Bayerisches Landessozialgericht Beschluss, 21. Jan. 2019 - L 7 AS 24/19 B ER

Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts
vom 6. November 2013 und des Sozialgerichts Würzburg vom 30. Juni 2011 aufgehoben
sowie die Klage gegen den Beklagten abgewiesen.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen, soweit der Kläger gegenüber dem Beigeladenen Leistungen nach dem SGB XII begehrt.

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Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 22.10.2010 bis 11.4.2011.

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Der im streitbefangenen Zeitraum 22 Jahre alte Kläger bezog zunächst bis Oktober 2009 Arbeitslosengeld II (Alg II) von der Rechtsvorgängerin des beklagten Jobcenters (im Folgenden: Beklagter). Nach Untersuchungshaft ab 28.10.2009 wurde er durch Urteil vom 13.4.2010 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt, die er anschließend zunächst verbüßte. Mit Wirkung vom 11.10.2010 wurde die Vollstreckung der Strafe nach § 35 Betäubungsmittelgesetz auf die Dauer von längstens zwei Jahren zurückgestellt und die Verbringung des Klägers zur Rehabilitationsbehandlung in die Klinik N. verfügt. Die Zurückstellung werde widerrufen, wenn die Behandlung nicht begonnen oder nicht fortgeführt werde. Darauf begab sich der Kläger am 11.10.2010 zur stationären Langzeitbehandlung in die Klinik N., wofür die Deutsche Rentenversicherung (DRV) Bund eine Kostenzusage über 26 Wochen bis zum 11.4.2011 erteilte. Seit dem 12.4.2011 befand sich der Kläger zur Anschlussbehandlung in Bad N., worauf das örtlich zuständige Jobcenter ihm Alg II ab 12.4.2011 bewilligte.

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Den während der stationären Langzeitbehandlung gestellten Antrag des Klägers auf Bewilligung von Alg II bereits ab dem 22.10.2010 lehnte der Beklagte unter Verweis auf § 7 Abs 4 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) ab(Bescheid vom 3.11.2010; Widerspruchsbescheid vom 29.11.2010). Sozialgericht (SG) und Landessozialgericht (LSG) erkannten dem Kläger dagegen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in gesetzlicher Höhe nach dem SGB II für den Zeitraum vom 22.10.2010 bis 11.4.2011 zu (Urteil des SG vom 30.6.2011; Urteil des LSG vom 6.11.2013): Der Anspruch sei nicht nach § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Zu Krankenhäusern im Sinne dieser Vorschrift rechneten zwar auch Einrichtungen der medizinischen Rehabilitation. Ab Antragstellung am 22.10.2010 sei jedoch mit einer Unterbringung von voraussichtlich weniger als sechs Monaten zu rechnen gewesen.

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Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung von § 7 Abs 4 SGB II. Die Vorschrift schließe den Kläger im streitbefangenen Zeitraum von Leistungen nach dem SGB II aus. Maßgebend für den Sechsmonatszeitraum des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II sei nicht der Zeitpunkt der Antragstellung, sondern der Beginn der stationären Unterbringung. Zudem habe der Wechsel in die Klinik N. keine Zäsur bewirkt, sondern nur einen anderen Aufenthaltsort begründet, an dem mit der Resozialisierung die im Wesentlichen gleiche Zielrichtung verfolgt worden sei. Das Urteil sei zudem verfahrensfehlerhaft, weil sich das LSG nicht ausführlich mit der Zusammenrechnung der Aufenthaltsorte und Aufenthaltszeiten in Justizvollzugsanstalt (im Folgenden: JVA) und Rehabilitationseinrichtung auseinandergesetzt habe.

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Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 6. November 2013 und des Sozialgerichts Würzburg vom 30. Juni 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Revision des Beklagten zurückzuweisen,
hilfsweise, den Beigeladenen zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 22. Oktober 2010 bis 11. April 2011 Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII zu zahlen.

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Der beigeladene überörtliche Träger der Sozialhilfe hat sich den Ausführungen des LSG angeschlossen ohne einen Antrag zu stellen.

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Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Der Kläger war durch die Unterbringung in der Klinik N. von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen und hiervon nicht deshalb ausgenommen, weil er dort voraussichtlich für weniger als sechs Monate untergebracht war. In Betracht kommt aber ein Anspruch auf Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) gegen den zuständigen Träger der Sozialhilfe, weshalb die Sache nach § 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen war.

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1. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 3.11.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2010, mit dem er auf den Antrag vom 22.10.2010 die Gewährung von Alg II vollständig abgelehnt hat. Zeitlich umfasst der Streitgegenstand damit den Zeitraum vom 22.10.2010 (§ 37 Abs 2 Satz 2 SGB II in der bis zum 31.12.2010 unveränderten Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) bis zum 11.4.2011, dem Tag vor der Bewilligung von Alg II durch das für den Ort der Anschlussbehandlung örtlich zuständige Jobcenter am 12.4.2011.

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2. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel liegen nicht vor. Insbesondere war eine notwendige Beiladung der DRV Bund nicht erforderlich, weil mit Blick auf das Alg II-Leistungsbegehren des Klägers keiner der Beiladungsgründe des § 75 Abs 2 SGG vorliegt. Der überörtliche Träger der Sozialhilfe ist vom LSG nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG beigeladen worden, weil er (vorbehaltlich der Klärung seiner Zuständigkeit nach Landesrecht im Einzelnen) als leistungspflichtig für den notwendigen Lebensunterhalt in Einrichtungen in Betracht kommt, sofern der Kläger von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war(zu dieser sog unechten notwendigen Beiladung vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 75 RdNr 12). Sollte dagegen ein Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt außerhalb von Einrichtungen bestehen (dazu unter 8.), wird zu prüfen sein, ob für diese Leistung ein anderer Träger zuständig und deshalb nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG im wieder eröffneten Verfahren beizuladen ist.

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3. Der Beklagte ist im streitbefangenen Zeitraum für das Alg II-Leistungsbegehren der örtlich zuständige Leistungsträger und damit richtiger Beklagter. Nach den nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG hatte der Kläger vor seiner Inhaftierung seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bezirk des Beklagten. An dieser hierdurch nach § 36 SGB II begründeten örtlichen Zuständigkeit hat sich nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG durch die Aufenthalte des Klägers zunächst in der JVA und sodann in der Klinik Neumühle nichts geändert, weil dadurch kein neuer gewöhnlicher Aufenthalt begründet worden ist(vgl zum gewöhnlichen Aufenthalt während Haftstrafen und Unterbringung in stationären Einrichtungen Link in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 36 RdNr 39 - 40).

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4. Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass der Kläger während des Aufenthalts in der Klinik N. nach § 7 Abs 4 SGB II(idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706, der insofern seit dem Inkrafttreten am 1.8.2006 bis zum Ende des hier streitigen Zeitraumes nicht geändert worden ist) von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war, sofern nicht eine der Rückausnahmen nach § 7 Abs 4 Satz 3 SGB II vorlag(dazu nachfolgend 5. und 6.).

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a) Nach § 7 Abs 4 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht(Satz 1). Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt (Satz 2). In Ausnahme von dem grundsätzlichen Leistungsausschluss des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II gleichwohl, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus(§ 107 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch) untergebracht ist (Satz 3 Nr 1) oder wer in einer stationären Einrichtung untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist (Satz 3 Nr 2).

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b) Im Sinne dessen ist der Aufenthalt des Klägers in der Klinik N. vom 22.10.2010 bis zum 11.4.2011 ungeachtet der zuletzt vom BSG aufgestellten Anforderungen an den Unterbringungsbegriff des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II(vgl BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 24 ff; ebenso nunmehr Urteil des erkennenden Senats vom heutigen Tag - B 14 AS 35/13 R -) nach der Regelungssystematik als Unterbringung schon deshalb anzusehen, weil die Klinik ein Krankenhaus iS von § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II darstellt, und ein Krankenhaus die Anforderungen an den Begriff der stationären Einrichtung notwendig erfüllt, weil sonst die Rückausnahme zu § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II ins Leere liefe. Zu diesen Krankenhäusern, auf die § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II Bezug nimmt, zählen nicht nur die Krankenhäuser iS des § 107 Abs 1 SGB V, sondern wegen des unbeschränkten Klammerzusatzes "§ 107 des Fünften Buches" auch die dort in Abs 2 aufgeführten Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen(BT-Drucks 16/1410 S 20; vgl auch Spellbrink/G. Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7 RdNr 129; Thie in Münder, SGB II, 5. Aufl 2013, § 7 RdNr 88).

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c) Dem steht nicht entgegen, dass mit der DRV Bund ein Rentenversicherungsträger und nicht eine Krankenkasse als Leistungsträger nach dem SGB V die Kosten der Drogentherapie des Klägers getragen hat. Denn die Bezugnahme in § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II auf § 107 SGB V dient allein der Übernahme der dort konstituierten Anforderungen an Krankenhäuser und Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen(vgl dazu BSG Urteil vom 10.4.2008 - B 3 KR 14/07 R - SozR 4-2500 § 39 Nr 14 RdNr 16 ff) für den Einrichtungsbegriff des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II, nicht aber begrenzt sie den Anwendungsbereich des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II auf Leistungen, für die die Krankenversicherung Kostenträger ist(vgl Hackethal in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 7 RdNr 63).

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5. Ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II deshalb nicht greift, weil die Unterbringung eine Krankenhausversorgung von voraussichtlich weniger als sechs Monaten Dauer betrifft - für eine Rückausnahme nach § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 2 SGB II spricht vorliegend nichts -, beurteilt sich entgegen der Auffassung des LSG nach den Umständen bei Aufnahme in die Klinik und nicht nach denen zum Zeitpunkt der möglicherweise späteren Beantragung von Alg II.

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a) Für dieses Verständnis spricht schon der Wortlaut des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, soweit danach Leistungen abweichend vom Regelfall des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II erhält, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus "untergebracht ist", was auf die Unterbringung als solche und damit auf deren Gesamtdauer abstellt. In diese Richtung weist ebenfalls das Regel-Ausnahme-Verhältnis der beiden Normen. Grundlage des Leistungsausschlusses auch bei Unterbringungen im Krankenhaus ist nicht § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, sondern § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II. Maßgebend für den Leistungsausschluss kann danach auch insoweit grundsätzlich nur die Lage bei deren Beginn sein, ohne dass es auf ihre Dauer zunächst ankommt (so ausdrücklich zur Konzeption der Neufassung BT-Drucks 16/1410 S 20). Bedeutung hat die Unterbringungsdauer nur für die Rückausnahme des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II und damit für die Frage, ob der Leistungsausschluss ausnahmsweise deshalb nicht greift, weil die Versorgung im Krankenhaus voraussichtlich weniger als sechs Monate andauern wird. Möchte man nicht annehmen, dass ein ursprünglich wegen eines voraussichtlich länger andauernden Krankenhausaufenthaltes ausgeschlossener Leistungsanspruch zu einem späteren Zeitpunkt trotz weiteren Verbleibs im Krankenhaus wieder aufleben kann, so kann diese Rückausnahme nur einheitlich und demgemäß allein aus der Perspektive bei Aufnahme in das Krankenhaus zu beurteilen sein.

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b) Für eine solche gespaltene Beurteilung der leistungsrechtlichen Wirkungen eines Krankenhausaufenthaltes spricht auch nach dem Regelungszweck nichts. Sinn und Zweck der Vorschrift richten sich darauf, die für die Existenzsicherung zuständigen Leistungssysteme des SGB II und des SGB XII aufgrund objektiver Kriterien klar voneinander abzugrenzen (vgl dazu zuletzt BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 33; vgl auch Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 3: § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II als "Weiche" in die verschiedenen Leistungssysteme). Im Rahmen dessen sollen im Grundsatz diejenigen Personen, die für ihre Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, dem SGB II, und diejenigen, die hierfür nicht zur Verfügung stehen, dem SGB XII zugeordnet werden. Vor diesem Hintergrund bezweckt § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, Empfänger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II davor zu bewahren, deshalb aus dem Leistungsbezug zu fallen, weil sie auf absehbare Zeit in einem Krankenhaus iS des § 107 SGB V untergebracht sind; wird die Krankenhausunterbringung voraussichtlich weniger als sechs Monate dauern, soll sie bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen an der Leistungsberechtigung nichts ändern. Nur bei einer Unterbringung von voraussichtlich mindestens sechs Monaten Dauer soll der Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II greifen und damit verbunden ein Wechsel in das Leistungssystem des SGB XII stattfinden. Ob der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II eingreift oder ausnahmsweise nicht besteht, kann nach diesem Regelungszweck für die gesamte Dauer der Unterbringung nur einheitlich und deshalb nur aus der Perspektive bei Aufnahme in das Krankenhaus zu beurteilen sein; ein Wiederaufleben eines zunächst ausgeschlossenen Anspruchs bei einem Krankenhausaufenthalt von voraussichtlich nicht unter sechs Monaten durch eine spätere Antragstellung wäre hiermit nicht zu vereinbaren. Auch das spricht dafür, die Prognose über die Dauer der voraussichtlichen Krankenhausunterbringung allein am Zeitpunkt der Aufnahme in das Krankenhaus auszurichten und nicht am Leistungsantrag (ebenso Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, § 7 SGB II RdNr 78, Stand Januar 2009; Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 7; Thie in Münder, SGB II, 5. Aufl 2013, § 7 RdNr 89, 94; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, K § 7 RdNr 244 f, Stand X/13).

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c) Das gilt entgegen der Auffassung des LSG auch bei der erstmaligen Beantragung von Leistungen nach dem SGB II während eines Krankenhausaufenthaltes iS von § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II (für ein alternatives Abstellen auf den Beginn des Aufenthalts im Krankenhaus oder die Antragstellung aber Hackethal in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 7 RdNr 63; S. Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl 2013, § 7 SGB II RdNr 25; Spellbrink/G. Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7 RdNr 130). Zunächst bestehen insoweit schon die vom LSG erwogenen Nachteile nicht. Insbesondere sind die Leistungsberechtigten bezogen auf Leistungen zur Eingliederung in Arbeit nicht schlechter gestellt, denn die Eingliederungshilfe nach den §§ 53 ff SGB XII umfasst über die Verweisung in § 54 Abs 1 Satz 1 SGB XII auf § 33 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch das gesamte Leistungsspektrum der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben(ebenso BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 34; vgl im Einzelnen Voelzke in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 54 RdNr 16 ff, Stand V/13). Vor allem aber wäre nicht zu rechtfertigen, warum bei gleicher Ausgangslage - Unterbringung in einem Krankenhaus von voraussichtlich nicht weniger als sechs Monaten - bereits vor der Krankenhausaufnahme im Bezug von Leistungen nach dem SGB II stehende Hilfebedürftige während der gesamten Unterbringungszeit auf den Bezug von Leistungen nach dem SGB XII verwiesen und Erstantragsteller dagegen von Anfang an in das System des SGB II einbezogen sind.

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6. a) Nicht zu beanstanden ist nach diesem Maßstab die Einschätzung, dass der Kläger im Zeitpunkt seiner Aufnahme in der Klinik N. nicht für voraussichtlich weniger als sechs Monate untergebracht sein würde. Der Aufnahme am 11.10.2010 lag die Kostenzusage der DRV Bund für 26 Wochen bis 11.4.2011 zugrunde, die ihrerseits an den Klinikkonzepten der Rehabilitationseinrichtungen für Patienten mit Drogenabhängigkeit anknüpfte, in denen meist 26 Wochen - also ein Zeitraum von sechs Monaten - als durchschnittlich zu erwartende Rehabilitationsdauer zugrunde gelegt werden. Dementsprechend ging auch die Klinik N. bei Aufnahme des Klägers aus ärztlicher Sicht von einer Behandlungsdauer vom 11.10.2010 bis 11.4.2011 aus. Diese Einschätzung wurde nicht dadurch unzutreffend, dass der Kläger (erst) am 22.10.2010 Alg II beantragt hat. Anhaltspunkte, die im Zeitpunkt seiner Aufnahme dafür hätten sprechen können, dass die Unterbringung voraussichtlich vor Ablauf von 26 Wochen enden werde, hat das LSG ebenfalls nicht festgestellt.

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b) Darauf, ob der Entlassungstag aus der Klinik, vorliegend der 11.4.2011, noch zur Unterbringung zählt oder nicht, kommt es für die im Zeitpunkt der Aufnahme in die Klinik anzustellende Prognose über die Dauer der Unterbringung nicht an. Eine Aufnahme für eine Unterbringung von voraussichtlich 26 Wochen würde sich nicht dadurch verkürzen, wenn der Entlassungstag nicht mehr zur Unterbringung gezählt werden würde. Die rechtliche Einordnung dieses Tages berührt nicht die Prognose über die voraussichtliche Unterbringung am Tag der Aufnahme.

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7. Ob darüber hinaus der Kläger von Leistungen nach dem SGB II auch deshalb weiter ausgeschlossen war, weil der Wechsel in die Klinik N. keine Zäsur bewirkt, sondern nur einen anderen Aufenthaltsort begründet hat, an dem mit der Resozialisierung die im Wesentlichen gleiche Zielrichtung verfolgt worden sei, wie der Beklagte meint, ist hiernach ohne Bedeutung. Nicht zu befinden ist deshalb ebenfalls über die Rüge, das LSG habe sich nicht hinreichend mit der Zusammenrechnung der Aufenthaltsorte und Aufenthaltszeiten in der JVA und der Rehabilitationseinrichtung auseinandergesetzt.

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8. In Betracht kommt aber, dass dem Kläger für den streitbefangenen Zeitraum Leistungen nach dem SGB XII zustehen. Eine abschließende Entscheidung hierüber ist dem Senat indes verwehrt, weil insoweit tatsächliche (§ 163 SGG) sowie Feststellungen zum Landesrecht (§ 162 SGG) des LSG, das von seinem Standpunkt aus Leistungsansprüche nach dem SGB XII zu Recht nicht geprüft hat, fehlen.

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a) Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII kommen in Betracht, weil der Kläger iS des § 5 Abs 2 Satz 1 SGB II keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II hatte. Er war auch nicht iS des § 21 Satz 1 SGB XII als Erwerbsfähiger dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II. Ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II schließt in diesem Sinne die Leistungsberechtigung nach dem SGB II dem Grunde nach aus(vgl Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 21 RdNr 5; Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 9). Für Hilfen nach dem Fünften bis Neunten Kapitel des SGB XII besteht ohnehin keine Sperrwirkung des SGB II.

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b) Die nach § 18 Abs 1 SGB XII(in der seither unverändert gebliebenen Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022) erforderliche Kenntnis des beigeladenen Trägers der Sozialhilfe setzte hier mit der Antragstellung des Klägers beim Beklagten am 22.10.2010 ein. Denn nach der Rechtsprechung des für das Sozialhilferecht zuständigen 8. Senats des BSG, der sich der 14. Senat anschließt, gilt § 16 SGB I, der Regelungen zur Antragstellung auf Sozialleistungen trifft, auch für die Sozialhilfe, obwohl diese nicht im eigentlichen Sinne antragsabhängig ist, und vermittelt die Antragstellung beim unzuständigen Leistungsträger die nach § 18 SGB XII erforderliche Kenntnis(vgl BSG Beschluss vom 13.2.2014 - B 8 SO 58/13 B - SozR 4-3500 § 25 Nr 4 RdNr 8; BSG Urteil vom 26.8.2008 - B 8/9b SO 18/07 R - SozR 4-3500 § 18 Nr 1 RdNr 22 ff). Im Zweifel ist danach davon auszugehen, dass ein Antrag auf Leistungen nach dem SGB II wegen der gleichen Ausgangslage (Bedürftigkeit und Bedarf) auch als Antrag nach dem SGB XII zu werten ist. Dass der Kläger die Bedarfslage nach dem SGB XII überstanden hat - auch durch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zugesprochene SGB II-Leistungen -, steht dem Anspruch aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes ebenfalls nicht entgegen (vgl BSG Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 16/08 R - BSGE 104, 213 = SozR 4-1300 § 44 Nr 20, RdNr 14 mwN).

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c) In Betracht kommen Leistungen für den notwendigen Lebensunterhalt in Einrichtungen nach § 35 SGB XII(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006, BGBl I 2670, im Folgenden § 35 SGB XII aF) bzw nach § 27b SGB XII(idF des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011, BGBl I 453; im Folgenden § 27b SGB XII nF). Soweit es sich bei der Klinik um eine Einrichtung im sozialhilferechtlichen Sinne handelt (vgl § 13 SGB XII; zu den Voraussetzungen BSG Urteil vom 13.7.2010 - B 8 SO 13/09 R - BSGE 106, 264 = SozR 4-3500 § 19 Nr 2, RdNr 13; BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 14/12 R - SozR 4-5910 § 97 Nr 1 RdNr 14 ff; Waldhorst-Kahnau in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 13 RdNr 17 ff; zur Harmonisierung des Einrichtungsbegriffs in SGB II und SGB XII auch BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 33) wird zu prüfen sein, ob dem Kläger insoweit - da die übrigen Bedarfe durch die Einrichtung bereits gedeckt sein dürften - als Leistung des weiteren notwendigen Lebensunterhalts nach § 35 Abs 2 Satz 1 und 2 SGB XII aF bzw § 27b Abs 2 Satz 1 und 2 SGB XII nF ein Barbetrag zur persönlichen Verfügung zustand(dazu näher BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 17/12 R - BSGE 114, 147 = SozR 4-3500 § 92a Nr 1 RdNr 36 ff und Behrend in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 27b RdNr 53 ff). Zum Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen und zur Bestimmung des nach Landesrecht zuständigen Leistungsträgers bedarf es noch Feststellungen des LSG.

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Liegen die Voraussetzungen für Leistungen in einer stationären Einrichtung dagegen nicht vor, bestimmt sich ein möglicher Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach §§ 27, 28 SGB XII(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022; im Folgenden §§ 27, 28 SGB XII aF) bzw § 27a SGB XII(idF des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011, BGBl I 453; im Folgenden § 27a SGB XII nF). Ob im vorliegenden Einzelfall, der durch die weitgehende Bedarfsdeckung durch die Unterbringung in der Rehabilitationsklinik gekennzeichnet ist, weitergehende Bedarfe zu decken sind, beurteilt sich dann nach § 28 Abs 1 Satz 4 SGB XII aF bzw § 27a Abs 4 Satz 1 SGB XII nF (vgl dazu Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 27a RdNr 27 ff; Gutzler in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 27a RdNr 86 ff; Roscher in Bieritz-Harder/Conradis/Thie, SGB XII, 9. Aufl 2012, § 27a RdNr 22 ff). Auch hierzu und zum nach Landesrecht dann zuständigen und ggf noch beizuladenden Leistungsträger bedürfte es - liegen die Voraussetzungen für eine stationäre Einrichtung nicht vor - Feststellungen des LSG.

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9. Das LSG wird im Rahmen der erneuten Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. März 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

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Streitig ist ein durch den Kläger als überörtlichem Träger der Sozialhilfe im Wege der Prozessstandschaft geltend gemachter Anspruch auf Kosten für Unterkunft und Heizung für den Zeitraum eines geschützten stationären Wohnens von E. in suchtmittelabstinenter Umgebung vom 1.7.2009 bis 30.11.2009.

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E. lebte bis zum 30.11.2009 im -Haus in K, welches suchtmittelabhängigen Menschen ein Angebot für den Bedarf eines geschützten Wohnens in suchmittelabstinenter Umgebung bietet. Träger ist das B gemeinnützige GmbH in K Zwischen ihr und E. wurde kein Heimvertrag abgeschlossen.

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Der Kläger ist der überörtliche Träger der Sozialhilfe. Er erklärte die Kostenübernahme für die Betreuung von E. unter anderem für Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt (HLU) in Einrichtungen sowie für Leistungen zum Besuch der Einrichtung nach dem Dritten bzw Sechsten Kapitel SGB XII (Bescheid vom 1.12.2008).

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Ferner bewilligte der Beklagte E. Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ohne Berücksichtigung von Kosten für Unterkunft und Heizung (Bescheid vom 27.5.2009, Änderungsbescheid vom 7.6.2009 und Widerspruchsbescheid vom 4.11.2009).

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Das SG hat den Beklagten zur Leistungsgewährung an E. für Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 317,42 Euro verurteilt (Urteil vom 5.4.2011). Das LSG hat auf die Berufung des Beklagten das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 20.3.2013). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger zwar grundsätzlich im Wege der Prozessstandschaft nach § 95 SGB XII zur Geltendmachung von Ansprüchen des E. befugt sei. Dieser sei dem Grunde nach leistungsberechtigt, insbesondere sei er nicht nach § 7 Abs 4 SGB II von Leistungen ausgeschlossen. Ihm stehe jedoch der geltend gemachte Anspruch auf Kosten für Unterkunft und Heizung mangels Bedarf nicht zu. Der Grundsicherungsträger habe nur solche Kosten zu übernehmen, die dem Hilfebedürftigen tatsächlich entstanden seien und für deren Deckung ein Bedarf bestehe. Insoweit müsste im Dreiecksverhältnis zwischen dem Eingliederungsleistungen gewährenden Sozialhilfeträger, dem Heimträger und dem Betroffenen der Heimträger dem Betroffenen die Unterkunft zumindest "in Rechnung stellen". Daran fehle es. Bei dem im Leistungsbescheid festgesetzten Betrag von 317,42 Euro handele es sich um einen Berechnungsposten im Rahmen der auf § 35 SGB XII aF entfallenden Leistungen, die der Kläger an E. gewähre. Es handele sich um Sozialleistungen, nicht aber um Kosten, die unmittelbar ihren Rechtsgrund im Zurverfügungstellen einer Unterkunft hätten.

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Mit der vom LSG zugelassenen Revision macht der Kläger eine Verletzung des § 22 SGB II geltend. E. sei auf Grundlage des Kostenbeitragsbescheides und des sozialhilferechtlichen Leistungsdreiecks zur Zahlung der Unterkunftskosten im bezifferten Umfang von monatlich 317,42 Euro verpflichtet. Ein direkter Mietvertrag zwischen Leistungsberechtigtem und Einrichtung sei nicht erforderlich. Die Festsetzung des Umfangs der Unterkunftskosten stünde dem Kläger gemäß §§ 35, 42 SGB XII zu. Sie seien angemessen iS von § 22 SGB II.

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Der Kläger beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. März 2013 aufzuheben und die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 5. April 2011 zurückzuweisen.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Der Grundsicherungsträger habe nur solche Kosten zu übernehmen, die dem Hilfebedürftigen tatsächlich entstanden seien. Es könne sich dabei allein um das Verhältnis zwischen dem Betroffenen und der Einrichtung handeln, innerhalb dessen der Betroffene zur Zahlung von Kosten für Unterkunft und Heizung verpflichtet sein müsse. Die im Heranziehungsbescheid bezifferten Kosten in Höhe von monatlich 317,42 Euro würden das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Einrichtung betreffen. Der Kläger sei zwar gegenüber dem Träger der Einrichtung möglicherweise berechtigt, die Wohnkosten nach § 42 Abs 1 Nr 2 Halbs 2 SGB XII in Höhe eines Durchschnittssatzes abzurechnen. Durch eine solche Festsetzung im Leistungsverschaffungsverhältnis würde jedoch kein konkreter Bedarf iS von § 22 SGB II im Erfüllungsverhältnis zwischen dem Einrichtungsträger und dem Betroffenen entstehen.

10

Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Der Senat konnte nicht abschließend darüber entscheiden, ob dem möglichen Anspruchsinhaber E. der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Leistungen für Unterkunft und Heizung gegenüber dem Beklagten zusteht. Das Verfahren leidet bereits an einem von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensmangel. Ferner lassen die Feststellungen keine abschließende Entscheidung darüber zu, ob E. im streitgegenständlichen Zeitraum grundsätzlich leistungsberechtigt nach § 7 Abs 1 SGB II war und ob der Leistungsanspruch wegen des Aufenthalts in einer stationären Einrichtung iS des § 7 Abs 4 SGB II ausgeschlossen war.

11

1. Gegenstand des Verfahrens sind die Bescheide des Beklagten vom 27.5.2009 und 7.6.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.11.2009. Im Streit stehen die darin abgelehnten Leistungen für Unterkunft und Heizung, soweit sie den Zeitraum vom 1.7.2009 bis 30.11.2009 betreffen. Der Kläger hat die Klage entsprechend zeitlich eingegrenzt.

12

Leistungen für Unterkunft und Heizung bilden abtrennbare Verfügungen des Gesamtbescheides, ohne dass eine weitere Aufspaltung in die Leistungen für Unterkunft und Heizung rechtlich möglich ist (vgl nur BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 f). An der Zulässigkeit derart beschränkter Rechtsmittel hat sich durch die Neufassung des § 19 Abs 1 SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011 (BGBl I 453) nichts geändert. Das BSG hat dies für laufende Verfahren über vor dem 1.1.2011 abgeschlossene Bewilligungsabschnitte bereits entschieden (vgl BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 11) und seine Rechtsprechung auf nachträgliche Zeiträume erstreckt (vgl BSG Urteil vom 4.6.2014 - B 14 AS 42/13 R - zur Veröffentlichung vorgesehen).

13

2. Das Verfahren leidet an einem von Amts wegen zu beachtenden wesentlichen Verfahrensmangel.

14

Der mögliche Anspruchsinhaber E. hätte gemäß § 75 Abs 2 Alt 1 SGG notwendig beigeladen werden müssen. Nach dieser Vorschrift sind Dritte beizuladen, wenn sie an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (echte notwendige Beiladung). Dies ist in der Person des E. gegeben, denn die Entscheidung darüber, ob der Kläger im Wege der Prozessstandschaft nach § 95 SGB XII die Gewährung von Leistungen an E. begehren kann, greift unmittelbar in dessen Rechtsposition ein, weil dessen Leistungsanspruch betroffen ist (vgl BSG Urteil vom 4.8.1981 - 5a/5 RKn 6/80 - Juris RdNr 12). Das Unterlassen einer notwendigen Beiladung nach § 75 Abs 2 Alt 1 SGG ist bei einer zulässigen Revision von Amts wegen als wesentlicher Verfahrensfehler zu beachten(vgl nur BSG Urteil vom 28.10.2008 - B 8 SO 22/07 R - BSGE 102, 1 = SozR 4-1500 § 75 Nr 9, RdNr 28 mwN).

15

Von der nach § 168 S 2 SGG eröffneten Möglichkeit, E. mit seiner Zustimmung noch im Revisionsverfahren beizuladen, hat der Senat keinen Gebrauch gemacht, weil die tatsächlichen Feststellungen des LSG keine abschließende Entscheidung zulassen und daher aus anderen Gründen ohnedies zurückverwiesen werden muss.

16

Die unterbliebene Beiladung des Trägers des H-Hauses, der gemeinnützige GmbH, begründet dagegen keinen Verfahrensmangel. Eine notwendige Beiladung gemäß § 75 Abs 2 Alt 1 SGG war nicht erforderlich, denn der Einrichtungsträger erlangt im Falle einer Leistungsverpflichtung des beklagten Trägers der Grundsicherung für Arbeitsuchende auf Grundlage des § 22 SGB II im Gegensatz zu den Fallkonstellationen innerhalb des sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnisses keinen eigenständigen Leistungsanspruch diesem gegenüber. Die Entscheidung darüber greift damit nicht unmittelbar in seine Rechtsposition ein (vgl zum Schuldbeitritt im Rahmen des sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnisses etwa BSG Urteil vom 28.10.2008 - B 8 SO 22/07 R - BSGE 102, 1 = SozR 4-1500 § 75 Nr 9, RdNr 13, 25; BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 10/12 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-1500 § 130 Nr 4 vorgesehen). Sofern eine einfache Beiladung nach § 75 Abs 1 S 1 SGG möglich wäre, stellt deren Unterbleiben keinen Verfahrensfehler dar (vgl nur BSG Urteil vom 28.9.2005 - B 6 KA 71/04 R - BSGE 95, 141, 143 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 14).

17

3. Ob der Kläger erfolgreich die Feststellung der fraglichen Leistung als erstattungsberechtigter Träger nach § 95 SGB XII iVm § 104 SGB X betreiben kann, konnte der Senat nicht abschließend entscheiden. Hat ein nachrangig verpflichteter Leistungsträger Sozialleistungen erbracht, ohne dass die Voraussetzungen von § 103 SGB X vorliegen, ist gemäß § 104 Abs 1 S 1 SGB X der Leistungsträger erstattungspflichtig, gegen den der Berechtigte vorrangig einen Anspruch hat oder hatte, soweit der Leistungsträger nicht bereits selbst geleistet hat, bevor er von der Leistung des anderen Leistungsträgers Kenntnis erlangt hat. Gemäß § 104 Abs 1 S 2 SGB X ist nachrangig verpflichtet ein Leistungsträger, soweit dieser bei rechtzeitiger Erfüllung der Leistungsverpflichtung eines anderen Leistungsträgers selbst nicht zur Leistung verpflichtet gewesen wäre. Da es im Verhältnis der SGB II-Träger und der SGB XII-Träger zueinander kein Vorrang-Nachrang-Verhältnis in diesem Sinne gibt, bestimmt § 104 Abs 1 S 4 Halbs 1 SGB X, dass S 1 entsprechend gilt, wenn von den Trägern der Sozialhilfe, der Kriegsopferfürsorge und der Jugendhilfe Aufwendungsersatz geltend gemacht oder ein Kostenbeitrag erhoben werden kann.

18

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz des Klägers in Höhe der Kosten für Unterkunft und Heizung des E. würde einen entsprechenden Anspruch des E. auf Grundlage von § 22 SGB II voraussetzen. Das Urteil des LSG lässt allerdings keine ausreichenden Feststellungen dazu erkennen, ob E. die hierfür erforderlichen Voraussetzungen einer grundsätzlichen Leistungsberechtigung erfüllt. Nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II(idF des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007, BGBl I 554, der insofern seit dem Inkrafttreten am 1.1.2008 bis zum Ende des hier streitigen Zeitraumes nicht geändert worden ist) erhalten Leistungen nach dem SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben (1.), erwerbsfähig (2.) und hilfebedürftig (3.) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (4.).

19

Das LSG hat zu keiner dieser vier Voraussetzungen Feststellungen getroffen. Das Vorliegen der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs des Klägers wird das LSG im wiedereröffneten Verfahren festzustellen haben.

20

4. Der Senat konnte ferner nicht abschließend darüber befinden, ob E. im streitgegenständlichen Zeitraum von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war.

21

Gemäß § 7 Abs 4 SGB II(idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 , BGBl I 1706, der insofern seit dem Inkrafttreten am 1.8.2006 bis zum Ende des hier streitigen Zeitraumes nicht geändert worden ist) erhält Leistungen nach dem SGB II nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht (S 1). Nach S 2 ist dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. In Ausnahme von dem grundsätzlichen Leistungsausschluss des § 7 Abs 4 S 1 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus(§ 107 des Fünften Buches)untergebracht ist (S 3 Nr 1) oder wer in einer stationären Einrichtung untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist (S 3 Nr 2). Zur Bestimmung, ob E. in einer stationären Einrichtung untergebracht war, ist das LSG von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen. Es hat dabei auf Kriterien abgestellt, die die Rechtsprechung zur Vorgängerregelung des § 7 Abs 4 SGB II entwickelt hatte. Diese sind seit Neufassung des § 7 Abs 4 SGB II zum 1.8.2006 nicht mehr heranzuziehen.

22

Gemäß § 7 Abs 4 SGB II in der vorangehenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954) (aF) erhielt Leistungen nach dem SGB II nicht, wer für länger als sechs Monate in einer stationären Einrichtung untergebracht ist oder Rente wegen Alters bezieht. Der 14. Senat des BSG hatte in Bezug auf diese Rechtslage einen vom SGB XII getrennten eigenständigen funktional ausgerichteten Einrichtungsbegriff für das SGB II entwickelt. Danach kam es für die Einordnung einer Einrichtung als stationär darauf an, ob der in der Einrichtung Untergebrachte aufgrund der objektiven Struktur der Einrichtung in der Lage war, wöchentlich 15 Stunden (bzw täglich drei Stunden) auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erwerbstätig zu sein (BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 16/07 R - BSGE 99, 88 = SozR 4-4200 § 7 Nr 7, RdNr 16; BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 60/06 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 5 RdNr 16; BSG Urteil vom 7.5.2009 - B 14 AS 16/08 R - FEVS 61, 241). Dadurch sollte die Funktion, die dem Einrichtungsbegriff im SGB II zukommt, besonders berücksichtigt und von einer erwerbszentrierten Definition des Einrichtungsbegriffs ausgegangen werden (vgl BSG Urteil vom 6.9.2007 - B 14/7b AS 16/07 R - BSGE 99, 88 = SozR 4-4200 § 7 Nr 7, RdNr 15, 20; Spellbrink/Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7 RdNr 122 ff). Auf Grundlage dieses funktionalen Einrichtungsbegriffs hat das LSG gefolgert, dass der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 SGB II vorliegend aufgrund der Konzeption des H-Hauses nicht zum Tragen komme. Die zugrundeliegenden Feststellungen tragen die Bewertung, ob ein Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs 4 SGB II vorliegt, jedoch nicht.

23

Bislang hatte keiner der für die Grundsicherung zuständigen Senate darüber zu entscheiden, ob der funktionale Einrichtungsbegriff in Bezug auf die Rechtslage nach dem FortentwicklungsG weiterhin Anwendung findet oder weiterer Modifizierungen bedarf (ausdrücklich offen gelassen in BSG Urteil vom 24.2.2011 - B 14 AS 81/09 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 24 RdNr 25). Aus einer Auslegung von § 7 Abs 4 SGB II in der ab dem 1.8.2006 geltenden Fassung ergibt sich, dass an den bisherigen Kriterien nicht mehr festzuhalten ist. Nach der Rechtsprechung zum funktionalen Einrichtungsbegriff kam es darauf an, ob die objektive Struktur der Einrichtung eine Erwerbstätigkeit im genannten Umfang ermöglichte. § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II sieht dagegen lediglich für den Fall einer tatsächlichen Erwerbstätigkeit eine ausdrückliche Rückausnahme vom Leistungsausschluss vor. Zentrales Kriterium wird damit eine tatsächliche Erwerbstätigkeit im Umfang von 15 Wochenstunden unter den Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes. Diese Rückausnahme gibt Anlass zu einer Modifizierung des bisherigen Einrichtungsbegriffs in Zusammenschau mit dem sozialhilferechtlichen Begriffsverständnisses aus § 13 SGB XII.

24

a) Im Einzelnen ergibt eine vom Wortlaut des § 7 Abs 4 S 1 SGB II ausgehende Auslegung, dass für das Eingreifen eines Leistungsausschlusses drei Voraussetzungen vorliegen müssen.

25

(aa) In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob es sich um eine Leistungserbringung in einer Einrichtung handelt. Hierbei ist vom sozialhilferechtlichen Begriffsverständnis des § 13 Abs 2 SGB XII(idF des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022) auszugehen, wonach Einrichtungen alle Einrichtungen sind, die der Pflege, der Behandlung oder sonstigen nach dem SGB XII zu deckenden Bedarfe oder der Erziehung dienen. Nach der hierzu und zur Vorgängerregelung des § 97 Abs 4 BSHG ergangenen Rechtsprechung ist eine Einrichtung daher bei einer auf Dauer angelegten Kombination von sächlichen und personellen Mitteln anzunehmen, die zu einem besonderen Zweck und unter der Verantwortung eines Trägers zusammengefasst wird und die für einen größeren wechselnden Personenkreis bestimmt ist (BVerwG Urteil vom 24.2.1994 - 5 C 24/92 - BVerwGE 95, 149, 152; BSG Urteil vom 13.7.2010 - B 8 SO 13/09 R - BSGE 106, 264 = SozR 4-3500 § 19 Nr 2, RdNr 13), wobei die Bindung an ein Gebäude gegeben sein muss (vgl BSG aaO, RdNr 13).

26

(bb) In einem zweiten Schritt kommt es darauf an, ob Leistungen stationär erbracht werden. Auch hierfür ist zur näheren Bestimmung auf § 13 Abs 1 SGB XII Bezug zu nehmen. Dessen S 2 lautete bis zum 6.12.2006 (in der Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022): "Stationäre Einrichtungen sind Einrichtungen, in denen Leistungsberechtigte leben und die erforderlichen Hilfen erhalten." Hieraus folgt, von einer "stationären Leistungserbringung" ist auszugehen, wenn der Leistungsempfänger nach formeller Aufnahme in der Institution lebt und daher die Unterbringung Teil der Leistungserbringung ist. Die Streichung dieser Vorschrift mit Wirkung zum 7.12.2006 (durch das Gesetz zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006, BGBl I 2670) hat an dem Begriffsverständnis von einer "stationären Leistungserbringung" nichts geändert. Der Gesetzgeber wollte damit lediglich klarstellen, dass S 2 des § 13 SGB XII nicht den Begriff der "Einrichtung" definiert. Auch im SGB XII sollte weiterhin von dem Einrichtungsbegriff ausgegangen werden, der der gefestigten Rechtsprechung entspricht (BT-Drucks 16/2711 S 10; vgl BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 14/12 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-5910 § 97 Nr 1 vorgesehen, RdNr 19).

27

Eine Unterbringung in einer stationären Einrichtung ist ausgeschlossen, wenn keine formelle Aufnahme des Leistungsempfängers in die Institution erfolgt, sodass die Unterbringung grundsätzlich nicht Teil der Leistungserbringung ist (vgl Waldhorst-Kahnau in jurisPK SGB XII, 2. Aufl 2014, § 13 RdNr 25; so auch Luthe in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 13 RdNr 10, Stand II/13).

28

(cc) Als dritte Voraussetzung kommt es auf eine Unterbringung in der stationären Einrichtung an. § 7 Abs 4 SGB II erhebt das Erfordernis der Unterbringung ausdrücklich zum Tatbestandsmerkmal; dem ist im Rahmen der Auslegung Rechnung zu tragen. Die dritte Voraussetzung bewirkt eine Einschränkung des im zweiten Schritt eröffneten weiten Anwendungsbereichs. Es kommt daher nicht allein darauf an, dass die Einrichtung (auch) stationäre Leistungen erbringt; ferner genügt nicht bereits ein geringes Maß an Unterbringung im Sinne einer formellen Aufnahme. Von einer Unterbringung ist nur auszugehen, wenn der Träger der Einrichtung nach Maßgabe seines Konzeptes die Gesamtverantwortung für die tägliche Lebensführung und die Integration des Hilfebedürftigen übernimmt.

29

b) Diese aus dem Wortlaut entwickelte Begriffsbildung wird durch die Gesetzesbegründung, Systematik und Sinn und Zweck der Regelung bestätigt.

30

aa) Der Gesetzgeber hielt durch die Neufassung des § 7 Abs 4 SGB II zwar an dem Konzept einer Vermutung der Erwerbsunfähigkeit trotz Erwerbsfähigkeit des Betroffenen fest. Allerdings soll durch § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II der Gegenbeweis durch eine tatsächliche Erwerbstätigkeit im Umfang von 15 Wochenstunden unter den Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes geführt werden können. Im Gesetzestext wird darauf hingewiesen, dass bei einer Person, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erwerbstätig ist, zwingend davon auszugehen sei, sie sei erwerbsfähig und damit in der Lage, drei Stunden zu arbeiten (BT-Drucks 16/1410 S 20). Zentrales Kriterium für einen Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 SGB II wird damit eine tatsächliche Erwerbstätigkeit. Die objektive Möglichkeit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit findet weder im Gesetz noch in den Gesetzesmaterialien eine Stütze und tritt daher gegenüber dem Kriterium der tatsächlichen Erwerbstätigkeit aus § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II zurück. Für eine sog erwerbszentrierte Definition des Begriffs der Einrichtung im Rahmen des § 7 Abs 4 S 1 SGB II bleibt damit kein Raum mehr(hierzu Thie in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 7 RdNr 91).

31

bb) Auch aus systematischen Gründen ergibt sich die vorgenommene Auslegung. Das Kriterium der tatsächlichen Erwerbstätigkeit wird ausdrücklich in § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II zu einem dem Willen des Gesetzgebers maßgeblichen Abgrenzungskriterium bestimmt. Es besteht bereits kein Bedürfnis dafür, die Frage nach einer objektiven Erwerbsmöglichkeit zusätzlich im Rahmen von § 7 Abs 4 S 1 SGB II mit der Folge entsprechender Ermittlungspflichten für die betroffenen Behörden und Gerichte zu prüfen. Würde im Rahmen von § 7 Abs 4 S 1 SGB II die objektive Erwerbsmöglichkeit bejaht, käme es nach bisheriger Auslegung auf eine tatsächliche Erwerbstätigkeit nicht mehr an. § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II würde in diesen Fällen ins Leere gehen(ausgehend vom funktionalen Einrichtungsbegriff hält Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, K § 7 RdNr 251, Stand X/13, die Ausnahmeregelung "an sich für überflüssig").

32

Sofern der 14. Senat des BSG im Urteil vom 6.9.2007 (B 14/7b AS 16/07 R - BSGE 99, 88 = SozR 4-4200 § 7 Nr 7, RdNr 17)ausgeführt hatte, die funktionale Definition des Begriffs der Einrichtung sei mit der Neufassung des § 7 Abs 4 S 3 Nr 2 SGB II durch das FortentwicklungsG vereinbar, steht dies der hier vertretenen Fortentwicklung des Begriffs der Einrichtung nicht entgegen. Der 14. Senat hat bereits in seinem Urteil vom 24.2.2011 (B 14 AS 81/09 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 24 RdNr 24) klarstellend darauf hingewiesen, dass er in seiner Entscheidung vom 6.9.2007 nur eine mögliche Auslegung des § 7 Abs 4 in der Fassung des FortentwicklungsG angedeutet und offen gelassen habe, ob der entwickelte funktionale Einrichtungsbegriff in Bezug auf die neue Rechtslage weiterer Modifizierungen bedürfe.

33

cc) Schließlich entspricht die vorgenommene Auslegung dem Sinn und Zweck von § 7 Abs 4 SGB II, Leistungsberechtigte aufgrund objektiver eindeutiger Kriterien entweder dem Leistungsspektrum des SGB II oder dem des SGB XII zuzuweisen. Diese bezweckte Harmonisierung gelingt zum einen durch das neue mit § 13 SGB XII abgestimmte Begriffsverständnis einer "stationären Einrichtung". Als weiteres Kriterium kommt es zum anderen auf die Unterbringung an. Steht der Untergebrachte aufgrund einer Gesamtverantwortung des Trägers der Einrichtung für dessen tägliche Lebensführung und seiner Integration dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung, ist er dem Regelungsbereich des SGB XII zuzuordnen. Besteht keine derart umfassende Verantwortung mit der Folge, dass der Leistungsberechtigte in den Arbeitsmarkt integriert werden kann, ist er - vorbehaltlich einer Leistungsberechtigung nach § 7 Abs 1 SGB II - entsprechend dem mit dem SGB II verfolgten Leitbild einer auf dem Grundsatz der Eigenverantwortung beruhenden Eingliederung in den Arbeitsmarkt diesem Leistungssystem zuzuordnen(vgl zur Eigenverantwortung des Erwerbstätigen Stölting in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 1 RdNr 17 ff; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 1 RdNr 26 ff , Stand II/12).

34

c) Die Auslegung des erkennenden Senats führt schließlich nicht zu einer evtl Schlechterstellung der Leistungsberechtigten bezogen auf Leistungen zur Eingliederung in Arbeit, denn die Eingliederungshilfe nach den §§ 53 ff SGB XII umfasst über die Verweisung in § 54 Abs 1 S 1 SGB XII auf § 33 SGB IX das gesamte Leistungsspektrum der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben(vgl im Einzelnen Voelzke in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 54 RdNr 16 ff, Stand V/13).

35

5. Ob nach diesen Grundsätzen E. in einer stationären Einrichtung untergebracht war, lässt sich anhand der bisherigen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Dem Senat war es unabhängig von den ersten zwei Voraussetzungen nicht möglich, anhand der Feststellungen des LSG das Vorliegen einer Unterbringung zu bewerten. Hierzu bedarf es über die Auslegung des Trägerkonzepts hinaus weiterer Feststellungen bezüglich der konkret auf E. angewandten Maßnahme und dem Maß an Verantwortung, die der Träger der Einrichtung für E. übernommen hat. Das LSG wird dies in dem wiedereröffneten Verfahren nachzuholen haben.

36

Sollte das LSG eine mögliche Leistungsberechtigung des E. bejahen, wird es im Rahmen der Prüfung von § 22 SGB II weitere Ermittlungen vorzunehmen haben, ob E. einem ernsthaften Zahlungsbegehren ausgesetzt war. Die Feststellungen hierzu im Urteil vom 20.3.2013 genügen den Anforderungen des § 103 SGG nicht, weil das LSG hierzu allein darauf abgestellt hat, dass der Kläger als Träger der Sozialhilfe kein weiteres Zahlungsbegehren vorgetragen habe.

37

6. Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts
vom 6. November 2013 und des Sozialgerichts Würzburg vom 30. Juni 2011 aufgehoben
sowie die Klage gegen den Beklagten abgewiesen.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen, soweit der Kläger gegenüber dem Beigeladenen Leistungen nach dem SGB XII begehrt.

1

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 22.10.2010 bis 11.4.2011.

2

Der im streitbefangenen Zeitraum 22 Jahre alte Kläger bezog zunächst bis Oktober 2009 Arbeitslosengeld II (Alg II) von der Rechtsvorgängerin des beklagten Jobcenters (im Folgenden: Beklagter). Nach Untersuchungshaft ab 28.10.2009 wurde er durch Urteil vom 13.4.2010 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt, die er anschließend zunächst verbüßte. Mit Wirkung vom 11.10.2010 wurde die Vollstreckung der Strafe nach § 35 Betäubungsmittelgesetz auf die Dauer von längstens zwei Jahren zurückgestellt und die Verbringung des Klägers zur Rehabilitationsbehandlung in die Klinik N. verfügt. Die Zurückstellung werde widerrufen, wenn die Behandlung nicht begonnen oder nicht fortgeführt werde. Darauf begab sich der Kläger am 11.10.2010 zur stationären Langzeitbehandlung in die Klinik N., wofür die Deutsche Rentenversicherung (DRV) Bund eine Kostenzusage über 26 Wochen bis zum 11.4.2011 erteilte. Seit dem 12.4.2011 befand sich der Kläger zur Anschlussbehandlung in Bad N., worauf das örtlich zuständige Jobcenter ihm Alg II ab 12.4.2011 bewilligte.

3

Den während der stationären Langzeitbehandlung gestellten Antrag des Klägers auf Bewilligung von Alg II bereits ab dem 22.10.2010 lehnte der Beklagte unter Verweis auf § 7 Abs 4 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) ab(Bescheid vom 3.11.2010; Widerspruchsbescheid vom 29.11.2010). Sozialgericht (SG) und Landessozialgericht (LSG) erkannten dem Kläger dagegen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in gesetzlicher Höhe nach dem SGB II für den Zeitraum vom 22.10.2010 bis 11.4.2011 zu (Urteil des SG vom 30.6.2011; Urteil des LSG vom 6.11.2013): Der Anspruch sei nicht nach § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Zu Krankenhäusern im Sinne dieser Vorschrift rechneten zwar auch Einrichtungen der medizinischen Rehabilitation. Ab Antragstellung am 22.10.2010 sei jedoch mit einer Unterbringung von voraussichtlich weniger als sechs Monaten zu rechnen gewesen.

4

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung von § 7 Abs 4 SGB II. Die Vorschrift schließe den Kläger im streitbefangenen Zeitraum von Leistungen nach dem SGB II aus. Maßgebend für den Sechsmonatszeitraum des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II sei nicht der Zeitpunkt der Antragstellung, sondern der Beginn der stationären Unterbringung. Zudem habe der Wechsel in die Klinik N. keine Zäsur bewirkt, sondern nur einen anderen Aufenthaltsort begründet, an dem mit der Resozialisierung die im Wesentlichen gleiche Zielrichtung verfolgt worden sei. Das Urteil sei zudem verfahrensfehlerhaft, weil sich das LSG nicht ausführlich mit der Zusammenrechnung der Aufenthaltsorte und Aufenthaltszeiten in Justizvollzugsanstalt (im Folgenden: JVA) und Rehabilitationseinrichtung auseinandergesetzt habe.

5

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 6. November 2013 und des Sozialgerichts Würzburg vom 30. Juni 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

6

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Revision des Beklagten zurückzuweisen,
hilfsweise, den Beigeladenen zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 22. Oktober 2010 bis 11. April 2011 Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII zu zahlen.

7

Der beigeladene überörtliche Träger der Sozialhilfe hat sich den Ausführungen des LSG angeschlossen ohne einen Antrag zu stellen.

8

Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet. Der Kläger war durch die Unterbringung in der Klinik N. von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen und hiervon nicht deshalb ausgenommen, weil er dort voraussichtlich für weniger als sechs Monate untergebracht war. In Betracht kommt aber ein Anspruch auf Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) gegen den zuständigen Träger der Sozialhilfe, weshalb die Sache nach § 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen war.

9

1. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 3.11.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2010, mit dem er auf den Antrag vom 22.10.2010 die Gewährung von Alg II vollständig abgelehnt hat. Zeitlich umfasst der Streitgegenstand damit den Zeitraum vom 22.10.2010 (§ 37 Abs 2 Satz 2 SGB II in der bis zum 31.12.2010 unveränderten Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954) bis zum 11.4.2011, dem Tag vor der Bewilligung von Alg II durch das für den Ort der Anschlussbehandlung örtlich zuständige Jobcenter am 12.4.2011.

10

2. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel liegen nicht vor. Insbesondere war eine notwendige Beiladung der DRV Bund nicht erforderlich, weil mit Blick auf das Alg II-Leistungsbegehren des Klägers keiner der Beiladungsgründe des § 75 Abs 2 SGG vorliegt. Der überörtliche Träger der Sozialhilfe ist vom LSG nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG beigeladen worden, weil er (vorbehaltlich der Klärung seiner Zuständigkeit nach Landesrecht im Einzelnen) als leistungspflichtig für den notwendigen Lebensunterhalt in Einrichtungen in Betracht kommt, sofern der Kläger von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war(zu dieser sog unechten notwendigen Beiladung vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 75 RdNr 12). Sollte dagegen ein Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt außerhalb von Einrichtungen bestehen (dazu unter 8.), wird zu prüfen sein, ob für diese Leistung ein anderer Träger zuständig und deshalb nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG im wieder eröffneten Verfahren beizuladen ist.

11

3. Der Beklagte ist im streitbefangenen Zeitraum für das Alg II-Leistungsbegehren der örtlich zuständige Leistungsträger und damit richtiger Beklagter. Nach den nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG hatte der Kläger vor seiner Inhaftierung seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bezirk des Beklagten. An dieser hierdurch nach § 36 SGB II begründeten örtlichen Zuständigkeit hat sich nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG durch die Aufenthalte des Klägers zunächst in der JVA und sodann in der Klinik Neumühle nichts geändert, weil dadurch kein neuer gewöhnlicher Aufenthalt begründet worden ist(vgl zum gewöhnlichen Aufenthalt während Haftstrafen und Unterbringung in stationären Einrichtungen Link in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 36 RdNr 39 - 40).

12

4. Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass der Kläger während des Aufenthalts in der Klinik N. nach § 7 Abs 4 SGB II(idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706, der insofern seit dem Inkrafttreten am 1.8.2006 bis zum Ende des hier streitigen Zeitraumes nicht geändert worden ist) von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war, sofern nicht eine der Rückausnahmen nach § 7 Abs 4 Satz 3 SGB II vorlag(dazu nachfolgend 5. und 6.).

13

a) Nach § 7 Abs 4 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht(Satz 1). Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt (Satz 2). In Ausnahme von dem grundsätzlichen Leistungsausschluss des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II gleichwohl, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus(§ 107 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch) untergebracht ist (Satz 3 Nr 1) oder wer in einer stationären Einrichtung untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist (Satz 3 Nr 2).

14

b) Im Sinne dessen ist der Aufenthalt des Klägers in der Klinik N. vom 22.10.2010 bis zum 11.4.2011 ungeachtet der zuletzt vom BSG aufgestellten Anforderungen an den Unterbringungsbegriff des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II(vgl BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 24 ff; ebenso nunmehr Urteil des erkennenden Senats vom heutigen Tag - B 14 AS 35/13 R -) nach der Regelungssystematik als Unterbringung schon deshalb anzusehen, weil die Klinik ein Krankenhaus iS von § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II darstellt, und ein Krankenhaus die Anforderungen an den Begriff der stationären Einrichtung notwendig erfüllt, weil sonst die Rückausnahme zu § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II ins Leere liefe. Zu diesen Krankenhäusern, auf die § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II Bezug nimmt, zählen nicht nur die Krankenhäuser iS des § 107 Abs 1 SGB V, sondern wegen des unbeschränkten Klammerzusatzes "§ 107 des Fünften Buches" auch die dort in Abs 2 aufgeführten Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen(BT-Drucks 16/1410 S 20; vgl auch Spellbrink/G. Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7 RdNr 129; Thie in Münder, SGB II, 5. Aufl 2013, § 7 RdNr 88).

15

c) Dem steht nicht entgegen, dass mit der DRV Bund ein Rentenversicherungsträger und nicht eine Krankenkasse als Leistungsträger nach dem SGB V die Kosten der Drogentherapie des Klägers getragen hat. Denn die Bezugnahme in § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II auf § 107 SGB V dient allein der Übernahme der dort konstituierten Anforderungen an Krankenhäuser und Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen(vgl dazu BSG Urteil vom 10.4.2008 - B 3 KR 14/07 R - SozR 4-2500 § 39 Nr 14 RdNr 16 ff) für den Einrichtungsbegriff des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II, nicht aber begrenzt sie den Anwendungsbereich des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II auf Leistungen, für die die Krankenversicherung Kostenträger ist(vgl Hackethal in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 7 RdNr 63).

16

5. Ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II deshalb nicht greift, weil die Unterbringung eine Krankenhausversorgung von voraussichtlich weniger als sechs Monaten Dauer betrifft - für eine Rückausnahme nach § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 2 SGB II spricht vorliegend nichts -, beurteilt sich entgegen der Auffassung des LSG nach den Umständen bei Aufnahme in die Klinik und nicht nach denen zum Zeitpunkt der möglicherweise späteren Beantragung von Alg II.

17

a) Für dieses Verständnis spricht schon der Wortlaut des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, soweit danach Leistungen abweichend vom Regelfall des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II erhält, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus "untergebracht ist", was auf die Unterbringung als solche und damit auf deren Gesamtdauer abstellt. In diese Richtung weist ebenfalls das Regel-Ausnahme-Verhältnis der beiden Normen. Grundlage des Leistungsausschlusses auch bei Unterbringungen im Krankenhaus ist nicht § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, sondern § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II. Maßgebend für den Leistungsausschluss kann danach auch insoweit grundsätzlich nur die Lage bei deren Beginn sein, ohne dass es auf ihre Dauer zunächst ankommt (so ausdrücklich zur Konzeption der Neufassung BT-Drucks 16/1410 S 20). Bedeutung hat die Unterbringungsdauer nur für die Rückausnahme des § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II und damit für die Frage, ob der Leistungsausschluss ausnahmsweise deshalb nicht greift, weil die Versorgung im Krankenhaus voraussichtlich weniger als sechs Monate andauern wird. Möchte man nicht annehmen, dass ein ursprünglich wegen eines voraussichtlich länger andauernden Krankenhausaufenthaltes ausgeschlossener Leistungsanspruch zu einem späteren Zeitpunkt trotz weiteren Verbleibs im Krankenhaus wieder aufleben kann, so kann diese Rückausnahme nur einheitlich und demgemäß allein aus der Perspektive bei Aufnahme in das Krankenhaus zu beurteilen sein.

18

b) Für eine solche gespaltene Beurteilung der leistungsrechtlichen Wirkungen eines Krankenhausaufenthaltes spricht auch nach dem Regelungszweck nichts. Sinn und Zweck der Vorschrift richten sich darauf, die für die Existenzsicherung zuständigen Leistungssysteme des SGB II und des SGB XII aufgrund objektiver Kriterien klar voneinander abzugrenzen (vgl dazu zuletzt BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 33; vgl auch Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 3: § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II als "Weiche" in die verschiedenen Leistungssysteme). Im Rahmen dessen sollen im Grundsatz diejenigen Personen, die für ihre Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, dem SGB II, und diejenigen, die hierfür nicht zur Verfügung stehen, dem SGB XII zugeordnet werden. Vor diesem Hintergrund bezweckt § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II, Empfänger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II davor zu bewahren, deshalb aus dem Leistungsbezug zu fallen, weil sie auf absehbare Zeit in einem Krankenhaus iS des § 107 SGB V untergebracht sind; wird die Krankenhausunterbringung voraussichtlich weniger als sechs Monate dauern, soll sie bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen an der Leistungsberechtigung nichts ändern. Nur bei einer Unterbringung von voraussichtlich mindestens sechs Monaten Dauer soll der Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II greifen und damit verbunden ein Wechsel in das Leistungssystem des SGB XII stattfinden. Ob der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II eingreift oder ausnahmsweise nicht besteht, kann nach diesem Regelungszweck für die gesamte Dauer der Unterbringung nur einheitlich und deshalb nur aus der Perspektive bei Aufnahme in das Krankenhaus zu beurteilen sein; ein Wiederaufleben eines zunächst ausgeschlossenen Anspruchs bei einem Krankenhausaufenthalt von voraussichtlich nicht unter sechs Monaten durch eine spätere Antragstellung wäre hiermit nicht zu vereinbaren. Auch das spricht dafür, die Prognose über die Dauer der voraussichtlichen Krankenhausunterbringung allein am Zeitpunkt der Aufnahme in das Krankenhaus auszurichten und nicht am Leistungsantrag (ebenso Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, § 7 SGB II RdNr 78, Stand Januar 2009; Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 7; Thie in Münder, SGB II, 5. Aufl 2013, § 7 RdNr 89, 94; Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, K § 7 RdNr 244 f, Stand X/13).

19

c) Das gilt entgegen der Auffassung des LSG auch bei der erstmaligen Beantragung von Leistungen nach dem SGB II während eines Krankenhausaufenthaltes iS von § 7 Abs 4 Satz 3 Nr 1 SGB II (für ein alternatives Abstellen auf den Beginn des Aufenthalts im Krankenhaus oder die Antragstellung aber Hackethal in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 7 RdNr 63; S. Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl 2013, § 7 SGB II RdNr 25; Spellbrink/G. Becker in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 7 RdNr 130). Zunächst bestehen insoweit schon die vom LSG erwogenen Nachteile nicht. Insbesondere sind die Leistungsberechtigten bezogen auf Leistungen zur Eingliederung in Arbeit nicht schlechter gestellt, denn die Eingliederungshilfe nach den §§ 53 ff SGB XII umfasst über die Verweisung in § 54 Abs 1 Satz 1 SGB XII auf § 33 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch das gesamte Leistungsspektrum der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben(ebenso BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 34; vgl im Einzelnen Voelzke in Hauck/Noftz, SGB XII, K § 54 RdNr 16 ff, Stand V/13). Vor allem aber wäre nicht zu rechtfertigen, warum bei gleicher Ausgangslage - Unterbringung in einem Krankenhaus von voraussichtlich nicht weniger als sechs Monaten - bereits vor der Krankenhausaufnahme im Bezug von Leistungen nach dem SGB II stehende Hilfebedürftige während der gesamten Unterbringungszeit auf den Bezug von Leistungen nach dem SGB XII verwiesen und Erstantragsteller dagegen von Anfang an in das System des SGB II einbezogen sind.

20

6. a) Nicht zu beanstanden ist nach diesem Maßstab die Einschätzung, dass der Kläger im Zeitpunkt seiner Aufnahme in der Klinik N. nicht für voraussichtlich weniger als sechs Monate untergebracht sein würde. Der Aufnahme am 11.10.2010 lag die Kostenzusage der DRV Bund für 26 Wochen bis 11.4.2011 zugrunde, die ihrerseits an den Klinikkonzepten der Rehabilitationseinrichtungen für Patienten mit Drogenabhängigkeit anknüpfte, in denen meist 26 Wochen - also ein Zeitraum von sechs Monaten - als durchschnittlich zu erwartende Rehabilitationsdauer zugrunde gelegt werden. Dementsprechend ging auch die Klinik N. bei Aufnahme des Klägers aus ärztlicher Sicht von einer Behandlungsdauer vom 11.10.2010 bis 11.4.2011 aus. Diese Einschätzung wurde nicht dadurch unzutreffend, dass der Kläger (erst) am 22.10.2010 Alg II beantragt hat. Anhaltspunkte, die im Zeitpunkt seiner Aufnahme dafür hätten sprechen können, dass die Unterbringung voraussichtlich vor Ablauf von 26 Wochen enden werde, hat das LSG ebenfalls nicht festgestellt.

21

b) Darauf, ob der Entlassungstag aus der Klinik, vorliegend der 11.4.2011, noch zur Unterbringung zählt oder nicht, kommt es für die im Zeitpunkt der Aufnahme in die Klinik anzustellende Prognose über die Dauer der Unterbringung nicht an. Eine Aufnahme für eine Unterbringung von voraussichtlich 26 Wochen würde sich nicht dadurch verkürzen, wenn der Entlassungstag nicht mehr zur Unterbringung gezählt werden würde. Die rechtliche Einordnung dieses Tages berührt nicht die Prognose über die voraussichtliche Unterbringung am Tag der Aufnahme.

22

7. Ob darüber hinaus der Kläger von Leistungen nach dem SGB II auch deshalb weiter ausgeschlossen war, weil der Wechsel in die Klinik N. keine Zäsur bewirkt, sondern nur einen anderen Aufenthaltsort begründet hat, an dem mit der Resozialisierung die im Wesentlichen gleiche Zielrichtung verfolgt worden sei, wie der Beklagte meint, ist hiernach ohne Bedeutung. Nicht zu befinden ist deshalb ebenfalls über die Rüge, das LSG habe sich nicht hinreichend mit der Zusammenrechnung der Aufenthaltsorte und Aufenthaltszeiten in der JVA und der Rehabilitationseinrichtung auseinandergesetzt.

23

8. In Betracht kommt aber, dass dem Kläger für den streitbefangenen Zeitraum Leistungen nach dem SGB XII zustehen. Eine abschließende Entscheidung hierüber ist dem Senat indes verwehrt, weil insoweit tatsächliche (§ 163 SGG) sowie Feststellungen zum Landesrecht (§ 162 SGG) des LSG, das von seinem Standpunkt aus Leistungsansprüche nach dem SGB XII zu Recht nicht geprüft hat, fehlen.

24

a) Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII kommen in Betracht, weil der Kläger iS des § 5 Abs 2 Satz 1 SGB II keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II hatte. Er war auch nicht iS des § 21 Satz 1 SGB XII als Erwerbsfähiger dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II. Ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 Satz 1 Alt 1 SGB II schließt in diesem Sinne die Leistungsberechtigung nach dem SGB II dem Grunde nach aus(vgl Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 21 RdNr 5; Harich in ders, Handbuch der Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2014, Stichwort "Einrichtung, stationäre" RdNr 9). Für Hilfen nach dem Fünften bis Neunten Kapitel des SGB XII besteht ohnehin keine Sperrwirkung des SGB II.

25

b) Die nach § 18 Abs 1 SGB XII(in der seither unverändert gebliebenen Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022) erforderliche Kenntnis des beigeladenen Trägers der Sozialhilfe setzte hier mit der Antragstellung des Klägers beim Beklagten am 22.10.2010 ein. Denn nach der Rechtsprechung des für das Sozialhilferecht zuständigen 8. Senats des BSG, der sich der 14. Senat anschließt, gilt § 16 SGB I, der Regelungen zur Antragstellung auf Sozialleistungen trifft, auch für die Sozialhilfe, obwohl diese nicht im eigentlichen Sinne antragsabhängig ist, und vermittelt die Antragstellung beim unzuständigen Leistungsträger die nach § 18 SGB XII erforderliche Kenntnis(vgl BSG Beschluss vom 13.2.2014 - B 8 SO 58/13 B - SozR 4-3500 § 25 Nr 4 RdNr 8; BSG Urteil vom 26.8.2008 - B 8/9b SO 18/07 R - SozR 4-3500 § 18 Nr 1 RdNr 22 ff). Im Zweifel ist danach davon auszugehen, dass ein Antrag auf Leistungen nach dem SGB II wegen der gleichen Ausgangslage (Bedürftigkeit und Bedarf) auch als Antrag nach dem SGB XII zu werten ist. Dass der Kläger die Bedarfslage nach dem SGB XII überstanden hat - auch durch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zugesprochene SGB II-Leistungen -, steht dem Anspruch aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes ebenfalls nicht entgegen (vgl BSG Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 16/08 R - BSGE 104, 213 = SozR 4-1300 § 44 Nr 20, RdNr 14 mwN).

26

c) In Betracht kommen Leistungen für den notwendigen Lebensunterhalt in Einrichtungen nach § 35 SGB XII(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006, BGBl I 2670, im Folgenden § 35 SGB XII aF) bzw nach § 27b SGB XII(idF des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011, BGBl I 453; im Folgenden § 27b SGB XII nF). Soweit es sich bei der Klinik um eine Einrichtung im sozialhilferechtlichen Sinne handelt (vgl § 13 SGB XII; zu den Voraussetzungen BSG Urteil vom 13.7.2010 - B 8 SO 13/09 R - BSGE 106, 264 = SozR 4-3500 § 19 Nr 2, RdNr 13; BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 14/12 R - SozR 4-5910 § 97 Nr 1 RdNr 14 ff; Waldhorst-Kahnau in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 13 RdNr 17 ff; zur Harmonisierung des Einrichtungsbegriffs in SGB II und SGB XII auch BSG Urteil vom 5.6.2014 - B 4 AS 32/13 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 36 vorgesehen, RdNr 33) wird zu prüfen sein, ob dem Kläger insoweit - da die übrigen Bedarfe durch die Einrichtung bereits gedeckt sein dürften - als Leistung des weiteren notwendigen Lebensunterhalts nach § 35 Abs 2 Satz 1 und 2 SGB XII aF bzw § 27b Abs 2 Satz 1 und 2 SGB XII nF ein Barbetrag zur persönlichen Verfügung zustand(dazu näher BSG Urteil vom 23.8.2013 - B 8 SO 17/12 R - BSGE 114, 147 = SozR 4-3500 § 92a Nr 1 RdNr 36 ff und Behrend in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 27b RdNr 53 ff). Zum Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen und zur Bestimmung des nach Landesrecht zuständigen Leistungsträgers bedarf es noch Feststellungen des LSG.

27

Liegen die Voraussetzungen für Leistungen in einer stationären Einrichtung dagegen nicht vor, bestimmt sich ein möglicher Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach §§ 27, 28 SGB XII(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022; im Folgenden §§ 27, 28 SGB XII aF) bzw § 27a SGB XII(idF des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.3.2011, BGBl I 453; im Folgenden § 27a SGB XII nF). Ob im vorliegenden Einzelfall, der durch die weitgehende Bedarfsdeckung durch die Unterbringung in der Rehabilitationsklinik gekennzeichnet ist, weitergehende Bedarfe zu decken sind, beurteilt sich dann nach § 28 Abs 1 Satz 4 SGB XII aF bzw § 27a Abs 4 Satz 1 SGB XII nF (vgl dazu Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 27a RdNr 27 ff; Gutzler in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl 2014, § 27a RdNr 86 ff; Roscher in Bieritz-Harder/Conradis/Thie, SGB XII, 9. Aufl 2012, § 27a RdNr 22 ff). Auch hierzu und zum nach Landesrecht dann zuständigen und ggf noch beizuladenden Leistungsträger bedürfte es - liegen die Voraussetzungen für eine stationäre Einrichtung nicht vor - Feststellungen des LSG.

28

9. Das LSG wird im Rahmen der erneuten Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

I.

Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 23. Oktober 2013 wird zurückgewiesen.

II.

Der Beklagte hat die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin in beiden Rechtszügen zu erstatten.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Rahmen eines Überprüfungsverfahren über einen Leistungsanspruch der Klägerin nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) in gesetzlicher Höhe für den Zeitraum 09.07.2012 bis 31.12.2012.

Die 1986 geborene Klägerin, die bereits in der Vergangenheit Leistungen nach dem SGB II vom Beklagten erhalten hatte, befand sich ab dem 27.08.2009 in Strafhaft in der Justizvollzugsanstalt (JVA) B-Stadt. Seit dem 05.07.2010 war sie nach § 64 Strafgesetzbuch (StGB) im Maßregelvollzug im C. in C-Stadt untergebracht.

Am 26.06.2012 sprach die Klägerin beim Beklagten vor und beantragte erneut Leistungen nach dem SGB II. Sie legte eine Mitteilung des C.s vom 14.06.2012 vor, wonach die Entlassung zum 09.07.2012 geplant sei. Die Klägerin könne nunmehr eine Wohnung anmieten und stehe dem allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung. Nach erfolgreicher Erprobung werde beim zuständigen Gericht die Entlassung aus dem Maßregelvollzug beantragt. Die Klägerin gab an, dass sie möglicherweise ab 20.07.2012 im Lokal „B.“ eine Beschäftigung aufnehmen könne. Sie habe bereits während der Therapie einen 400 € Job ausgeübt.

Zum 01.07.2009 schloss sie mit ihrer Mutter, in deren Haus sie schon vor ihrer Inhaftierung gewohnt hatte, erneut einen Mietvertrag über eine monatliche Gesamtmiete von 360 € (245 € Kaltmiete, 32,70 € Betriebskosten und 82,31 € Heizkosten; Mietbescheinigung vom 24.06.2012).

Am 09.07.2012 wurde die Klägerin dauerhaft in die eigene Wohnung zur Erprobung aus dem Maßregelvollzug beurlaubt.

Mit Bescheid vom 18.07.2012 wurde der Leistungsantrag abgelehnt, weil die Klägerin während der Beurlaubung vom Maßregelvollzug nach § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II keinen Anspruch auf SGB II-Leistungen habe. Die Ausnahmeregelungen des § 7 Abs. 4 Satz 3 SGB II würden nur in den Fällen des § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II greifen, jedoch nicht in der vorliegenden Fallgestaltung des § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II.

Der Widerspruch der Klägerin gegen diese Entscheidung wurde mit Widerspruchsbescheid vom 30.07.2012 zurückgewiesen, gegen den die Klägerin keine Klage erhob.

Am 21.11.2012 beantragte sie über ihre Bevollmächtigte, die Entscheidung vom 18.07.2012 nach § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) zu überprüfen.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 22.11.2012 lehnte der Beklagte die Überprüfung des Ablehnungsbescheides ab, da an der darin vertretenen Auffassung festgehalten werde. Der Leistungsausschluss greife nur dann nicht, wenn jemand tatsächlich einer mindestens 15 Wochenstunden umfassenden Beschäftigung nachgehe. Der Widerspruch der Klägerin vom 27.11.2012 wurde mit Widerspruchsbescheid vom 29.11.2012 zurückgewiesen.

Mit ihrer am 31.12.2012 beim Sozialgericht Landshut eingegangenen Klage beantragte die Klägerin, ihr unter Aufhebung des Bescheids vom 22.11.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2012 die beantragten Leistungen zu gewähren. Sie könne sich auf die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II berufen. Eine Dauerbeurlaubung aus dem Maßregelvollzug reiche aus, um einen Leistungsanspruch zu bejahen.

Mit Beschluss des Landgerichts D-Stadt vom 11.01.2013 (Az.: StVK 104, 108/10, 4/13) wurde die Klägerin ab dem 15.01.2013 aus dem Maßregelvollzug entlassen.

Mit Bescheid vom 18.02.2013 bewilligte der Beklagte der Klägerin daraufhin Leistungen nach dem SGB II ab dem 15.01.2013 bis zum 30.06.2014 in Höhe von 694 € monatlich. Für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 14.01.2013 lehnte er in diesem Bescheid die Bewilligung von Leistungen aufgrund des Maßregelvollzugs ab.

Im Klageverfahren berief sich der Beklagte auf die im Newsletter Nr. 01/2013 veröffentlichten Hinweise der Bundesagentur für Arbeit, wonach die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II nur auf die in § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II genannten Fälle (Unterbringung in einer stationären Einrichtung) Anwendung finde. Sinn und Zweck der Vorschrift würden einen Leistungsausschluss auch dann rechtfertigen, wenn der „Gefangene“ außerhalb der Justizvollzugsanstalt einer Beschäftigung nachgehe. Dem anderslautenden Urteil des BSG vom 24.02.2011, B 14 AS 81/09 R) werde nicht gefolgt. Außerdem habe die Klägerin nicht nachweisen können, dass sie mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig gewesen sei.

Die Klägerin gab zu ihren Beschäftigungsverhältnissen an, ab dem 01.08.2012 für ca. zwei Monate im „B.“ gearbeitet zu haben, anschließend für ca. drei Wochen (November/Dezember 2012) in der Diskothek S. und ab 13.01.2013 wieder im „B.“. Die Steuerberaterin der Firma B. & H. Gastronomie GmbH bestätigte mit Schreiben vom 27.05.2013 unter Vorlage der Lohnabrechnungen, dass die Klägerin dort vom 20.07.2012 bis zum 31.10.2012 im Umfang von 12 Stunden wöchentlich beschäftigt gewesen sei. Nachweise über die Beschäftigung in der Diskothek S. liegen nicht vor.

Mit Urteil vom 23.10.2013 verurteilte das Sozialgericht Landshut den Beklagten, unter Aufhebung des Bescheids vom 22.11.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2012, den Ablehnungsbescheid vom 18.07.2012 zurückzunehmen und der Klägerin für den Zeitraum vom 09.07.2012 bis zum 31.12.2012 SGB II-Leistungen in gesetzlicher Höhe zu bewilligen.

Die Klägerin könne die beantragten Leistungen mit der kombinierten Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage verfolgen, wobei sich der Streitgegenstand in zeitlicher Hinsicht nur auf den Zeitraum vom 09.07.2012 bis zum 31.12.2012 beziehe. Denn für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 14.01.2013 habe der Beklagte mit Bescheid vom 18.02.2013 eine neue Entscheidung getroffen, die nicht Gegenstand der Klage sei. Während der „Dauerbeurlaubung“ der Klägerin aus dem Maßregelvollzug habe kein „Aufenthalt“ in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung vorgelegen, so dass die dem Grunde nach leistungsberechtigte Klägerin auch nicht gemäß § 7 Abs. 4 SGB II vom Leistungsbezug ausgeschlossen gewesen sei. Zwar hätten die Voraussetzungen des als gesetzliche Fiktion der Erwerbsunfähigkeit ausgestalteten Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II zunächst vorgelegen, da die Klägerin aufgrund des Urteils des Landgerichts B-Stadt vom 11.05.2010 (KS 104 Js 2009/09) im Rahmen des Maßregelvollzugs nach § 64 StGB in der I.-Klinik untergebracht gewesen sei. Erfolge jedoch wie vorliegend eine Beurlaubung aus dem Maßregelvollzug mit dem Ziel, die endgültige Entlassung vorzubereiten, und stehe der Betreffende in dieser Zeit dem allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung, greife der Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II nicht mehr. Die Dauerbeurlaubung aus dem Maßregelvollzug gehe weiter als Vollzugslockerungen im Strafvollzug, wo gemäß §§ 11, 13 und 15 Strafvollzugsgesetz Sonderlaube nur in sehr eingeschränkten Maße möglich seien. Danach könnten Strafgefangene zwar in gewissem Umfang ihre Freizeit zu Hause verbringen, würden ansonsten jedoch weiterhin den Einschlusszeiten der Justizvollzugsanstalt unterliegen, die auch die Gesamtverantwortung für die tägliche Lebensführung innehabe. Daher reichten nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 24.02.2011, a. a. O.) der Status als „Freigänger“ oder sonstige Vollzugslockerungen grundsätzlich nicht aus, um den Leistungsausschluss § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II aufzuheben. Vorliegend sei aber die Beurlaubung zur Vorbereitung der Entlassung der Klägerin aus dem Maßregelvollzug so gestaltet gewesen, dass die Gesamtverantwortung für die Lebensführung bei ihr gelegen habe. Sie habe eine eigene Wohnung angemietet und dem allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung gestanden. Sinn und Zweck der „Dauerbeurlaubung“ sei gewesen, die Klägerin wieder dem allgemeinen Arbeitsmarkt anzunähern bzw. sie in den Arbeitsmarkt einzugliedern. Tatsächlich habe die Klägerin auch verschiedene Erwerbstätigkeiten aufgenommen. Der rein formal fortbestehende Maßregelvollzug führe nicht dazu, dass weiterhin von einer Unterbringung in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gesprochen werden könne (so im Ergebnis auch BSG, Urteil vom 07.05.2009, B 14 AS 16/08 R). Auch würde der Wortlaut des § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II in unzulässiger Weise ausgedehnt, wenn ein Aufenthalt bzw. eine Unterbringung auch für diejenigen Zeiten bejaht werde, in denen kein räumlicher Anknüpfungspunkt mehr vorhanden sei, weil keine Rückkehr des Hilfebedürftigen in die Einrichtung geplant sei. Schließlich wäre es widersinnig, einem Strafgefangenen, der sich in Strafhaft befinde und Sachleistungen der JVA erhalte, aber unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig sei, eine Grundsicherung zu gewähren, aber einen Hilfebedürftigen, der auf Dauer aus dem Maßregelvollzug beurlaubt sei und kein Erwerbseinkommen erziele bzw. weniger als 15 Stunden wöchentlich arbeite, von den Leistungen auszuschließen. Weil danach bereits kein „Aufenthalt“ in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung mehr bestanden habe, komme es auf die Frage, ob vorliegend die Rückausnahme des § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II anwendbar sei, nicht mehr an. Die in den Vollzugshinweisen der Bundesagentur für Arbeit vertretene Auffassung, dass sich die Ausnahmeregelung § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II nur auf die in § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II genannten Fälle beziehe, sei allerdings im Hinblick auf die Entscheidung des BSG vom 24.02.2011 (a. a. O.) nicht haltbar. Bei der Berechnung der danach dem Grunde nach zustehenden Leistungen habe der Beklagte die im streitgegenständlichen Zeitraum von der Klägerin erzielten Einnahmen auf den Leistungsanspruch anzurechnen.

Gegen das dem Beklagten am 06.11.2013 zugestellte Urteil hat dieser mit Schriftsatz vom 03.12.2013 Berufung eingelegt.

Der Senat hat auf den Terminbericht des BSG vom 05.06.2014 (B 4 AS 32/13) hingewiesen und vom C. den Probewohnplan, sowie die Antragstellung der Vollzugslockerung und deren Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft eingeholt.

Der Beklagte hat mit Schreiben vom 14.07.2014 mitgeteilt, dass eine Rücknahme der Berufung nicht möglich sei, da sich der Terminbericht auf einen Fall des § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II beziehe. Vorliegend handle es sich um einen Fall des § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II, für den die Rückausnahme des § 7 Abs. 4 Satz 3 SGB II schon nach dem Wortlaut nicht gelte. Der Maßregelvollzug könne nur durch richterliche Anordnung beendet werden, vorliegend geschehen ab dem 15.01.2013. Auch könne eine Dauerbeurlaubung aus dem Maßregelvollzug jederzeit widerrufen werden. Tatsächlich sei auch die Klägerin nicht 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig gewesen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 23.10.2013 aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 22.11.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2012 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatbestandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die beigezogenen Leistungsakten des Beklagten Bezug genommen.

Die form- und fristgerecht eingelegte sowie statthafte Berufung des Beklagten ist gemäß §§ 143,151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig. Sie ist unbegründet, weil die Klägerin auch vom 09.07.2012 bis zum 31.12.2012 leistungsberechtigt nach dem SGB II war.

Zur Begründung wird zunächst gemäß § 153 Abs. 2 SGG auf die zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts verwiesen und insoweit von einer eigenen Darstellung abgesehen. Ergänzend wird insbesondere zum Terminbericht des BSG vom 05.06.2014 (B 4 AS 32/13) ausgeführt:

Rechtsgrundlage ist § 7 Abs. 4 SGB II in der Fassung vom 20.12.2011.

Danach erhält keine Leistungen nach dem SGB II, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt.

Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen

1. wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 SGB V) untergebracht ist oder

2. wer in einer stationären Einrichtung untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.

Die Klägerin hat sich, wie das Sozialgericht zutreffend festgestellt hat, während des streitigen Zeitraums der Beurlaubung vom Maßregelvollzug, des so genannten „Probewohnens“ nicht mehr in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung befunden. Der Begriff der Unterbringung gemäß § 64 StGB ist nicht gleichzusetzen mit dem Begriff der Unterbringung in einer Einrichtung, wie er in § 7 Abs. 4 Satz 1 und 2 SGB II verwendet wird. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Unterbringungsbeschluss formal bereits aufgehoben war oder nicht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck der Vorschrift und einem Vergleich mit den Regelungen des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII). Bestätigt wird die Auslegung des Sozialgerichts durch den Terminbericht des BSG vom 05.06.2014 (a. a. O.), das insoweit ausgeführt hat:

„Nach § 7 Abs. 4 S. 1 SGB II n. F. ist für das Eingreifen des Leistungsausschlusses nunmehr erforderlich, dass drei Voraussetzungen vorliegen. In einem ersten Schritt ist zu klären, ob es sich um eine Leistungserbringung in einer Einrichtung handelt. Dies ist entsprechend dem Einrichtungsbegriff in § 13 SGB XII bei einer auf Dauer angelegten Kombination von sächlichen und personellen Mitteln anzunehmen, die zu einem besonderen Zweck und unter der Verantwortung eines Trägers zusammengefasst wird und die für einen größeren wechselnden Personenkreis bestimmt ist. In einem zweiten Schritt ist sodann zu klären, ob die Leistungen stationär erbracht werden. Von einer stationären Leistungserbringung ist auszugehen, wenn der Leistungsempfänger nach formeller Aufnahme in der Institution „lebt“ und daher die Unterbringung Teil der Leistungserbringung ist. Mit dem dritten Prüfschritt berücksichtigt der Senat, dass § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II „die Unterbringung“ in der stationären Einrichtung ausdrücklich zum Tatbestandsmerkmal erhebt. Von einer Unterbringung ist nur auszugehen, wenn der Träger der Einrichtung nach Maßgabe seines Konzeptes die Gesamtverantwortung für die tägliche Lebensführung und die Integration des Leistungsberechtigten übernimmt. Mit dieser Auslegung der Neufassung des § 7 Abs. 4 SGB II wird ein abgestimmtes Begriffsverständnis der „stationären Einrichtung“ im SGB II und im SGB XII herbeigeführt und eine eindeutige Zuweisung zu den jeweiligen Systemen ermöglicht.“

Das BSG nimmt dabei Bezug auf die Regelung in § 13 SGB XII, die in Abs. 1 einerseits zwischen Leistungserbringung außerhalb von Einrichtungen (ambulant) und innerhalb von Einrichtungen d. h. teilstationär oder stationär, erbracht werden. In Abs. 2 werden Einrichtungen im Sinne des Abs. 1 als Einrichtungen definiert, die der Pflege, der Behandlung oder sonstigen nach dem SGB XII zu deckenden Bedarfe oder der Erziehung dienen. Damit hat das BSG das von der Kommentarliteratur kritisierte Auseinanderfallen der Einrichtungsbegriffe nach dem SGB II einerseits und dem SGB XII andererseits (vgl. Wahrendorf in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl. 2014, § 13 SGB XII, Rdnr. 5) ausdrücklich aufgehoben und sich für die Frage der Zuordnung zu einem der beiden Leistungssysteme für einen einheitlichen Einrichtungsbegriff entschieden. Indem das BSG dabei ausdrücklich auf das Leben in der Einrichtung Bezug genommen hat, hat es sich auch klar gegen einen rein funktionalen Unterbringungsbegriff, wie ihn der Beklagte im Hinblick auf die rechtliche Unterbringung der Klägerin verwendet, ausgesprochen (vgl. hierzu schon BVerwG, Urteil vom 06.04.1995, 5 C 12/93).

Die Voraussetzungen einer stationären Unterbringung in einer Einrichtung waren danach während des hier streitigen „Probewohnens“ nicht mehr gegeben.

Zwar handelt es sich beim C. nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB IV und der Rechtsprechung zum Einrichtungsbegriff des § 13 SGB XII (ehemals § 97 Bundessozialhilfegesetz - BSHG) um eine Einrichtung (vgl. BSG, Urteil vom 23.08.2013, B 8 SO 14/12 R). Danach setzt eine Einrichtung einen in einer besonderen Organisation zusammengefassten Bestand von personellen und sächlichen Mitteln unter verantwortlicher Trägerschaft voraus.

Allerdings hat die Klägerin dort im streitigen Zeitraum keine stationären Leistungen mehr erhalten, sondern ist nur noch ambulant im Rahmen der Kontrolle bzw. Nachsorge betreut worden. Bei stationären Leistungen handelt es sich typischerweise um Gesamtleistungen, die Unterkunft und Verpflegung einschließen, wobei auf die Art der jeweiligen Hilfemaßnahme und das Konzept der in Anspruch genommenen Einrichtung abzustellen ist. Will die Einrichtung die Führung eines selbstständigen Lebens vermitteln, ist die Hilfe dann als stationär anzusehen, wenn der Einrichtungsträger von der Aufnahme des Hilfeempfängers bis zu dessen Entlassung nach Maßgabe des angewandten Gesamtkonzepts die Gesamtverantwortung für die tägliche Lebensführung des Hilfeempfängers übernimmt (BVerwG, Urteil vom 24.02.1994, 5 C 24/92).

Teilstationäre Leistungen unterscheiden sich von den vollstationären Leistungen durch das Maß der physischen und organisatorischen Eingliederung des Leistungsberechtigten. Sie stellen eine Mischform aus ambulanten und stationären Leistungen dar und beschränken sich in aller Regel auf einen abgrenzbaren Teil des Tages, so dass die Leistungsempfänger nicht vollständig organisatorisch eingebunden sind und die für sie bestehende Verantwortung auch noch von Dritten getragen wird (vgl. zur Abgrenzung § 106 Abs. 2 SGB XII). Sie kennzeichnen sich häufig durch ihre besondere Nähe zum Wohnort des Leistungsberechtigten (so etwa bei einer Förderschule). Ambulante Leistungserbringung bedeutet im Gegensatz zu „stationär“ ohne durchgehende Unterkunft, Unterbringung und Verpflegung. Ihr Zweck ist nicht die integrierende Aufnahme des Leistungsberechtigten. Der Aufenthalt am Ort der Leistungserbringung beschränkt sich auf die Entgegennahme der eigentlichen Behandlungs-, Betreuungs- oder Eingliederungsleistung (Luthe in: Hauck/Noftz, SGB XII K § 13, Rdnr. 10).

Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht mehr erfüllt. Die Klägerin hat von der Klinik im streitigen Zeitraum keine Gesamtleistung mehr erhalten, die neben der therapeutischen Begleitung auch Unterkunft und Verpflegung einschließt. Nach dem Entlassplan waren Übernachtungen in der Klinik nur noch alle zwei Wochen vorgesehen bei wöchentlicher Vorsprache und Hausbesuchen im Abstand von sechs Wochen. Damit hat der Träger die Gesamtverantwortung für die tägliche Lebensführung und die Integration der Klägerin fast vollständig an diese abgegeben. Die Gesamtverantwortung für die tägliche Lebensführung der Klägerin war ab dem 09.07.2012 nicht mehr durch die Einrichtung bestimmt und vorgegeben, sondern lag weitgehend in der Hand der Klägerin. Die Versorgung der Klägerin als Teil der Leistungserbringung ist mit Beginn der Beurlaubung aufgehoben worden. Diese Form der Leistungserbringung stellt keine stationäre Leistungserbringung mehr dar. Auch ein dauerhafter Aufenthalt ist bei einem 24-stündigen Aufenthalt alle zwei Wochen nicht mehr gegeben, zumal die Klägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass sowohl Tag als auch Uhrzeit der Anreise in die Klinik nicht vorgegeben waren, sondern mit ihr abgesprochen wurden. Da es sich um eine Dauerbeurlaubung als Vorbereitung auf die Entlassung gehandelt hat und eine Rückkehr in die Klinik ausdrücklich nicht vorgesehen war, hat es sich - anders als bei einer Beurlaubung aus einem Internat - bei den Übernachtungen zuhause nicht nur um eine Unterbrechung eines im Übrigen stationären Aufenthalts gehandelt.

Ein anderes Ergebnis wäre auch schwer verständlich, da die Klägerin ihren Lebensunterhalt außerhalb der Einrichtung selbstständig sicherstellen muss. Wäre sie gemäß § 7

Abs. 4 Satz 1 SGB II von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, weil sie sich in einer Einrichtung aufhält, wären ihr vor dem Hintergrund des nach der Rechtsprechung des BSG im Bereich des SGB II und SGB XII einheitlich zu verwendenden Einrichtungsbegriffs, Leistungen nur mit der Maßgabe zu erbringen, dass die Leistungserbringung im Übrigen in einer Einrichtung erfolgt. Dann hätte die Klägerin nach § 27 b SGB XII neben dem in der Einrichtung erbrachten Lebensunterhalt nur Anspruch auf den Barbetrag zur persönlichen Verfügung und im Bedarfsfall Anspruch auf Ausstattung mit Kleidung gehabt (§ 27 b Abs. 1 und 2 SGB XII). Der Barbetrag beträgt mindestens 27% der Regelbedarfsstufe 1 nach der Anlage zu § 28 SGB II (§ 27 b Abs. 2 Satz 2 SGB XII) und betrug im streitgegenständlichen Zeitraum etwas mehr als 100 € monatlich. Dieser Barbetrag ist weder dazu bestimmt noch ausreichend, den Lebensunterhalt außerhalb einer Einrichtung sicherzustellen.

Für dieses Ergebnis, nämlich die Zuordnung der Klägerin zum Leistungssystem des SGB II, spricht auch die Zielrichtung der Dauerbeurlaubung, nämlich die Vorbereitung auf ein selbstbestimmtes Leben und die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Dies entspricht der Grundintention des SGB II, jeden erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in Erwerbsarbeit zu integrieren. Die Klägerin hat vorliegend mit ihrer Antragstellung auch angezeigt, dass sie Leistungen zur Eingliederung in Arbeit gemäß §§ 14 ff SGB II erhalten möchte (vgl. BSG, Urteil vom 06.09.2007, B 14/7b AS 60/06 R).

Auf die Frage des sog. Rückausschlusses (§ 7 Abs. 4 Satz 3 SGB II), den der Beklagte entgegen der Auffassung des BSG auf Fälle des § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB II grundsätzlich nicht anwenden will, kommt es danach nicht mehr an.

Die Leistungsvoraussetzungen sind auch im Übrigen erfüllt, weswegen der Bescheid vom 18.07.2012 gemäß § 44 Abs. 1 SGB X zurückzunehmen ist und der Klägerin die ihr danach zustehenden Leistungen zu erbringen sind. Auf den Bedarf in Höhe des maßgebenden Regelsatzes (374 €) und der Unterkunftskosten (360 €). Auf den Bedarf ist das aufgrund der geringfügigen Beschäftigungen der Klägerin erzielte Einkommen anzurechnen. Vor dem Hintergrund der noch nicht feststehenden Höhe der Einkünfte aus der Beschäftigung in der Diskothek S. war das Sozialgericht auch berechtigt, durch Grundurteil zu entscheiden (BSG, Urteil vom 16.04.2013, B 14 AS 81/12 R).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG), sind nicht gegeben.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. Februar 2012 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

1

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Klägerin ein Anspruch auf Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für die Zeit vom 1.11.2007 bis zum 30.4.2008 zusteht.

2

Die 1949 geborene Klägerin lebte bis zum 13.4.2007 gemeinsam mit ihrem 1945 geborenen Ehemann in einem ursprünglich ihr allein gehörenden Wohnhaus. Im Jahre 2004 hatte die Klägerin ihrem Sohn das Haus zur Hälfte übertragen. Das Grundstück war seither mit einem lebenslänglichen dinglich gesicherten Wohnrecht zugunsten der Klägerin und ihres Ehemanns belastet. Die Eheleute zahlten auf ein Bauspardarlehen monatlich 420 Euro, wobei darin zum Darlehensrückzahlungsbeginn im September 2007 130,26 Euro auf Zinszahlungen entfielen. Die Nebenkosten wurden mit 137,52 Euro, die Heizkosten mit 142 Euro monatlich nachgewiesen. Die Angaben bezogen sich auf das gesamte Haus.

3

Am 13.4.2007 erlitt der Ehemann der Klägerin einen Herzinfarkt. Er befand sich seither im Wachkoma und wurde zunächst im Krankenhaus und seit dem 17.7.2007 in einem Pflegeheim betreut. Der Ehemann erhielt in dem streitgegenständlichen Zeitraum eine Rente der gesetzlichen Rentenversicherung sowie eine Betriebsrente in Höhe von zusammen 1466,08 Euro monatlich. Die Pflegekasse gewährte ihm Leistungen in Höhe von 1432 Euro monatlich.

4

Der Heimvertrag zwischen dem Pflegeheim und dem Ehemann sah ein Gesamtentgelt in Höhe von 2696,70 Euro vor. Dieses schlüsselte sich auf in ein Einzelentgelt für Unterkunft und Verpflegung in Höhe von 470,40 Euro, ein Einzelentgelt für allgemeine Pflegeleistungen in Höhe von 1911,30 Euro und ein Einzelentgelt für nicht geförderte Investitionskosten in Höhe von 315 Euro. Das Pflegeheim verlangte von dem Ehemann monatlich den Differenzbetrag zwischen dem Gesamtentgelt und den von der Pflegekasse gezahlten Leistungen. Einen bei dem Beigeladenen gestellten Antrag auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten hat dieser mit Bescheid vom 2.1.2008 abgelehnt, der Bescheid ist bestandskräftig geworden. Am 25.4.2011 verstarb der Ehemann der Klägerin.

5

Die Klägerin, die über keine eigenen Einnahmen verfügte, beantragte am 5.11.2007 bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 23.11.2007 ab, der hiergegen erhobene Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 21.12.2007).

6

Das Sozialgericht (SG) hat den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 23.11.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.12.2007 verurteilt, der Klägerin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 1.11.2007 bis zum 30.4.2008 zu gewähren. Das Landessozialgericht (LSG) hat das Land Berlin beigeladen und sodann die gegen das Urteil des SG gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin und ihr Ehemann im streitgegenständlichen Zeitraum noch eine Bedarfsgemeinschaft gebildet hätten, denn selbst in diesem Falle übersteige der Bedarf die zur Verfügung stehenden Einnahmen. Gehe man von einer gemischten Bedarfsgemeinschaft aus, richte sich der maßgebliche Bedarf auch des Ehemanns nach dem SGB II. Als Einkommen des Ehemanns seien die Rentenzahlungen anzurechnen, die Leistungen der Pflegekasse blieben dagegen als zweckbestimmte Leistungen zur Mitfinanzierung der Pflege unberücksichtigt. Als Einkommen sei aber noch die bereitgestellte Vollverpflegung im Heim zu berücksichtigen. Nach Abzug der Versicherungspauschale habe der Bedarfsgemeinschaft ein Betrag in Höhe von 1641,08 Euro zur Verfügung gestanden. Unter Berücksichtigung der zu tragenden Heimkosten sei anrechenbares Einkommen des Ehemanns nicht verblieben. Welche Leistungen der Klägerin in welcher Höhe konkret zu gewähren seien, was von den genauen Wohnverhältnissen abhänge, könne dahingestellt bleiben. Das SG habe den Beklagten nur dem Grunde nach zur Leistung verpflichtet, deren Höhe noch nicht feststehe.

7

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten, mit der er eine Verletzung des § 19 Abs 1 SGB II rügt. Der Bedarf eines nach § 7 Abs 4 SGB II vom Leistungsbezug ausgeschlossenen Mitglieds der Bedarfsgemeinschaft zur Deckung der Pflegekosten sei beim kommunalen Sozialleistungsträger nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) geltend zu machen, weil Pflegekosten keinen Bedarf iS von § 19 Abs 1 SGB II darstellten. Da der Ehemann der Klägerin Mitglied der Bedarfsgemeinschaft gewesen sei, ergebe sich ein Bedarf in Höhe von insgesamt 1493,74 Euro (2 x 312 Euro Regelleistung, Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 399,34 Euro und Kosten der Unterkunft des Ehemanns in Höhe von 470,40 Euro). Das Gesamteinkommen habe 1529,68 Euro betragen (1436,08 Euro bereinigte Renteneinkünfte und 93,60 Euro bereitgestellte Verpflegung), sodass der Bedarf nach dem SGB II habe gedeckt werden können.

8

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. Februar 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 4. Mai 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

10

Sie hält das angegriffene Urteil des LSG für zutreffend.

11

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

12

Die Revision des Beklagten hat im Sinne der Aufhebung der zweitinstanzlichen Entscheidung und der Zurückverweisung der Sache an das LSG Erfolg (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Auf der Grundlage der Feststellungen des LSG konnte nicht entschieden werden, ob der Klägerin ein Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II zusteht.

13

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 23.11.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.12.2007, mit dem der Antrag auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.11.2007 bis zum 30.4.2008 abgelehnt worden ist. Inwieweit hinsichtlich des Leistungszeitraums Korrekturen anzubringen sind, weil die Antragstellung erst am Montag, den 5.11.2007 erfolgte, wird das LSG dabei - auch unter dem Aspekt der Erreichbarkeit des Jobcenters - zu prüfen haben.

14

Gegen die genannten Bescheide hat sich die Klägerin in zulässiger Weise mit einer Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) gewandt, wobei sie allerdings keinen bezifferten Antrag gestellt, sondern nur eine Verurteilung dem Grunde nach beantragt hat. Das SG hat, wie sich aus der Begründung seiner Entscheidung ergibt, zur Zahlung eines konkreten monatlichen Betrages verurteilt und ist damit zu Unrecht über den Antrag der Klägerin hinausgegangen. Dies hat das LSG korrigiert, indem es nach Maßgabe der Entscheidungsgründe nur zu einer Leistung dem Grunde nach verurteilt hat, wozu es aufgrund des nur von dem Beklagten eingelegten Rechtsmittels befugt war.

15

2. Die Feststellungen des LSG reichen nicht aus, um abschließend entscheiden zu können, ob der Klägerin die geltend gemachte Leistung dem Grunde nach zusteht. Nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(idF des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30.7.2004 - BGBl I 2014) erhalten Leistungen nach dem SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr 1), die erwerbsfähig (Nr 2) und hilfebedürftig (Nr 3) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr 4). Dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen im angefochtenen Urteil kann zwar entnommen werden, dass die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II hinsichtlich des Lebensalters und des gewöhnlichen Aufenthalts erfüllt. Auch eine Erwerbsfähigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum liegt nahe, wenngleich hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen wurden. Ausreichende Feststellungen fehlen in jedem Fall zur Hilfebedürftigkeit der Klägerin nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II.

16

3. Nach § 9 Abs 1 SGB II(idF des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30.7.2004 - BGBl I 2014) ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht durch die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit oder aus zu berücksichtigendem Einkommen und Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen erhält. Nach § 9 Abs 2 Satz 1 SGB II ist bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, ua auch das Einkommen des Partners zu berücksichtigen. Nach § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II gilt schließlich (im Grundsatz) jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, wenn in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt ist. Wegen dieser gesetzlichen Vorgaben, wonach Hilfebedürftigkeit ausnahmslos vom Bedarf aller Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft einerseits und des der Bedarfsgemeinschaft zufließenden Einkommens und des vorhandenen Vermögens andererseits abhängig ist, darf bei Prüfung der Hilfebedürftigkeit als Teil der Anspruchsvoraussetzungen nicht offenbleiben, welche Personen der Bedarfsgemeinschaft angehören. Eine wahlweise Feststellung, wie sie das LSG vorgenommen hat, genügt zur Feststellung der Tatbestandsvoraussetzungen auch dann nicht, wenn es lediglich um die Verurteilung dem Grunde nach geht.

17

Die Klägerin bildete mit ihrem Ehemann im streitigen Zeitraum eine Bedarfsgemeinschaft, wenn sie auch während der Zeit, in der dieser stationär versorgt wurde, von ihm nicht dauernd getrennt lebte. Die Auslegung des Begriffs "Getrenntleben" richtet sich auch im Rahmen des SGB II nach familienrechtlichen Grundsätzen (Bundessozialgericht Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 49/09 R - BSGE 105, 291 = SozR 4-4200 § 7 Nr 16, RdNr 13 ff; Urteil des Senats vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 17). Gemäß § 1567 Bürgerliches Gesetzbuch leben Ehegatten getrennt, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt. Maßgebend ist also ein objektiv hervortretender Trennungswille. Demgegenüber können Ehegatten zwar häuslich getrennt sein und dennoch - mit den Einbußen, die sich aus dem Fehlen der häuslichen Gemeinschaft notwendig ergeben - die eheliche Lebensgemeinschaft bejahen und verwirklichen (Bundesgerichtshof Urteil vom 25.1.1989 - IVb ZR 34/88 - FamRZ 1989, 479 = juris RdNr 8). Auch wenn sich bei einer unfreiwilligen Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft die allein noch mögliche Kontaktpflege auf Besuche beschränkt, so ist dies doch der Restbestand der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft (BGH, aaO). Zur Aufgabe einer solchen, wenn auch nur rudimentär verwirklichten Lebensgemeinschaft und damit zum Getrenntleben kommt es nur, wenn der trennungswillige Ehegatte seine Verhaltensabsicht unmissverständlich zu erkennen gibt. Da es sich dabei nicht um eine Willenserklärung handelt, kann auch ein Geschäftsunfähiger diesen Willen äußern (BGH, aaO, juris RdNr 9 mwN; vgl zum Begriff des Getrenntlebens auch OLG Bamberg, FamRZ 1981, 52).

18

Daran anschließend ist das BSG auch für den Bereich des SGB II davon ausgegangen, dass eine Bedarfsgemeinschaft bei Eheleuten (noch) bestehen kann, wenn diese wegen des pflegebedingten Aufenthalts eines Ehegatten in einem Heim räumlich voneinander getrennt leben (BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 49/09 R - BSGE 105, 291 = SozR 4-4200 § 7 Nr 16, RdNr 14 mwN; mit anderen Akzenten, aber im Wesentlichen mit gleichem Ergebnis zum SGB XII Coseriu, juris PK, SGB XII, 1. Aufl 2011, § 19, RdNr 14 f). Das LSG wird hierzu weitere Feststellungen zu treffen und dabei zu berücksichtigen haben, dass nach den dargelegten Grundsätzen der Trennungswille "unmissverständlich" zum Ausdruck gekommen sein muss und dass insofern die bloße Erklärung des Getrenntlebens für sich genommen ohne weitere objektive Anhaltspunkte nicht genügt.

19

Die Tatsache, dass der Ehemann wegen seiner Unterbringung in einer stationären Einrichtung einerseits und als Bezieher einer Rente wegen Alters andererseits aufgrund der Regelung des § 7 Abs 4 Satz 1 SGB II selbst keine Leistungen nach dem SGB II erhalten konnte, steht seiner Einbeziehung in die Bedarfsgemeinschaft nicht entgegen(vgl nur BSG Urteile vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 11 und 15; vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 58/06 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 31).

20

4. Hat zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann im streitgegenständlichen Zeitraum eine Bedarfsgemeinschaft bestanden, so richtet sich die Prüfung der Hilfebedürftigkeit der Klägerin nach den Grundsätzen, die das BSG für derartige "gemischte Bedarfsgemeinschaften" entwickelt hat (vgl grundlegend BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 58/06 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 29 ff). Danach ist in einem ersten Schritt der Bedarf der Klägerin zu bestimmen und in einem zweiten Schritt zu prüfen, in welchem Umfang dem Bedarf der Klägerin eigenes Einkommen oder Einkommen ihres Ehemanns gegenübersteht (dazu unter 5.). In einem letzten Schritt ist zu erörtern, ob der Hilfebedürftigkeit der Klägerin verwertbares Vermögen entgegensteht (dazu unter 6.).

21

Der Bedarf der Klägerin setzt sich zusammen aus dem Regelbedarf zur Sicherung des Lebensunterhalts (§ 20 SGB II, dazu unter a)und den Bedarfen für Unterkunft und Heizung (§ 22 SGB II, dazu unter b).

22

a) Auch wenn die Feststellungen des LSG ergeben, dass mangels Trennungswillens ein "dauerndes Getrenntleben" nicht vorgelegen hat, ist gleichwohl der für die Klägerin maßgebliche Regelbedarf in Höhe der Regelleistung für Alleinstehende oder alleinerziehende anzusetzen, der im Streitzeitraum nach § 20 Abs 2 SGB II(idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 - BGBl I 2954) iVm § 20 Abs 4 Satz 3 SGB II in Verbindung mit der Bekanntmachung über die Höhe der Regelleistung nach § 20 Abs 2 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 18.6.2007 (BGBl I 1139) damals 347 Euro betrug. Nach den Grundsätzen, die der Senat im Urteil vom 6.10.2011 (B 14 AS 171/10 R - BSGE 109, 176 = SozR 4-4200 § 20 Nr 16) aufgestellt hat, ist eine Regelleistung von 90 vH nur dann gerechtfertigt, wenn beide Partner in einer Haushaltsgemeinschaft umfassend "aus einem Topf" wirtschaften mit der Folge, dass zwei zusammenlebende Partner einen finanziellen Mindestbedarf haben, der unter dem doppelten des Bedarfs eines Alleinwirtschaftenden liegt (vgl auch Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K § 20 RdNr 67, Stand: 4/2010 mwN). Wenn dagegen nicht mehr "aus einem Topf" gewirtschaftet werden kann, besteht zwar weiterhin eine Bedarfsgemeinschaft, die genannten Einsparmöglichkeiten durch das gemeinsame Wirtschaften entfallen jedoch. Es ergibt sich deshalb ein Anspruch der Klägerin auf Berücksichtigung der vollen Regelleistung aus der analogen Anwendung des § 20 Abs 2 SGB II, denn ihre Bedarfslage entspricht der einer Alleinstehenden. Dies entspricht auch verfassungsrechtlichen Vorgaben, weil im Referenzsystem des SGB XII in der hier maßgeblichen Fassung der Regelsatzverordnung (RSV) in § 3 Abs 3 RSV eine Regelleistung in Höhe von jeweils 90 vH ausdrücklich nur für zusammenlebende Ehegatten oder Lebenspartner vorgesehen war und eine vom Eckregelsatz abweichende noch niedrigere Regelleistung nur für Haushaltsangehörige normiert war(vgl dazu im Einzelnen BSG Urteil vom 6.10.2011 - B 14 AS 171/10 R - BSGE 109, 176 = SozR 4-4200 § 20, RdNr 24, 25), sodass eine Regelleistung von 90 vH in Fällen wie dem vorliegenden unter Gleichheitsgesichtspunkten (Art 3 Abs 1 Grundgesetz) nicht vertretbar wäre. Dementsprechend hat der Gesetzgeber mit Wirkung vom 1.1.2011 die Regelung des § 8 Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz in seinem Abs 1 Nr 2 dahingehend gefasst, dass sich der Regelbedarf von jeweils 90 vH - wie in § 3 Abs 3 RSV - ausdrücklich auf zwei erwachsene Leistungsberechtigte, die als Ehegatten … einen gemeinsamen Haushalt führen, bezieht.

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b) Hinzu kommen für die Bedarfsberechnung die Leistungen für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II. Danach werden die Leistungen grundsätzlich in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit sie angemessen sind. Die tatsächlich aufgewandten Kosten für Unterkunft und Heizung sind für die Klägerin berücksichtigungsfähig jedoch nur in dem Umfang, in dem sie auf ihre Nutzung des Wohnhauses entfallen. Wenn neben der Klägerin auch ihr Sohn das Haus bewohnt hat, sind die Kosten für die Nutzung des Wohnhauses (regelmäßig) unabhängig von Alter, Nutzungsintensität oder Zugehörigkeit zur Bedarfsgemeinschaft pro Kopf aufzuteilen (vgl BSG Urteile vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 55/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 9; vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 7/07 R; vom 23.11.2006 - B 11b AS 1/06 R- BSGE 97, 265 = SozR 4-4200 § 20 Nr 3, RdNr 28 unter Hinweis auf BVerwGE 79, 17 zur Sozialhilfe). Die tatsächlichen Verhältnisse werden im wiedereröffneten Berufungsverfahren weiter aufzuklären sein. Dagegen ist für die Anwendung des Kopfteilprinzips auch in Bezug auf den im Pflegeheim lebenden Ehemann der Klägerin kein Raum. Die Aufteilung der Kosten der Unterkunft und Heizung nach dem Kopfteilprinzip setzt nach der Rechtsprechung des BSG voraus, dass die Wohnung gemeinsam mit anderen Personen genutzt wird, also den aktuellen Unterkunftsbedarf weiterer Personen abdeckt. Daran fehlt es, wenn ein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft die Wohnung über einen Zeitraum nicht nutzt, der auch zu einem Ausschluss von Leistungen nach § 7 Abs 4, 4a SGB II führt(vgl dazu BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42). Inwieweit es bei einer solchen Konstellation dem verbliebenen Partner zugemutet werden kann, die Gesamtkosten der Unterkunft zu mindern und die Wohnverhältnisse einer dauerhaften alleinigen Nutzung der Wohnung anzupassen, braucht hier nicht entschieden zu werden, denn es fehlt bereits an einer Kostensenkungsaufforderung seitens des Beklagten. Es kann somit auch weiter offenbleiben, ab welchem Zeitpunkt bei mehr als sechsmonatiger Abwesenheit Maßnahmen zur Kostensenkung verlangt werden können.

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5. Da die Klägerin selbst nicht über Einkommen verfügte, bleibt bei Vorliegen einer Bedarfsgemeinschaft zu klären, ob und ggf in welchem Umfang Einkommen ihres Ehemanns zu berücksichtigen ist. Da nur eine sog "gemischte Bedarfsgemeinschaft" in Betracht kommt, ist in Modifikation der Grundregel des § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II nur das den Bedarf des nicht leistungsberechtigten Mitglieds übersteigende Einkommen auf die hilfebedürftigen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft entsprechend dem Anteil ihres individuellen Bedarfs am Gesamtbedarf zu verteilen(Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 58/06 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 49).

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Wenn der Ehemann im streitigen Zeitraum dauerhaft in einer stationären Einrichtung iS des § 13 SGB XII untergebracht war, wofür nach den bisherigen Feststellungen des LSG vieles spricht, ist sein Bedarf - abweichend vom Regelfall einer gemischten Bedarfsgemeinschaft(vgl BSG, aaO, RdNr 40) - nicht nach dem SGB II zu bestimmen, sondern nach dem SGB XII. Zwar ist in gemischten Bedarfsgemeinschaften grundsätzlich auch der Bedarf des anderen - von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossenen - Mitglieds der Bedarfsgemeinschaft nach dem SGB II zu ermitteln (BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 58/06 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 40 unter Hinweis auf BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 3, RdNr 24; BSG Urteil vom 29.3.2007 - B 7b AS 2/06 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 4). Der Senat hat in der genannten Entscheidung aber bereits angedeutet, dass in besonderen Fällen eine Abweichung von diesem Grundsatz geboten sein kann. Eine abweichende Bedarfsbestimmung ist insbesondere dann erforderlich, wenn Besonderheiten vorliegen, die mit einer fiktiven Bedarfsberechnung nach dem SGB II nicht abgebildet werden können. Dies ist der Fall, wenn der von Leistungen nach dem SGB II Ausgeschlossene in einer stationären Einrichtung versorgt wird und sein notwendiger Lebensunterhalt daher nach den besonderen Vorschriften des § 35 SGB XII(ab dem 1.1.2011: § 27b SGB XII) ermittelt wird, die wiederum in engem Zusammenhang mit den §§ 75 ff SGB XII stehen. Für diese besondere Bedarfssituation enthält das SGB II keine Grundlage, weil die Grundsicherung für Arbeitsuchende eine Hilfe in Einrichtungen nicht kennt (vgl Behrend, juris PK, SGB XII, Stand 4.2.2013, § 27b, RdNr 5)und den Fall eines solchen nur im SGB XII berücksichtigten Bedarfs als Teil des Gesamtbedarfs bei fortbestehender Bedarfsgemeinschaft nicht regelt. Die unzulängliche Abstimmung der Leistungssysteme des SGB II und des SGB XII machen an dieser Schnittstelle deshalb eine nach dem SGB XII vergleichende Berechnung des Bedarfs und des Einkommens erforderlich (ähnlich bereits BSG Urteil vom 9.6.2011 - B 8 SO 20/09 R - BSGE 108, 241 = SozR 4-3500 § 82 Nr 8, RdNr 20 unter Hinweis auf BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 58/06 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 49). Das LSG wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren also im Falle der Betreuung in einer stationären Einrichtung den Bedarf des Ehemanns nach den Maßstäben des § 35 SGB XII zu ermitteln haben, nach dessen Abs 1 Satz 1 der notwendige Lebensunterhalt in Einrichtungen den darin erbrachten sowie in stationären Einrichtungen zusätzlich den weiteren notwendigen Lebensunterhalt umfasst.

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Auch die Frage, inwieweit der Ehemann sein Einkommen aus Rentenzahlungen sowie den Leistungen der Pflegekasse nach den Regelungen des SGB XI für die genannten Bedarfe nach § 35 SGB XII einzusetzen hat, ist nach den allgemeinen Regelungen zur Einkommensberücksichtigung gemäß §§ 82 ff, 92, 92a SGB XII zu entscheiden. Danach erfolgt ein Einsatz seines Einkommens für die stationären Leistungen der Einrichtung nur bis zur Höhe des (fiktiven) Anteils der Hilfe zum Lebensunterhalt an dem notwendigen Lebensunterhalt in Einrichtungen (vgl Behrend, juris PK, SGB XII, Stand 4.2.2013, § 27b, RdNr 34). Soweit im Übrigen eine fiktive Zuordnung zu den Leistungen nach dem Fünften bis Neunten Kapitel des SGB XII erfolgt, sind die besonderen Regelungen der §§ 85 ff SGB XII maßgebend. Hierbei ist zu beachten, dass bei der Klägerin Einkommen ihres Ehemanns nur insoweit berücksichtigt werden darf, als es nach sozialhilferechtlichen Maßstäben einzusetzen ist (vgl BSG Urteil vom 9.6.2011 - B 8 SO 20/09 R - BSGE 108, 241 = SozR 4-3500 § 82 Nr 8, RdNr 24).

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6. Bei der Prüfung, ob die Klägerin einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II hat, ist neben der Berücksichtigung eigenen Einkommens und ggf (überschießenden) Einkommens ihres Ehemanns zu ermitteln, ob der Hilfebedürftigkeit der Klägerin verwertbares Vermögen entgegengestanden hat. Als einzusetzendes Vermögen gemäß § 12 Abs 1 SGB II könnte vorbehaltlich einer Privilegierung gemäß § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 4 SGB II das der Klägerin gehörende hälftige Hausgrundstück zählen. Ob ausgehend von der Gesamtwohnfläche des Hauses und der Gesamtgrundstücksfläche sowie nach der Bewohnerzahl eine Berücksichtigung als Vermögen in Betracht kommt, kann aufgrund fehlender tatsächlicher Feststellungen nicht entschieden werden. Auch zur Verwertbarkeit des Miteigentumsanteils sind keine Feststellungen getroffen worden. Ggf wäre auch zu klären, ob eine mögliche Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich wäre oder eine besondere Härte darstellen würde (§ 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II). Ferner ist auch ein möglicher Schenkungsrückforderungsanspruch als Vermögenswert in Betracht zu ziehen (zur Berücksichtigung eines Schenkungsrückforderungsanspruchs im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung nach dem SGB XII BSG Urteil vom 2.2.2010 - B 8 SO 21/08 R - juris RdNr 13 ff).

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Das LSG wird über die Kosten des Verfahrens einschließlich des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.