Bundesfinanzhof Urteil, 07. Juli 2011 - IX R 2/10

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, sie wurden im Jahr 2001 (Streitjahr) gemeinsam zur Einkommensteuer veranlagt.

Mit notariellem Vertrag vom 30. Dezember 1998 veräußerte der Kläger seinen Geschäftsanteil an der TTE-GmbH im Nennbetrag von 8.800 DM an die WGB-GmbH, die nach dieser Anteilsübertragung im Besitz aller Anteile an der TTE-GmbH war und deren Stammkapital insgesamt 58.800 DM betrug. Laut Vertrag wurde der Kaufpreis in das Vermögen der WGB-GmbH zur Erhöhung der freien Kapitalrücklage eingelegt. Die Übertragung erfolgte zum gemeinen Wert der Geschäftsanteile, der, im Hinblick auf eine im Jahr 1998 erfolgte Kapitalerhöhung bei der TTE-GmbH, mit 600 % des Nominalwerts festgelegt wurde und somit 52.800 DM betrug.

Mit notariellem Vertrag vom 15. Oktober 1999 erwarb der Kläger einen Anteil von 7.500 DM (= 15 %) an der TTM-GmbH; Stammkapital: 50.000 DM, damals noch im Handelsregister unter dem Namen WGB-GmbH eingetragen, zum Preis von 7.500 DM. Bereits tags zuvor, am 14. Oktober 1999, hatten die Kläger privatschriftlich einen "Unterbeteiligungsvertrag" betreffend die (zu erwerbende) Beteiligung des Klägers an der TTM-GmbH geschlossen. Danach wurde ein atypisches "Unterbeteiligungsverhältnis" der Klägerin an dem Geschäftsanteil (15 %) des Klägers in Höhe von 5,1 % des Stammkapitals der TTM-GmbH begründet. Der auf die Unterbeteiligung entfallende Betrag (2.550 DM) wurde von der Klägerin im Dezember 1999 an den Kläger überwiesen.

Mit notariellem Vertrag vom 14. Juni 2001 veräußerte der Kläger seine Beteiligung an der TTM-GmbH mit sofortiger Wirkung für 1.500.000 DM. Der Kaufpreis wurde --unter Berücksichtigung der Unterbeteiligung-- in Höhe von 990.000 DM auf das Konto des Klägers und in Höhe von 510.000 DM auf das Konto der Klägerin gezahlt.

Diesen Vorgang erfasste der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) im Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr als Veräußerungsgewinn nach § 17 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr gültigen Fassung (EStG) in Höhe von 1.492.500 DM, den er insgesamt dem Kläger zurechnete. Dem hiergegen eingelegten Einspruch der Kläger wurde mit Einspruchsentscheidung insoweit entsprochen, als unter Anerkennung des Unterbeteiligungsvertrages mit der Klägerin dem Kläger nunmehr ein Veräußerungsgewinn in Höhe von 985.050 DM zugerechnet und der der Klägerin zuzurechnende Anteil (507.450 DM) nicht der Besteuerung unterworfen wurde. Das FA vertrat aber weiterhin die Ansicht, dass der Kläger in seiner Person eine wesentliche Beteiligung erworben und veräußert habe.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage im hier streitigen Punkt als unbegründet ab (Urteil in Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 932); denn der Kläger habe einen nach § 17 EStG zu versteuernden Veräußerungsgewinn erzielt. Der Umstand, dass der Unterbeteiligungsvertrag in demselben Moment wirksam wurde, in dem der Kläger das zivilrechtliche Eigentum an dem GmbH-Anteil erwarb, wirke sich nicht so aus, dass der im Wege der Unterbeteiligung auf die Klägerin entfallende Teilanteil steuerrechtlich unmittelbar, also ohne Berücksichtigung des dinglichen Erwerbs beim Kläger, der Klägerin als wirtschaftlicher Eigentümerin zuzurechnen wäre. Vielmehr folge die steuerrechtliche Zuordnung grundsätzlich der zivilrechtlichen Zuordnung (§ 39 Abs. 1 der Abgabenordnung --AO--); daher gehe mit dem Erwerb des dinglichen Eigentums beim Kläger auch der Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums --wie beim sog. Durchgangserwerb für eine logische Sekunde-- einher, welches der Kläger erst aus dieser Rechtsposition heraus in dem der Unterbeteiligung entsprechenden Umfang der Klägerin verschaffen konnte.

Dagegen richtet sich die Revision der Kläger, mit der sie die Verletzung materiellen und formellen Rechts rügen (§ 17 Abs. 1 EStG, § 39 Abs. 1, 2 AO, § 76 Abs. 1, § 96 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO-- i.V.m. Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes). Sie sind der Ansicht, der Kläger habe keine wesentliche Beteiligung veräußert. Vor Erwerb des 15 %igen GmbH-Geschäftsanteils sei das Unterbeteiligungsverhältnis mit der Klägerin geschlossen worden, so dass er zu keinem Zeitpunkt zu 10 % oder mehr am Stammkapital der TTM-GmbH beteiligt gewesen sei. Das FG lasse die gegenüber der zivilrechtlichen Rechtslage vorrangigen Zurechnungsgrundsätze des wirtschaftlichen Eigentums (§ 39 Abs. 2 AO) außer Acht. Daher komme es auf die Rechtsfigur des sog. Durchgangserwerbs bzw. der logischen Sekunde nicht an.

Darüber hinaus rügen die Kläger mit der Verletzung der Sachaufklärungspflicht (Amtsermittlungsmaxime) und des rechtlichen Gehörs (Überraschungsentscheidung) Verfahrensfehler.

Die Kläger beantragen (sinngemäß),

unter Aufhebung der Vorentscheidung und der Einspruchsentscheidung des Beklagten vom 1. März 2004 die Einkommensteuer für 2001 unter Abänderung des letzten Einkommensteuerbescheids vom 27. Oktober 2009 ohne Ansatz des Veräußerungsgewinnes nach § 17 EStG festzusetzen.

Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Das FA ist der Ansicht, dass die gerügte Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) nicht vorliege. Denn das FG sei aufgrund der Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu dem Ergebnis gelangt, dass "mit dem Erwerb des dinglichen Eigentums beim Kläger auch der Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums einherging". Anders als die Klägerin habe der Kläger allein entscheidenden Einfluss auf die TTM-GmbH selbst sowie seine Beziehungen zu dieser gehabt. Die Frage des Durchgangserwerbs bzw. der juristischen Sekunde könne dahingestellt bleiben, denn das FG habe gerade nicht nur und ausschließlich auf die zivilrechtliche Abwicklung der Vorgänge abgestellt, sondern aus den Gesamtumständen auch auf eine wirtschaftliche Anteils-Übertragung geschlossen. Die geltend gemachten Verfahrensrügen seien nicht gegeben. Das FG habe die entscheidungsrelevanten Tatsachen vollständig unter Berücksichtigung der vorliegenden Vertragsunterlagen ermittelt; wegen der ausführlichen Erörterung der Streitsache sei auch eine Überraschungsentscheidung nicht gegeben.

Während des Revisionsverfahrens hat das FA gemäß § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO einen (weiteren) geänderten Einkommensteuerbescheid vom 27. Oktober 2009 erlassen.

II. Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Entscheidung in der Sache selbst (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO) durch Stattgabe der Klage. Das FG hat den Gewinn aus der Veräußerung des Geschäftsanteils des Klägers an der TTM-GmbH zu Unrecht der Besteuerung unterworfen.

1. Die Revision ist bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen begründet; die Vorentscheidung ist daher aufzuheben. Sie hat über den Einkommensteuerbescheid vom 18. März 2003 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 1. März 2004 entschieden. Während des Revisionsverfahrens ist am 27. Oktober 2009 ein (weiterer) geänderter Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr ergangen. Damit liegt dem FG-Urteil ein nicht mehr wirksamer Bescheid zugrunde mit der Folge, dass auch das FG-Urteil keinen Bestand haben kann (BFH-Urteile vom 28. August 2003 IV R 20/02, BFHE 203, 143, BStBl II 2004, 10; vom 14. Januar 2004 IX R 55/03, BFH/NV 2004, 656; vom 27. Juli 2004 IX R 44/01, BFH/NV 2005, 188, unter II.2.).

Der Senat entscheidet nach §§ 100, 121 FGO auf der Grundlage der bestehen bleibenden tatsächlichen Feststellungen des FG gleichwohl in der Sache (vgl. BFH-Urteile vom 14. November 1990 II R 126/87, BFHE 163, 218, BStBl II 1991, 556; vom 23. Januar 2003 IV R 71/00, BFHE 201, 269, BStBl II 2004, 43). Der Änderungsbescheid enthält hinsichtlich der streitigen Punkte keine Änderungen; der Senat sieht daher wegen Spruchreife der Sache (nachstehend unter 3.) von einer Zurückverweisung nach § 127 FGO ab (vgl. BFH-Urteile in BFHE 201, 269, BStBl II 2004, 43; in BFH/NV 2005, 188, unter II.3.; vom 16. Dezember 2009 I R 56/08, BFHE 228, 356, BStBl II 2010, 492, unter B.II.).

2. Die Revision ist auch in der Sache begründet.

a) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen gehalten hat. Anteile an einer Kapitalgesellschaft sind u.a. Anteile an einer GmbH oder ähnliche Beteiligungen (§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG). Als ähnliche Beteiligung kommt auch eine atypische (stille) Unterbeteiligung in Betracht (vgl. Blümich/Ebling, EStG, § 17 Rz 96; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 29. Aufl., § 17 Rz 51; s. auch BFH-Urteile vom 9. Mai 2000 VIII R 41/99, BFHE 192, 273, BStBl II 2000, 686, unter II.2.a; vom 22. Juli 2008 IX R 61/05, BFH/NV 2008, 2004, unter II.2.a,b).

Eine solche --mangels unmittelbarer Abtretungsverpflichtung (z.B. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 15 Rz 32; Ebbing in Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 15 Rz 59, m.w.N.) nicht formbedürftige-- zivilrechtlich wirksame Unterbeteiligung wurde von der Klägerin als Unterbeteiligte am TTM-GmbH-Anteil des Klägers gehalten (zur Beurteilung einer Anteilsveräußerung i.S. des § 17 EStG unter nahen Angehörigen: BFH-Urteil vom 6. Oktober 2009 IX R 4/09, BFH/NV 2010, 623, unter II.2.a). Sie ist auch --so die bindenden tatsächlichen Feststellungen des FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO)-- nach ihrem Inhalt und tatsächlichem Vollzug unstreitig steuerrechtlich anerkannt.

b) Eine wesentliche Beteiligung ist gegeben, wenn der Veräußerer an der Gesellschaft zu mindestens 10 % unmittelbar oder mittelbar beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG). Die Anteilshöhe einer wesentlichen Beteiligung bestimmt sich nach der im Zeitpunkt der Veräußerung geltenden Gesetzeslage (s. BFH-Beschluss vom 17. November 2004 VIII B 129/04, BFH/NV 2005, 540; BFH-Urteil vom 9. Oktober 2008 IX R 73/06, BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2.).

Auch ein nur kurzfristiges Innehaben der wesentlichen Beteiligung in Gestalt eines Durchgangs-Erwerbs oder einer sog. logischen Sekunde kann u.U. ausreichen (s. BFH-Urteile vom 7. Juli 1992 VIII R 54/88, BFHE 169, 49, BStBl II 1993, 331, und VIII R 56/88, BFH/NV 1993, 25; vom 16. Mai 1995 VIII R 33/94, BFHE 178, 197, BStBl II 1995, 870; vom 18. Mai 2005 VIII R 34/01, BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857, unter II.1.c cc; Blümich/Ebling, § 17 EStG Rz 94, 109; Eilers/ R. Schmidt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 17 EStG Rz 110; Frotscher, EStG, § 17 Rz 94; Schneider in Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG § 17 Rz B 146; a.A. zur logischen Sekunde: Jäschke in Lademann, EStG, § 17 Rz 84; Crezelius, Der Betrieb 2003, 230, 234). Unbeschadet der im Zivilrecht zum sog. Durchgangs- oder Direkterwerb, z.B. bei Vorausabtretungen, vertretenen Ansichten (z.B. Palandt/Ellenberger/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl., § 185 Rz 11, § 398 Rz 12; Westermann in Erman, BGB, 12. Aufl., § 398 Rz 12; BFH-Urteil in BFHE 178, 197, BStBl II 1995, 870, unter II.1.a dd, m.w.N.) folgt die steuerrechtliche der zivilrechtlichen Zurechnung (§ 39 Abs. 1 AO) allerdings nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO nicht erfüllt sind (so BFH-Urteile in BFHE 169, 49, BStBl II 1993, 331; in BFH/NV 1993, 25; in BFHE 178, 197, BStBl II 1995, 870, und in BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857). Deshalb hat ein zivilrechtlicher Durchgangserwerb nicht zwingend auch einen steuerrechtlichen Durchgangserwerb in Gestalt des Innehabens wirtschaftlichen Eigentums in der Person des zivilrechtlichen Durchgangserwerbers zur Folge; vielmehr ist die steuerrechtliche Frage nach Maßgabe des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zu beurteilen.

c) Eine Veräußerung i.S. von § 17 EStG wird mit der entgeltlichen Übertragung des (zivilrechtlichen oder wirtschaftlichen) Eigentums durch den Veräußerer auf den Erwerber verwirklicht (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 1. März 2005 VIII R 92/03, BFHE 209, 285, BStBl II 2005, 398; vom 9. Oktober 2008 IX R 73/06, BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2.). Notwendige und hinreichende Voraussetzung für die Zurechnung einer (weiterveräußerten) Beteiligung i.S. des § 17 EStG ist das (zumindest) wirtschaftliche Eigentum (vgl. BFH-Urteile in BFH/NV 2008, 2004; vom 17. Februar 2004 VIII R 26/01, BFHE 205, 204, BStBl II 2004, 651, m.w.N.). Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO ist die Rechtsstellung des wirtschaftlichen Eigentümers dadurch gekennzeichnet, dass er den zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Ihm muss also auch der wirtschaftliche Erfolg aus der (hier: Weiter-)Veräußerung gebühren (vgl. BFH-Urteile in BFHE 169, 49, BStBl II 1993, 331, unter 1.; in BFHE 178, 197, BStBl II 1995, 870, unter II.1.a ee, und in BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857, unter II.1.c cc). Gleiches gilt auch im Fall der Unterbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft (BFH-Urteil in BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857, unter II.1.b bb).

Das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil geht auf einen Erwerber über (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO), wenn der Käufer des Anteils (1) aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und (2) die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen (Verwaltungs- und Vermögens-)Rechte (insbesondere Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht) sowie (3) Risiko und Chance von Wertveränderungen auf ihn übergegangen sind (vgl. BFH-Urteile vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296, m.w.N.; in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2.). Ein an einem Kapitalgesellschaftsanteil (hier: GmbH-Anteil) Unterbeteiligter ist danach nur dann wirtschaftlicher Eigentümer, wenn er nach dem Inhalt der getroffenen Abrede alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte (Vermögens- und Verwaltungsrechte, insbesondere Gewinnbezugs- und Stimmrecht) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann (vgl. BFH-Urteile in BFHE 210, 247, BStBl II 2005, 857; vom 8. November 2005 VIII R 11/02, BFHE 211, 277, BStBl II 2006, 253; in BFH/NV 2008, 2004).

Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ist nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend (vgl. BFH-Urteile in BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, unter II.2., m.w.N.).

3. Diesen Grundsätzen entspricht die Vorentscheidung nicht; sie ist daher aufzuheben. Denn der Kläger hatte zu keinem Zeitpunkt das wirtschaftliche Eigentum an dem hier maßgeblichen (Teil seines) GmbH-Anteil (5,1 %) inne, vielmehr stand das wirtschaftliche Eigentum daran mit dem Erwerb durch den Kläger direkt der Klägerin zu. Die Sache ist spruchreif; der Klage ist stattzugeben. Der Kläger war innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der TTM-GmbH nicht wesentlich i.S. des § 17 Abs. 1 EStG beteiligt, so dass der Gewinn aus der Veräußerung seines (gesamten) GmbH-Anteils nicht der Besteuerung unterliegt.

Nach den tatsächlichen und den Senat bindenden Feststellungen des FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) ist zum einen aufgrund des zwischen dem Kläger (als Gesellschafter der TTM-GmbH) und der Klägerin (als Unterbeteiligte) geschlossenen privatschriftlichen Unterbeteiligungsvertrages "nach (dessen) Inhalt und Vollzug" eine "wirtschaftliche Inhaberstellung der Klägerin" in Höhe von 5,1 % am GmbH-Anteil des Klägers unstreitig begründet worden. Zum anderen hat dieser Unterbeteiligungsvertrag --nach Ablauf der logischen Sekunde-- "unstreitig dazu geführt, dass das wirtschaftliche Eigentum an 5,1 % des (GmbH-)Anteils (des Klägers) auf die Klägerin übergegangen ist".

Dem Kläger stand --entgegen der Ansicht von FA und FG-- nach Maßgabe der unter 2.b) und 2.c) dargestellten Grundsätze im Zeitpunkt des Erwerbs des GmbH-Anteils (15 %) auch das wirtschaftliche Eigentum an dem der Klägerin übertragenen Teil-GmbH-Anteil (5,1 %) nicht zu. Denn unbeschadet eines möglichen zivilrechtlichen Durchgangserwerbs war der Kläger zu keinem Zeitpunkt --auch nicht für eine logische Sekunde-- wirtschaftlicher Inhaber der (Unter-)Beteiligung. Die logische Sekunde ist nur eine gedankliche Hilfskonstruktion zur Prioritätsbestimmung (für gleichzeitig stattfindende Vorgänge) und kein realer Zeitpunkt oder Zeitabschnitt - allenfalls von der Größe Null (vgl. im Einzelnen zur logischen Sekunde: Wieacker, in Festschrift für Erik Wolf, 1962, S. 421 ff.; Bowler, in Festgabe "Von der Stimme aus den Wolken zum Bundesgesetzblatt", Bundesanzeiger, 1983, Beilage 145a, S. 85 ff.; Marotzke, Archiv für die civilistische Praxis 191 (1991), S. 177 ff.). Kommt es aber --wie im Einkommensteuerrecht-- entscheidend auf das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte an, also auf konkrete tatsächliche Umstände, so ist eine --nicht reale-- logische Sekunde für die Feststellung wirtschaftlichen Eigentums unerheblich.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des FG hatte der Kläger hinsichtlich des GmbH-Anteils in Höhe der Unterbeteiligung (5,1 %) keine rechtlich geschützte, auf Erwerb gerichtete und gegen seinen Willen nicht mehr entziehbare Rechtsposition erworben; auch konnte er die mit diesem Teil-Anteil verbundenen Rechte, Chancen und Risiken mangels tatsächlicher Einwirkungsmöglichkeiten weder wahrnehmen noch durchsetzen. Insbesondere gebührte ihm auch nicht der wirtschaftliche Erfolg aus der Weiterveräußerung; dieser stand, wie auch das Ergebnis der bisherigen Besteuerung zeigt, allein der Klägerin als Unterbeteiligte zu. Allein sie konnte nicht nur nach dem Inhalt der getroffenen Abrede, sondern auch tatsächlich --mit Wirkung ab dem Erwerb durch den Kläger-- alle mit der (Unter-)Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen. Daher wirkte sich der mit der Klägerin vorab geschlossene privatschriftliche Vertrag in Höhe der vereinbarten Unterbeteiligung von vornherein auf den Erwerb des GmbH-Anteils des Klägers aus, zumal die Klägerin mit dem Erwerb des zivilrechtlichen Eigentums durch den Kläger nach den Feststellungen des FG unstreitig wirtschaftliche Eigentümerin geworden war. Auf die im Vorfeld des Anteils-Erwerbs vom Kläger entwickelten Tätigkeiten (Vertragsverhandlungen, Erwerbsentscheidung etc.) kommt es im Rahmen des § 17 EStG nicht an.

4. Der Senat weicht nicht von den BFH-Urteilen in BFHE 169, 49, BStBl II 1993, 331, in BFH/NV 1993, 25, und in BFHE 178, 197, BStBl II 1995, 870 ab. Denn nach den maßgebenden, diesen Entscheidungen zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen lagen die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO nicht vor (so insbesondere BFH-Urteile in BFHE 169, 49, BStBl II 1993, 331, und in BFH/NV 1993, 25). Zudem traf anders als in den dortigen Fällen im Streitfall der wirtschaftliche Erfolg tatsächlich und nach dem Inhalt der getroffenen Unterbeteiligungsabrede nicht den Kläger als hauptbeteiligten GmbH-Gesellschafter, sondern die Klägerin als wirtschaftlich Unterbeteiligte.

Soweit der zweite Leitsatz des BFH-Urteils in BFHE 178, 197, BStBl II 1995, 870 in seiner generalisierenden Aussage ("Die Vorausverfügung über ein Vollrecht durch einen Nichtberechtigten i.S. von § 185 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs führt sowohl zivil- als auch steuerrechtlich zu einem zur Begründung einer wesentlichen Beteiligung ausreichenden Durchgangserwerb für eine sog. juristische Sekunde") eine überschießende Tendenz enthält, ist dies der Tatsache geschuldet, dass der BFH in diesem Fall aufgrund des Sachverhalts vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO in der Person des zivilrechtlichen Durchgangserwerbers ausgegangen ist.

Da die Revision schon aus materiell-rechtlichen Gründen Erfolg hat, war auf die geltend gemachten Verfahrensrügen nicht mehr einzugehen.

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die im Veranlagungszeitraum 2003 (Streitjahr) zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Streitig ist, ob die Klägerin aus der Veräußerung von Anteilen an der X-AG Einkünfte i.S. des § 17 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes i.d.F. des Streitjahres (EStG) erzielt hat.

Die Klägerin erwarb im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aus dem Nachlass der … verstorbenen Erblasserin E … Stammaktien der X-AG; dies entsprach einem Anteil von 0,139 % am Grundkapital der X-AG. E war im Zeitpunkt ihres Todes Inhaberin von … Stammaktien der AG und damit zu mehr als 1 % am Grundkapital der X-AG beteiligt.

Am 17. März 2003 schlossen die Klägerin --als eine von mehreren Parteien auf Verkäuferseite-- und verschiedene Unternehmen der A & B Gruppe --auf Käuferseite-- einen notariell beurkundeten Kauf- und Übertragungsvertrag u.a. über die von den Verkäufern an der X-AG gehaltenen Aktien. Im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung veräußerte die Klägerin die von ihr gehaltenen … Stammaktien der X-AG an die A & B GmbH mit allen Nebenrechten einschließlich der Gewinnbezugsrechte für Geschäftsjahre vom 1. Januar 2003 an und der Bezugsrechte im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 17. März 2003 an. Der Kaufpreis je Aktie wurde mit … € vereinbart; er sollte sich nach § 3 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages im Falle einer den Betrag von … € je Stammaktie übersteigenden Ausschüttung für das am 31. Dezember 2002 endende Geschäftsjahr nach Maßgabe der genannten Bestimmung vermindern sowie nach § 3 Abs. 2 des Vertrages im Fall eines öffentlichen Angebots zur Zahlung eines höheren Kaufpreises pro Stammaktie nach Maßgabe dieser Bestimmung erhöhen. Das Verwahrdepot, auf dem die veräußerten Aktien verbucht waren, sollte zugunsten der A & B GmbH bis zum (dinglichen) Eigentumsübergang aller verkauften Aktien, dem sog. "Closing", gesperrt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt sollten indes alle Rechte an den veräußerten Aktien --einschließlich der Stimmrechte-- bei den bisherigen Eigentümern verbleiben (§ 2 Abs. 2 Satz 6 des Vertrages). Der dingliche Eigentumsübergang an den veräußerten Aktien stand ferner unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Bezahlung des Kaufpreises (§ 2 Abs. 3 Satz 1 des Vertrages) sowie der Erfüllung der Closing-Bedingungen gemäß § 21 Abs. 2 des Vertrages. Diese Bestimmung sah vor, dass die Übertragung unter der (verzichtbaren) aufschiebenden Bedingung stehe, dass die notwendigen Genehmigungen des Unternehmenszusammenschlusses der zuständigen Kartellbehörden in den USA, Kanada und der EU sowie in Mexiko und Japan endgültig und rechtsverbindlich erteilt oder die einschlägigen Untersagungsfristen abgelaufen sind, ohne dass die betreffenden Behörden das Zusammenschlussvorhaben untersagt haben. Für den Fall, dass die kartellrechtlichen Genehmigungen hinsichtlich der USA, Kanada und der EU endgültig und rechtsverbindlich erteilt oder einschlägige Untersagungsfristen abgelaufen sind, verzichtete die A-GmbH hinsichtlich der Länder Mexiko und Japan bereits mit Abschluss des Vertrages vom 17. März 2003 auf den Eintritt der aufschiebenden Bedingung; dieser Verzicht sollte im Hinblick auf Mexiko nach Ablauf von sechs Monaten und im Hinblick auf Japan nach Ablauf von acht Monaten nach dem "Signing" --dem 17. März 2003-- wirksam werden. Im Übrigen waren die beteiligten Parteien verpflichtet, nach besten Kräften zur Erlangung der notwendigen kartellrechtlichen Genehmigungen zusammenzuwirken. Für die Durchführung von Fusionskontrollverfahren in anderen als den genannten Ländern war die A & B GmbH alleine verantwortlich.

Nach § 13 des Vertrages vom 17. März 2003 verpflichteten sich die Verkäufer, alle Maßnahmen zu unterlassen, die den Vollzug des Vertrages nach vernünftiger Beurteilung behindern oder negativ beeinflussen könnten, soweit dies im Rahmen der geltenden Gesetze zulässig sei. Gegenstand der Verpflichtung war insbesondere, das noch den Veräußerern zustehende Stimmrecht in Hauptversammlungen der Gesellschaft gegen Kapitalmaßnahmen der Gesellschaft, Satzungsänderungen, Strukturmaßnahmen und Grundlagenentscheidungen einzusetzen, um einen Erfolg der Transaktion nicht zu behindern.

Nach Erteilung der Zustimmung durch die Kartellbehörden in den USA … und der EU … verzichtete die A & B GmbH durch Erklärung vom 26. August 2003 auf die weiteren Genehmigungen. Die Zahlung des Kaufpreises und die Übertragung der Aktien erfolgten am 2. September 2003.

In ihrer Einkommensteuererklärung für das Streitjahr machte die Klägerin keine Angaben zu der Veräußerung der Anteile an der X-AG. Unter dem 14. März 2005 erließ der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) einen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) stehenden Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr, in dem es den Angaben der Klägerin in ihrer Einkommensteuererklärung folgte. Im Nachgang zu einer in den Jahren 2005 und 2006 bei den Klägern durchgeführten Betriebsprüfung erließ das FA unter dem 15. Februar 2007 einen nach § 164 Abs. 2 AO geänderten Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr, in dem es unter Berücksichtigung des Halbeinkünfteverfahrens Einkünfte aus § 17 Abs. 1 EStG wegen der Veräußerung der Anteile an der X-AG in Höhe von … € berücksichtigte. Das FA vertrat insoweit die Auffassung, dass das wirtschaftliche Eigentum an den veräußerten Aktien bereits durch die vertragliche Vereinbarung vom 17. März 2003 auf die A & B GmbH übergegangen sei. Zwar sei die Klägerin selbst nicht innerhalb der Fünfjahresfrist i.S. des § 17 Abs. 1 EStG relevant beteiligt gewesen; gleichwohl sei die genannte Regelung anwendbar, da die Rechtsvorgängerin (E) innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung zu mehr als 1 % am Grundkapital der X-AG und damit relevant beteiligt gewesen und der veräußerte Anteil von der Klägerin unentgeltlich im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erworben worden sei (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG).

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) folgte der Auffassung des FA, wonach das wirtschaftliche Eigentum an den veräußerten Aktien nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse bereits mit Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages am 17. März 2003 auf die Erwerberin übergegangen sei. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe die A & B GmbH eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben, die ihr gegen ihren Willen nicht mehr habe entzogen werden können. Zudem habe sie die mit den Aktien verbundenen wesentlichen Rechte erlangt und mit Abschluss des Vertrages das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung getragen. Zwar habe die A & B GmbH erst am 2. September 2003 durch Übertragung der Aktien von dem (gesperrten) Verwahrdepot auf ein von ihr benanntes Depot Eigenbesitz an den übertragenen Aktien erworben, jedoch habe im Streitfall bereits eine schuldrechtliche Verpflichtung bestanden, die der A & B GmbH eine nicht mehr entziehbare Erwerbsposition eingeräumt habe. Unerheblich sei auch, dass die (dingliche) Übertragung der Aktien unter der aufschiebenden Bedingung der Genehmigung des Zusammenschlusses durch die zuständigen Kartellbehörden gestanden habe, da die Herbeiführung des Bedingungseintritts letztlich allein im Einflussbereich der Käuferin gestanden und eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Zustimmung der Kartellbehörden gesprochen habe, da die Parteien andernfalls den Vertrag vom 17. März 2003 nicht geschlossen hätten. An dieser Beurteilung ändere auch nichts, dass zwischenzeitlich ein gutgläubiger Erwerb oder eine Verpfändung der Aktien an einen gutgläubigen Dritten möglich gewesen wäre. Schließlich habe die A & B GmbH durch die vertraglichen Vereinbarungen vom 17. März 2003 auch das Gewinnbezugsrecht für Geschäftsjahre ab dem 1. Januar 2003 erworben; auch sei sichergestellt gewesen, dass die Verkäufer ihr Stimmrecht im Innenverhältnis im Interesse der A & B GmbH ausüben werden.

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Verletzung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO sowie des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG. Zu Unrecht sei das FG davon ausgegangen, dass die A & B GmbH eine den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums rechtfertigende rechtlich geschützte Position erlangt habe, obwohl diese erst ab dem 2. September 2003 mittelbaren Eigenbesitz an den erworbenen Aktien erlangt hatte; die für den Übergang des besitzlosen wirtschaftlichen Eigentums von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten zusätzlichen Anforderungen lägen im Streitfall nicht vor. Darüber hinaus habe das FG mit seiner Auslegung des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG das aus Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes abgeleitete verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot verletzt. Denn die vom FG zugrunde gelegte nicht veranlagungszeitraumbezogene Auslegung der Schwellenwerte "innerhalb der letzten fünf Jahre vor Veräußerung" stelle eine nicht zu rechtfertigende echte Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen dar.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des FG vom 12. Februar 2009 aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr vom 15. Februar 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 31. Oktober 2007 dahin zu ändern, dass bei der Festsetzung der Einkommensteuer der Gewinn aus der Veräußerung von Inhaberaktien an der X-AG durch die Klägerin außer Betracht bleibt.

Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Es vertritt die Auffassung, das FG sei im Streitfall zu Recht nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall zu dem Schluss gekommen, dass das wirtschaftliche Eigentum an den veräußerten Aktien bereits mit Abschluss des Vertrages vom 17. März 2003 auf die Erwerberin übergegangen sei. Auch eine Verletzung des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG liege im Streitfall nicht vor.

II.  Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin im Streitjahr einen Gewinn i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG aus der Veräußerung von Aktien der X-AG erzielt hat.

1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war. Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, so gilt Satz 1 entsprechend, wenn der Veräußerer zwar nicht selbst, aber der Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre i.S. von Satz 1 beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG). Eine Veräußerung i.S. von § 17 EStG wird mit der Übertragung des rechtlichen oder wirtschaftlichen Eigentums i.S. von § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO auf den Erwerber verwirklicht (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 9. Oktober 2008 IX R 73/06, BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140, m.w.N.).

a) Das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil geht nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO auf einen Erwerber über, wenn der Käufer des Anteils

(1) aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140) und

(2) die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte (insbesondere Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht, vgl. BFH-Urteil vom 18. Dezember 2001 VIII R 5/00, BFH/NV 2002, 640) sowie     (3) das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer     Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind (vgl. BFH-Urteile vom     10. März 1988 IV R 226/85, BFHE 153, 318, BStBl II 1988, 832;     vom 11. Juli 2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007,     296).

Ein   besitzloses   wirtschaftliches Eigentum setzt weiter voraus, dass der Inhaber des zivilrechtlichen Eigentums bezüglich des Wirtschaftsguts allein den Weisungen des anderen zu folgen verpflichtet ist und dieser jederzeit die Herausgabe (Übertragung des Eigentums an sich) verlangen kann (vgl. BFH-Urteile vom 29. Oktober 1986 II R 229/81, BFH/NV 1988, 20; vom 20. November 2003 III R 4/02, BFHE 203, 564, BStBl II 2004, 305).

b) Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ist nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend (BFH-Urteile vom 15. Februar 2001 III R 130/95, BFH/NV 2001, 1041, unter II. 1. b; in BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296, und in BFHE 223, 145, BStBl II 2009, 140).

2. Nach diesen Grundsätzen ging das wirtschaftliche Eigentum an den maßgeblichen Aktien der Klägerin nicht vor Ablauf der in § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG maßgeblichen Fünfjahresfrist auf die Erwerberin, die A & B GmbH, über. Die entgegenstehende Auffassung des FG ist nicht von ausreichenden Feststellungen getragen.

a) Zu Unrecht geht das FG davon aus, dass die Voraussetzungen für den Übergang eines besitzlosen wirtschaftlichen Eigentums an den Aktien im Streitfall erfüllt sind. Aus den im Vertrag vom 17. März 2003 getroffenen und im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Vereinbarungen geht vielmehr zweifelsfrei hervor, dass die Klägerin gerade   nicht verpflichtet   war, in Bezug auf die zu übertragenden Aktien allein den Weisungen der Erwerberin, der A & B GmbH, zu folgen. Insbesondere § 13 des Vertrages vom 17. März 2003 kann nicht im Sinne einer stimmrechtsbezogenen Weisungsabhängigkeit der Klägerin verstanden werden, handelt es sich doch lediglich um eine Regelung, die im Falle einer Schadenersatzforderung wegen "Behinderung des Erfolgs der Transaktion" zur Konkretisierung der vertraglichen Pflichten der Verkäuferseite dienen soll. Schon aus diesem Grund kommt eine von der Grundregel des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 3. Alt. AO abweichende Zurechnung nicht in Betracht.

b) Entgegen der Auffassung des FG kommt ein Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auch nicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO in Betracht. Nach den zwischen den Vertragsbeteiligten geltenden Vereinbarungen in § 2 Abs. 2 Satz 6 des Kauf- und Übertragungsvertrages vom 17. März 2003 sind bis zum Zeitpunkt des dinglichen Eigentumsübergangs "... alle Rechte aus den verkauften Aktien ... einschließlich der Stimmrechte ..." bei den bisherigen Eigentümern verblieben. Danach fehlt es an dem für die Anwendung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO erforderlichen Übergang wesentlicher, mit dem Anteil verbundener Rechte auf den Erwerber innerhalb der Frist des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG. Aus dem Umstand, dass auf der anderen Seite das Gewinnbezugsrecht für Geschäftsjahre vom 1. Januar 2003 an und etwaige Bezugsrechte im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 17. März 2003 an übergehen sollten, ergibt sich nichts Gegenteiliges; denn die Übertragung lediglich dieser Rechte auf die A & B GmbH könnte die Annahme eines Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO alleine nicht rechtfertigen. Im Übrigen kommt dieser Abrede nach dem wesentlichen Gehalt der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen in erster Linie ein kaufpreisbestimmender Charakter zu.

3. Auf die von den Klägern in ihrer Revisionsschrift hervorgehobenen weiteren Fragen, ob die im Streitfall maßgebliche Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG von Verfassungs wegen einer korrigierenden Auslegung bedarf und ob ein Erwerber von Kapitalgesellschaftsanteilen auch schon vor Erteilung einer kartellrechtlichen Genehmigung wirtschaftlicher Eigentümer der Anteile werden kann (s. hierzu BFH-Urteil vom 25. Juni 2009 IV R 3/07, BFHE 226, 62, BStBl II 2010, 182), kommt es danach nicht mehr an.