ernsthaft um die Stelle, die neun Gehaltsstufen über seiner eingenommenen Position liege, beworben. Es sei ihm nur um eine Entschädigung gegangen.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 2.500,00 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Die Klage durfte mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht abgewiesen werden. Der Kläger hat dem Grunde nach Anspruch auf eine Entschädigung (§ 81 Abs. 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG). Der Senat kann nicht abschließend über die Höhe des Anspruchs entscheiden. Insoweit fehlen tatsächliche Feststellungen, die das Landesarbeitsgericht nachzuholen und innerhalb seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen haben wird.

A. Streitgegenstand ist ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines immateriellen Schadens (§ 15 Abs. 2 AGG) und nicht ein auf Erstattung eines Vermögensschadens gerichteter Schadensersatzanspruch (§ 15 Abs. 1 AGG). Der Klagebegründung kann nicht entnommen werden, dass der Kläger einen konkreten Verdienstausfall wegen der unterbliebenen Beförderung begehrt. Er benennt schon keinen Zeitraum, für den ein solcher geltend gemacht werden soll. Die Verwendung des Worts Entschädigung verdeutlicht zudem, dass es ihm um die Erstattung eines immateriellen Schadens geht und er die - im Übrigen auch nicht substantiiert begründete - Verdienstdifferenz von 774,00 Euro lediglich anführt, um eine Größenordnung für die Höhe der in das Ermessen des Gerichts gestellten Entschädigung vorzugeben.

B. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden. Damit wird dem Gericht über deren Höhe ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Steht dem Gericht ein Beurteilungsspielraum zu oder hängt die Bestimmung eines Betrags vom billigen Ermessen des Gerichts ab, ist ein unbezifferter Zahlungsantrag zulässig. Der Kläger muss lediglich Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennen und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angeben (Senat 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 18, BAGE 127, 367; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 17 f., AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 17, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 12.000,00 Euro beziffert.

C. Die Klage ist begründet. Die Beklagte hat bei der Besetzung der Stelle eines Materialdisponenten im März 2007 gegen das Verbot verstoßen, schwerbehinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung beim beruflichen Aufstieg zu benachteiligen (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX). Der Kläger hat als benachteiligter schwerbehinderter Beschäftigter nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG Anspruch auf angemessene Entschädigung.

I. Das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG findet iVm. der seit dem 18. August 2006 geltenden Fassung des § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX auf den Streitfall Anwendung. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung (Senat 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 15 mwN, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). Die Entscheidungen der Beklagten, die unter dem 28. Februar 2007 und 3. März 2007 ausgeschriebene Stelle zu besetzen, ohne vorher die Arbeitsagentur einzuschalten und die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen sowie die Bewerbung des Klägers nicht zu berücksichtigen, wurden nach Inkrafttreten des AGG getroffen.

II. Der Anspruch ist entgegen der Meinung der Beklagten nicht „verfristet“. Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht und die Klage auf Entschädigung innerhalb der in § 61b Abs. 1 ArbGG bestimmten Frist erhoben.

1. Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, wenn keine andere tarifliche Regelung besteht. Das ist hier nicht der Fall. Nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG beginnt die Frist im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit Zugang der Ablehnung.

a) Der Lauf der Frist für die schriftliche Geltendmachung begann nicht bereits im März 2007. Unerheblich ist, ob dem Kläger schon in diesem Monat bekannt wurde, dass Frau K. die Aufgaben einer Materialdisponentin wahrnahm. Zwar bedarf die Ablehnungserklärung des Arbeitgebers nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG keiner Schriftform. Damit der Fristlauf beginnen kann, ist eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Arbeitgebers erforderlich, aus der sich für den Beschäftigten aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig ergibt, dass seine Bewerbung erfolglos war. Überträgt der Arbeitgeber einem anderen Mitarbeiter die Aufgaben der übertragenen Stelle, bedeutet das nicht zwangsläufig eine endgültige Besetzung der ausgeschriebenen Position. Denn aus der Sicht der Mitbewerbers ist nicht hinreichend zu erkennen, ob die Übertragung nur kommissarisch/vertretungsweise oder dauerhaft erfolgte. Angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung, wonach im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs die Frist erst mit dem Zugang der Ablehnung beginnt (vgl. auch Voigt in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 74), wird die Frist ohnehin nicht deshalb in Gang gesetzt, weil der Bewerber auf andere Weise erfährt, dass er die Stelle nicht bekommen hat (so aber Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 54). Da der Arbeitgeber es in der Hand hat, den Zugang für die Ablehnung zu bewirken, besteht keine Notwendigkeit für eine nicht am Wortlaut orientierte Auslegung der gesetzlichen Regelung.

b) Dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte mit Schreiben vom 18. Mai 2007 eine Ablehnung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG erklärte oder eine solche erst mit Schreiben vom 22. Juni 2007 erfolgte. Denn der Kläger forderte die Beklagte bereits mit Schreiben vom 13. Juli 2007 zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 12.000,00 Euro auf. Da die Beklagte keine Anhaltspunkte vorgebracht hat, die auf einen späteren Zugang dieses Schreibens hindeuten, als er nach dem gewöhnlichen Postlauf anzunehmen ist (vgl. zum Zugang innerhalb der Postlaufzeit auch Senat 18. August 2009 - 9 AZR 517/08 - Rn. 25, AP TzBfG § 8 Nr. 28 = EzA TzBfG § 8 Nr. 24), ist von einem Zugang dieses Schreibens vor dem 19. Juli 2007 (§ 187 Abs. 1 BGB)auszugehen.

2. Die Klagefrist nach § 61b Abs. 1 ArbGG von drei Monaten nach schriftlicher Geltendmachung des Anspruchs mit Schreiben vom 13. Juli 2007 ist gewahrt. Die Klage ist am 17. September 2007 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 21. September 2007 zugestellt worden (§ 253 Abs. 1 ZPO).

III. Die Voraussetzungen für eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 und 2 SGB IX sind entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts erfüllt.

Der Entschädigungsanspruch setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot voraus. Dies stellt § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zwar nicht ausdrücklich klar, ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG(BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 28, AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Die Beklagte benachteiligte den schwerbehinderten Kläger wegen seiner Behinderung und verstieß damit gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX.

1. Die Beklagte ist Arbeitgeberin iSv. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG. Der Kläger ist schwerbehinderter Beschäftigter iSv. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Er ist Arbeitnehmer der Beklagten und hat einen Grad der Behinderung von wenigstens 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX).

2. Die Beklagte benachteiligte den schwerbehinderten Kläger wegen seiner Behinderung. Die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen lassen dies vermuten. Die Beklagte hat diese Vermutung nicht widerlegt.

a) Die Beklagte benachteiligte den Kläger unmittelbar wegen seiner Behinderung. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein schwerbehinderter Beschäftigter wegen seiner Behinderung eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Der Kläger erfuhr im Bewerbungsverfahren um die ausgeschriebene Stelle eine weniger günstige Behandlung als die Mitarbeiterin K. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung und Beförderung, liegt bereits vor, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen wird. Die Benachteiligung liegt in der Versagung der Chance (vgl. auch Senat 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 22, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 31, AP AGG § 8 Nr. 1 = EzA AGG § 8 Nr. 1; Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt § 3 Rn. 24). Dies wird durch § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bestätigt. Danach wird für den Fall, dass der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, nicht der Anspruch ausgeschlossen, sondern lediglich die Entschädigungshöhe begrenzt. Der Kläger und Frau K. befanden sich in einer vergleichbaren Situation, da sie sich beide um die intern ausgeschriebene Stelle innerhalb der von der Beklagten vorgegebenen Bewerbungsfrist beworben hatten. Während die Beklagte die Bewerbung von Frau K. inhaltlich prüfte, verwies sie den Kläger lediglich auf die bereits erfolgte Stellenbesetzung. Ihm wurde damit anders als Frau K. keine Bewerbungschance eingeräumt.

b) Die Beklagte behandelte den Kläger wegen seiner Behinderung weniger günstig.

Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Ausreichend ist, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (Senat 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 38, 40, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; vgl. auch Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt § 3 Rn. 11; Meinel/Heyn/Herms AGG § 3 Rn. 7; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 37). Es genügt, wenn vom Arbeitgeber unterlassene Maßnahmen objektiv geeignet sind, schwerbehinderten Menschen keine oder schlechtere Chancen einzuräumen (vgl. Senat 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 30, BAGE 127, 367; 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 44, BAGE 119, 262, jeweils zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF). Ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich (Bauer/Göpfert/Krieger § 3 Rn. 10; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert § 3 Rn. 38; Schleusener in Schleusener/ Suckow/Voigt § 3 Rn. 12; vgl. Kamanabrou RdA 2006, 321, 325; aA Adomeit/Mohr NZA 2007, 179, 180 ff.).

aa) Nach der allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregel muss grundsätzlich derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen (vgl. Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. Vor § 284 Rn. 17a; Voigt in Schleusener/Suckow/Voigt § 22 Rn. 21). Zu den anspruchsbegründenden Tatsachen gehört auch die Kausalität zwischen Nachteil und Behinderung. Der Beschäftigte genügt gemäß § 22 AGG seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht nach allgemeiner Lebenserfahrung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen der Behinderung erfolgte (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 19, EzA AGG § 15 Nr. 6; vgl. zu § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 idF vom 23. April 2004 Senat 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 18, BAGE 119, 262). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Seite die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Nichteinschaltung der Schwerbehindertenvertretung begründe schon deshalb keine Vermutung für die Benachteiligung wegen der Behinderung, weil bei Besetzung der Stelle mit der Mitbewerberin noch keine Bewerbung des Klägers vorgelegen habe. Die Nichteinschaltung der Agentur für Arbeit sei bedeutungslos, da der Kläger nicht arbeitslos gewesen sei. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

(1) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF Senat 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 41, BAGE 127, 367; vgl. zu § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF wegen geschlechtsbezogener Benachteiligungen auch BAG 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 27, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6).

(2) Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung nicht stand. Sie ist fehlerhaft. Die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen lassen eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung vermuten. Als Vermutungstatsachen für einen Zusammenhang mit der Behinderung kommen alle Pflichtverletzungen in Betracht, die der Arbeitgeber begeht, indem er Vorschriften nicht befolgt, die zur Förderung der Chancen der schwerbehinderten Menschen geschaffen wurden (Düwell in LPK-SGB IX 2. Aufl. § 81 Rn. 50).

(3) Die Beklagte prüfte entgegen der ihr gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX obliegenden Pflicht vor der Besetzung der Stelle nicht, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden konnte. Sie nahm insoweit weder eine interne Prüfung vor, noch schaltete sie die Agentur für Arbeit ein. Sie beteiligte ferner entgegen ihrer Verpflichtung nach § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX nicht die Schwerbehindertenvertretung.

(a) Die Verpflichtung aus § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX trifft den Arbeitgeber entgegen der Auffassung der Beklagten unabhängig davon, ob er die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt hat. Damit ist zwar weder ein Einstellungs- noch ein Beförderungsanspruch verbunden. Es soll aber erreicht werden, dass die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen gefördert wird (Düwell in LPK-SGB IX § 81 Rn. 71, 73; vgl. Kossens/von der Heide/Maaß SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 1).

(b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts beschränkt sich diese Pflicht nicht auf bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldete Menschen. Das folgt schon aus dem Gesetzeswortlaut. Danach hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze „insbesondere“ mit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Die Hervorhebung dieser Personengruppe weist darauf hin, dass die Pflicht auch gegenüber anderen nicht arbeitslosen oder arbeitssuchenden schwerbehinderten Menschen bestehen soll. Damit ist der Arbeitgeber auch verpflichtet zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit einem bereits bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmer besetzt werden kann (vgl. auch Deinert/Neumann Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen 2. Aufl. § 17 Rn. 82; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 11. Aufl. § 81 Rn. 2; Großmann GK-SGB IX Stand Februar 2010 § 81 Rn. 146).

(c) Auch bei dieser Prüfung ist die Schwerbehindertenvertretung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 6 iVm. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zu beteiligen. Das entspricht dem Regelungszweck der weiteren Bestimmungen in § 81 SGB IX. In § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX wird nicht unterschieden, ob es sich um einen externen oder internen Bewerber handelt. Aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und 3 SGB IX wird deutlich, dass der Arbeitgeber auch zu einer besonderen Förderung des beruflichen Weiterkommens des schwerbehinderten Menschen verpflichtet ist(Senat 10. Mai 2005 - 9 AZR 230/04 - zu B IV der Gründe, BAGE 114, 299). Der Arbeitgeber hat daher unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung zu prüfen, ob auch für einen bereits bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer der freie Arbeitsplatz in Betracht kommt.

(d) Diesen ihr aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB IX obliegenden Verpflichtungen kam die Beklagte nicht nach. Sie prüfte weder, ob der freie Arbeitsplatz mit bei der Agentur für Arbeit als arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann, noch prüfte sie unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, ob der freie Arbeitsplatz mit einem bereits bei ihr beschäftigen schwerbehinderten Arbeitnehmer besetzt werden kann. Das begründet die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung.

(e) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts steht der Vermutung nicht entgegen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung keine Kenntnis von der Bewerbung schwerbehinderter Menschen hatte. Denn sie besetzte die Stelle bereits vor Ablauf der von ihr selbst gesetzten und bekannt gegebenen Bewerbungsfrist.

(aa) Der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang einer Bewerbung besetzt wurde, schließt nicht generell eine Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus(aA wohl LAG Baden-Württemberg 26. März 2009 - 11 Sa 83/08 - Rn. 29; zustimmend hierzu Bissels jurisPR-ArbR 32/2009 Anm. 4). Denn die Chance auf Einstellung oder Beförderung kann dem Bewerber oder Beschäftigten auch durch eine diskriminierende Gestaltung des Bewerbungsverfahrens genommen werden, zB weil ein Arbeitgeber die ausgeschriebene Stelle vor Ablauf einer von ihm gesetzten Bewerbungsfrist besetzt, er das Verfahren nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX vermeiden will oder ein diskriminierendes Verhalten des Arbeitgebers den Bewerber von einer früheren Bewerbung abhielt(vgl. auch EuGH 10. Juli 2008 - C-54/07 - [Feryn] Slg. 2008, I-5187).

(bb) So ist es hier. Die Beklagte verhinderte, dass alle schwerbehinderten Arbeitnehmer eine noch berücksichtigungsfähige Bewerbung abgeben konnten. Denn die schwerbehinderten Arbeitnehmer durften sich, solange die Beklagte nicht selbst die Abkürzung der Bewerbungsfrist betriebsintern bekannt gab, darauf einstellen, dass bis zum Fristablauf eingehende Bewerbungen noch bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt wurden. Die Beklagte kam damit nicht nur ihrer Prüfpflicht nicht nach. Sie verhinderte auch durch die vorzeitige Besetzung der Stelle, dass die Schwerbehindertenvertretung über Bewerbungen von schwerbehinderten Arbeitnehmern noch sinnvoll gemäß § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX unterrichtet werden konnte. Damit zeigte die Beklagte ein Verhalten, das objektiv geeignet war, schwerbehinderten Beschäftigten keine oder schlechtere Chancen als die ihnen gesetzlich zustehenden einzuräumen.

cc) Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung des Klägers nicht widerlegt. Ihr bisheriges Vorbringen rechtfertigt nicht den Schluss, dass die Behinderung des Klägers in dem Motivbündel, das die Beklagte bei der Nichteinhaltung der Prüfpflicht und der Verkürzung der Bewerbungsfrist beeinflusste, nicht enthalten war.

(1) Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht - auch - auf der Schwerbehinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung führten (vgl. Senat 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 33, 37 f., AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 24, 49, AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19), und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war.

(2) Die Beklagte ist zur Widerlegung der Benachteiligungsvermutung nicht auf die Gründe beschränkt, die sie in den Schreiben vom 18. Mai 2007 und 22. Juni 2007 anführte. Die Parteien eines arbeitsgerichtlichen Rechtsstreits können materiellrechtlich regelmäßig alle Tatsachen vortragen, aus denen sich das Bestehen des erhobenen Anspruchs oder sein Nichtbestehen ergeben soll. Das Verbot des Nachschiebens bestimmter Tatsachen kann über den Erfolg des Rechtsstreits entscheiden. Diese einschneidende Rechtsfolge kann deshalb nur angenommen werden, wenn sie sich aus dem materiellen Recht unzweifelhaft herleiten lässt. An einer entsprechenden gesetzlichen Bestimmung fehlt es. Sie ergibt sich auch nicht aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX. Denn dort ist nicht geregelt, dass der Arbeitgeber mit einem solchen Vorbringen prozessual ausgeschlossen wird, das nicht in der Begründung der Ablehnung benannt war (vgl. Senat 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 52 ff., AP SGB IX § 81 Nr. 16 = EzA SGB IX § 81 Nr. 19).

(3) Die Beklagte beruft sich zur Widerlegung der Benachteiligungsvermutung ohne Erfolg darauf, die Mitbewerberin sei optimal für die Stelle geeignet. Mit besseren Bewerbern habe nicht gerechnet werden können.

Die bessere Eignung von Mitbewerbern schließt eine Benachteiligung nicht aus. Das folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut des § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG. Danach ist selbst dann eine Entschädigung zu leisten, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Daran zeigt sich, dass die Bestimmungen in § 81 Abs. 2 SGB IX iVm. § 15 Abs. 2 AGG das Recht der schwerbehinderten Menschen auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren schützen(Senat 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 42, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; vgl. 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - Rn. 33, BAGE 122, 54).

(4) Die Beklagte hat auch keine substantiierten Tatsachen dafür vorgetragen, dass der Kläger objektiv nicht für die Besetzung der Stelle geeignet gewesen wäre. Sie beschränkt sich auf den Vortrag, der Kläger habe sich im Sommer 2006 auf dieselbe Stellenausschreibung „Materialdisponent“ beworben und sei nicht berücksichtigt worden, da er nach ihrer Auffassung für diese Aufgaben und die damit verbundenen Belastungen völlig ungeeignet sei. Angesichts der vom Kläger absolvierten Ausbildungen und seines Vortrags zu seinen EDV-Kenntnissen sowie seinem bisherigen beruflichen Einsatz ua. als Einsteller und Vertreter des Segmentleiters (Vorarbeiter) hätte die Beklagte näher begründen müssen, weshalb der Kläger nach einer kurzen Einarbeitungszeit, die ja auch Frau K. gewährt wurde, nicht in der Lage gewesen sein soll, die Aufgaben der ausgeschriebenen Stelle wahrzunehmen. Zudem hat der Kläger vorgetragen, dass er nach wenigen Tagen Einarbeitung mit dem aktuellen SAP-Programm umgehen könne. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass auch Frau K. das ausgeschriebene Anforderungsprofil nicht vollständig erfüllte. Sie verfügte zB nicht über die in der Ausschreibung geforderten guten Englischkenntnisse.

(5) Unerheblich ist, ob die Beklagte, wie sie behauptet, in ihren Betrieben die Mindestbeschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt. Denn deren Erfüllung kann nicht ausschließen, dass beim beruflichen Aufstieg diskriminiert wird. Im Übrigen beschränkt § 81 SGB IX mit Ausnahme des Erörterungsverfahrens in § 81 Abs. 1 Satz 7 bis 9 SGB IX die Förderungspflichten nicht auf Arbeitgeber, die ihre Quote nicht erfüllt haben. Die Erfüllung der Quote entbindet den Arbeitgeber deshalb nicht von seinen Förderungspflichten. Sie befreit ihn lediglich von der Zahlung der Ausgleichsabgabe nach § 77 SGB IX.

(6) Auch die von der Beklagten behauptete Zusammenarbeit mit einer Behinderteneinrichtung/Behindertenwerkstatt ist nicht geeignet, die bestehende Vermutung zu widerlegen. Arbeitgeber, die Aufträge an anerkannte Werkstätten erteilen, haben nach § 140 SGB IX das Recht, ihre Ausgleichsabgabenschuld zu verringern, indem sie 50 vom Hundert des auf diese Arbeitsleistung entfallenden Rechnungsbetrags anrechnen dürfen. Diese Anrechnungsbefugnis steht mit den Förderungspflichten des Arbeitgebers aus § 81 SGB IX in keinem Zusammenhang.

3. Anhaltspunkte für einen Rechtfertigungsgrund gemäß § 8 AGG sind nicht ersichtlich.

4. Die Bewerbungsabsicht des Klägers war entgegen der Auffassung der Beklagten auch ernsthaft. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat keine Tatsachen für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers vorgetragen. Aus diesem Grund erweist sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ebenfalls nicht im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO).

a) Im Stellenbesetzungsverfahren kann zwar nur benachteiligt werden, wer sich subjektiv ernsthaft beworben hat. Das ist nicht der Fall, wenn der Beschäftigte/Bewerber nicht ernsthaft an der Stelle interessiert war, sondern in Wirklichkeit nur eine Entschädigung anstrebte (vgl. Senat 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 49 f. mwN, AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1) und sich damit rechtsmissbräuchlich verhielt.

b) Zweifel an der Ernsthaftigkeit können bereits dann bestehen, wenn der Bewerber, auch für ihn erkennbar, objektiv für die Stelle nicht in Betracht kam (BAG 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 16, EzA AGG § 15 Nr. 6). Allein der Umstand, dass die hier ausgeschriebene Stelle mit der Entgeltgruppe 11 ERA bewertet wird und damit neun Entgeltstufen höher liegt als die Entgeltstufe, die der bisherigen Tätigkeit des Klägers entspricht, lässt keinen Rückschluss auf eine nicht ernsthafte Bewerbung zu. Denn die bisherige Entgeltgruppe des Klägers besagt nichts über dessen berufliche Qualifikation und Fähigkeiten, sondern bewertet nur die vom Kläger tatsächlich vertraglich geschuldete Tätigkeit.

c) Der Inhalt des Bewerbungsschreibens lässt ebenfalls nicht auf eine nicht ernsthafte Bewerbung schließen. Da der Kläger bereits bei der Beklagten beschäftigt war und er daher davon ausgehen konnte, dass der Beklagten seine bisherigen Tätigkeiten für sie und seine Ausbildungen bekannt waren, ist die Kürze des Bewerbungsschreibens nachvollziehbar. Im Übrigen gaben auch die übrigen Bewerber, einschließlich Frau K., in den Bewerbungsschreiben keine ausführlichen Begründungen hinsichtlich ihrer Eignung für die ausgeschriebene Stelle.

d) Die mehrmaligen Bewerbungen des Klägers um einen Arbeitsplatz im Bürobereich signalisieren gerade sein ernsthaftes Interesse an der ausgeschriebenen Stelle. Hierbei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund seines Gesundheitszustands nicht mehr in der Lage ist, im Akkord zu arbeiten, und ihm im Jahr 2005 aus arbeitsmedizinischer Sicht ein Büroarbeitsplatz empfohlen wurde. Aus der erfolglosen Bewerbung um diese Stelle bereits im Jahr 2006 lässt sich ebenso wenig ein fehlendes ernsthaftes Interesse des Klägers herleiten. Die Chancen, eine Stelle zu erhalten, hängen regelmäßig von der jeweiligen Konkurrenzsituation ab. Es ist deshalb völlig üblich, sich mehrmals um gleiche Stellen zu bewerben, in der Hoffnung auf eine - zumindest in einem Verfahren - günstigere Konkurrenzsituation.

IV. Dem Kläger steht gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG eine angemessene Entschädigung zu. Der Senat kann hierüber nicht abschließend entscheiden. Hierzu bedarf es weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts.

1. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falls berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des Entschädigungsanspruchs von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 80 mwN, AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1).

2. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, welche Höhe angemessen ist und ob die Entschädigung in der Höhe auf drei Monatsgehälter begrenzt werden muss. Dabei hat es folgende Grundsätze zu berücksichtigen.

a) Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 SGB IX aF galt die summenmäßige Beschränkung kraft Verweisung auf § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX aF auch für den beruflichen Aufstieg. Eine entsprechende Regelung fehlt in § 15 AGG. Dies wird zum Teil für ein Redaktionsversehen gehalten (so Walker NZA 2009, 5, 7 mwN). Für eine Beschränkung der Entschädigungszahlung auf drei Monatsgehälter in den Fällen, in denen ein bereits beschäftigter Arbeitnehmer auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht die Beförderungsstelle erhalten hätte, spricht der sogenannte Erst-Recht-Schluss (vgl. auch Däubler/Bertzbach-Deinert § 15 Rn. 65; Meinel/Heyn/Herms § 15 Rn. 52; aA Schiek/Kocher AGG § 15 Rn. 47; Stein in Wendeling-Schröder/Stein § 15 Rn. 48). Auch der Wortsinn lässt diese Auslegung zu. Denn als Einstellung kann im weitläufigen Sinn auch die Übertragung einer anderen Arbeitsaufgabe im Rahmen einer Vertragsänderung bezeichnet werden. Der Gesetzeswortlaut lässt es aber nicht zu, die Entschädigungssumme im Fall des beruflichen Aufstiegs von vornherein nur auf die dreifache Vergütungsdifferenz zu beschränken, wenn der Beschäftigte die Stelle auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte (so aber zu § 81 SGB IX aF Düwell in LPK-SGB IX 1. Aufl. § 81 Rn. 10; wie hier Däubler/Bertzbach-Deinert § 15 Rn. 65; Meinel/Heyn/Herms aaO; Knittel SGB IX 4. Aufl. § 81 Rn. 124). Auch vom Gesetzeszweck lässt sich diese Auslegung nicht begründen. Die Entschädigung erfolgt allein wegen des immateriellen Schadens. Die Persönlichkeitsverletzung muss im Fall der Auswahl bei Aufstiegsentscheidungen keine geringere sein als bei einer nicht erfolgten erstmaligen Einstellung (vgl. Däubler/Bertzbach-Deinert aaO). Denn auch die Schwere der Verstöße ist bei der Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen.

b) Der Arbeitgeber hat zu beweisen, dass der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre und damit die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG geregelte Höchstgrenze für die Entschädigungshöhe zum Tragen kommt(HWK/Annuß/Rupp 3. Aufl. § 15 AGG Rn. 9; Knittel § 81 Rn. 121; Meinel/Heyn/Herms § 15 Rn. 51; Schiek/Kocher § 15 Rn. 48; vgl. auch EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 36, Slg. 1997, I-2195). Das ergibt sich bereits aus der Gesetzesformulierung und Systematik, weil durch § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG von dem in § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG aufgestellten Grundsatz der nur durch das Kriterium der Angemessenheit begrenzten Entschädigungshöhe eine Ausnahme zugunsten des Arbeitgebers geschaffen wird. Diese Verteilung der Beweislast schließt allerdings nicht aus, dass der Beschäftigte im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast geltend machen muss, dass er bei einer benachteiligungsfreien Auswahl eingestellt worden wäre. Als Monatsverdienst iSv. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ist der Bruttoverdienst anzusehen, den der Beschäftigte erzielt hätte, wenn er eingestellt worden wäre(Däubler/Bertzbach-Deinert § 15 Rn. 61; Meinel/Heyn/Herms § 15 Rn. 45; Stein in Wendeling-Schröder/Stein § 15 Rn. 45).

c) Selbst wenn der Beschäftigte bei benachteiligungsfreier Auswahl die Stelle, um die er sich beworben hat, erhalten hätte, folgt aus § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG nicht, dass die angemessene Entschädigung drei Monatsverdienste oder darüber hinaus betragen muss, da § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG lediglich eine Begrenzung der Entschädigungshöhe normiert. Vielmehr ist die Entschädigung durch das Tatgericht unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzusetzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es bei § 15 Abs. 2 AGG um den Ersatz des immateriellen Schadens geht und nicht um den Ersatz von Vermögensschäden.

d) Nach § 563 Abs. 3 ZPO kann das Revisionsgericht in der Sache selbst entscheiden, wenn das Urteil des Berufungsgerichts nur wegen eines Mangels in der Gesetzesanwendung aufzuheben und der Rechtsstreit entscheidungsreif ist(Senat 12. August 2008 - 9 AZR 632/07 - Rn. 24, BAGE 127, 232). Das ist hier nicht der Fall. Das Landesarbeitsgericht hat keinerlei Feststellungen zu der angemessenen Höhe der Entschädigung getroffen. Die maßgeblichen Tatsachen sind nicht festgestellt worden. Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung durch das Tatgericht sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, die Folgen für den Kläger hinsichtlich seines Persönlichkeitsrechts, der Grad der Verantwortlichkeit der Beklagten, der Anlass und Beweggrund des Handelns der Beklagten, der Sanktionszweck und die damit verbundene abschreckende Wirkung (BAG 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Rn. 38, EzA AGG § 15 Nr. 6; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 82 mwN, AP AGG § 15 Nr. 1 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Das Landesarbeitsgericht wird in diesem Zusammenhang auch aufzuklären haben, ob eine Entschädigung angemessen ist, die den dreifachen Bruttomonatsverdienst übersteigt. Eine derartige Höhe kommt in Betracht, wenn der ausgeschriebene Arbeitsplatz bei benachteiligungsfreier Auswahl mit dem Kläger als dem am besten geeigneten Bewerber hätte besetzt werden müssen. Dazu muss das Landesarbeitsgericht noch Feststellungen zur Bestenauslese treffen. Gelangt das Landesarbeitsgericht zu der Überzeugung, dass der Kläger auch bei benachteiligungsfreier Auswahl die Stelle nicht erhalten hätte, greift nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG die „Deckelung“ der Entschädigung auf drei Bruttomonatsentgelte ein. Insbesondere wird das Berufungsgericht auch aufzuklären haben, welche Auswirkungen die Benachteiligung auf den Kläger hat. Die Sache ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 23. Dezember 2011 - 4 Sa 1008/11 - aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch des Klägers wegen einer Benachteiligung aufgrund seiner Behinderung bei einer Bewerbung.

Der Kläger hat den Meisterbrief im Elektroinstallateurhandwerk erworben und ist ausgebildeter Fahrschullehrer. Er ist im Besitz eines Führerscheins für die Klassen A, B und CE und hat den Personenbeförderungsschein. Er ist ein mit einem GdB von 60 schwerbehinderter Mensch.

Während seines Grundwehrdienstes hatte er Kontakt mit speziell ausgebauten Lkws für die Mess- und Nachrichtentechnik. 1989/1990 war er Berufskraftfahrer bei „V“, danach arbeitete er bis 1991 als Fahrschullehrer. Von Mitte 1999 bis Ende 2006 war er bei einem Eigenbetrieb der Stadt B beschäftigt, zunächst als Haushandwerker und Kraftwagenfahrer, später wurden ihm umfangreichere Aufgaben im Bereich der allgemeinen Haustechnik übertragen. Danach arbeitete er bis Ende 2008 als Bürosachbearbeiter und Fahrer bei einem Be Taxiunternehmen.

Im Sommer 2009 veröffentlichte das Ressortministerium der Beklagten im Internet eine Stellenanzeige, mit der für ein bis zum 31. März 2012 befristetes Arbeitsverhältnis ein(e) Kraftfahrer/in bei der Bundesanstalt für Straßenwesen gesucht wurde. Die Ausschreibung enthielt dazu folgende Angaben:

Mit Schreiben vom 22. Juli 2009 bewarb sich der damals arbeitslose Kläger auf diese Stelle, wobei er bei der Bewerbung auf seine Schwerbehinderung mit GdB 60 hinwies.

Bei der Beklagten gingen insgesamt 126 Bewerbungen ein, 14 Bewerber waren schwerbehindert. Zu einem Fahrtest und Vorstellungsgespräch lud die Beklagte acht Bewerber, davon zwei Schwerbehinderte ein. Diese hatte sie aus dem Kreis der schwerbehinderten Bewerber nach Abstimmung mit der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen ausgewählt, weil sie ihr nach den Bewerbungsunterlagen als am besten geeignet erschienen. Eingestellt wurde schließlich ein Bewerber, der nicht schwerbehindert ist.

Am 10. Dezember 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Bewerbung keine Berücksichtigung habe finden können. Mit Schreiben vom 2. Februar 2010 machte der Kläger eine Entschädigung iHv. drei Bruttomonatsgehältern geltend. Dies wies die Beklagte unter dem 1. März 2010 zurück.

Mit seiner am 29. April 2010 eingereichten und der Beklagten am 14. Mai 2010 zugestellten Klage verfolgt der Kläger seinen Entschädigungsanspruch weiter.

Der Kläger sieht sich wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt. Dies werde dadurch indiziert, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung, ihn nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, nicht nachgekommen sei. Da er die Anforderungen der Stellenausschreibung erfüllt habe, sei er für die Stelle geeignet gewesen. Von ihrer gesetzlichen Pflicht, nicht offensichtlich ungeeignete schwerbehinderte Bewerber einzuladen, sei die Beklagte weder durch die Vielzahl schwerbehinderter Bewerber noch dadurch freigestellt, dass sie bei der Vorauswahl die Schwerbehindertenvertretung beteiligt habe.

Der Kläger hat beantragt,

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte damit begründet, dass der Kläger offensichtlich für die Stelle nicht geeignet gewesen sei. Über Erfahrungen im Umgang mit dem Führen qualifizierter Fahrzeuge, die besondere Anforderungen an spurgenaues Fahren stellen, verfüge der Kläger nicht, jedenfalls nicht in den letzten 20 Jahren. Wegen der Vielzahl der Bewerbungen sieht sich die Beklagte nicht verpflichtet, alle schwerbehinderten Bewerber einzuladen. Mit der Einladung zweier schwerbehinderter Bewerber zu den Vorstellungsgesprächen habe sie die Gruppe schwerbehinderter Menschen schon überproportional berücksichtigt. Eine Vorauswahl nach Eignung und Leistung müsse zulässig sein. Aus der Einbindung der Schwerbehindertenvertretung folge, dass sie die Rechte der Schwerbehinderten ernst nehme. Schließlich stehe die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage, da der Kläger ohne jegliche Beziehung zum Rheinland von Be nach G hätte umziehen müssen.

Das Arbeitsgericht hat den Entschädigungsanspruch iHv. zwei Bruttomonatsgehältern für begründet gehalten und der Klage teilweise iHv. 3.728,00 Euro stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung konnte die Klage nicht abgewiesen werden.

A. Seine Entscheidung hat das Landesarbeitsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet: Für die vorgesehene Stelle sei der Kläger fachlich nicht offensichtlich ungeeignet gewesen. Die Beklagte habe daher gegen ihre Pflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX verstoßen, den Kläger als schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Dies indiziere eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung. Indes habe vorliegend die Beklagte eine Vermutung einer Benachteiligung nach § 22 AGG widerlegen können. Denn die Beklagte habe bei den acht eingeladenen Bewerbern zwei schwerbehinderte Bewerber berücksichtigt. Damit seien schwerbehinderte Bewerber zu 25 %, also überproportional im Verhältnis zur Gesamtzahl der Bewerber berücksichtigt worden. Die Vorauswahl habe die Beklagte unter den schwerbehinderten Bewerbern nach Leistungsgesichtspunkten getroffen und dies mit der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen abgestimmt. Daher habe die Beklagte die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung widerlegt.

B. Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe die Indizwirkung für eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung des Klägers entkräftet, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Dies führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Nach § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX hat der Kläger dem Grunde nach einen Anspruch auf Entschädigung.

1. Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Der Kläger ist als Bewerber „Beschäftigter“ iSd. AGG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG gelten als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Für den Bewerberbegriff kommt es dabei nicht auf die objektive Eignung (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12) an. Die objektive Eignung eines Bewerbers spielt vielmehr bei der Frage eine Rolle, ob eine „vergleichbare Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vorliegt(BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Eine fehlende subjektive Ernsthaftigkeit könnte nur zum Einwand treuwidrigen Verhaltens des Bewerbers führen (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - EzA AGG § 15 Nr. 16). Unabhängig davon bestehen an der subjektiven Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers keine Zweifel. Die Mutmaßung der Beklagten, der Kläger beabsichtigte gar nicht, für die angestrebte Stelle von Be nach G umzuziehen, bewegt sich im Bereich des Spekulativen.

2. Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber iSd. Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber ist also derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Dies trifft auf die Beklagte aufgrund der Stellenausschreibung zu.

3. Der Kläger hat seinen Anspruch innerhalb der Fristen des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht.

a) Die Ablehnung der Bewerbung wurde dem Kläger mittels Schreibens der Beklagten vom 10. Dezember 2009 mitgeteilt. Mit seinem Brief vom 2. Februar 2010 machte der Kläger Entschädigungs- bzw. Schadensersatzansprüche geltend. Damit hat er die Zwei-Monats-Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gewahrt. Nicht erforderlich war, dass der Kläger die Entschädigungsforderung bezifferte (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).

b) Die am 29. April 2010 beim Arbeitsgericht Köln eingegangene Klage, die der Beklagten am 14. Mai 2010 zugestellt wurde, hat die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt. Sie wurde innerhalb von drei Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs erhoben. Für die Fristwahrung genügte nach § 167 ZPO der Eingang der Klage beim Arbeitsgericht, weil deren Zustellung demnächst erfolgte(BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - EzA AGG § 22 Nr. 6; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). Dass die Klage zunächst gegen die „Bundesanstalt für Straßenwesen“ erhoben wurde, ist unschädlich. Zwar tritt die Beklagte unter diesem Namen auf, jedoch handelt es sich bei der Bundesanstalt um ein Forschungsinstitut und nicht um eine juristische Person des öffentlichen Rechts. Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht haben die Parteien am 20. Juli 2011 das Beklagtenrubrum einvernehmlich berichtigt.

4. Die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen lassen einen Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vermuten.

a) Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Rechtsfolgenregelung, jedoch ist für die Voraussetzungen des Anspruchs auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135; BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).

b) Der Kläger ist von der Beklagten auch unmittelbar benachteiligt worden. Dies ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Zum einen erfuhr der Kläger eine weniger günstige Behandlung als der eingestellte Bewerber. Zum anderen war auch die Behandlung des Klägers im Vergleich mit den zu Vorstellungsgesprächen eingeladenen Bewerbern weniger günstig. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung und Beförderung, liegt bereits vor, wenn der Beschäftigte - wie hier der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgenommen wird. Die Benachteiligung liegt in der Versagung einer Chance (BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - DB 2012, 2811; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - EzA AGG § 15 Nr. 17; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - EzA AGG § 15 Nr. 16; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21).

c) Der Kläger befand sich auch in einer vergleichbaren Situation mit den eingeladenen Bewerbern (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG).

aa) Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist also keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG(BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 12).

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Zunächst ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers frei entscheiden darf. Durch das Stellen von Anforderungen an den Bewerber, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigen (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13).

Diese Grundsätze gelten allerdings bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber nur eingeschränkt. Während der private Arbeitgeber im Rahmen der oben dargelegten Grundsätze frei ist, welche Anforderungen er in seiner Stellenausschreibung an Bewerber stellt und ob er dann bei seiner Auswahlentscheidung von einzelnen dieser geforderten Qualifikationen abweicht, hat der öffentliche Arbeitgeber Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen(sog. Bestenauslese), zum anderen trägt er dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in der Regelung - hier der Stellenausschreibung - genannten Auswahlkriterien(sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13).

Die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Gesichtspunkte der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sind die allein maßgeblichen Kriterien für die Bewerberauswahl; andere Kriterien sind nicht zulässig. Allerdings bestimmt Art. 33 Abs. 2 GG nicht, auf welchen Bezugspunkt sich diese Kriterien beziehen. Dies folgt erst aus dem Anforderungsprofil, welches als Funktionsbeschreibung des Dienstpostens objektiv die Kriterien bestimmt, die der künftige Stelleninhaber erfüllen muss. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet grundsätzlich der Dienstherr nach seinen organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Erst aus diesem Zuschnitt des zu vergebenden Amtes oder Dienstpostens werden daher die Anforderungen bestimmt, an denen konkurrierende Bewerber zu messen sind (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13).

Mit der Bestimmung eines Anforderungsprofils für die zu vergebende Stelle legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest; an ihm werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen (vgl. BVerfG 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 - BVerfGK 12, 284). Der öffentliche Arbeitgeber hat im Anforderungsprofil die formalen Voraussetzungen, fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachlichen Kompetenzen zu beschreiben, die ein Bewerber für eine erfolgreiche Bewältigung der künftigen Tätigkeit benötigt und die dementsprechend der leistungsbezogenen Auswahl zugrunde zu legen sind (BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135). Aufgrund des Anforderungsprofils sollen einerseits geeignete Bewerber gefunden, andererseits ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Mit der Festlegung des Anforderungsprofils wird ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen. Zugleich bestimmt der öffentliche Arbeitgeber mit dem Anforderungsprofil den Umfang seiner der eigentlichen Auswahlentscheidung vorgelagerten verfahrensrechtlichen Verpflichtung nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX(BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - aaO).

Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekanntgegebene Anforderungsprofil gebunden (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).

bb) Unter Beachtung dieser Grundsätze bestehen unter Zugrundelegung des Anforderungsprofils in der Stellenausschreibung vom Sommer 2009 an der objektiven Eignung des Klägers für die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle keine Zweifel. Die sachlichen Anforderungen, die die Beklagte stellte, ergeben sich aus dem - irreführend überschriebenen - „Tätigkeitsprofil“ der Stellenanzeige. Der Kläger verfügt über die Fahrerlaubnis der Klasse CE sowie über einen Personenbeförderungsschein. Er kann Berufserfahrung als Fahrer vorweisen, denn er arbeitete 1989/1990 als Berufskraftfahrer bei „V“, 1990/1991 als Fahrschullehrer, von Mitte 1999 bis Ende 2006 ua. als Fahrer bei S und von Februar 2007 bis Dezember 2008 auch als Taxifahrer. Das Führen von qualifizierten Fahrzeugen, die besondere Anforderungen an spurgenaues Fahren stellen (überschwere Fahrzeuge, Messfahrzeuge) war der Sache nach Teil des Tätigkeitsprofils und nicht des - wiederum falsch bezeichneten - „Anforderungsprofils“ der Stellenausschreibung. Von den Anforderungen her ließ die Beklagte auch den Pkw-Führerschein der Klasse B genügen („oder“). Zudem verfügte der Kläger tatsächlich über Erfahrungen mit dem spurgenauen Fahren besonderer Fahrzeuge, da er während des Wehrdienstes speziell umgebaute und mit Mess- und Nachrichtentechnik ausgestattete Lkws gefahren hat. Die Beklagte kann dabei nicht darauf verweisen, der Kläger verfüge insoweit nicht über Erfahrungen aus jüngerer Zeit, da sie derartiges im Anforderungsprofil der Ausschreibung nicht verlangt hatte.

d) Die Beklagte behandelte den Kläger wegen seiner Behinderung weniger günstig.

aa) Der schwerbehinderte Kläger, der einen Grad der Behinderung von 60 aufweist, unterfällt dem Behindertenbegriff des § 1 AGG(vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - EzA AGG § 15 Nr. 17).

bb) Der Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Behandlung und dem Merkmal der Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch diese motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (st. Rspr., BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 32, EzA AGG § 22 Nr. 6; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 42, EzA AGG § 15 Nr. 17). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - aaO).

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist(BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 32, DB 2012, 2811; 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 29, EzA AGG § 22 Nr. 3). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat(BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 43, EzA AGG § 15 Nr. 17).

Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 34, EzA AGG § 22 Nr. 6; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 36, EzA AGG § 15 Nr. 16).

cc) Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe Indizien vorgebracht, die für eine Benachteiligung sprechen.

Unterlässt es der öffentliche Arbeitgeber - wie hier - entgegen § 82 Satz 2 SGB IX, den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies nach st. Rspr. eine geeignete Hilfstatsache nach § 22 AGG, die für das Vorliegen einer Benachteiligung spricht(vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 46, EzA AGG § 15 Nr. 17; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 21, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; BVerwG 15. Dezember 2011 - 2 A 13.10 - Rn. 17, EzA SGB IX § 82 Nr. 2; 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 27 f., BVerwGE 139, 135).

dd) Die durch die Hilfstatsache ausgelöste Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen der Schwerbehinderung hat entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts die Beklagte jedoch nicht erschüttert.

(1) Wenn die festgestellten Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass eine solche Benachteiligung nicht vorlag. Der Arbeitgeber muss das Gericht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht (auch) auf der Behinderung beruht. Damit muss er Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben, und in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 58, EzA AGG § 15 Nr. 17).

Für die Frage, welche Tatsachen geeignet sind, die Vermutung der Benachteiligung zu widerlegen, sind die Besonderheiten des Bewerbungsverfahrens für ein öffentliches Amt iSv. Art. 33 Abs. 2 GG und die gesetzlichen Regelungen des SGB IX zu beachten. Für den nach § 22 AGG möglichen Nachweis, dass für die Nichteinladung eines Bewerbers entgegen § 82 Satz 2 SGB IX ausschließlich andere Gründe als die Behinderung erheblich waren, können nur solche Gründe herangezogen werden, die nicht die fachliche Eignung betreffen(BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 29, BVerwGE 139, 135). Hierfür enthält die in § 82 Satz 3 SGB IX geregelte Ausnahme mit dem Erfordernis der „offensichtlichen“ Nichteignung eine abschließende Regelung. Sie prägt auch die Anforderungen, die bei Verstößen im Bewerbungsverfahren bei auf die fachliche Eignung bezogenen Erwägungen für den Gegenbeweis zugrunde zu legen wären (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 59, EzA AGG § 15 Nr. 17). Die Widerlegung der infolge der Verletzung des § 82 Satz 2 SGB IX vermuteten Kausalität setzt daher den Nachweis voraus, dass die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch aufgrund von Umständen unterblieben ist, die weder einen Bezug zur Behinderung aufweisen noch die fachliche Eignung des Bewerbers berühren.

Dem Berufungsgericht ist zwar nicht nur ein Ermessensspielraum einzuräumen, soweit es um die Frage geht, ob die von dem Bewerber vorgetragenen Hilfstatsachen den Schluss darauf zulassen, er sei wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals abgelehnt worden. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gilt ebenso für die Frage, ob die von dem Arbeitgeber vorgebrachten Hilfstatsachen den Schluss darauf zulassen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat(§ 22 AGG). Auch hier beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle darauf, ob die Würdigung des Tatsachengerichts möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt.

(2) Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Begründung des Landesarbeitsgerichts dafür, dass die Beklagte die Vermutungswirkung einer diskriminierenden Benachteiligung erschüttert habe, nicht stand.

Die Beklagte kann sich zur Widerlegung der aus der unterbliebenen Einladung folgenden Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger sei fachlich gegenüber den zu einem Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerbern schlechter qualifiziert. Es schadet mithin nicht, dass der Kläger im Gegensatz zu seinen Mitbewerbern nicht in jüngerer Zeit erworbene praktische Erfahrung mit dem Führen von überschweren Fahrzeugen (Bussen und schweren Lkws) aufweisen konnte.

Auch aus dem Umstand, dass behinderte Bewerber bei den zu einem Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerbern gemessen an der Gesamtzahl der Bewerbungen überproportional vertreten waren, kann nicht geschlossen werden, dass die unterbliebene Einladung des Klägers nicht wegen seiner Behinderung erfolgte. Im besonderen Fall der Behinderung kann eine Benachteiligung des einzelnen Bewerbers wegen eines unterbliebenen Vorstellungsgesprächs nicht dadurch widerlegt werden, dass in Bewerbungsverfahren die Gruppe der Schwerbehinderten nicht nachteilig behandelt wurde. § 82 Satz 2 SGB IX gibt dem einzelnen schwerbehinderten Bewerber einen Individualanspruch auf Einladung zu einem Vorstellungsgespräch. Die Indizwirkung wird durch die Schlechterstellung des Einzelnen ausgelöst und nicht dadurch aufgehoben, dass ansonsten im Bewerbungsverfahren schwerbehinderte Bewerber als Gruppe nicht nachteilig behandelt wurden. Der Anspruch nach § 82 Satz 2 SGB IX ist vom Gesetzgeber zwingend ausgestaltet worden, es handelt sich um eine gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers. Er hat insoweit kein Ermessen, weshalb ihm weder eine „freundliche“ noch eine „feindliche“ Einstellung zu Behinderten unterstellt werden kann. Sinn des § 82 Satz 2 SGB IX ist es, den einzelnen schwerbehinderten Bewerbern die Möglichkeit zu geben, den Arbeitgeber in einem persönlichen Vorstellungsgespräch von ihrer Eignung zu überzeugen. Die Beklagte hätte nicht nur zwei, sondern alle nicht offensichtlich ungeeigneten behinderten Bewerber, jedenfalls auch den Kläger, zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen. Im Falle behinderter Bewerber soll der persönliche Eindruck entscheidend sein und nicht die „Papierform“ (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). Mit diesem Gesetzeszweck lässt sich eine Vorabauswahl nach Leistungsgesichtspunkten nicht vereinbaren. Ebenso wenig kann aus Praktikabilitätserwägungen von der eindeutigen Verfahrensvorschrift abgewichen werden. Auf das öffentliche Interesse an einer effizienten Verwaltung kann die Beklagte sich nicht berufen. Die in Bezug genommene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - BAGE 101, 153 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 56 = EzA GG Art. 33 Nr. 23) erging zu einem Konkurrentenstreit und verhielt sich nicht zu der Frage, welche Verfahrensvorschriften im Bewerbungsverfahren verbindlich zu beachten sind.

Die Indizwirkung des Verfahrensfehlers wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass die Beklagte bei der Vorabauswahl die Schwerbehindertenvertretung beteiligt hat. Auch insoweit ist die Beklagte als Arbeitgeber ihrer Pflicht, die Schwerbehindertenvertretung bei der Bewerbung von Schwerbehinderten umfassend zu beteiligen, zwar nachgekommen, § 81 Abs. 1 Satz 4 bis Satz 9, § 95 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 SGB IX. § 82 SGB IX ist jedoch zwingendes Gesetzesrecht und auch gegenüber einer Vereinbarung mit der Schwerbehindertenvertretung nicht dispositiv. Anders als bei einer Integrationsvereinbarung, § 83 SGB IX, besteht insoweit keine Vereinbarungsbefugnis von Arbeitgeber und Schwerbehindertenvertretung. Für den Gesetzesverstoß ist es aber unerheblich, wenn sich der Arbeitgeber im Übrigen gesetzeskonform verhalten hat, zB die gesetzlich vorgesehene Mindestbeschäftigungsquote schwerbehinderter Arbeitnehmer eingehalten hat (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21). Ein Fall des § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX liegt nicht vor.

II. Über die Höhe der dem Kläger nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG zuzusprechenden angemessenen Entschädigung kann der Senat nicht selbst entscheiden, weshalb der Rechtsstreit nach § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falls berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des Entschädigungsanspruchs von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 58, EzA AGG § 15 Nr. 16; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 64, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21). Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 59, aaO). Dabei mag auch von Bedeutung sein, dass die Beklagte die Rechte der schwerbehinderten Bewerber zumindest insoweit achtete, als sie zwei von 14 schwerbehinderten Bewerbern zu einem Vorstellungsgespräch einlud und die Schwerbehindertenvertretung beteiligte.

Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, ob auf die Berufung der Beklagten der vom Arbeitsgericht festgesetzte Entschädigungsbetrag zu bestätigen oder herabzusetzen ist.