Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Nov. 2015 - 2 StR 197/15

Gründe:

I.

Der Angeklagte wurde vom Vorwurf freigesprochen, am 28./29. September 2001 die 51 Jahrealte H. Habgier aus ermordet zu haben. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger haben mit der Sachrüge Erfolg; die Beweiswürdigung ist nicht rechtsfehlerfrei. 1. Am frühen Abend des 28. September 2001 suchte Frau H. am Grenzübergang Hegyeshalom - Nickelsdorf eine Mitfahrgelegenheit; sie hatte
ihre Reisegruppe verlassen, da sie wegen ihres abgelaufenen Passes nicht von Österreich nach Ungarn einreisen durfte. Sie konnte im Pkw des Angeklagten mitfahren, der auf dem Weg in seinen Wohnort Sch. (Kreis Hof) war. Unterwegs tankte er an der Tankstelle Suben (Österreich) und kaufte dort auch Coca-Cola und drei Isolierbänder der (verbreiteten) Marke "Coroplast" : er bezahlte mit Karte. 2. Am 6. Oktober 2001 wurde die Leiche von Frau H. mit durchschnittener Kehle und anderen massiven Schnittverletzungen etwa 40 Kilometer von Sch. entfernt bei T. (Kreis Kulmbach) im Gebüsch gefunden. Sie war vollständig bekleidet, Spermaspuren gab es nicht. Es fehlten 300 bis 400 DM Bargeld, ein Koffer und einige andere Gegenstände. Im weiteren Verlauf ergab sich anhand des Madenbefalls der Leiche, daß sie spätestens seit dem Nachmittag des 29. Septembers 2001 (Tag nach ihrer Fahrt mit dem Angeklagten) am Fundort gelegen hatte. Wesentlich genauer ließ sich auch der Todeszeitpunkt nicht bestimmen. Im weiteren Verlauf wurde an der Leiche eine kleine Schnittwunde "an der Kleinfingerseite des rechten Unterarms in Höhe des Handgelenks" festgestellt, in der Partikel von "Coroplast"Isolierband waren. 3. Der Angeklagte wurde am 23. November 2001 durch Videoaufnahmen von der Grenze ermittelt und machte am 23. und 30. November 2001 nähere Angaben zur Sache. Er legte auch Unterlagen vor (z. B. sein Notizbuch, Kontounterlagen und Nachweise über Telefongespräche), gab einen Hinweis zu einem Ermittlungsansatz und schickte der Polizei bis zum 1. Dezember 2001 insgesamt dreimal ein Fax mit ergänzenden Ausführungen. Danach machte er keine Angaben mehr. Bereits am 23. November 2001 berichtete er von sich aus
- der Polizei konnte dies noch nicht bekannt sein - er habe in Suben getankt, dort auch Getränke gekauft und möglicherweise mit Karte bezahlt. Vom Kauf von Isolierbändern sagte er dabei nichts. Solange er Angaben machte, wurde er zu dem erst später in den Blickpunkt der Ermittlungen geratenen Thema Isolierbänder auch nicht befragt.
4. Die Strafkammer hält die "Isolierband-Erkenntnisse" zwar für gewichtig , gleichwohl könnten diese letztlich weder für sich noch in einer Gesamtschau mit allen sonstigen Erkenntnissen einen Zusammenhang des Angeklagten mit der Tat hinreichend belegen. Sie hat dazu unter anderem erwogen: Das Verschweigen des Kaufs sei bedeutungslos, weil es "möglich (sei), daß sich der Angeklagte am 23. November 2001 nicht ... erinnerte, diese Bänder gekauft zu haben, gegebenenfalls weil dies für ihn ein alltäglicher ... Vorgang war. Immerhin hat der Angeklagte durch seine Aussage die Beamten erst darauf gebracht ... nachzuprüfen ... (und) ... zu entdecken, daß ... Isolierband gekauft wurde". Es sei auch "nicht ausgeschlossen, daß Frau H. von dem Angeklagten eines oder mehrere der in Suben erworbenen Bänder überlassen erhielt , eventuell um etwas zu reparieren". Es fiele zwar auf, daß er bei der Polizei davon nichts gesagt habe; Isolierband habe bei seinen Vernehmungen aber noch keine Rolle gespielt.

II.

Kann der Tatrichter nicht die erforderliche Gewißheit gewinnen und spricht den Angeklagten daher frei, so hat das Revisionsgericht dies regelmäßig hinzunehmen. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Es kommt
nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Daran ändert sich nicht einmal dann etwas, wenn eine vom Tatrichter getroffene Feststellung "lebensfremd erscheinen" mag. Es gibt im Strafprozeß keinen Beweis des ersten Anscheins, der nicht auf der Gewißheit des Richters, sondern auf der Wahrscheinlichkeit eines Geschehensablaufs beruht. Demgegenüber ist eine Beweiswürdigung etwa dann rechtsfehlerhaft, wenn sie schon von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgeht, z. B. hinsichtlich der generellen Bewertung von Aussageverhalten oder hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung des Zweifelssatzes, wenn sie lückenhaft ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht erörtert oder nur eine von mehreren gleich nahe liegenden Möglichkeiten erörtert, wenn sie widersprüchlich oder unklar ist, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewißheit überspannte Anforderungen gestellt sind. Dies ist auch dann der Fall, wenn eine nach den Feststellungen naheliegende Schlußfolgerung nicht gezogen ist, ohne daß konkrete Gründe angeführt sind, die dieses Ergebnis stützen können. Es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine konkreten Anhaltspunkte erbracht sind (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR 111/03 = NStZ-RR 2003, 371 ; BGH NStZ 2004, 35, 36 m. w. N.)

III.

An alledem gemessen, sind die genannten Erwägungen der Strafkammer insgesamt nicht rechtsfehlerfrei.
1. Zu Recht ist sie davon ausgegangen, daß das Aussageverhalten des Angeklagten hinsichtlich der Isolierbänder einer Beweiswürdigung zugänglich ist. Zwar dürfen aus unterschiedlichem Einlassungsverhalten bei mehreren Vernehmungen oder in verschiedenen Verfahrensabschnitten als solchem keine Schlüsse zum Nachteil des Angeklagten gezogen werden (st. Rspr. vgl. BGH NStZ 1999, 47 m. w. N.). Soweit sich der Angeklagte aber grundsätzlich zur Sache geäußert hat und nur zu bestimmten Punkten eines einheitlichen Geschehens keine Angaben gemacht hat, kann dies zu seinem Nachteil berücksichtigt werden (BGH aaO; Schoreit in KK 5. Aufl. § 261 Rdn. 41 jew. m. w. N.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob Fragen nicht beantwortet wurden oder ob der Vernommene, wie hier, von sich aus einen Vorgang schildert und dabei einen wesentlichen Punkt eines einheitlichen Geschehens nicht nennt (Schoreit aaO m. w. N.; vgl. auch BVerfG - Beschluß vom 29. November 2004 - 2 BvR 1034/02). 2. Die Frage, ob der Angeklagte den Kauf der Isolierbänder vergessen oder bewußt verschwiegen hat, betrifft eine "innere Tatsache", so daß im wesentlichen nur Rückschlüsse möglich sind (vgl. BGH NStZ 2003, 596 f. m. w. N.). Hiervon geht auch die Strafkammer aus, ihre Erwägungen sind aber unvollständig , weil sie möglicherweise bedeutsame Gesichtspunkte nicht erkennbar einbezieht:
a) Die Strafkammer stellt auf die Alltäglichkeit des Einkaufs von Isolierband in Verbindung mit dem Zeitablauf ab. Wenn ein Autofahrer auf einer längeren Fahrt beim Tanken auch Getränke kauft, ist dies aber nicht weniger alltäglich , als wenn er bei dieser Gelegenheit drei Rollen Isolierband kauft. Hinzu kommt, daß auch die übrigen Aussagen des Angeklagten sehr präzise und detailreich sind. So hat er etwa genau geschildert, wie ihm Frau H. berichtet
habe, daß sie sich an ihrem Koffer leicht verletzt ("geratscht") habe. Allerdings habe er selbst nicht bemerkt, daß sie geblutet habe, auch nicht als sie "Brot oder Brötchen" und "ein Stück Obst" aß und den Abfall in Papiertaschentücher wickelte. Ähnlich genau hat er am 23. November 2001 die Frage nach Körperkontakten mit FrauH. beantwortet. Sie habe ihm beim Aussteigen Geld für die Fahrt hingehalten, er habe dies aber abgelehnt und ihren Arm zurückgeschoben. In einem Fax an die Polizei vom 25. November 2001 hat er einen weiteren Körperkontakt - nicht ganz leicht verständlich - so geschildert: Er habe beim Aussteigen die Reisetasche von FrauH. mit aus dem Auto herausgereicht. Da die Tasche "verklemmt" gewesen sei, sei seine Hand abgerutscht und er habe sich deshalb an der Hand von Frau H. gekratzt. Die Strafkammer hätte daher das Schweigen hinsichtlich des Kaufs der Isolierbänder nicht mit Vergessen eines alltäglichen Vorgangs erklären dürfen, ohne sich damit auseinander zu setzen, daß der Angeklagte sowohl speziell zum Einkauf an der Tankstelle als auch sonst zur Fahrt eine Reihe - teilweise sehr alltäglicher - Details genau geschildert hat.
b) Unabhängig vom Aussageverhalten ist objektivierbar, ob für jemanden der Einkauf mehrerer Isolierbänder auf der Heimreise alltäglich ist. Die Urteilsgründe ergeben nicht, daß der Angeklagte häufig Isolierbänder brauchen oder kaufen würde. Der Hinweis, "gegebenenfalls" sei dies für ihn alltäglich, spricht vielmehr dagegen, daß sich diese Bewertung auf konkrete Anhaltspunkte stützt. Im übrigen bedeutet Schweigen des Angeklagten - unabhängig davon, ob daraus ansonsten Schlüsse gezogen werden dürfen (III 1) - nicht, daß zu seinen Gunsten von Annahmen auszugehen ist, für die es keine konkreten Anhaltspunkte gibt (vgl. Schoreit aaO Rdn. 40 m. w. N.).

c) Wieso Hypothesen zu Gang und Ergebnissen der Ermittlungen für den Fall, daß der Angeklagte seinen Aufenthalt in Suben nicht erwähnt hätte, den Schluß ermöglichen sollen, er hätte sich an den Kauf von Isolierband nicht erinnert, ist weder ausdrücklich dargelegt noch sonst klar erkennbar. Der Senat geht dem aber deshalb nicht näher nach, weil schon die Annahme, ohne den Angeklagten wäre der Kauf von Isolierband unbekannt geblieben, nicht rechtsfehlerfrei begründet ist. Der Angeklagte hatte als letzter das Opfer eines Kapitalverbrechens lebend gesehen und war mit ihm über Stunden Auto gefahren. Ermittlungen bei den Tankstellen an der Strecke liegen daher nicht fern. Sind bereits mehrere Wochen vergangen, ist die Überprüfung von Kartenzahlungen eine der wenigen Möglichkeiten, Hinweise dafür zu gewinnen, wer an der Tankstelle war. Es versteht sich nicht von selbst, daß die Polizei diese Ermittlungsansätze nicht ohnehin erkannt hätte. Daher hätte sich die Strafkammer mit beiden Möglichkeiten auseinandersetzen müssen, ehe sie von der ihrer Beweiswürdigung zugrundegelegten Auffassung ausgeht.
d) Auch für die Annahme, der Angeklagte, habe Frau H. möglicherweise Isolierband geschenkt, sind keine konkreten Anhaltspunkte erkennbar. Dies zeigt schon die Annahme, der Angeklagte habe ihr "eventuell" deshalb Isolierband geschenkt, damit sie "etwas" reparieren kann. Die Überlegungen der Strafkammer zu dem Grund, warum der Angeklagte davon nichts erzählt haben könnte, sind unvollständig. Ausführungen zu einer etwaigen Übergabe von Isolierband wären zwar nicht im Zusammenhang mit dem bis dahin nicht angesprochenen Thema "Isolierband" zu erwarten gewesen, wohl aber im Zusammenhang mit der Frage nach "Körperkontakten". Der Angeklagte hat sehr genaue Angaben zu - flüchtigen - Körperkontakten mit Frau H. gemacht , die er sogar noch mit einem Fax ergänzt hat (vgl. oben III 2 a). Einen
entsprechenden Körperkontakt bei der Übergabe von Isolierband hat er dagegen nicht erwähnt.
3. Im Kern sieht die Strafkammer nach alledem unter zum Teil auch lükkenhafter Würdigung des Aussageverhaltens des Angeklagten nicht unerhebliche konkrete Verdachtsmomente wegen nur denktheoretischer Möglichkeiten als entkräftet an. Dies führt zur Aufhebung des Urteils, ohne daß es auf weiteres noch ankäme.

IV.

Der Senat sieht jedoch Anlaß zu folgenden Hinweisen: 1. Die Strafkammer hat geprüft, ob der Angeklagte gegen Mitternacht zu Hause war, weil er vorher kaum Zeit gehabt hätte, Frau H. zu töten und nach T. zu bringen. Die Möglichkeit, daß er gegen Mitternacht zu Hause war, und dies erst anschließend getan hätte, sei praktisch ausgeschlossen. Es fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, daß er sie "über ... Regensburg hinaus transportierte". Es gibt jedoch außer den Angaben des Angeklagten auch keine Anhaltspunkte für ein Ende der Fahrt am Autohof Regensburg. Angaben des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, können den Feststellungen nicht ohne weiteres als unwiderlegt zu Grunde gelegt werden, sondern ihre Richtigkeit muß erst anhand des übrigen Beweisergebnisses überprüft werden (vgl. Schoreit aaO Rdn. 28 m. w. N.).
2. Die danach bisher nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossene Möglichkeit, daß der Angeklagte der Täter war, obwohl er um gegen Mitternacht in Sch. wirkt war, sich auf die mögliche Bedeutung weiter Teile des Beweisergebnisses aus: Die Familie des Angeklagten - Frau und Kinder - war in dieser Nacht bei seiner Schwiegermutter in München. Hätte er dies zuvor gewußt, käme es weder darauf an, ob er um Mitternacht in Sch. war, noch darauf, ob die Ehefrau gegen Mitternacht in Sch. angerufen und mit ihm gesprochen hat (a). Hätte er vom Aufenthalt in München nichts gewußt, könnte es etwas bedeutsamer sein, ob er in der fraglichen Zeit zu Hause war. Hätte er nämlich erwartet, daß seine Frau zu Hause wäre, wäre es aus seiner Sicht möglicherweise schwieriger gewesen, sich wieder zu entfernen. Daher könnte es ihn mittelbar entlasten, wenn er gegen Mitternacht zu Hause gewesen wäre. Nur dann könnte das genannte Telefongespräch als Beleg für seine Anwesenheit in Sch. überhaupt Bedeutung gewinnen (b).
a) Die Strafkammer folgt ohne weiteres den Angaben der Schwiegermutter , der Angeklagte hätte nicht gewußt, daß seine Familie in München war. Dies ist rechtsfehlerhaft, weil die Strafkammer andere Angaben der Schwiegermutter für unstimmig und daher unglaubhaft hält. Wird einem Zeugen nur teilweise geglaubt, bedarf dies einer eingehenden Begründung (BGH NStZ-RR 2003, 332 f. m. w. N.), die bisher fehlt. Sonstige Erkenntnisse, die ohne nähere Begründung klar belegten, daß der Angeklagte von der Abwesenheit seiner Familie überrascht wurde, liegen ebenfalls nicht vor:
Bei seiner ersten Vernehmung hat er angegeben, er wisse nicht, ob seine Frau da war, als er nach Hause kam. Das spricht nicht dafür, daß ihre Abwesenheit für ihn überraschend (und daher einprägsam) war. Der Angeklagte hat in diesem Zusammenhang seinen Notizkalender vorgelegt, in dem unter dem 28. September 2001 "Ki-Mün" steht, ist, was "Kinder" oder "Kirsten" - Vorname der Ehefrau - "in München" heißen soll. Wäre der Eintrag vor dem 28. September 2001 erfolgt, belegte er, daß der Angeklagte an diesem Tag wußte, daß sie nicht zu Hause war. Ein nachträglicher Eintrag belegte zwar nicht, daß der Angeklagte am 28. September 2001 nicht Bescheid wußte, der Eintrag wäre mit dieser Annahme aber immerhin vereinbar. Ein Anruf der Ehefrau - über dessen Inhalt außer den Aussagen der Schwiegermutter nichts bekannt ist - würde über Kenntnis oder Unkenntnis des Angeklagten nichts aussagen. So überrascht von der Abwesenheit seiner Familie , daß er selbst auf dem Handy der Ehefrau angerufen hätte, war der Angeklagte jedenfalls nicht.
b) Es gibt nur folgende, vom Angeklagten am 1. Dezember 2001 vorgelegte objektive Belege für möglicherweise relevante Anrufe aus München: vom Festnetzanschluß der Schwiegermutter bestand zunächst um 23.24 Uhr für 28 Sekunden eine Verbindung mit dem Festnetzanschluß in Sch. , die zweite Verbindung bestand von dort 2 Minuten später für 8 Sekunden mit dem Handy des Angeklagten. Die Behauptung der Schwiegermutter, die Tochter habe vom Festnetz ein kurzes und kurz darauf von ihrem Handy aus ein langes Gespräch mit dem in Sch. aufenthältlichen Angeklagten geführt , ist damit unvereinbar. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte hätte zwar keine zwei Gespräche geführt, von einem Gespräch sei zu seinen
Gunsten aber auszugehen, hat jedenfalls in der Aussage der Schwiegermutter keine tragfähige Grundlage. Möglicherweise hängt diese Annahme auch mit einem polizeilichen Versäumnis zusammen, das die Strafkammer bei ohnehin schwieriger Beweislage noch in ihre Überlegungen einzubeziehen hatte: Der Angeklagte hatte in einem Fax vom 23. November 2001 eine Telefonnummer der Telefongesellschaft mitgeteilt, unter der das Telefongespräch vom Handy seiner Frau mit Sch. bestätigt werden könnte. Eine Bestätigung war jedoch nicht möglich. Unter der Nummer erhielt die Polizei die Auskunft, eine solche Verbindung könne weder bestätigt noch verneint werden; da die Ehefrau ein Handy mit einer prepaid Karte hätte, gäbe es keine Unterlagen. Damit hat sich die Polizei begnügt. Damals hätte aber vielleicht noch die - inzwischen wegen Zeitablaufs ausgeschlossene - Möglichkeit bestanden, die Behauptung über dieses Gespräch zu überprüfen, z. B. durch die "Beschlagnahme von elektronisch gespeicherten Aufzeichnungen". Dieses polizeiliche Versäumnis ändert jedoch nichts daran, daß der Zweifelssatz nicht isoliert auf ein einzelnes Indiz angewendet werden kann (vgl. BGHSt 35, 308, 316; Schoreit aaO Rdn. 65 jew. m. w. N.). Sollte es auf dieses Telefongespräch ankommen, wird jedoch zu erwägen sein, daß sich der Angeklagte mit dieser Angabe der Gefahr ausgesetzt haben kann, einer falschen Aussage überführt zu werden. Dies setzte aber voraus, daß er der Polizei eine Nummer gefaxt hätte, ohne zuvor zu überprüfen, was man dort für Auskünfte bekommt (die dort erteilte Auskunft hat seine Behauptung nicht widerlegt) und er außerdem die Möglichkeiten sonstiger polizeilicher Ermittlungen klarer als die Polizei selbst beurteilt hätte. Es kann auch eine Rolle spielen, daß der Angeklagte zwar zunächst am 23. November 2001 sich auf ein Gespräch vom Handy seiner Frau aus berufen hat, er am 1. Dezember 2001 dann aber ohne erkennbare Erläuterung und daher
zember 2001 dann aber ohne erkennbare Erläuterung und daher eher verwirrend Belege für Anrufe vom Festnetz aus vorgelegt hat. 3. Im Pkw des Angeklagten wurden eine Reihe von DNA-Spuren sichergestellt , mehrere stammen von Frau H. . So war etwa eine Spur, von der anzunehmen sei, daß es sich um ihr Blut handele, an der Innenseite der Fahrertür. Die Strafkammer erwägt, daß Frau H. , vom Angeklagten unbemerkt , (vgl. oben III 2 a), aus der Nase geblutet haben könnte, und dieses Blut dann mit einem feuchten Tuch an die Fahrertür gewischt worden sein kann. Es ist (auch hier) zumindest nicht klar erkennbar, warum es sich dabei um mehr als eine nur theoretische Erwägung handeln könnte. Im übrigen gehen zwar die jeweils sehr geringen Mengen von Blut von Frau H. die , dieser und den übrigen im Innenraum und an der Beifahrertür gesicherten Spuren zugrunde liegen und die darüber hinaus in Papiertaschentüchern in der Handtasche von Frau H. festgestellt worden sind, nicht auf die Tötung von Frau H. zurück, weil dabei sehr viel mehr Blut geflossen sein muß. Sie könnten aber immerhin darauf hinweisen, daß es in dem Pkw zu Geschehen gekommen ist, das mit der Schilderung des Angeklagten von einem insgesamt völlig harmlosen Vorgang - FrauH. ist eingestiegen, mitgefahren und wieder ausgestiegen - schwerlich vereinbar erscheint. 4. Weil Bargeld und einige sonstige Gegenstände von Frau H. - fehlten, geht die Strafkammer, ersichtlich am Anklagevorwurf orientiert, von Raubmord aus. Auch dies spräche angesichts der deutlich überdurchschnittlichen Vermögensverhältnisse des Angeklagten (er hatte zeitweise ein Jahreseinkommen von über 500.000 DM und betrieb zuletzt ein Call-Center in Ungarn ) gegen seine Täterschaft. Es sei angesichts der Gesamtumstände ohne weiteres erkennbar gewesen, daß sie nicht sehr viel Geld oder besondere
Wertgegenstände bei sich gehabt hätte. Auch gegen diese Erwägung bestehen Bedenken. Unabhängig davon, ob die kleine Schnittwunde im Bereich des Handgelenks, in der sich Isolierbandpartikel befanden, Rückschlüsse auf die Person des Täters zuläßt, spricht sie jedenfalls dagegen, daß es dem Täter allein um materielle Bereicherung ging. Es wäre daher die Möglichkeit zu erörtern gewesen, ob durch die Wegnahme des Geldes und der übrigen Gegenstände eine falsche Spur gelegt werden sollte.

V.

Der Senat hat entsprechend dem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag des Generalbundesanwalts die Sache an ein anderes Landgericht zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO, 2. Alternative). Nack Wahl Hebenstreit Elf Graf

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Januar 2016, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible,
Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke, Dr. Mutzbauer, Dr. Quentin als beisitzende Richter,
Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof – in der Verhandlung –, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof – bei der Verkündung – als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger,
Rechtsanwalt als Nebenklägervertreter,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung und mit fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs, sowie wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Ferner hat es eine Maßregel nach § 69a StGB angeordnet und Adhäsionsentscheidungen getroffen. Gegen das Urteil richtet sich die auf eine ver- fahrensrechtliche Beanstandung und die Sachrüge gestützte, zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie eine Verurteilung des Angeklagten insbesondere wegen vorsätzlicher Körperverletzungs- und Tötungsdelikte erstrebt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

3

Am Nachmittag des 4. September 2013 fuhr der Angeklagte mit einem Pkw auf einer öffentlichen Straße in B. , obwohl er – wie er wusste – nicht im Besitz der hierfür erforderlichen Fahrerlaubnis war. Als er E. und S. M. sowie Sa. R. am Straßenrand sah, hielt er das Fahrzeug an, stieg aus und fragte E. M. nach dem Aufenthaltsort von En. Si. , der – nach Ansicht des Angeklagten – einem in Serbien inhaftierten Bruder des Angeklagten in Zusammenhang mit gemeinsam begangenen Straftaten und der Verurteilung nur des Bruders des Angeklagten Geld schuldete. E. M. verwies den Angeklagten auf den neben ihm stehenden Sa. R. , einen Bruder von En. Si. . S. M. riet dem Angeklagten indes, Sa. R. nicht zu fragen, sondern nach Hause zu gehen. Der Angeklagte, der die Reaktionen von E. und S. M. als „unangemessen und herabsetzend“ empfand, stieg daraufhin „wutentbrannt“ in den Pkw, fuhr davon und unterrichtete seinen Vater telefonisch davon, dass er sich von E. und S. M. „unangemessen behandelt“ fühle. Der Vater des Angeklagten rief daraufhin den mit ihm befreundeten N. Br. anund fragte ihn, was es mit dem Streit auf sich habe. N. Br. , ein Cousin von E. und S. M. , erklärte sich bereit, die Angelegenheit zu klären.

4

Nach weiteren Telefonaten trafen schließlich auf dem Parkplatz eines Supermarktes in B. einerseits der Vater des Angeklagten mit seinen Söhnen D. und K. I. sowie Ke. A. als deren Fahrer und der Angeklagte mit seinem Beifahrer Ne. O. sowie andererseits E. M. , N. Br. und Sa. R. sowie S. M. , En. Si. und An. R. mit ihrer zweijährigen Tochter ein. Ke. A. stellte sein Fahrzeug auf der rechten Seite einer nach Einfahren auf den Parkplatz in 58 Meter Entfernung direkt vor ihm liegenden Parkbucht für drei Fahrzeuge ab. Nachdem die Insassen ausgestiegen waren, kam der nicht alkoholisierte, aber unter Einfluss von Cannabis stehende, in seinem Steuerungsvermögen indes nicht erheblich beeinträchtigte Angeklagte hinzu und besprach mit seinem Vater und seinen Brüdern, wie weiter zu verfahren sei. Hierbei wies der Vater des Angeklagten – um einer Eskalation vorzubeugen – diesen an, den Parkplatz mit seinem Fahrzeug zu verlassen. Dem leistete der Angeklagte Folge, bemerkte dabei jedoch das Eintreffen des mit E. M. , N. Br. und Sa. R. besetzten Pkws, den E. M. in der Nähe des Pkws von Ke. A. abstellte. E. M. , N. Br. und Sa. R. stiegen sodann aus dem Pkw aus und gingen zu dem freien mittleren Parkplatz der Parkbucht, in der der Vater des Angeklagten und dessen Brüder standen. Ferner sah der Angeklagte, dass En. Si. und S. M. zu Fuß von der Einfahrt des Parkplatzes in Richtung der Parkbucht gingen, in der Ke. A. sein Fahrzeug geparkt hatte. Daraufhin bog der Angeklagte – möglicherweise aus Angst um seinen Vater und seine Brüder „in Anbetracht der Überzahl der gegnerischen Seite“, möglicher- weise weil er den von ihm gesuchten En. Si. sah – mit dem von ihm ge- steuerten Pkw mit einer Geschwindigkeit von etwa 30 km/h und „quietschenden Reifen“ wieder auf den Parkplatz des Supermarktes ein und fuhr auf die Park- bucht zu, in der die Personengruppe stand. Dabei hätte er – so die Strafkammer – erkennen können, dass er infolge vorangegangenen Cannabiskonsums nicht mehr in der Lage war, ein Fahrzeug sicher im Verkehr zu führen, was er aber vor Aufregung sorgfaltswidrig nicht bedachte. Nach etwa 30 Metern erfasste der Pkw des Angeklagten mit einer Geschwindigkeit von 20 bis 60 km/h den auf dem Weg zu der Parkbucht befindlichen S. M. , der dabei mit seinem rechten Unterarm gegen die Frontscheibe des Pkws stieß, die zersplitterte. S. M. zog sich hierbei neben einem Bluterguss am Knie und Schürfwunden am Arm einen Kreuzbandriss zu. An. R. , die mit ihrer Tochter hinter den nebeneinander laufenden S. M. und En. Si. ging, wurde von einem Passanten „gerade noch rechtzeitig ... ehe auch sie von dem Fahrzeug des Angeklagten erfasst werden konnte“ zur Seite gestoßen. Sodann wollte der Angeklagte „nicht ausschließbar“ in einer Linkskurve an der Parkbucht und den dort befindlichen Personen vorbeifahren, schlug das Lenk- rad aber „aufgrund des durch den Aufprall verursachten Schrecks und seiner infolge des vorangegangenen Cannabiskonsums verlängerten Reaktionszeit“ zu spät ein und fuhr mit einer Geschwindigkeit von 40 bis 50 km/h in die Parkbucht. Dabei schrammte er mit seiner linken Fahrzeugseite an der rechten Seite des auf dem linken Parkplatz abgestellten Pkws einer Zeugin entlang und erfasste den auf dem freien mittleren Parkplatz stehenden E. M. , der hierdurch hinter die Parkbucht geschleudert wurde und schwer verletzt liegen blieb; er erlitt unter anderem Brüche am Sprunggelenk und am Oberschenkel sowie am Waden- und Schlüsselbein. N. Br. und Sa. R. konnten sich durch einen Sprung auf die Seite bzw. auf und über den Pkw des Angeklagten in Sicherheit bringen, wurden aber, weil sie hierbei zu Fall kamen, ebenfalls verletzt. Nach der Kollision stieg der Angeklagte aus dem von ihm gesteuerten Pkw aus, „schüttelte“ An. R. , die ihn festhalten wollte, ab und rannte davon.

5

2. Vom vorsätzlichen Herbeiführen „der Kollision“ durch den Angeklagten vermochte sich das Landgericht nicht zu überzeugen. In ihren Rechtsausführungen begründet die Strafkammer dies damit, dass ein (bedingter) Vorsatz aufgrund der Spontaneität des Tatentschlusses und der affektiven Erregung des Angeklagten nicht nachweisbar sei.

II.

6

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist jedenfalls im Hinblick auf die Besonderheiten des vorliegenden Falls (vgl. auch OLG Oldenburg, Beschluss vom 11. September 2008 – Ss 309/08 I 157, Blutalkohol 45, 392 f.) wirksam auf die landgerichtlichen Feststellungen und Wertungen zu den beiden Kollisionen auf dem Parkplatz des Supermarkts beschränkt.

7

Zwar hat die Staatsanwaltschaft unbeschränkt Revision eingelegt und auch einen unbeschränkten Aufhebungsantrag gestellt. In der Begründung des Rechtsmittels stellt die Revisionsführerin aber klar, dass sich dieses allein da- gegen richte, dass der Angeklagte nur „wegen fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung und fahrlässiger Körperverletzung“ und nicht wegen „tateinheitlich begangenen versuchten Mordes, gefährlicher Körperverletzung, vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs und Sachbeschädigung“ verurteilt worden sei.

III.

8

Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat bereits mit der Sachrüge Erfolg. Denn die Beweiswürdigung zum fehlenden Vorsatz des Angeklagten bei der Herbeiführung der Kollisionen und der durch sie eingetretenen Verletzung und Gefährdung mehrerer Personen, mithin zu den Vorwürfen versuchter und vollendeter vorsätzlicher Körperverletzungs - und versuchter vorsätzlicher Tötungsdelikte sowie des vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr, leidet an durchgreifenden Rechtsfehlern. Eines Eingehens auf die von der Staatsanwaltschaft ebenfalls erhobene Verfahrensrüge bedarf es daher nicht.

9

1. Die Beweiswürdigung ist in wesentlichen Teilen lückenhaft.

10

a) Eine einen Rechtsfehler im Sinn des § 337 Abs. 1 StPO darstellende Lücke liegt insbesondere vor, wenn die Beweiswürdigung wesentliche Feststellungen nicht erörtert (vgl. etwa BGH, Urteil vom 5. November 2015 – 4 StR 183/15) oder nur eine von mehreren gleich naheliegenden Möglichkeiten prüft (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2005 – 1 StR 478/04, NStZ-RR 2005, 147 f.).

11

b) Das ist hier der Fall.

12

aa) Bedingter Vorsatz und bewusste Fahrlässigkeit unterscheiden sich darin, dass der bewusst fahrlässig Handelnde mit der als möglich erkannten Folge nicht einverstanden ist und deshalb auf ihren Nichteintritt vertraut, während der bedingt vorsätzlich Handelnde mit dem Eintreten des schädlichen Erfolgs in der Weise einverstanden ist, dass er ihn billigend in Kauf nimmt oder dass er sich wenigstens mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet (BGH, Beschluss vom 5. März 2008 – 2 StR 50/08, NStZ 2008, 451 mwN). Die Prüfung, ob Vorsatz oder (bewusste) Fahrlässigkeit vorliegt, erfordert insbesondere bei Tötungs- oder Körperverletzungsdelikten eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände, wobei es vor allem bei der Würdigung des voluntativen Vorsatzelements regelmäßig erforderlich ist, dass sich der Tatrichter mit der Persönlichkeit des Täters auseinandersetzt und seine psychische Verfassung bei der Tatbegehung sowie seine Motivation und die zum Tatgeschehen bedeutsamen Umstände – insbesondere die konkrete Angriffsweise – mit in Betracht zieht (BGH, Urteile vom 18. Oktober 2007 – 3 StR 226/07, NStZ 2008, 93 f.; vom 27. Januar 2011 – 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699, 702; vom 22. März 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, 183, 186 f.; vom 13. Januar 2015 – 5 StR 435/14, NStZ 2015, 216 jeweils mwN). Diese Gesamtschau ist insbesondere dann notwendig, wenn der Tatrichter allein oder im Wesentlichen aus äußeren Umständen auf die innere Einstellung eines Angeklagten zur Tat schließen muss (vgl. etwa BGH, Urteil vom 13. Dezember 2005 – 1 StR 410/05, NJW 2006, 386 f.). Sie ist lückenhaft, wenn der Tatrichter sich mit wesentlichen, den Angeklagten belastenden Umständen nicht auseinandersetzt, die für die subjektive Tatseite bedeutsam sind (BGH, Urteil vom 8. September 2011 – 1 StR 38/11, NZWiSt 2012, 71 f.).

13

bb) Eine solche Gesamtschau hat die Strafkammer nicht in der gebotenen Vollständigkeit vorgenommen.

14

Zwar verweist die Strafkammer in ihren Rechtsausführungen darauf, dass ein (bedingter) Vorsatz aufgrund der Spontaneität des Tatentschlusses und der affektiven Erregung des Angeklagten nicht nachweisbar sei. Im Zusammenhang mit den Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen verweist sie hierzu aber allein auf die „durchaus denkbare“ Verlängerung der Reaktionszeit infolge des Cannabiskonsums, das Fehlen eines nachvollziehbaren Motivs sowie darauf, dass der Vater des Angeklagten und seine beiden Brüder ebenfalls in der Parkbucht standen und er bei vorsätzlichem Handeln nicht nur seine Gesundheit und sein Fahrzeug, sondern auch Leben und Gesundheit seines Vaters gefährdet hätte. Bei der Darstellung der Ausführungen des Sachverständigen für Unfallrekonstruktion legt die Strafkammer dagegen dar, dass sich aufgrund dieser ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachweisen lasse.

15

Letzteres trifft zwar für sich genommen zu, jedoch stünden die Ausführungen des Sachverständigen auch der Bejahung eines vorsätzlichen Handelns des Angeklagten nicht entgegen. Im Übrigen ist trotz dieser Sammlung vorsatzkritischer Umstände jedenfalls nicht ohne weitere – indes fehlende – Erläuterungen nachvollziehbar, dass und inwieweit diese Umstände bereits im ersten Tatkomplex (Anfahren von S. M. ) Bedeutung erlangt haben könnten. Die Strafkammer setzt die von ihr aufgeführten Umstände zudem nicht in Beziehung zueinander und erläutert auch nicht, ob sie schon zu Zweifeln am Vorsatz hinsichtlich der Handlungen (als solcher) oder dazu geführt haben, dass ungewiss bleibt, ob der Angeklagte bei vom Vorsatz getragenen Handlungen den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkannt oder er ihn nur nicht gebilligt hat. Hierzu bestand hinsichtlich des ersten Tatkomplexes jedoch schon deshalb Anlass, weil der Angeklagte von der Einfahrt des Parkplatzes „direkt“ in Richtung der Parkbucht steuerte, er mithin auf gerader Strecke über etwa 30 Meter auf die vor ihm gehenden Fußgänger zufuhr. Dass er dies in Bezug auf seine Handlung (als solche) und das „Tatobjekt“ lediglich fahrlässig tat, liegt fern, zumal nach den Ausführungen des Sachverständigen Cannabiskonsum lediglich den peripheren Bereich des Sichtfelds vergrößert, dieses nicht aber einschränkt, und er S. M. und En. Si. schon zuvor identifiziert hatte. Auch die vom Landgericht angeführte überhöhte Geschwindigkeit infolge Cannabisintoxikation sowie der zu geringe Seitenabstand zu den Fußgängern widerstreiten unter den hier gegebenen Umständen nicht ohne weiteres der Annahme einer vorsätzlichen Tathandlung. Vor diesem Hintergrund hätte sich die Strafkammer bei der Prüfung des Vorsatzes in Bezug auf den Handlungserfolg zumindest auch mit der objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung auseinandersetzen müssen (vgl. zum Zufahren auf Fußgänger: Senat, Urteile vom 29. Januar 2015 – 4 StR 433/14, NStZ 2015, 392, 394; vom 25. Oktober 2012 – 4 StR 346/12), der als wesentlichem Indikator sowohl für das Wissens- als auch für das Willenselement des bedingten Vorsatzes gewichtige Bedeutung zukommt (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 – 3 StR 45/13, NStZ-RR 2013, 242 f.).

16

Hinsichtlich des zweiten Tatkomplexes (Einfahren in die Parkbucht) liegt eine Lücke schon darin, dass die Strafkammer in die Prüfung eines vorsätzlichen Handelns des Angeklagten nicht einbezogen hat, dass dieser nicht nur eine, sondern in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zwei Kollisionen herbeigeführt hat, mithin eine Häufung an Verhaltensweisen vorliegt, die vor allem bei auf Gefährdungen oder Schädigungen von Personen der „gegnerischen Seite“ abzielendenund diese zumindest in Kauf nehmenden Handlungen plausibel ist. Zudem hat das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass der Angeklagte den von ihm gesteuerten Pkw zwischen der Einfahrt auf den Parkplatz („mit etwa 30 km/h“) und der zweiten Kollision („zwischen 40 und 50 km/h“) beschleunigt und dabei eine Geschwindigkeit erreicht hat, die in Bezug auf die Handlung (als solcher) ein lediglich fahrlässiges Verhalten – zumal auf dem Parkplatz eines Supermarktes – nicht nahelegt. Hierin liegt auch des- halb eine Lücke, weil die Strafkammer das von ihr dem Angeklagten unterstellte beabsichtigte Durchfahren einer Linkskurve vor der Parkbucht nur deshalb als misslungen ansieht, weil seine Reaktionszeit aufgrund des durch den vorangegangenen Aufprall verursachten Schrecks und des Cannabiskonsums verlängert gewesen sei. Sie erörtert dabei aber nicht, dass der Angeklagte die Grenzgeschwindigkeit , mit der die Kurve hätte durchfahren werden können, infolge der Beschleunigung zumindest nahezu erreicht hatte, und er nach einer von der Strafkammer als glaubhaft bewerteten Zeugenaussage ungebremst in die Personengruppe gefahren ist. Dies wurde vom Sachverständigen insofern bestätigt , als er keine Hinweise auf eine Bremsung festgestellt und jedenfalls eine starke Bremsung vor der Kollision mit dem parkenden Pkw ausgeschlossen hat. Soweit das Landgericht den – ersichtlich auf den Handlungserfolg bezogenen – Vorsatz mit der Erwägung in Frage gestellt hat, dass durch ein Einfahren in die Parkbucht auch das Leben und die Gesundheit seines Vaters und seiner Brüder gefährdet worden wäre, hätte sich die Strafkammer schließlich auch damit aus- einandersetzen müssen, dass das „Entlangschrammen“ an dem auf der linken Seite der Parkbucht abgestellten Fahrzeug dazu gedient haben kann, die tatsächlich von der Strafkammer nicht festgestellte Gefährdung seiner Familienangehörigen auszuschließen oder wenigstens zu verringern (vgl. dazu auch nachfolgend 2.).

17

2. Die Beweiswürdigung ist zudem widersprüchlich.

18

Denn die Strafkammer legt einerseits dar, dass nach der glaubhaften Aussage des Zeugen E. M. der Vater des Angeklagten imZeitpunkt der zweiten Kollision auf dem freien Parkplatz zwischen den in der Parkbucht abgestellten Pkws stand, während sich die Brüder des Angeklagten „auf der anderen Seite“ des rechts abgestellten Fahrzeugs des Zeugen A. aufhiel- ten. Sie stellt jedoch andererseits ausdrücklich fest, dass sich alle sechs Personen – einschließlich der Brüder des Angeklagten – in der freien mittleren Parklücke der Parkbucht befanden. Dieser Widerspruch ist erheblich, da das Landgericht eine – von der Strafkammer nicht festgestellte – Gefährdung des Vaters und der Brüder als dem Vorsatz widerstreitendes Indiz bewertet hat. Eine Gefährdung der Brüder des Angeklagten durch das Einfahren des Angeklagten in die Parkbucht hätte aber nicht bestanden, wenn man der Aussage des Zeugen E. M. folgt. Auch die Gefährdung des Vaters des Angeklagten, der nach den Angaben des Zeugen E. M. neben dem Kofferraum desin der Parkbucht rechts abgestellten Fahrzeugs stand, wäre durch ein gezieltes Einfahren („Schrammen“) des auf der linken Seite der Parklücke stehenden Pkws zumindest verringert worden.

19

3. Hinzu kommt, dass die Erwägung, das Fehlen eines nachvollziehbaren Tatmotivs spreche gegen ein vorsätzliches Herbeiführen der Kollisionen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.

20

Diese nicht näher begründete Annahme lässt schon außer Betracht, dass der Angeklagte das Verhalten zweier Tatopfer, nämlich von E. und S. M. , kurz zuvor als „unangemessen und herabsetzend“ empfunden hatte , er „wutentbrannt“ davongefahren war und ihn sein Vater, nachdem der Angeklagte ihn von der „unangemessenen“ Behandlung durch E. und S. M. unterrichtet hatte, „um einer Eskalation vorzubeugen“ von dem Parkplatz weggeschickt hatte. Auch hat der Angeklagte selbst eingeräumt, dass er zurückgekehrt sei, da er sich verpflichtet gefühlt habe, seinem Vater und seinen Brüdern angesichts der hinzugekommenen Personen Hilfe leisten zu können , und er seinen Vater nicht im Stich lassen wollte.

21

Neben dieser Lücke hat die Strafkammer aber auch unbeachtet gelassen , dass mit bedingten Tötungsvorsatz handelnde Täter kein Tötungsmotiv haben, sondern einem anderen Handlungsantrieb nachgehen (BGH, Urteile vom 19. Dezember 2013 – 4 StR 347/13; vom 26. März 2015 – 4 StR 442/14, NStZ-RR 2015, 172 f.) und selbst ein unerwünschter Erfolg dessen billigender Inkaufnahme nicht entgegensteht (BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 5 StR 494/14, NStZ 2015, 460; vgl. ferner BGH, Urteile vom 18. Oktober 2007 – 3 StR 226/07, NStZ 2008, 93; vom 27. Januar 2011 – 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699, 701 f. mwN; zu hochgradig interessenwidrigen Tatfolgen allerdings: BGH, Urteile vom 27. August 2009 – 3 StR 246/09, NStZ-RR 2009, 372 f.; vom 30. November 2005 – 5 StR 344/05, NStZ-RR 2006, 317, 318).

22

4. Die Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis verurteilt wurde. Dies zieht die Aufhebung des Gesamtstrafen- und des Maßregelausspruchs nach sich. Einer Aufhebung der Adhäsionsentscheidung durch den Senat bedarf es dagegen nicht (BGH, Urteil vom 28. November 2007 – 2 StR 477/07, BGHSt 52, 96, 98).

23

Die – teilweise – Aufhebung des Urteils führt zur Aufhebung der zugehörigen Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO). Der Senat sieht insbesondere im Hinblick auf die oben dargelegten Widersprüche und Lücken in der Beweis- würdigung davon ab, die zum äußeren Ablauf des Geschehens auf dem Parkplatz getroffenen Feststellungen bestehen zu lassen.

Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Mutzbauer Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Ausspähen von Daten und Beihilfe zum Computerbetrug (Fall II. 1. der Urteilsgründe) sowie der versuchten gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe) schuldig gesprochen. Es hat gegen den Angeklagten B. eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten sowie gegen die Angeklagten N. und P. jeweils eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verhängt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte B. in Rumänien Kontakt zu Personen, die arbeitsteilig sog. Skimming betrieben. Von diesen wurde er angesprochen, ob er und Bekannte bereit seien, für ein Entgelt in Deutschland an Geldautomaten Lesegeräte und Mobiltelefone mit Funkkameras anzubringen, zu kontrollieren sowie nach einiger Zeit wieder zu entfernen, um auf diese Weise illegal Daten von EC-Karten zu erlangen, die sodann auf leeren Kartenrohlingen (sog. White Plastics) abgespeichert werden sollten. Er ging mit den von ihm kontaktierten Angeklagten N. und P. auf das Angebot ein; alle drei lebten in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen und wollten auf die ihnen angetragene Art Geld verdienen. Im Januar 2010 reisten die Angeklagten nach Deutschland und erhielten in Dortmund die zur Tatbegehung erforderliche Ausrüstung sowie die Adressen mehrerer Bankinstitute. Die ihnen zu einem Teil vorab gezahlte, im Übrigen versprochene Entlohnung hätte in ih- rer Heimat für mehrere Monate zum Leben gereicht. Am frühen Morgen des 17. Januar 2010 montierte der Angeklagte B. die Skimming-Apparatur unter Mithilfe des Angeklagten N. an dem Geldautomaten einer Filiale der D. Bank AG in Duisburg; der Angeklagte P. blieb vor der Eingangstür und sicherte das Tun ab. Nachdem die Angeklagten den Geldautomaten einmal überprüft hatten, entfernten sie gegen Abend desselben Tages die angebrachten Geräte wieder. Mit Hilfe der auf diese Weise erlangten Daten wurden zumindest drei sog. White-Plastics für Maestro-Karten hergestellt; mit diesen hoben unbekannte Dritte an den beiden nächsten Tagen in Bukarest und Rom ca. 3.600 € Bargeld ab (Fall II. 1. der Urteilsgründe). In identischer Vorgehensweise manipulierten die Angeklagten am 19. Januar 2010 einen weiteren und am 23. Januar 2010 zwei weitere Geldautomaten. Die Manipulationen wurden jedoch jeweils entdeckt, bevor die Angeklagten die Daten erlangen und zur Herstellung der Falsifikate weitergeben konnten (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe).

3

I. Die rechtliche Würdigung dieses Geschehens durch das Landgericht hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

4

1. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts wird allerdings die Wertung der Strafkammer, die Angeklagten hätten sich im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen mittäterschaftlicher gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4, § 25 Abs. 2 StGB) strafbar gemacht, von den Feststellungen getragen; diese belegen nicht lediglich jeweils eine Beihilfe zu dem genannten Delikt. Der Senat hat bislang in vergleichbaren Fällen die Annahme von Mittäterschaft durch die Tatgerichte gebilligt (vgl. etwa den insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO ergangenen Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 95/10). Dem widersprechende Entscheidungen der anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs sind nicht ersichtlich. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass für eine andere Betrachtung; er weist auch keine Besonderheiten auf, die zu einem entgegenstehenden Ergebnis führen könnten. Im Einzelnen gilt:

5

a) Mittäter nach § 25 Abs. 2 StGB ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Beitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass dieser als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein; Durchführung und Ausgang der Tat müssen somit zumindest aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten maßgeblich auch von seinem Willen abhängen. Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 23. Dezember 2009 - StB 51/09, NStZ 2010, 445, 447). Die Annahme von Mittäterschaft erfordert allerdings nicht in jedem Fall eine Mitwirkung am Kerngeschehen ; sie kann vielmehr auch durch eine nicht ganz untergeordnete Beteiligung an Vorbereitungshandlungen begründet werden, sofern der Tatbeitrag sich nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt (BGH, Urteile vom 26. April 1990 - 4 StR 143/90, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatherrschaft 4; vom 7. Mai 1996 - 1 StR 168/96, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 26).

6

b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Annahme von Mittäterschaft durch das Landgericht nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die wesentlichen , für und gegen die Mittäterschaft sprechenden Gesichtspunkte erwogen und ohne Rechtsfehler gewichtet. Dabei ist von Belang, dass die Angeklagten zwar an der unmittelbaren Verwertung der von ihnen beschafften Daten zur Herstellung der Kartendubletten nicht beteiligt waren. Ihre Mitwirkung beschränkte sich vielmehr auf das Ausspähen und Weiterleiten der Daten und damit auf Handlungen im Vorfeld der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung. Mit diesen leisteten sie jedoch - eingebunden in die Gesamtorganisation - einen besonders erheblichen objektiven Tatbeitrag; denn das Beschaffen der Daten war die unverzichtbare Voraussetzung für das weitere deliktische Vorgehen. Ohne die ausgespähten Daten hätten keine Dubletten hergestellt werden können. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten subjektiv den Beitrag der Angeklagten geringer einschätzten, lassen sich den Feststellungen nicht entnehmen. Nicht wesentlich für eine Beihilfe spricht auch, dass den Angeklagten - die in Deutschland nicht über nennenswerte Ortskenntnisse verfügten - die einzelnen Banken vorgegeben wurden. Ins Gewicht fällt vielmehr, dass sie vor Ort bezüglich des gesamten Ausspähens der Daten beim Einbau, der Kontrolle sowie dem Abbau der erforderlichen Geräte auf sich allein gestellt waren und damit über einen längeren Zeitraum jedenfalls teilweise durchaus komplexe, besondere Kenntnisse und Fähigkeiten erfordernde Handlungen zu verrichten hatten, die zudem für sie mit einem im Vergleich zu den übrigen Beteiligten besonderen Entdeckungsrisiko verbunden waren. Auch das Tatinteresse der Angeklagten war hoch; denn der Umfang der ihnen zum Teil gezahlten und im Übrigen versprochenen Entlohnung mag zwar nach herkömmlichen mitteleuropäischen Maßstäben eher gering erscheinen; das Entgelt hätte den Angeklagten jedoch in ihrer Heimat für mehrere Monate zum Leben genügt.

7

Der Angeklagte P. , der die Bankfiliale nicht betrat, sondern den Tatort und das Umfeld von außen beobachtete, um die Angeklagten B. und N. erforderlichenfalls warnen zu können, handelte ebenfalls als Mittäter. Das Landgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler darauf abgestellt, dass der im Wege der Arbeitsteilung vorgenommene Tatbeitrag des Angeklagten P. als gewichtig einzuordnen ist. Die Absicherung durch ihn war eine wesentliche Voraussetzung dafür, dass die übrigen Angeklagten ihre längere Zeit in Anspruch nehmenden, aufgrund der Art der Tätigkeit sowie der räumlichen Situation mit einem hohen Risiko verbundenen Handlungen vornehmen konnten, ohne insbesondere beim Ein- und Ausbau der Apparatur jederzeit befürchten zu müssen, entdeckt zu werden. Der Angeklagte P. war nach der getroffenen Vereinbarung folgerichtig an der Entlohnung zu einem gleichen Anteil beteiligt wie die Angeklagten B. und N. ; sein Interesse an der Tat war deshalb entsprechend hoch.

8

2. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Ausspähens von Daten (§ 202a StGB) im Fall II. 1. der Urteilsgründe kann nicht bestehen bleiben. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt das Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte (EC-Karte) gespeicherten Daten mittels eines am Einzugslesegerät eines Geldautomaten angebrachten weiteren Lesegeräts nicht den Tatbestand des § 202a Abs. 1 StGB (BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 4 StR 93/09, NStZ 2010, 275; vom 6. Juli 2010 - 4 StR 555/09, BGHR StGB § 202a Ausspähen 1). Der Senat hat auf Anfrage des 4. Strafsenats (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 4 StR 555/09, NStZ 2010, 509) seine frühere entgegenstehende Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566) aufgegeben (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 - 3 ARs 7/10).

9

3. Die Feststellungen in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe belegen lediglich die Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen Fällen, nicht aber die versuchte Begehung des Delikts in drei Fällen; denn mit ihren jeweils gescheiterten Bemühungen, in den Besitz der Daten zu gelangen, setzten die Angeklagten noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands an.

10

a) Ein derartiges unmittelbares Ansetzen liegt nur bei solchen Handlungen vor, die nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "Jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht, wobei auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410).

11

b) Danach ist das Stadium des Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion erst dann erreicht , wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt. Das Anbringen einer SkimmingApparatur an einem Geldautomaten in der Absicht, durch diese Daten zu erlangen , die später zur Herstellung von Kartendubletten verwendet werden sollen, stellt demgegenüber lediglich eine Vorbereitungshandlung zur Fälschung von Zahlungskarten dar (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623; Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NJW-Spezial 2010, 664).

12

c) Diese könnte allenfalls durch § 152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 StGB gesondert unter Strafe gestellt sein. Der Senat hat indes auf Antrag des Generalbundesanwalts den Vorwurf der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten , Schecks und Wechseln gemäß den § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO von der Strafverfolgung ausgenommen. Deshalb kann offen bleiben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 149 Abs. 1 StGB tatsächlich vorliegen und ob der Rechtsprechung des 2. Strafsenats (BGH, Urteil vom 13. Ja- nuar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 624) und Teilen der Literatur (MünchKomm-StGB Erb, § 149 Rn. 10) gefolgt werden kann, wonach dieses Delikt gegenüber der Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB zurücktritt (vgl. etwa Fischer, StGB, 58. Aufl., § 30 Rn. 18 einerseits: Zurücktreten des § 30 gegenüber § 149; § 149 Rn. 12 andererseits: Idealkonkurrenz möglich).

13

d) Nach den Feststellungen haben die Angeklagten allerdings die Voraussetzungen der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach § 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB verwirklicht, indem sie eine von ihrem ernstlichen Willen getragene Vereinbarung trafen, an der Verwirklichung bestimmter Verbrechen mittäterschaftlich mitzuwirken.

14

Dabei liegt hier eine Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen Fällen vor; denn die Angeklagten haben nach den Feststellungen lediglich eine Verabredung getroffen, mithin nur eine Tathandlung begangen. Demgegenüber kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass diese Verabredung sich auf die Begehung mehrerer - im Falle ihrer Verwirklichung in Tatmehrheit stehender - Verbrechen bezog. Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich - auch bei der Mitwirkung mehrerer Tatbeteiligter - für jeden Beteiligten allein danach, welche Tathandlungen er im Hinblick auf die jeweilige Tat vorgenommen hat; dies gilt unabhängig davon , ob die einzelne Tat nur verabredet, versucht oder vollendet worden ist, und in welcher Form der jeweilige Tatbeteiligte an ihr mitgewirkt hat.

15

So ist im Falle der Mittäterschaft der Umfang des Tatbeitrags bzw. der Tatbeiträge jedes Mittäters maßgeblich. Erbringt er im Vorfeld oder während des Laufs einer Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere Einzeldelikte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die je gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen , da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841; Beschlüsse vom 29. April 2008 - 4 StR 125/08, NStZ-RR 2008, 275; vom 19. August 2010 - 3 StR 221/10). Fördert der Gehilfe durch eine Beihilfehandlung mehrere rechtlich selbstständige Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, so ist nur eine Beihilfe im Rechtssinne gegeben (BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, NStZ-RR 2008, 168, 169). Auch bei der Anstiftung kommt es für die Frage der Konkurrenz auf die Einheitlichkeit der Handlung des Anstifters an; deshalb ist die Anstiftung mehrerer Personen zu jeweils selbstständigen Delikten als tateinheitlich zu werten, wenn sie durch dieselbe Handlung begangen wird (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 26 Rn. 19).

16

Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen bei der Verabredung von Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB abzuweichen. Dadurch, dass die Angeklagten durch die in der Verabredung liegende einheitliche Handlung die Begehung mehrerer - nach den Feststellungen jedenfalls dreier - Verbrechen vereinbart haben, haben sie das Delikt nach § 30 Abs. 2 StGB in gleichartiger Idealkonkurrenz verwirklicht. Der Senat hat dies zur gebotenen Klarstellung in der Urteilsformel kenntlich gemacht (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 260 Rn. 26).

17

Der Senat ist an dieser Entscheidung nicht durch die Rechtsprechung des 2. Strafsenats gehindert. Zwar soll sich nach dessen Ansicht bei der Verabredung von Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB die Beurteilung der Konkurrenzen nach dem Verhältnis der vereinbarten und später zu begehenden Taten, hier demnach der Verbrechen der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, richten (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 624; zweifelnd Fischer aaO § 30 Rn. 16). Diese Rechtsauffassung trägt indes das genannte Urteil nicht; denn der 2. Strafsenat ist im konkreten Fall nach dem Grundsatz in dubio pro reo ebenfalls von einer tateinheitlichen Begehung der in Aussicht genommenen Verbrechen nach § 152b Abs. 2 StGB ausgegangen und damit zu demselben Ergebnis gelangt, das sich ergeben hätte, wenn er auf die Einheitlichkeit der Verabredung und damit der Tathandlung abgestellt hätte.

18

II. Es ist auszuschließen, dass ein neues Tatgericht weitergehende Feststellungen treffen kann. Der Senat ändert deshalb den jeweiligen Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ab. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen; die geständigen Angeklagten hätten sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

19

III. Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Ausspähens von Daten im Fall II. 1. der Urteilsgründe sowie die Umstellung des Schuldspruchs in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe bedingen die Aufhebung der Ein- zel- und der Gesamtstrafen. Die zum jeweiligen Strafausspruch rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden hiervon nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, insoweit ergänzende Feststellungen zu treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt schuldig gesprochen: - den Angeklagten L. wegen banden- und gewerbsmäßigen Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 21 Fällen, wobei es in fünf Fällen beim Versuch blieb (Fälle II. 1, 2, 4, 18 und 22); - den Angeklagten M. wegen banden- und gewerbsmäßigen Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in fünf Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb (Fall II. 1); - den Angeklagten D. wegen banden- und gewerbsmäßigen Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb (Fall II. 22).

2

Den Angeklagten L. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten, den Angeklagten M. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten D. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat das Landgericht diverse Gegenstände, die der Tatausführung dienten, eingezogen.

3

Die Revisionen der Angeklagten, mit denen diese jeweils die Verletzung materiellen Rechts, die Angeklagten L. und D. zudem die Verletzung formellen Rechts rügen, führen zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen sind sie aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

4

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten Mitglieder einer von Rom aus agierenden Bande, die sich zusammen geschlossen hatte, um Magnetstreifendaten von Kredit- und Maestrokarten sowie die dazu gehörigen PIN-Nummern auszuspähen, anschließend Kartendubletten herzustellen und unter deren Verwendung missbräuchlich an Geldautomaten Abhebungen vorzunehmen. Zu diesem Zweck brachten sie in der Zeit von März bis November 2008 in wechselnder Besetzung, teils zusammen mit anderen Bandenmitgliedern , "Skimming-Technik" in verschiedenen Bankfilialen in Deutschland an. Hierzu tauschten sie unter Einsatz eines entsprechenden Nachschlüssels jeweils den der Zugangskontrolle dienenden Kartenleser in den Türöffnern der Bankfilialen gegen ein manipuliertes Kartenlesegerät aus, das die Daten der Kartenmagnetleiste auslas und speicherte. Ferner brachten sie oberhalb des jeweiligen Geldautomaten eine in einem Rauchmelder verborgene Videokamera an, um die Bankkunden bei der Eingabe der PIN zu filmen. Anschließend transferierten die Angeklagten die Kartendaten und PIN-Nummern nach Italien, wo Mittäter Kartendubletten herstellten und unter Verwendung der PINNummern an Geldautomaten Abhebungen in Höhe von insgesamt 1,267 Mio. € vornahmen.

5

In den Fällen II. 1, 2, 4, 18 und 22 hat das Landgericht jeweils eine versuchte gewerbs- und bandenmäßige Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion angenommen, da die Skimming-Technik entdeckt und sichergestellt wurde, bevor die Angeklagten Daten ausspähen bzw. speichern konnten.

II.

6

Die von den Angeklagten L. und D. erhobenen Verfahrensrügen haben aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Ebenso wenig zu beanstanden sind die Verurteilungen der Angeklagten in den Fällen der vollendeten banden- und gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion - des Angeklagten L. in 16 Fällen, des Angeklagten M. in vier Fällen und des AngeklagtenD. in zwei Fällen.

7

1. Hingegen hält die Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen belegen in diesen Fällen lediglich die Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 30 Abs. 2, 3. Var., § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB, nicht aber die versuchte Begehung des Delikts. Mit ihren gescheiterten Bemühungen, in den Besitz der Daten zu gelangen, haben die Angeklagten noch nicht unmittelbar gemäß § 22 StGB zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt:

8

a) Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Handlungen vor, die nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "Jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht, wobei auf die struk- turellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH NJW 2010, 623; NStZ 2011, 89).

9

b) Danach ist ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion i.S.v. § 152a Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. StGB erst dann gegeben, wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt. Zum Versuch des Nachmachens setzt daher noch nicht an, wer - wie hier - die aufgezeichneten Datensätze nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine Mittäter, die die Herstellung der Kartendubletten vornehmen sollen, übermitteln kann (vgl. BGH NStZ 2011, 89). Das Anbringen einer Skimming-Apparatur an einem Geldautomaten in der Absicht, dadurch Daten zu erlangen, die später zur Herstellung der Kartendubletten verwendet werden sollen, ist nur eine als solche straflose Vorbereitungshandlung. Die Tat stellt hier daher lediglich eine Verabredung zu dem Verbrechen der banden- und gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten dar (BGH wistra 2011, 259, 261).

10

2. Ob daneben der Tatbestand der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt ist (offen gelassen von BGH wistra 2011, 259, 261), kann hier dahinstehen. Teils wird vertreten, § 149 StGB werde wegen seiner geringeren Strafandrohung (Freiheitstrafe bis zu fünf Jahren) von dem Tatbestand des § 30 Abs. 2 3. Var., § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB, der einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten eröffnet , verdrängt (so BGH NJW 2010, 623, 624; Erb in MüKo StGB § 149 Rn. 10). Soweit nach a.A. Tateinheit zwischen beiden Delikten möglich sein soll (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 149 Rn. 12; Hoyer in SK-StGB § 30 Rn. 60; Murmann in SSW StGB § 30 Rn. 29; offen gelassen von BGH wistra 2011, 259, 261), da dem Vergehen nach § 152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB gegenüber die Verbrechensverabredung nach § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB ein eigener Unrechtsgehalt zukomme, sind die Angeklagten wegen der Nichtverurteilung auch nach § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht beschwert.

11

3. Der Angeklagte L. ist wegen fünf Fällen der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion zu verurteilen. Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich für jeden Beteiligten allein danach, welche Tathandlungen er im Hinblick auf die jeweilige Tat vorgenommen hat; dies gilt unabhängig davon, ob die einzelne Tat nur verabredet, versucht oder vollendet worden ist (BGH wistra 2011, 259, 261, insoweit mißverständlich BGH NJW 2010, 623, 624). Zwar haben die Angeklagten zunächst eine Bandenabrede getroffen, mit der sie den grundsätzlichen Zusammenschluss zum Zwecke der Begehung gemeinsamer Straftaten vereinbart haben. Jedem konkreten Skimming -Einsatz ging jedoch eine gesonderte Vereinbarung des jeweiligen Tatorts, der Tatzeit und der Zusammensetzung der Tätergruppe voraus. In den Fällen II. 1, 2, 4, 18 und 22 waren jeweils verschiedene Bankfilialen in verschiedenen Orten betroffen und die Taten erfolgten jeweils im Abstand von einigen Tagen und zum Teil in unterschiedlicher Besetzung.

12

Die Angeklagten M. und D. haben jeweils in einem Fall eine gewerbs- und bandenmäßige Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion verabredet.

13

4. Soweit das Landgericht in den Fällen, in denen es zu Geldabhebungen mittels nachgemachter Zahlungskarten gekommen ist, nicht zudem einen tateinheitlich verwirklichten banden- und gewerbsmäßigen Computerbetrug nach § 263a Abs. 1 und Abs. 2 StGB erwogen hat (vgl. BGH NStZ 2011, 89), beschwert dies die Angeklagten nicht.

14

5. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die Angeklagten sich insoweit nicht hätten anders verteidigen können.

15

6. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte. Der Strafrahmen der (von der Strafkammer fakultativ gemilderten) versuchtengewerbsund bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB entspricht gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 StGB dem der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach § 30 Abs. 2 3. Var., § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB.

16

7. Da die gegen die Verurteilung insgesamt gerichteten Revisionen der Angeklagten nur einen geringen Teilerfolg haben, ist es nicht unbillig, diese mit den gesamten Kosten und Auslagen ihrer Rechtsmittel zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Fischer Appl Schmitt Krehl Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetrug (Fall III.B.3. der Urteilsgründe ) sowie wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle III.B.4. und 5. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt.

I.

2

Die Verurteilung hält in den Fällen III.B.4. und 5. der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts gehörten der Angeklagte und der nicht revidierende Mitangeklagte S. einer professionell strukturierten Bande an, die sich gebildet hatte, um gewerbsmäßig Zahlungskarten mit Garantiefunktion zu fälschen. Dem Angeklagten und seinem Mitangeklagten kam dabei die Aufgabe von „Skimmern“ zu. Sie waren dafür zuständig, jeweils eine Kameraleiste an Geldautomaten anzubringen, um mit Hilfe der Kamera die Eingabe der PIN durch die Nutzer des Automaten zu filmen. Zudem brachten sie Kartenlesegeräte auf die jeweilige Einzugsvorrichtung der Geldautomaten für die verwendeten Zahlungskarten auf. Damit konnten die auf dem Magnetstreifen der Karten gespeicherten Daten ausgelesen werden.

4

Dem Angeklagten fiel zusätzlich die Aufgabe zu, die aufgenommenen Videoaufzeichnungen auszuwerten, die PINs der Nutzer anhand der Videoaufzeichnungen herauszuschreiben und zu ordnen, sowie die - für ihn nicht lesbaren - ausgelesenen Kartendaten auf einen Datenträger zu überschreiben, um diese zusammen mit den PINs unter Verwendung von Chat- oder MessengerProgrammen über das Internet an namentlich nicht ermittelte Bandenmitglieder im Ausland zu übermitteln. Diese stellten auf der Grundlage der übersandten Informationen die später zur Bargeldabhebung eingesetzten Kartendubletten her. Für seine Tätigkeit war dem Angeklagten von dem Anführer der Bande jeweils die Hälfte der mit den Kartendubletten abgehobenen Gelder zugesagt worden. Der Angeklagte sollte davon einen Teil an den Mitangeklagten S. weitergeben.

5

Im Fall III.B.4. der Urteilsgründe hatten der Angeklagte und S. in einem Zeitraum von rund einer Woche täglich die beschriebenen SkimmingGerätschaften an dem Geldautomaten in einer Bankfiliale an- und abgebaut. Dabei konnten in einer nicht näher festgestellten Anzahl Kartendaten ausgelesen und PINs ermittelt werden. Die entsprechenden Daten befanden sich im Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten und seines Mitangeklagten auf einem Datenträger. Der Angeklagte hatte auch bereits Teile der Videoaufzeichnungen ausgewertet, die PINs erfasst und geordnet. Eine Übertragung der Daten an die im Ausland agierenden Bandenmitglieder ließ sich nicht feststellen.

6

Entsprechend verhielt es sich nach den Feststellungen im Fall III.B.5. bezüglich des „Skimmings“ in einer weiteren Bankfiliale. Die dort in Erfahrung gebrachten Daten waren von dem Angeklagten nach teilweiser Auswertung der gefertigten Aufnahmen bereits auf einem Datenträger erfasst worden. Die Übermittlung der Daten konnte das Tatgericht wiederum nicht feststellen.

7

2. Diese Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen versuchter gewerbs - und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nicht. Weder mit dem Verwenden der „Skimming-Gerätschaften“ an den Geldautomaten noch mit dem Auswerten der Videoaufzeichnungen, dem systematischen Erfassen der so ermittelten PINs oder dem Aufspielen der ausgelesenen Kartendaten auf einen Datenträger haben der Angeklagte oder der Mitangeklagte S. unmittelbar zu der Begehung einer Tat gemäß § 152b Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB angesetzt. Ein unmittelbares Ansetzen zu den Taten in den Fällen III.B.4. und 5. begründende Verhaltensweisen anderer Bandenmitglieder, die als Mittäter an den fraglichen Taten beteiligt waren (zum einheitlichen Versuchsbeginn für sämtliche Mittäter vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 22 Rn. 21 mwN), hat das Tatgericht ebenfalls nicht festgestellt.

8

a) Gemäß § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar zu der Verwirklichung des Tatbestandes ansetzt. Der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals bedarf es dafür nicht. Es genügt vielmehr, dass der Täter solche Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Merkmals des gesetzlichen Tatbestands vorgelagert sind und unmittelbar in die straftatbestandliche Handlung einmünden. Der Versuch einer Straftat erstreckt sich damit auch auf Handlungen, die bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung führen sollen oder die in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ über- schreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandlichen Ausführungshandlung dergestalt ansetzt, dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestands übergeht (BGH, Urteile vom 9. Oktober 2002 - 5 StR 42/02, BGHSt 48, 34, 36 mwN; vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 Rn. 6; Beschlüsse vom 15. März2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 5; vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368).

9

Die vorstehenden abstrakt-generellen Maßstäbe des Versuchsbeginns bedürfen angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen stets einer wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteile vom 12. Dezember 2001 - 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057; vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 Rn. 6). Auf die strukturellen Besonderheiten des in Frage kommenden Tatbestands ist dabei Bedacht zu nehmen (BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410; Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 5).

10

b) Bei der Bestimmung des Versuchsbeginns zu der Straftat des Nachmachens (§ 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB) einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion i.S.v. § 152b Abs. 4 StGB muss - den vorgenannten Grundsätzen entsprechend - das unmittelbare Ansetzen auf die Fälschungshandlung, also das Übertragen der zuvor ausgespähten Kartendaten auf die Kartendublette, bezogen werden (vgl. BGH aaO, wistra 2011, 299, 300 Rn. 6; Saliger StV 2012, 528 mwN). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist deshalb anerkannt, dass das bloße Anbringen von Skimming-Gerätschaften an einem Geldautomaten noch kein unmittelbares Ansetzen zu der Tat des Nachmachens von Zahlungskarten begründet (BGH aaO, wistra 2011, 299, 300 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368; siehe auch BGH, Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NStZ 2011, 89). Gelingt es dem Täter nicht, die mit Hilfe der Skimming-Geräte aufgezeichneten Datensätze in seinen Besitz zu bringen, fehlt es ebenfalls am Versuchsbeginn des Nachmachens von Zahlungskarten (BGH aaO, NStZ 2011, 89).

11

c) Ob bei der gebotenen wertenden tatbestands- und einzelfallbezogenen Konkretisierung des Versuchsbeginns ein unmittelbares Ansetzen zu der Tat gemäß § 152b i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB bei dem zeitlich gestreckten Vorgang von der Erlangung der Kartendaten durch die Skimming-Gerätschaften bis zu der Übertragung dieser Daten auf die Kartendubletten vor dem Beginn der Fälschungshandlung selbst gegeben sein kann, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht vollständig geklärt.

12

Der 4. Strafsenat hat bei der geplanten Zahlungskartenfälschung unter Verwendung mittels „Skimming“ erlangter Kartendaten die Übermittlung der gewonnenen, aber noch nicht ausgewerteten Daten an die für die Herstellung der Dubletten zuständigen Mittäter im Ausland als unmittelbares Ansetzen ausreichen lassen (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 f. Rn. 8). Dabei hat er maßgeblich auf das - für den konkreten Fall festgestellte - eingespielte System von Tatbeiträgen abgestellt, innerhalb dessen den für die Erstellung der Dubletten zuständigen Mittätern im Ausland die einzelnen Datenübersendungen jeweils avisiert wurden. Der die Übersendung veranlassende Angeklagte habe damit „gleichsam einen automatisierten Ablauf“ in Gang gesetzt, bei dem die Auswertung der Speichermedien durch Abgleich der Videoaufzeichnungen und der ausgelesenen Kartendaten als der Fälschung vorgelagerte Verhaltensweisen bei wertender Betrachtung keine dem Versuchsbeginn entgegen stehenden Zwischenschritte bedeuteten (BGH aaO, NStZ 2011, 517 f. Rn. 8).

13

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dahinstehen lassen, ob dieser Rechtsprechung zu folgen wäre (BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 6). Der 2. Strafsenat nimmt ein unmit- telbares Ansetzen zum Nachmachen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion „erst dann“ an, wenn der „Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Ab- sicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt“ (BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368).

14

d) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein unmittelbares Ansetzen zum Nachmachen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion vor dem Beginn der eigentlichen Fälschungshandlung den Versuchsbeginn begründen kann.

15

Die vom Tatgericht für die Fälle III.B.4. und 5. festgestellten Umstände lassen selbst unter Berücksichtigung der vom 4. Strafsenat vertretenen Rechtsauffassung die Annahme unmittelbaren Ansetzens jedenfalls nicht zu. Es wären hier auch bei wertender Betrachtung der innerhalb der Bande verabredeten und durchgeführten Abläufe durch den Angeklagten weitere Zwischenschritte bis zu dem Beginn der Fälschungshandlung durch das „Beschreiben“ der Kartendubletten erforderlich gewesen. Anders als in der dem 4. Strafsenat vorliegenden tatsächlichen Konstellation fehlte es hier nicht nur an der Weitergabe der ermittelten Kartendaten und den die PINs betreffenden Informationen an die für den Fälschungsakt allein zuständigen weiteren Mittäter. Vielmehr war selbst die dem Angeklagten nach der verabredeten Vorgehensweise überantwortete Aufgabe nicht vollständig abgeschlossen. Nach den Urteilsfeststellungen hatte er in beiden Fällen lediglich einen Teil der täglich gefertigten Videoaufnahmen hinsichtlich der Ermittlung der PINs ausgewertet und die erkannten Identifikationsnummern geordnet (UA S. 13). Es sollte aber eine Übersendung sämtlicher Informationen („Kartendaten und zugehörige PINs“; UA S. 8) per Internetübertragung an die im Ausland tätigen Mitglieder erfolgen. Wie sich weiterhin aus dem Urteil ergibt, erfolgten die Informationsübermittlungen nicht täg- lich nach dem jeweiligen Abbau der Skimming-Gerätschaften, sondern erst nach einer gewissen Dauer der Informationsauswertung durch den Angeklagten. In den fraglichen Fällen hatten der Angeklagte und sein Mitangeklagter die Skimming-Gerätschaften zumindest jeweils über einen Zeitraum von acht bzw. sieben Tagen an den Geldautomaten täglich angebracht und wieder abgebaut, ohne dass eine Weitergabe erlangter Informationen an die mit dem Fälschen der Dubletten befassten Mittäter festgestellt werden konnte.

16

Angesichts dessen kann nicht davon gesprochen werden, es habe sich auf der Grundlage der Tätervorstellungen um dem Beginn der Fälschungshandlung unmittelbar vorgelagerte Verhaltensweisen gehandelt, die ohne weitere Zwischenschritte in die Tatbestandserfüllung einmünden sollen. Solange den für das Herstellen der zu fälschenden Zahlungskarten zuständigen Tatbeteiligten die erforderlichen Kartendaten nicht zugänglich gemacht sind, lässt sich aus der Perspektive der Tätervorstellungen auch noch keine Gefährdung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts annehmen.

II.

17

Die vom Tatrichter rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen aber in den Fällen III.B.4. und 5. der Urteilsgründe jeweils Schuldsprüche wegen Verabredung zur gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 152b Abs. 1, Abs. 2 und 4, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 2 StGB). Der Senat hat deshalb in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Schuldsprüche entsprechend umgestellt.

18

1. Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte gemeinsam mit dem Mitangeklagten S. sowie - wenigstens - den Bandenmitgliedern N. , L. und M. verabredet hatte, bei arbeitsteiligem Vorgehen Zahlungs- karten mit Garantiefunktion auf der Grundlage zuvor durch „Skimming“ erlang- ter Daten echter Zahlungskarten zu fälschen. Nach den getroffenen Abreden waren sowohl dem Angeklagten als auch dem Mitangeklagten S. Funktionen im Vorbereitungsstadium der Fälschungstaten zugewiesen, die zusammen mit dem bei beiden vorhandenem erheblichen Tatinteresse im Hinblick auf die Höhe ihres Anteils an den erlangten und erwarteten abgehobenen Geldbeträgen eine Beteiligung als Mittäter begründen. Die Anzahl der verabredeten Verbrechen mit mittäterschaftlicher Beteiligung des Angeklagten (dazu BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 7) hat das Tatgericht ebenfalls festgestellt.

19

§ 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich nicht erfolgreicher als geschehen verteidigen können.

20

2. Ob das vom Landgericht festgestellte Verhalten des Angeklagten auch den Tatbestand der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152b Abs. 5, § 149 StGB verwirklicht (vgl. Senat, Urteil vom 16. Dezember 2003 - 1 StR 297/03, wistra 2004, 265 ff. bzgl. § 149 StGB bei Verschaffung von Skimming-Gerätschaften) bedarf keiner Entscheidung (siehe bereits BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368). Die Nichtanwendung wirkt sich keinesfalls zu Lasten des Angeklagten aus. § 152b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB stellt sich nicht als privilegierende Spezialregelung in Bezug auf Vorbereitungshandlungen der Tat gemäß § 152b StGB dar. Vielmehr dient sie gerade dazu, unter den Voraussetzungen von § 149 StGB Vorbereitungshandlungen des Verbrechens der Fäl- schung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion selbst dann bestrafen zu können , wenn die über § 30 StGB bei jedem Verbrechen strafbaren Verhaltensweisen vor Versuchsbeginn nicht gegeben sind. Eine andere Betrachtung würde die gesetzgeberische Entscheidung, § 152b - anders als § 152a StGB bei Zahlungskarten ohne Garantiefunktion - als Verbrechenstatbestand auszugestalten , zuwider laufen.

21

3. Die Änderung der Schuldsprüche zieht weder eine Änderung der Einzelstrafenaussprüche in den Fällen III.B.4. und 5. noch des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht auf der Grundlage der geänderten Schuldsprüche niedrige Einzelstrafen und darauf beruhend eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt hätte.

22

a) Das Tatgericht hat ohne Rechtsfehler den gemäß § 23 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen aus § 152b Abs. 2 StGB der Strafzumessung im engeren Sinne zugrunde gelegt. Dieser Strafrahmen entspricht dem bei der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152b Abs. 1, 2 und 4, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 2 StGB zur Verfügung stehenden Strafrahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367,

368).

23

b) Auch im Hinblick auf die konkreten Zumessungserwägungen des Landgerichts schließt der Senat die Verhängung niedrigerer Einzelstrafen bei der Verurteilung wegen Verabredung zu dem vorstehend genannten Verbrechen aus. Bei der Strafzumessung wegen Verbrechensverabredung muss vor allem das von der Verabredung ausgehende „Bedrohungspotential“ und das Ausmaß, in dem die Verabredung bereits durch das Verhalten der daran Betei- ligten „aktiviert“ worden ist, berücksichtigt werden; zudem ist zu beachten, wie nahe die bereits zur Ausführung gekommenen Akte dem Stadium des Tatbeginns gekommen sind (Senat, Beschluss vom 13. August 1996 - 1 StR 453/96, insoweit nicht abgedruckt in NStZ 1997, 83). Angesichts der bereits seitens des Angeklagten erbrachten Mitwirkungshandlungen in Umsetzung des gemeinsamen Tatplans sowie der vorhandenen Nähe zum Versuchsbeginn schließt der Senat im Blick auf die eher niedrigen Einzelstrafen aus, dass im Falle einer Verurteilung „nur wegen Verabredung“ noch mildere Einzelstrafen in den Fällen III.B.4. und 5. oder gar eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt worden wäre.

III.

24

Die Änderung der Schuldsprüche ist gemäß § 357 Abs. 1 StPO auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten S. zu erstrecken. In den Fällen III.B.4. und 5. liegt bei ihm derselbe Rechtsfehler vor. Die für den Angeklagten festgestellten Verhaltensweisen begründen aus den vorstehend dargelegten Gründen noch nicht das unmittelbare Ansetzen zu den jeweiligen Taten. Daher ist auch für den Mittäter S. das Versuchsstadium nicht erreicht worden. Die für ihn rechtsfehlerfrei festgestellten Handlungen begründen ebenfalls die Verabredung des Verbrechens gemäß § 152b StGB in zwei Fällen.

25

Auswirkungen auf die Höhe der Einzelstrafen und die Gesamtstrafe schließt der Senat aus den für den Angeklagten dargelegten entsprechenden Gründen (II.3.b) aus. Der Erstreckung steht das nicht entgegen. Diese ist auch dann vorzunehmen, wenn sich die Schuldspruchänderung nicht auf den Rechtsfolgenausspruch auswirkt (Senat, Beschlüsse vom 7. Oktober 2003 - 1 StR 385/03 mwN; vom 6. Mai 2012 - 1 StR 178/13, in NStZ 2013, 658 insoweit nicht abgedruckt).

IV.

26

Da die gegen die Verurteilung insgesamt gerichtete Revision des Angeklagten nur einen geringen Teilerfolg hat, ist es nicht unbillig, diesen mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

Raum Wahl Rothfuß
Graf Radtke

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen Computerbetrugs zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zu seinem Nachteil wurden sein Laptop der Marke Apple Macbook Pro, Modell Nr. A 1260, und sein Mobiltelefon Apple iPhone eingezogen. Den nicht revidierenden Mitangeklagten N. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum Computerbetrug zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Diese Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Einen weiteren Mitangeklagten hat es freigesprochen und angeordnet , dass er für erlittene Untersuchungshaft zu entschädigen ist.

2

Die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gerügt wird, führt zur teilweisen Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO und hat insoweit zum Schuldspruch den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

Es liegen folgende Feststellungen und Wertungen des Landgerichts zugrunde :

4

1. Das Landgericht hat festgestellt:

5

Der bereits rechtskräftig verurteilte S. verfügte im Frühjahr 2011 über zwei Dateien, die persönliche Datensätze von 30.002 Personen enthielten. Diese Datensätze umfassten neben Namen und Anschrift der Personen auch eine Kontoverbindung (Bankleitzahl sowie die Kontonummer). Sie sollten - so der Plan des S. sowie mindestens eines weiteren Beteiligten namens „E. “ - dazu missbraucht werden, im Wege des Lastschriftverfahrens über ein von einem Strohmann zu errichtendes Bankkonto Geldbeträge in Höhe von unter 10 Euro von den in den Datensätzen enthaltenen Konten abzubuchen, dies ohne Zustimmung der jeweiligen Bankkunden. Zu diesem Zwecke hatte bereits der ebenfalls rechtskräftig verurteilte P. in Begleitung des Mitangeklagten N. mittels falscher Personaldokumente und einer frei erfundenen Firmenlegende bei der Raiffeisen Privatbank eG W. (im Folgenden: Raiffeisenbank) ein Geschäftskonto auf den Namen „M. “ errichtet und plangemäß die erforderliche Zulassung zum Lastschriftverfahren bewirkt. Nachdem erste Versuche zur Umsetzung des Tatplans gescheitert waren, kam S. mit dem Angeklagten dahingehend überein, dass er, der Angeklagte, am weiteren Geschehen mitwirken und die technische Abwicklung der geplanten Abbuchungen vornehmen sollte.

6

Der Angeklagte führte die geplanten Abbuchungen aufgrund einheitlich zuvor gefassten Entschlusses am 28. April 2011 zwischen 17.57 Uhr und 19.36 Uhr und am darauf folgenden Tag zwischen 11.50 Uhr und 14.37 Uhr aus. Dabei bediente er sich einer speziellen Software, mit der im OnlineBanking -Verfahren bis zu 500 Abbuchungen in einem Buchungsvorgang zusammengefasst werden konnten. In insgesamt 39 solcher Buchungsvorgänge übermittelte der Angeklagte 18.816 Lastschriftaufträge an ein Unternehmen namens F. , das seitens der Raiffeisenbank mit der technischen Abwicklung des Lastschriftverfahrens beauftragt worden war. Die Daten der angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden entnahm er den genannten zwei Dateien S. s. Durch Eintrag der Ziffer 4 in dem dafür vorgesehenen Feld der Maske kennzeichnete er die Lastschriftaufträge als solche im Abbuchungsauftragsverfahren und erweckte damit den unzutreffenden Eindruck, die jeweiligen Kontoinhaber hätten einen entsprechenden Abbuchungsauftrag erteilt. Der einzuziehende Betrag belief sich jeweils auf 9,28 Euro, der Verwendungszweck enthielt die frei erfundene Angabe „Telefongebühren 0900300182414695 Firma G. GmbH 1020 Wien, Österreich“. Dass mittels der Lastschriftaufträge nicht reelle Forderungen eingezogen werden sollten und dementsprechend keiner der Kontoinhaber einen Abbuchungsauftrag erteilt hatte, war dem Angeklagten bekannt. Ihm ging es darum, gemeinsam mit den weiteren Tatbeteiligten über die im Lastschriftverfahren „eingezogenen Beträge verfügen zu können“.

7

Die F. leitete automatisiert die Lastschriftaufträge an die jeweilige kontoführende Bank (im Folgenden: Zahlstellen) der angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden weiter. Dementsprechend wurden deren Konten belastet. Ebenso wurde jeweils ein Betrag gleicher Höhe auf dem Konto des „M. “ (insgesamt 174.612,48 Euro) vorläufig gutgeschrieben. Bis zur endgültigen Wertstellung (drei Werktage nach Eingang des Auftrages) war ein Zugriff auf die vorläufig gutgeschriebenen Geldbeträge nicht ohne ausdrückliche Zustimmung der Raiffeisenbank möglich.

8

Großteils „widersprachen“ die Zahlstellen der jeweiligen Lastschrift, ga- ben die Lastschriftaufträge an die Raiffeisenbank als sog. Rücklastschrift zurück und belasteten das Konto des „M. “ mit Rücklastschriftgebühren.

9

Angesichts der zahlreichen Rücklastschriften, die bereits am Morgen des 29. April 2011 bei der Raiffeisenbank eingegangen waren, sperrte ein Bankangestellter der Raiffeisenbank am späten Vormittag das Konto des „M. “, nachdem er bereits um 9.30 Uhr auf telefonische Nachfrage desS. zur Verfügbarkeit des gutgeschriebenen Geldes nur ausweichend geantwortet hatte. Ein gemeinsamer am Nachmittag in Auftrag von S. unternommener Versuch des P. und N. , bei der Raiffeisenbank 10.000 Euro abzuheben , scheiterte dementsprechend.

10

Aus nicht festgestellten Gründen sind von den verfahrensgegenständlichen 18.816 Lastschriftaufträgen insgesamt 785 Lastschriften von den Zahlstellen nicht als Rücklastschriften an die Raiffeisenbank zurückgegeben worden, obwohl auch in diesen Fällen keine Abbuchungsaufträge ihrer Kunden vorlagen. Dies führte dazu, dass es insoweit bei einer endgültigen Wertstellung auf dem Konto des „M. “ in Höhe von insgesamt 7.284,80 Euro verblieb. Dennoch wies das Konto des „M. “ wegen Rücklastschriftgebühren, die in den anderen Fällen entstanden waren, ein Minussaldo in Höhe von 34.701,39 Euro auf.

11

2. Das Landgericht hat das Geschehen mit Blick auf den von Anfang an erstrebten Taterfolg (UA S. 61) als e i n e Tat des vollendeten Computerbetruges (§ 263a StGB) in Form unbefugter Verwendung von Daten gewertet. Letztlich hat es, wie den Strafzumessungserwägungen (UA S. 66) entnommen werden kann, offen gelassen, ob „als Geschädigter der Tat die Raiffeisenbank (…) oder die bezogenen Kontoinhaber (bzw. deren Banken) anzusehen sind“. Die Tatvollendung verstehe sich hinsichtlich der 785 Lastschriften, in denen es trotz fehlenden Abbuchungsauftrags zu keinen Rücklastschriften kam, von selbst; im Übrigen liege ein Gefährdungsschaden zum Nachteil der Raiffeisenbank vor. Bereits mit der Abbuchung der eingezogenen Beträge vom Konto der vermeintlich Zahlungspflichtigen sei eine schädigende Vermögensminderung eingetreten (UA S. 60, 61).

II.

12

Den Verfahrensrügen bleibt aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten Gründen der Erfolg versagt.

III.

13

Der Senat hat aus prozessökonomischen Gründen gemäß § 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die aus der Beschlussformel ersichtliche Beschränkung vorgenommen, da ein weitergehender Schuldspruch im vorliegenden Fall nicht beträchtlich ins Gewicht fällt. Die Feststellung eines vollendeten Delikts würde einen erheblichen Ermitt- lungsaufwand erfordern. Die bisherigen Feststellungen tragen aber bereits jetzt sicher den Schuldspruch wegen eines versuchten Computerbetrugs (§ 263a Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 2 StGB, §§ 22, 23 StGB) zum Nachteil der nur angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden.

14

1. Ein vollendeter Computerbetrug ist nicht hinreichend festgestellt.

15

Das Landgericht geht insgesamt von einem vollendeten Computerbetrug mit einem Gesamtschaden in Höhe von 174.612,48 Euro aus, dies allerdings bei unterschiedlichen Geschädigten. Bezogen auf diejenigen 785 Lastschriften, bei denen es nicht zu Rücklastschriften kam, sondern die Lastschriftbeträge auf dem Konto des „M. “ endgültig wertgestellt wurden (insgesamt 7.284,80 Euro), hat das Landgericht ersichtlich eine Vermögensschädigung bei den Bankkunden angenommen, von deren Konten die jeweiligen Lastschrifteinzüge erfolgten. Soweit es im Übrigen weit überwiegend zu Rücklastschriften kam, hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass bereits zuvor ein Gefährdungsschaden in voller Höhe bei der Raiffeisenbank entstanden sei, indem diese auf dem Konto des „M. “ die Lastschriftbeträge vorläufig gutge- schrieben habe. Ergänzend stellt das Landgericht auch darauf ab, dass bereits bei der „Abbuchung“ der Lastschriftbeträge ebenfalls ein Vermögensschaden (gemeint ist wohl: bei den Bankkunden) in voller Höhe, mithin insgesamt 174.612,48 Euro, eingetreten sei. Auch hält es ersichtlich eine Vermögensschädigung bei den Zahlstellen für möglich.

16

Diese Wertungen halten schon im Ansatz rechtlicher Überprüfung nicht stand.

17

Indem das Landgericht im Kern davon ausgegangen ist, dass ein zunächst bei der Raiffeisenbank entstandener Gefährdungsschaden letztlich andernorts , hier namentlich bei 785 Bankkunden in einen endgültigen Schaden umgeschlagen ist, hat es die tatbestandlichen Voraussetzungen des Computerbetruges nicht hinreichend in den Blick genommen. Die bloße Feststellung einer Tathandlung im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB und einer Vermögensschädigung bei verschiedenen Beteiligten genügt nicht. Tatbestandserfüllend sind vielmehr (nur) diejenigen Vermögensschädigungen, die für sich genommen unmittelbare Folge eines vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorgangs sind, und dieser Datenverarbeitungsvorgang muss seinerseits unmittelbar durch die Tathandlung beeinflusst sein. Dies erfordert eine getrennte Betrachtung der einzelnen - hier freilich ineinander übergreifenden - Datenverarbeitungsvorgänge bei den beteiligten Banken.

18

Darüber hinaus sind die Feststellungen zum Schadenseintritt insgesamt unvollständig.

19

2. Das vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellte Verhalten des Angeklagten erfüllt jedoch die Merkmale des - versuchten - (Dreiecks-)Computerbetruges (§ 263a Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 2 StGB, §§ 22, 23 StGB) zum Nachteil der Bankkunden, von deren Konten die Lastschriftbeträge von jeweils 9,28 Euro eingezogen werden sollten. Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte nach seinem Tatentschluss zur Verwirklichung des Computerbetruges unmittelbar angesetzt hat (§ 22 StGB) und nicht strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 24 StGB).

20

a) Diese rechtliche Bewertung folgt aus den banktechnischen Abläufen des Lastschriftverfahrens, die, soweit sich - wie hier - des Abbuchungsauftragsverfahrens bedient wird, Besonderheiten aufweisen.

21

Allgemein stellt das Lastschriftverfahren ein Instrument des bargeldlosen Zahlungsverkehrs dar, das im Gegensatz zur Giroüberweisung nicht vom Zahlenden , sondern vom Zahlungsempfänger in Gang gesetzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2005 - 2 StR 30/05, BGHSt 50, 147, 151 ff. mwN). Neben dem Zahlungspflichtigen selbst und dem Zahlungsempfänger sind dabei die als "Ers- te Inkassostelle“ bezeichnete Bank des Zahlungsempfängers (hier die Raiffei- senbank) und die als "Zahlstelle" bezeichnete(n) Bank(en) des bzw. der Zahlungspflichtigen beteiligt.

22

Für die Ausführung von Zahlungen mittels Abbuchungsauftragslastschrift muss der Zahlungspflichtige - im Unterschied zur Einzugsermächtigungslastschrift (vgl. hierzu eingehend BGH aaO) - seine Bank unmittelbar anweisen, die Abbuchungsauftragslastschrift seinem Konto zu belasten und den Lastschriftbetrag an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers zu übermitteln (sog. Abbuchungsauftrag, vgl. Bunte, AGB Banken, 3. Aufl., SB Lastschrift Rn. 13).

23

Der Zahlungsempfänger setzt sodann den Zahlungsvorgang in Gang, indem er seiner Bank, also der Ersten Inkassostelle, mit der Lastschrift den Auftrag erteilt, den geschuldeten Betrag beim Zahlungspflichtigen einzuziehen. Die Erste Inkassobank leitet die Lastschrift an die Zahlstellen weiter. Gleichzeitig wird auf dem Konto des Zahlungsempfängers der Lastschriftbetrag unter Vorbehalt des Eingangs gutgeschrieben (E.v.-Gutschrift, vgl. Ellenberger in Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. § 56 Rn. 44). Über das Guthaben verfügen darf der Zahlungsempfänger zunächst nur im Einvernehmen mit dem Inkassoinstitut (vgl. Grundmann in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Band 2, Bank- und Börsenrecht Rn. II 133; Ellenberger aaO, § 58 Rn. 13); nach Einlösung der Lastschrift durch die Zahlstelle entfällt der Vorbehalt (Grundmann aaO).

24

Die Zahlstelle belastet das Konto des Zahlungspflichtigen am Tag des Zugangs mit dem Lastschriftbetrag (sog. Belastungsbuchung). Ohne Abbuchungsauftrag ist die Zahlstelle jedoch nicht zur Einlösung berechtigt; die Kontobelastung erfolgt insoweit, ebenso wie im Falle fehlender Deckung, nicht oder wird spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht (vgl. Hopt in Baumbacht/Hopt, HGB, 35. Aufl., 2. Teil, Abschn. V, (7) Bankgeschäfte, Kap. 3 D/14). In diesen Fällen wird die Lastschrift als sog. Rücklastschrift (= eine Lastschrift, die nicht eingelöst wird, vgl. Ellenberger aaO, § 56 Rn. 23) an die Erste Inkassostelle zurückgegeben. Erfolgt trotz fehlenden Abbuchungsauftrags keine Rückgängigmachung, kann die Lastschrift zwar im Verhältnis zwischen der Zahlstelle und der Ersten Inkassostelle als eingelöst gelten (vgl. Ellenberger aaO, § 58 Rn. 34; Hopt aaO; BGH, Urteil vom 15. Dezember 1980 - II ZR 53/80, BGHZ 79, 381, 388); der Kunde kann jedoch von seiner Bank, also der Zahlstelle, nach näherer Maßgabe insbesondere die Rückgängigmachung der Buchung auf seinem Konto verlangen (vgl. Bunte aaO Rn. 13; Hopt aaO D/13).

25

b) Auf dieser Grundlage liegt in Fällen wie hier bei vollautomatisierten Abläufen ein Computerbetrug in Form von Verwendung unrichtiger Daten (§ 263a Abs. 1, 2. Alt. StGB) vor.

26

(1) Computerbetrug in Form einer Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten umfasst Fälle sog. Inputmanipulationen. Unrichtig sind die Daten , wenn der durch sie vermittelte Informationsgehalt keine Entsprechung in der Wirklichkeit hat, unvollständig sind sie, wenn sie den zugrundeliegenden Lebenssachverhalt nicht ausreichend erkennen lassen (vgl. MüKo-StGB/ Wohlers, § 263a Rn. 27; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, § 263a, 28. Aufl., Rn. 6 mwN). Verwendet sind die Daten, wenn sie (wie ersichtlich hier) in ein Datenverarbeitungsgerät eingebracht werden (Cramer/Perron aaO mwN).

27

Zwar werden Fälle, in denen der Täter „lediglich“ seine Berechtigung zur Auslösung des vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorganges vorspiegelt (so z.B. Dieb einer ec-Karte, der diese zur Abhebung an einem Geldautomaten verwendet), von § 263a Abs. 1, 2. Alt. StGB nicht erfasst (vgl. Tiedemann in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 263a Rn. 35; Rossa, CR 1997, 219, 228; vgl. auch Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Rn. 7). In derartigen Fallkonstellationen ist vielmehr entscheidend, ob - bei betrugsnaher Auslegung - eine unbefugte Verwendung von Daten im Sinne des § 263a Abs. 1, 3. Alt. StGB stattfindet. Unbefugt ist sie dann, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person Täuschungscharakter hätte (zum Prüfungsmaßstab im Einzelnen vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 161 ff.).

28

Reicht daher der Täter vertragswidrig bei der Ersten Inkassostelle, also seiner Bank, im Wege des Online-Bankings mittels ihm überlassener PINs und TANs Lastschriften ein, so handelt er - bei betrugsnaher Auslegung - insoweit nicht unbefugt im Sinne des § 263a Abs. 1, 3. Alt. StGB. Denn ein Bankangestellter der Bank des Täters, der sich mit den Fragen befasste, die anstatt dessen der Computer prüft, würde lediglich etwa anhand der PINs und TANs des- sen Zugangsberechtigung, nicht aber die allgemeine Vertragswidrigkeit seines Verhaltens überprüfen (vgl. Trück in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht , 5. Aufl., § 49 Rn. 42, 52, der sich allerdings mit der Tatbestandsvariante der 2. Alt. nicht befasst).

29

Indem der Täter fingierte Forderungen als Lastschriften im Wege des Abbuchungsauftragsverfahrens einreicht, obwohl demgemäß keine Abbuchungsaufträge erteilt wurden, verwendet er aber unrichtige Daten im Sinne des § 263a Abs. 1, 2. Alt. StGB. Dies ergibt sich daraus, dass er den Lastschriftauftrag als solchen im Abbuchungsverfahren kennzeichnet, denn damit bringt er jedenfalls regelmäßig - so nach den Feststellungen des Landgerichts (UA S. 22) auch hier - zumindest schlüssig zum Ausdruck, der (angeblich) Zahlungspflichtige habe seiner Bank einen entsprechenden Abbuchungsauftrag erteilt. Im Übrigen liegt der Möglichkeit, als Einziehender zum Lastschriftverfahren zugelassen zu werden, eine Vorprüfung durch die Erste Inkassostelle zugrunde (vgl. Ellenberger aaO § 58 Rn. 3 sowie Hopt aaO D/42), so dass die Erste Inkassostelle allein mit der Übermittlung der Lastschriften an die Zahlstelle ihr den Eindruck vermittelt, es bestünden keine Bedenken gegen die Bonität des Einziehenden und dessen Vertragstreue (so zum Betrug auch OLG Hamm, NJW 1977, 1834, 1836). Diese Informationsgehalte gehen jedoch über die Frage des unberechtigten bzw. vertragswidrigen Verhaltens des Täters im dargelegten Sinne hinaus.

30

(2) Es kann offen bleiben, ob und inwieweit die Tatbestandsalternative des Verwendens unrichtiger oder unvollständiger Daten dann ausscheidet, soweit diese Daten programmgemäß irrelevant sind (diese sog. computerspezifische Auslegung befürwortend etwa Wohlers in MüKo StGB, § 263a Rn. 28; Tiedemann aaO, § 263a Rn. 35; im Einzelnen streitig): Die Zahlstelle bzw. de- ren EDV-Anlage prüft zwar nicht, ob einem Abbuchungsauftrag eine tatsächliche Zahlungsverpflichtung ihres Kunden zu Grunde liegt (vgl. Ellenberger, aaO § 58 Rn. 31); Gegenstand der - heutzutage üblicherweise automatisierten - Überprüfung ist es aber jedenfalls regelmäßig, ob der Zahlstelle ein die Lastschrift abdeckender Abbuchungsauftrag ihres Kunden vorliegt (vgl. Hadding/ Häuser in MüKo, HGB, 2. Aufl., Bd. 5 Anh. I C 64 sowie Ellenberger aaO, § 56 Rn. 80).

31

(3) Der Täter beeinflusst bei vollautomatisierten Vorgängen durch die Verwendung der unrichtigen Daten auch das Ergebnis eines unmittelbar vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorgangs (vgl. hierzu näher Cornelius in Kilian/Heussen, Computerrecht, 31. Lfg. 2012, Abschn. 1, Teil 10, Kap. 102, § 263a Rn. 74 ff.). Ein solcher liegt jedenfalls vor, wenn und soweit die EDVAnlage der Zahlstelle keine Rückgabe der Rücklastschrift auslöst, und sie mithin die Einlösung der Lastschrift bewirkt.

32

Zwar ist in Fällen wie den vorliegenden, in denen ein Abbuchungsauftrag nicht vorliegt, die Abbuchung im Verhältnis zwischen der Zahlstelle und ihrem Kunden unwirksam (vgl. Ellenberger aaO, § 58 Rn. 34), und der Kunde kann von der Bank nach näherer Maßgabe die Rückbuchung des Vorganges verlangen.

33

Unbeschadet dieser Möglichkeit entsteht dem Kunden aber ein mit der Einlösung der Lastschriften korrespondierender wirtschaftlicher Schaden im Sinne eines Gefährdungsschadens: Das Vermögen des Kontoinhabers mag sich zwar mit Blick auf die Unwirksamkeit der Abbuchung nicht in Höhe des Lastschriftbetrages materiell vermindern. Es tritt aber jedenfalls eine zumindest faktische Vermögensminderung ein (vgl. auch Trück aaO, § 49 Rn. 58 mwN zu Fallgestaltungen, in denen der Täter sich etwa durch sog. Phishing Zugangsdaten zu Bankkonten verschafft und mittels dieser Daten eine Bank zu Transaktionen , namentlich Überweisungen, veranlasst). Der Bankkunde trägt nunmehr nämlich das Risiko, die Abbuchung überhaupt zu bemerken, um eine Rückbuchung verlangen zu können. Bis dahin weist sein Konto einen um den Lastschriftbetrag verminderten Kontostand auf und er ist jedenfalls faktisch daran gehindert, über diesen Betrag zu disponieren.

34

Die Zahlstelle ist auch - analog zu den zum Dreiecksbetrug entwickelten Grundsätzen - dem Lager ihrer Kunden zuzurechnen. Das hierfür erforderliche Näheverhältnis ist gegeben (vgl. Trück aaO; vgl. auch OLG Hamm aaO, a.A., insoweit ohne nähere Begründung Soyka, NStZ 2004, 538, 541): Die Zahlstelle hat bereits aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zu ihren Kunden die Möglichkeit, - wie hier - Abbuchungen von deren Konten zu veranlassen.

35

c) Das festgestellte Verhalten des Angeklagten erfüllt die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des versuchten Computerbetrugs zum Nachteil der Bankkunden, von deren Konten die Lastschriften eingezogen werden sollten (hierzu nachfolgend unter (1)); die Tatvollendung ist hingegen im Hinblick auf einen Schadenseintritt nicht hinreichend belegt (hierzu nachfolgend unter

(2)).

36

(1) Dem Angeklagten war bekannt, dass den Lastschriften keine reellen Forderungen zu Grunde lagen und dementsprechend keiner der lediglich angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden seiner Bank einen Abbuchungsauftrag erteilt hatte. Ihm ging es darum, gemeinsam mit den weiteren Tatbeteiligten über die im Lastschriftverfahren „eingezogenen Beträge verfügen zu können“ (UA S. 22). Er handelte somit im Bewusstsein der Schädigung der betreffenden Bankkunden und daher vorsätzlich. Zudem war seine Absicht, sich und Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, gegeben. Dass der Angeklagte eine rein automatisierte Bearbeitung der von ihm online übermittelten Lastschriftaufträge nicht in seinen Vorsatz aufgenommen haben könnte, liegt ohnehin fern.

37

Keiner weiteren Erörterung bedarf zudem, dass er durch die Übermittlung der Lastschriftaufträge die nach § 22 StGB maßgebliche Schwelle zum Versuch überschritten hatte. Ebenso scheidet ein freiwilliger Rücktritt des Angeklagten ersichtlich aus.

38

(2) Die bisherigen Feststellungen tragen die Wertung, es sei bei den angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden bereits ein Vermögensschaden eingetreten , nicht.

39

(a) Dies gilt zunächst für die Würdigung des Landgerichts, bereits durch die „Abbuchung“ der Lastschriftbeträge sei ein Schaden (gemeint ist ersichtlich zum Nachteil aller Bankkunden und damit in einer Gesamthöhe von 174.612,48 Euro) eingetreten. Unmittelbare Folge der Übersendung der Lastschriftaufträge an die Zahlstellen war zwar, dass diese die Konten ihrer Kunden in Höhe von 9,28 Euro belasteten (sog. Belastungsbuchung). Diese Belastungsbuchungen waren jedoch zunächst nur vorläufiger Art und mit Blick auf die fehlenden Abbuchungsaufträge bis zum zweiten Bankarbeitstag von den Zahlstellen rückgängig zu machen, so wie dies hier auch ganz überwiegend erfolgt ist. Bis dahin mag das Vermögen der Bankkunden beeinträchtigt gewesen sein, wenn und soweit die Konten zunächst einen um den Lastschriftbetrag verminderten Kontostand auswiesen und die Bankkunden bis zur Rückgabe der Lastschriften insoweit in ihrer Dispositionsfreiheit jedenfalls eine Zeit lang eingeschränkt wa- ren. Hierzu ist jedoch bislang nichts festgestellt. Zudem ist - jedenfalls bei vollautomatisierten Überprüfungen - zumindest nicht fernliegend, dass eine fehlen- de Dispositionsmöglichkeit allenfalls auf eine „logische Sekunde“ begrenzt war und damit keine auch nur faktische Beeinträchtigung des Vermögens der Bankkunden zur Folge hatte.

40

(b) Soweit das Landgericht hinsichtlich der 785 Lastschriften, bei denen es zu keinen Rücklastschriften kam, eine Vermögensschädigung der insoweit betroffenen Bankkunden angenommen hat, liegt ein vollendeter Computerbetrug zu deren Nachteil zwar nach dem oben unter III. 2. b) (3) Erläuterten grundsätzlich nahe.

41

Jedoch blieben die Gründe für die Vorgänge bei den Zahlstellen insoweit ausdrücklich ungeklärt (vgl. UA S. 60). Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls nicht völlig auszuschließen, dass andere - vom Angeklagten nicht beeinflusste - Faktoren hierzu geführt haben.

42

Es kann den Feststellungen daher nur sicher das Vorliegen eines versuchten Computerbetruges zum Nachteil der Bankkunden entnommen werden.

43

Dass das Landgericht mit Blick (allein) auf den einheitlich gefassten Tatentschluss lediglich eine Tat angenommen hat, beschwert den Angeklagten jedenfalls nicht.

44

3. Einen vollendeten Computerbetrug zum N a c h t e i l der R a i f f - e i s e n b a n k ergeben die bisherigen Feststellungen nicht. Es ist jedenfalls ein Gefährdungsschaden zu deren Nachteil bislang nicht hinreichend belegt.

45

Ob in Fällen der vorliegenden Art, in denen der Täter (auch) bewirkt, dass die Erste Inkassostelle die Lastschriftbeträge auf seinem Konto vorläufig gutschreibt, ein Computerbetrug zu deren Nachteil bereits deswegen ausscheidet , weil die EDV-Anlage dieser Bank weder die zugrundeliegenden Forderungen (in diese Richtung wohl Trück aaO, § 49 Rn. 42, 52; anders Lenckner/ Winkelbauer CR 1986, 654, 656) noch das Vorliegen von Abbuchungsaufträgen überprüft, kann offenbleiben. Denn die bisherigen Feststellungen tragen jedenfalls den vom Landgericht angenommenen Gefährdungsschaden nicht:

46

Im Ansatzpunkt zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, dass auch die Erteilung einer Vorbehaltsgutschrift zu einer schadensgleichen Vermögensgefährdung führen kann, soweit der Kontoinhaber tatsächlich die Möglichkeit hat, auf den vorläufig gutgeschriebenen Betrag zuzugreifen (vgl. zum insoweit gleich zu behandelnden Fall der betrügerischen Scheckeinreichung BGH, Beschluss vom 6. März 2012 - 4 StR 669/11; Beschluss vom 24. April 2007 - 4 StR 558/06, NStZ-RR 2007, 236, 237; Trück aaO, § 49 Rn. 16) und die Erste Inkassostelle nach den konkreten Umständen des Einzelfalles durch das ihr zukommende Rückbelastungsrecht nicht hinreichend gegen eine Vermögenseinbuße gesichert ist.

47

Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts belegen jedenfalls angesichts des unmittelbar bei der Raiffeisenbank entstandenen Verdachts und der bereits am Morgen des 29. April 2011 erfolgten Sperrung des Kontos keine k o n k r e t e Möglichkeit, auf die vorläufig dem Konto des „M. “ gutgeschriebenen Beträge zugreifen zu können. Rein abstrakte Möglichkeiten reichen zur Annahme einer schadensgleichen Vermögensgefährdung bei der Raiffeisenbank jedoch nicht aus.

48

4. Die bisherigen Feststellungen würden im Übrigen mit Blick auf eine Schädigung der Raiffeisenbank noch nicht einmal einen Schuldspruch wegen v e r s u c h t e n Computerbetrugs zu deren Nachteil tragen. Die Feststellungen ergeben bislang nicht hinreichend, dass der Angeklagte davon ausgegangen sein könnte, es könne auf die auf dem Konto „M. “ vorläufig gutgeschriebenen Beträge sofort ohne Weiteres zugegriffen werden. Schon die telefonische Nachfrage von S. zur Verfügbarkeit der gutgeschriebenen Beträge spricht dagegen, dass S. , der wiederholt mit der Bank in telefonischem Kontakt gestanden hatte, davon ausging, die Bank sei zu diesem Zeitpunkt zur Auszahlung verpflichtet. Bestätigt wird dies durch den späteren Versuch , (nur) 10.000 Euro abzuheben. Die Beschränkung auf eine solche vergleichsweise geringe Teilsumme hätte aus der Sicht des Täterkreises keinen Sinn, wenn die Auffassung bestanden hätte, es bestünde ein sofortiger Auszahlungsanspruch hinsichtlich des gesamten Betrags.

49

5. Der Senat hat erwogen, ob, wie vom Landgericht zwar nicht festgestellt , im Rahmen der Strafzumessung aber angedeutet, ein Computerbetrug zum Nachteil der Zahlstellen vorliegen könnte. Möglicherweise könnte die Erwägung zu Grunde gelegen haben, dass den Zahlstellen, die trotz fehlender Abbuchungsaufträge keine Rücklastschriften erteilten, jedoch jederzeit damit rechnen mussten, von ihren Kunden zu einer Rückgängigmachung der Abbuchung oder zu Ersatzleistungen aufgefordert zu werden, ein wirtschaftlicher Schaden entstanden ist (so wohl Trück aaO, § 49 Rn. 57, 58 aE für Fälle missbräuchlicher Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren). Jedoch fehlen nähere Feststellungen zu derartigen Vorgängen bei den Zahlstellen.

50

6. Ein Schuldspruch wegen Kreditbetrugs (§ 265b StGB) gegenüber der Raiffeisenbank im Zusammenhang mit der Zulassung des Kontos des „M.

A. “ zum Lastschriftverfahren kommt schon mit Blick darauf, dass der Angeklagte erst hinzugezogen wurde, nachdem die Zulassung des Konto des „M. “ zum Lastschriftverfahren bereits abgeschlossen war, nicht in Be- tracht. Im Übrigen läge ein Kreditantrag im Sinne dieser Vorschrift (vgl. hierzu näher Tiedemann aaO, § 265b Rn. 51 mwN) zwar vor, wenn nach den getroffenen Vereinbarungen der vorläufig gutgeschriebene Betrag zur freien Verfügung gestellt werden sollte (vgl. Tiedemann aaO Rn. 36, 54 aE). Dass dies aber so gewesen sein könnte, ergeben die Feststellungen nicht.

IV.

51

Der Senat hat daher aus Gründen der Prozessökonomie mit Zustimmung des Generalbundesanwalts das Verfahren auf den Vorwurf des versuchten Computerbetrugs zum Nachteil der Bankkunden (zu dieser Möglichkeit vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 1990 - 3 StR 277/90, HFR 1991, 496) in 18.031 tateinheitlichen Fällen beschränkt. Denn aus den unter III. dargelegten Gründen tragen die bisherigen Feststellungen lediglich den Schuldspruch wegen (versuchten) Computerbetruges, und zwar zum Nachteil der angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden. Angesichts der in objektiver Hinsicht bedeutenden Vielzahl der ansonsten maßgeblichen bankinternen Vorgänge und der Notwendigkeit, dem Angeklagten die entsprechende subjektive Tatseite nachzuweisen , würde die weitere Aufklärung einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten. Gleiches gilt, soweit es bei 785 Lastschriften aus ungeklärten Gründen nicht zu Rücklastschriften kam.

52

Dementsprechend wird insbesondere der Vorwurf des Computerbetrugs zum Nachteil der Raiffeisenbank sowie der Zahlstellen, des v o l l e n d e t e n Computerbetrugs zum Nachteil der angeblich Zahlungspflichtigen und der Ver- wirklichung weiterer 785 tateinheitlicher Fälle des Computerbetrugs zum Nachteil der Bankkunden von der Strafverfolgung ausgenommen.

V.

53

Infolge der Verfolgungsbeschränkung nach § 154a StPO war daher der Schuldspruch wie geschehen zu ändern und neu zu fassen. Die gleichartige Tateinheit wurde im Tenor zum Ausdruck gebracht, Gründe der Übersichtlichkeit (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 13. November 2010 - 1 StR 220/09 Rn. 69 mwN, insoweit in NStZ 2011, 37 ff. nicht abgedruckt) gebieten hier nichts anderes.

54

§ 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte sich anders als geschehen hätte verteidigen können, zumal schon die Anklage von einer Schädigung der Bankkunden ausgegangen ist und der Generalbundesanwalt seine Zustimmung zur Beschränkung (§ 154a Abs. 2 StPO) der Verteidigung mitgeteilt hat. Ohnehin lag auf der Hand, dass das Geld von den Konten der Bankkunden abgezogen werden sollte.

VI.

55

Der Strafausspruch kann trotz der Schuldspruchänderung bestehen bleiben.

56

Der Umstand, dass das Landgericht die verhängte Strafe aus dem Strafrahmen des § 263a Abs. 1 StGB bestimmt und die fakultative Strafmilderung wegen Versuchs nach § 23 Abs. 2 StGB, § 49 Abs. 1 StGB nicht geprüft hat, hat sich hier nicht zulasten des Angeklagten ausgewirkt. „Trotz Vollendung der Tat im rechtlichen Sinne“ hat das Landgericht bei der Strafzumessung das Tat- geschehen mit Blick auf die ganz überwiegende Rückabwicklung der Lastschrif- ten „weitgehend einem fehlgeschlagenen Versuch“ gleichgestellt (UA S. 65). So hat es (auch) im Rahmen der konkreten Strafzumessung ausdrücklich zu Grun- de gelegt, dass es bei einer „weitgehend fehlende(n) Realisierung des Betrugsschadens“ (UA S. 67) verblieb. Seine weiteren Erwägungen hat es daneben insbesondere darauf gestützt, dass die Tat einen einschlägigen Bewährungsbruch des Angeklagten darstellte. Das Landgericht hat sich ersichtlich nicht an der Strafrahmenobergrenze des § 263a Abs. 1 StGB orientiert. Angesichts dessen kann der Senat sicher ausschließen, dass die Schuldspruchänderung selbst bei Zugrundelegung eines veränderten Strafrahmens Einfluss auf die ohnehin maßvolle Strafe gehabt hätte.

57

Gleiches gilt, soweit diejenigen (tateinheitlich verwirklichten) 785 Fälle von der Strafverfolgung ausgenommen wurden, in denen keine Rücklastschriften ergingen, so dass es bei einer endgültigen Wertstellung auf dem Konto „M. “ in Höhe von insgesamt 7.284,80 Euro verblieb. Diese Summe stellt lediglich einen geringfügigen Bruchteil des jedenfalls verbleibenden intendierten Gesamtschadens in Höhe von 167.327,68 Euro dar.

VII.

58

Eine Erstreckung der Berichtigung des Schuldspruchs auch auf den früheren Mitangeklagten N. gemäß § 357 StPO kam nicht in Betracht, weil die Änderung des Schuldspruchs auf einer Verfahrensbeschränkung beruhte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - 1 StR 359/08 mwN, insoweit in NStZ-RR 2009, 17 f. nicht abgedruckt).

VIII.

59

Der allenfalls geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Beschwerdeführer von den durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen auch nur teilweise zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

IX.

60

Der Schriftsatz vom 21. Januar 2013 lag bei der Beratung vor. Nack Rothfuß RiBGH Prof. Dr. Sander und RiBGH Prof. Dr. Radtke sind infolge Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Nack Cirener

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen, in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug (Fälle II. 3 und II. 4 der Urteilsgründe) und in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug (Fall II. 2 der Urteilsgründe ) sowie wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) hält in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

3

a) Nach den Urteilsfeststellungen brachte der Angeklagte jeweils ein von der Tätergruppe speziell hergestelltes Kartenlesegerät (sogenannter Skimmer) an Geldautomaten in Leipzig und in Dresden an, um die Daten der Magnetleiste sowie die von den Bankkunden eingegebenen PIN aufzuzeichnen. Nach Abbau des Skimmers sollte der Angeklagte die gespeicherten Daten sowie die zusätzlich zur Feststellung der eingegebenen PIN gefertigten Filmaufnahmen mit seinem Laptop per E-Mail an Mittäter in Italien übermitteln , die dort die Kartendubletten anhand der verwendungsfähigen Datensätze auf Kreditkartenrohlingen herstellen wollten. Die Kartendubletten sollten anschließend in nordafrikanische Staaten und nach Großbritannien versandt werden, um sie zu Geldabhebungen einzusetzen. Der durch den Angeklagten zu bewirkende Datentransfer fand jedoch nicht statt, weil die Skimmer entdeckt und sichergestellt wurden.

4

b) Diese Feststellungen bilden keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, weil die Schwelle zum Versuchsbeginn noch nicht überschritten ist. Mit seinen gescheiterten Bemühungen, durch den Einsatz des Skimmers in den Besitz der Daten zu gelangen, hat der Angeklagte noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt (§ 22 StGB). Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen nur bei solchen Handlungen vor, die nach Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt , so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht (vgl. BGH NJW 2010, 623 m.w.N.). Danach ist ein Versuch des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion erst dann gegeben, wenn die Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnen (BGH aaO). Zum Versuch des Nachmachens setzt daher – wie vorliegend – noch nicht an, wer die aufgezeichneten Datensätze noch nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine Mittäter, die die Herstellung der Kartendubletten vornehmen sollten, übermitteln konnte.

5

2. Der Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog in den genannten Fällen aber lediglich zur Änderung des Schuldspruchs. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei alle notwendigen Feststellungen hinsichtlich der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 und § 152b Abs. 1 und 2 StGB) getroffen. Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der zum Tatgeschehen geständige Angeklagte hätte sich gegen den veränderten Schuldvorwurf nicht anders verteidigen können.

Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend auf Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen. Dies führt – entsprechend dem Antrag des Generalbundsanwalts – zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Die Feststellungen hierzu können indes bestehen bleiben.
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Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten und die nicht revidierenden Mitangeklagten wie folgt verurteilt: den Angeklagten U. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in fünf Fällen und wegen versuchter Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten; den Angeklagten P. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen und wegen versuchter Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten; den Mitangeklagten A. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen und wegen versuchter Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten; den Mitangeklagten M. wegen versuchter Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten; dabei ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Angeklagten und Mitangeklagten in allen Fällen gewerbs - und bandenmäßig handelten.

2

Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten U. und P. führen auf die Sachrüge zur Aufhebung der Schuldsprüche, soweit die Angeklagten jeweils wegen versuchter Taten verurteilt worden sind (unten 1.) sowie der Einzelstrafen bezüglich der von dem Angeklagten P. begangenen vollendeten Taten (unten 2.). Damit können auch die Gesamtstrafen nicht bestehen bleiben. Die Aufhebung des Urteils in den Versuchsfällen ist auf die Mitangeklagten A. und M. zu erstrecken, die keine Revision eingelegt haben (unten 3.). Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

Nach den Feststellungen waren die Angeklagten und die nicht revidierenden Mitangeklagten Teil einer Bande, die sogenannte Skimming-Taten verübte. Sie manipulierten Geldautomaten von Banken, um die Kartendaten und PIN-Nummern der Kunden auszulesen. Teilweise hatten sie Erfolg; in diesen Fällen wurden mit den ausgespähten Daten sodann Dubletten erstellt und unter deren Einsatz im Ausland unberechtigte Geldverfügungen vorgenommen. In einem anderen Teil der Fälle gelangten die Angeklagten nicht an die Kartendaten , zumeist weil die Manipulationen der Geldautomaten zuvor entdeckt worden waren.

4

1. Der Schuldspruch hält in den Fällen rechtlicher Nachprüfung stand, in denen die Angeklagten wegen vollendeter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion verurteilt worden sind. Die Feststellungen belegen in den übrigen Fällen dagegen jeweils nicht die versuchte Begehung dieses Delikts; denn mit ihren jeweils gescheiterten Bemühungen , in den Besitz der Daten zu gelangen, setzten die Angeklagten noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands an.

5

a) Ein derartiges unmittelbares Ansetzen liegt nur bei solchen Handlungen vor, die nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "Jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht, wobei auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410).

6

b) Danach ist das Stadium des Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion jedenfalls dann erreicht, wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt. Das bloße Anbringen einer Skimming-Apparatur an einem Geldautomaten in der Absicht, durch diese Daten zu erlangen, die später zur Herstellung von Kartendubletten verwendet werden sollen, stellt demgegenüber lediglich eine Vorbereitungshandlung zur Fälschung von Zahlungskarten dar (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623; Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NStZ 2011, 89; Urteil vom 17. Februar 2011 - 3 StR 419/10). Da die Angeklag- ten in den fraglichen Fällen durch das Skimming jeweils keine Daten erlangten, kann dahinstehen, ob ein Versuch des gewerbs- und bandenmäßigen Fälschens von Zahlungskarten auch dann zu bejahen ist, wenn der Täter im Rahmen des bandenmäßig eingespielten Systems die von ihm ausgespähten Daten innerhalb der Bandenstruktur zur baldigen Verwendung beim Herstellen falscher Zahlungskarten weitergibt (so BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10).

7

c) Der Senat kann den Schuldspruch in diesen Fällen nicht in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO auf die Verabredung der gewerbsund bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB) umstellen; denn die bisher getroffenen Feststellungen sind mit Blick auf die Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 StGB nicht ausreichend; sie lassen insbesondere nicht mit der gebotenen Sicherheit erkennen, wie viele Taten die Angeklagten begangen haben. Maßgebend hierfür ist nicht die Anzahl der - im Falle der Verwirklichung in Tatmehrheit stehenden - verabredeten Verbrechen. Vielmehr kommt es auch bei der Verabredung nach § 30 Abs. 2 StGB darauf an, wie viele konkurrenzrechtlich selbstständige Tathandlungen der Täter begangen hat; denn die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich - auch bei der Mitwirkung mehrerer Tatbeteiligter - für jeden Beteiligten allein danach, welche Tathandlungen er im Hinblick auf die jeweilige Tat vorgenommen hat; dies gilt unabhängig davon, ob die einzelne Tat nur verabredet, versucht oder vollendet worden ist, und in welcher Form der jeweilige Tatbeteiligte an ihr mitgewirkt hat (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - 3 StR 419/10).

8

2. In den Fällen, in denen der Angeklagte P. jeweils wegen einer vollendeten Tat verurteilt worden ist, bestehen gegen den Strafausspruch durchgreifende Bedenken; denn das Landgericht hat die Einzelstrafen dem Rahmen des § 152b Abs. 2 StGB entnommen und rechtsfehlerhaft nicht erörtert , ob die Voraussetzungen einer Milderung nach § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3, § 49 Abs. 1 StGB und eines minder schweren Falles nach § 152b Abs. 3 2. Alt. StGB vorliegen.

9

a) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts scheitert die Anwendung des § 46b Abs. 1 StGB nicht daran, dass der dort vorausgesetzte Aufklärungserfolg nicht gegeben ist. War der Angeklagte - wie hier - an der aufgedeckten Tat als Täter oder Teilnehmer beteiligt, so muss sich sein Aufklärungsbeitrag über den eigenen Tatbeitrag hinaus erstrecken. Für den Begriff der Aufdeckung gelten die zu § 31 Nr. 1 BtMG entwickelten Grundsätze. Danach ist entscheidend, ob der Angeklagte wesentlich dazu beigetragen hat, dass gegen von ihm belastete Personen im Falle ihrer Ergreifung ein Strafverfahren mit Aussicht auf Erfolg durchgeführt werden könnte (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., § 31 Rn. 72 ff.). Dies kann etwa durch die Benennung von unmittelbar tatbeteiligten Personen und ihrer Rollen oder die Angabe von Hintermännern geschehen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46b Rn. 14).

10

Das Landgericht hat zu Gunsten des Angeklagten sein frühzeitiges, umfassendes , vor der Hauptverhandlung abgelegtes Geständnis berücksichtigt und ausgeführt, der Angeklagte sei ohne Rücksicht auf die Sicherheit seiner in Bulgarien lebenden Familie bestrebt gewesen, sein Möglichstes zur Aufklärung der Taten und ihrer Hintergründe zu leisten. Er habe den hinter den Taten stehenden Bandenchef namentlich benannt und anhand seiner Angaben der Polizei ermöglicht, weitere erfolgversprechende Ermittlungen aufzunehmen.

11

Dies reicht als Aufklärungserfolg in dem genannten Sinne aus; denn die Aufdeckung hat nicht lediglich einen bloßen Verdacht oder Ermittlungsansatz begründet. Vielmehr erhielten die Strafverfolgungsbehörden aufgrund der Angaben des Angeklagten ausreichend sichere Erkenntnisse über den Chef der Skimming-Bande. Damit hat der Angeklagte in wesentlichem Maße zur weiteren Aufdeckung des Tatgeschehens beigetragen. Aus dem bloßen Umstand, dass das Landgericht den Namen des Bandenchefs in An- und Abführungszeichen gesetzt hat, lässt sich nicht - wie der Generalbundesanwalt meint - der Schluss ziehen, die Strafkammer habe diese Angaben des Angeklagten in Zweifel gezogen. Für die Annahme derartiger Zweifel geben die Urteilsgründe nichts her; diese legen es vielmehr nahe, dass der Gebrauch der An- und Abführungszeichen allein der besseren Kenntlichmachung diente. Der Anwendbarkeit von § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB steht im Übrigen - wie bei § 31 Nr. 1 BtMG - nicht entgegen, dass der durch die Angaben des Angeklagten - zur Überzeugung des Tatgerichts der Sache nach zutreffend - Belastete bisher noch nicht ergriffen werden konnte (BGH, Beschluss vom 28. August 2002 - 1 StR 309/02, NStZ 2003, 162, 163).

12

b) Die Strafkammer hätte sich daneben zu der Erörterung gedrängt sehen müssen, ob ein minder schwerer Fall nach § 152b Abs. 3 2. Alt. StGB gegeben ist; entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts lag ein solcher hier nicht fern. Dabei wäre zunächst zu prüfen gewesen, ob schon allgemeine Strafmilderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles gebieten. Hier ist insbesondere von Bedeutung, dass der Angeklagte umfassend geständig war und auch Taten schilderte, die nicht angeklagt waren. Er ist zudem nicht vorbestraft und befand sich in einer finanziellen Notlage. Hätten nach der umfassenden Gewichtung aller in Betracht kommenden Strafzumessungstatsachen durch das Tatgericht die allgemeinen Strafmilderungsgründe allein zur Begründung eines minder schweren Falles nicht ausgereicht, wäre im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung gegebenenfalls der vertypte Milderungsgrund des § 46b Abs. 1 StGB ergänzend in die Bewertung einzustellen gewesen.

13

3. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen, in denen das Landgericht jeweils ein versuchtes Delikt angenommen hat, ist nach § 357 StPO auf die nicht revidierenden Mitangeklagten A. und M. zu erstrecken; denn ihre Verurteilung beruht auf demselben sachlichrechtlichen Fehler wie der Schuldspruch gegen die Angeklagten U. und P. . Die Erstreckung der Aufhebung umfasst nicht die Fälle B III. 12. bis 14. der Urteilsgründe, an denen die Angeklagten U. und P. nicht beteiligt waren. Becker Pfister Hubert Schäfer Mayer

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen, sowie wegen "versuchter Beihilfe" zur Fälschung von Zahlungskarten zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Von weiteren Vorwürfen der Beteiligung an der Fälschung von Zahlungskarten und vom Vorwurf der versuchten Anstiftung zur Fälschung von Zahlungskarten hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Von der beantragten Einziehung des beim Angeklagten sichergestellten Geldbetrags hat die Kammer abgesehen.
Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sie beanstandet insbesondere die Verurteilung wegen "versuchter Beihilfe" zur Fälschung von Zahlungskarten und meint, der Angeklagte hätte statt dessen wegen Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten gemäß § 152a Abs. 5 StGB i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt werden müssen. Sie wendet sich weiter gegen den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Anstiftung zur Fälschung von Zahlungskarten sowie dagegen, daß der Angeklagte wegen seiner Beteiligung an der Fälschung von Zahlungskarten nicht als Mittäter, nicht als Mitglied einer Bande und nicht wegen gewerbsmäßigen Handelns verurteilt wurde. Die Freisprüche des Angeklagten unter VI. 1. und 2. sind - wie der maßgeblichen Begründung des Rechtsmittels (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3) zu entnehmen ist - vom Revisionsangriff ausgenommen. Hinsichtlich des Freispruchs unter VI. 1. ist das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft damit wirksam beschränkt. Soweit die Strafkammer unter VI. 2. freigesprochen hat, kommt eine Beschränkung aus Rechtsgründen nicht in Betracht. Der Angeklagte erstrebt mit der nicht ausgeführten Rüge der Verletzung for-
mellen Rechts und mit der allgemeinen Sachrüge die Aufhebung seiner Verurteilung.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts lebte der Angeklagte seit 1997/98 in Südafrika. Im September 2001 gab er seine Arbeitsstelle als Computerfachmann bei einem Blumenimporteur in Johannesburg auf und unternahm in der Folgezeit wiederholt Reisen nach Europa, um sich eine selbständige Existenz als Blumenimporteur aufzubauen. Gelebt habe er von seinen Ersparnissen und von einem nebenbei betriebenen internationalen - von den Niederlanden nach Spanien - Gebrauchtwagenhandel.
Während dieser Zeit - von Herbst 2001 bis zu seiner Inhaftierung im Juli 2002 - besorgte der Angeklagte für zwei Südafrikaner namens S. und A - - "möglicherweise hat der Angeklagte keine weitergehende Kenntnis über ihre Identität" - auf Kreditkarten gespeicherte Datensätze. Mit diesen Datensätzen fertigten - wie der Angeklagte dies erwartet hatte - S. und A. oder andere unbekannte Personen entsprechende Kreditkarten, mit deren Hilfe dann in Spanien und Südafrika - durch wen ist unbekannt - Einkäufe getätigt und Dienstleistungen erlangt wurden. Andererseits teilt die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessungserwägungen mit, daß der Angeklagte seinen Auftraggebern eine erhebliche Anzahl von Datensätzen geliefert habe, "was in der Folge zu einem erheblichen wirtschaftlichen Schaden hätte führen können".
Hierzu stellte die Strafkammer im einzelnen fest:
Zur unbefugten Kopie der Datensätze hatten S. und A. dem Angeklagten zwei mit einer Speichereinrichtung versehene Magnetkartenlesegeräte (Skimmer) ausgehändigt. Diese gab der Angeklagte an den Kellner D.H. weiter. Vermittelt wurde dies durch den Zeugen M. - einem Landsmann des Angeklagten -, in dessen zur gelegentlichen Übernachtung bulgarischer "Autohändler" freigehaltener Zweitwohnung in B. - auch der Angeklagte bei seinen Besuchen in Deutschland unterkam, weiter. Der Zeuge H. hatte sich dem Angeklagten gegenüber bereit erklärt, Datensätze von Kreditkarten zu beschaffen. Ihm gelang der Zugriff zum Teil über weitere Personen, etwa der Zeugin Hu. , seinerzeit Kellnerin der Mi. AG. Sobald einige Datensätze ausgelesen und auf dem Lesegerät gespeichert waren, besuchte der Angeklagte den Zeugen H. in dessen Wohnung in R. . Dort überspielte der Angeklagte die Kreditkartendaten mit Hilfe eines Laptops auf Disketten. Diese Disketten händigte er dann S. bzw. A. teils in Spanien, teils in Südafrika aus, und zwar mindestens sechsmal "zu unterschiedlichen Zeiten und Gelegenheiten". Die sechs Disketten enthielten Datensätze von insgesamt 45 Kreditkarten. Diese Vorgänge sind in der Begründung des landgerichtlichen Urteils unter II. 1. bis 4. dargestellt.
Daß - wie angeklagt - 47 Datensätze gespeichert und dementsprechend 47 Kreditkarten gefälscht wurden, sah die Strafkammer als nicht erwiesen an. Hinsichtlich der Kopie zweier Datensätze hat das Landgericht deshalb, da hinsichtlich jedes Kopiervorgangs tatmehrheitliche Tatbegehung (als Mittäter) angeklagt war, im angefochtenen Urteil unter VI. 2. freigesprochen.
Zwei weitere Datensätze - Urteil unter II. 5. - erhob der Angeklagte um den Jahreswechsel 2001/2002 selbst, als er den Zeugen M. , Kellner in der
Gaststätte "Kartoffelkäfer" in Sch. , dort besuchte. Er hatte eines der Kartenlesegeräte bei sich und demonstrierte dem Zeugen M. anhand der Kreditkarten zweier Gäste, die ihre Karten dem Zeugen kurzfristig zur Bezahlung ausgehändigt hatten, den Kopiervorgang, indem er - der Angeklagte - die Karten durch das Kartenlesegerät zog. "Mit den beiden auf diese Weise gewonnenen Datensätzen verfuhr der Angeklagte wie vorstehend dargestellt auf dem gleichen subjektiven Hintergrund." Wie die Urteilsgründe ergaben, wurden diese beiden Datensätze ebenfalls auf einer der genannten Disketten gespeichert. Die Weitergabe dieser Datensätze ist daher Teil einer der sechs vom Landgericht festgestellten Beihilfehandlungen.
Nach der Demonstration des Kopiervorgangs bot der Angeklagte M. vergelblich an, gegen Bezahlung Datensätze von Kreditkarten zu speichern. "Von irgendeinem nachhaltigen, intensiven Versuch einer Willensbeeinflussung , der eine versuchte Anstiftung zur Fälschung von Zahlkarten darstellen könnte, hat der Zeuge M. nichts berichtet." Mit dieser Begründung sprach die Strafkammer den Angeklagten auch in diesem Punkt frei (Urteil VI. 3.).
23 weitere Datensätze, die zuletzt auf einem der Kartenlesegeräte, das der Angeklagte dem Zeugen H. übergeben hatte, von diesem - oder durch weitere von ihm beauftragte Personen - gespeichert worden waren, konnte der Angeklagte entgegen seiner Absicht nicht mehr auf Diskette übertragen und nicht mehr weitergeben. Das Gerät wurde bei der Festnahme des Zeugen H. sichergestellt. Dies liegt der Verurteilung wegen "versuchter Beihilfe" zur Fälschung von Zahlungskarten zugrunde (Urteil II. 6.).
Den Vorwurf, der Angeklagte habe bereits von Januar bis September sechs Kreditkartendaten übernommen und damit selbst gefälschte Zahlungskarten hergestellt und eingesetzt, sah die Strafkammer als nicht erwiesen an und hat deshalb insoweit aus tatsächlichen Gründen freigesprochen (Urteil VI. 1.). Dies ist infolge der Beschränkung der Revision der Staatsanwaltschaft rechtskräftig.
Nach den Feststellungen des Landgerichts erhielt der Angeklagte 50,-- $ pro Kartensatz, mußte davon aber den Zeugen H. und andere Beschafferder Datensätze für deren "Vermittlungstätigkeit" bezahlen. "Insgesamt blieben ! "# $ für den Angeklagten selbst etwa 500,-- des Angeklagten sind dabei noch nicht berücksichtigt. Der Angeklagte ist "durch die Durchführung der notwendigen Fahrten in Vorlage getreten, um aus der Tätigkeit Gewinn zu erzielen, auch wenn der tatsächlich erzielte Gewinn nicht sonderlich hoch war".

II.

1. Zur Revision des Angeklagten:

a) Auf seine Revision war das Urteil des Landgerichts aufzuheben und der Angeklagte freizusprechen, soweit er wegen "versuchter Beihilfe" zur Fälschung von Zahlungskarten verurteilt wurde.
Wie die Strafkammer bei der Abfassung der Urteilsgründe selbst bemerkt hat, ist der Versuch der Beihilfe - hier zur Fälschung von Zahlungskarten - nicht strafbar. Die Übergabe des Kartenlesegerätes an den Zeugen H. -
zur Einsammlung der 23 Datensätze stellt sich - entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft - aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 27. August 2003 und in der Hauptverhandlung im einzelnen dargelegten Gründen - aber auch nicht als Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten gemäß § 152a Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 StGB dar. Bei dem mit Speicherelementen versehenen Kreditkartenlesegerät handelt es sich um keinen Gegenstand im Sinne von § 149 Abs. 1 StGB.
Darauf, ob es sich bei den elektronisch gespeicherten Datensätzen bzw. der - möglicherweise programmierten - Auslese- und der Speichermöglichkeit überhaupt um "Computerprogramme" im Sinne von § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB oder um "andere Bestandteile" im Sinne von § 149 Abs. 1 Nr. 3 StGB handelt, kommt es schon deshalb nicht an, weil das Merkmal "Computerprogramme" und die Nr. 3 des Abs. 1 erst mit dem Gesetz vom 22. August 2002 (BGBl I S. 3387) mit Wirkung vom 30. August 2003 - also erst nach der Tat - in die Norm eingefügt worden ist.
Auch das Merkmal der "ähnlichen Vorrichtungen" im Sinne von § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist nicht erfüllt. Das Kartenlesegerät diente nicht unmittelbar der Fälschung von Zahlungskarten. Es war nämlich nicht, wie vom Gesetz gefordert , seiner Art nach zur Begehung der Tat - der Vorbereitung der Kartenfälschung - geeignet, weil damit die gefälschten Kreditkarten nicht hergestellt wurden. Die Übergabe oder das Sichverschaffen dieses Geräts - Datensätze waren noch nicht gespeichert - bereitete lediglich die in § 149 StGB i.V.m. § 152 Abs. 5 StGB unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen zur Zahlungskartenfälschung vor. Zur Tatbestandsverwirklichung wurde daher noch nicht unmittelbar angesetzt.

Da auch aufgrund einer neuen Hauptverhandlung zu diesem Vorgang Feststellungen, die eine Verurteilung tragen könnten, nicht zu erwarten sind, hat der Senat entsprechend auch dem Antrag des Generalbundesanwalts insoweit freigesprochen.

b) Die Revision des Angeklagten hat auch Erfolg, soweit er wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen verurteilt wurde. Das Urteil leidet insoweit schon an durchgreifenden Darstellungsmängeln. Die Feststellungen zum Einsatz der gefälschten Kreditkarten sind widersprüchlich und unvollständig. Während die Strafkammer einerseits feststellt, daß unter Einsatz aller 47 kopierter Datensätze gefälschte Kreditkarten Einkäufe und Dienstleistungen bezahlt wurden (UA S. 7), spricht sie an anderer Stelle (UA S. 16) nur von der Weitergabe der Datensätze, was in der Folge zu einem erheblichen wirtschaftlichen Schaden hätte führen können. Danach stünde nicht einmal fest, daß es zu den Haupttaten, den 47 Fälschungen der Kreditkarten, geschweige denn deren Einsatz, überhaupt gekommen ist. Vor diesem Hintergrund kann aber insbesondere auch dem Gesamtinhalt der Urteilsgründe nicht mehr mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, daß es sich bei den von der Strafkammer nicht näher beschriebenen Kreditkarten um solche handelte , die es ermöglichen, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen, und durch Ausgestaltung oder Codierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind (§ 152a Abs. 4 StGB; zu geplanten Gesetzesänderungen vgl. BT-Drucks. 15/1720).
Auf die Frage, ob die Strafkammer den Tatbeitrag des Angeklagten zu Recht als Beihilfe und nicht als Mittäterschaft bewertete, kommt es deshalb hier
nicht mehr an. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts verwiesen. Für sich betrachtet ist die weitgehend der tatrichterlichen Beurteilung obliegende und insoweit der revisionsgerichtlichen Überprüfung entzogene Bewertung der Strafkammer - Beihilfe - auf Grund der bisherigen Feststellungen rechtsfehlerfrei, trotz der zentralen Stellung des Angeklagten im Kreditkartenfälscherring.
2. Zur Revision der Staatsanwaltschaft:

a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet hinsichtlich der Verurteilung wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen durch die Weitergabe der sechs Disketten mit insgesamt 47 Datensätzen zu Recht die nicht genügende Auseinandersetzung des Landgerichts mit dem Qualifikationstatbestand des § 152a Abs. 2 StGB. Dies führt insoweit zur Aufhebung der Verurteilungen zum Nachteil des Angeklagten. Darauf, daß das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO), kommt es nicht an, da das Urteil insoweit schon auf die Revision des Angeklagten aufzuheben war (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 188 [189]).
Das Vorliegen der Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten (§ 152a Abs. 2, 1. Alt. StGB) wird von der Strafkammer nicht geprüft , obgleich sie im Rahmen der Strafzumessung ausführt, der Angeklagte "sei wirtschaftlich in Vorlage getreten, um aus der Tätigkeit Gewinn zu erzielen".
Die rechtliche Bewertung der Strafkammer, der Angeklagte habe nicht als Mitglied einer Bande im Sinne des § 152a Abs. 2 2. Alt. StGB gehandelt, da
er nicht in die Bandenabrede eingebunden gewesen sei, hält schon auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen rechtlicher Prüfung nicht stand. "Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Ein 'gefestigter Bandenwille' oder ein 'Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse' ist nicht erforderlich" (BGHSt - GS - 46, 321). "Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfenstellung darstellen" (BGH NStZ 2002, 318). Die Bandenabrede muß nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem konkret feststellbaren wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrer Personen hergeleitet werden kann (BGH NStZ 2002, 318 [319]). Dies gilt auch für § 152a Abs. 2 2. Alt. StGB. Hiervon ausgehend wird die nunmehr zur Verhandlung und Entscheidung berufene Strafkammer das Zusammenspiel der Tatbeteiligten aufgrund ihrer Feststellungen neu zu bewerten haben.
Von der Aufhebung umfaßt ist auch der - konsequente, da tatmehrheitlich angeklagt - Freispruch hinsichtlich der laut Anklage beiden weiteren vom Zeugen H. erlangten und nach den bisherigen Feststellungen tateinheitlich mit anderen Kopien auf einer Diskette weitergegebenen Datensätze.

b) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit der Angeklagte vom Vorwurf der versuchten Anstiftung des Zeugen M. zur Fälschung von Zahlungskarten freigesprochen wurde. Zwar trägt die vom Landgericht vorgenommene Begründung den Freispruch nicht, denn - wie der Gene-
ralbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - stellt die insoweit festgestellte Vorgehensweise des Angeklagten eine (versuchte) Anstiftungshandlung im Sinne von §§ 26, 30 StGB dar. Einer bestimmten Form nachhaltiger oder massiver Einwirkung bedarf es hierzu nicht. Die Tat des Angeklagten ist jedoch nur als versuchte Anstiftung zur Beihilfe zu bewerten. Dies ist jedoch von § 30 Abs. 1 StGB nicht erfaßt und damit nicht strafbar (BGHSt 7, 234 [237]; Tröndle /Fischer StGB 51. Aufl. § 30 Rdn. 8).
3. Abschließend weist der Senat auf folgendes hin:
Der Tatrichter ist nicht gezwungen, eine vor dem Hintergrund sonstiger Feststellungen wenig plausible Einlassung als unwiderlegbar hinzunehmen, nur weil die Behauptung nicht unmittelbar als unzutreffend festgestellt werden kann. Der Zweifelssatz erfordert auch nicht, daß das Gericht von der dem Angeklagten günstigsten Fallgestaltung auch dann ausgeht, wenn hierfür keine Anhaltspunkte bestehen (st. Rspr., vgl. BGH NJW 2002, 2188, 2189 m.w.N.).
Die Strafkammer hat zwar zu Recht von der Einziehung (§ 74 StGB) des beim Angeklagten sichergestellten Geldes abgesehen, da es sich dabei um keine producta oder instrumenta sceleris handelt. Nach den bisherigen Feststellungen erhielt der Angeklagte jedoch 50,-- $ für jeden kopierten Datensatz. Damit kommt die Anordnung des Verfalls bzw. des Verfalls von Wertersatz (§§ 73 ff. StGB) in Betracht. Dies wird - im Falle erneuter Verurteilung - der neue Tatrichter - ausgehend vom Bruttoprinzip zwingend zu prüfen und zu erörtern haben (vgl. BGH NStZ 1994, 123; BGH NJW 2002, 3339 [3340] m.w.N.),
auch wenn einer Verfallsanordnung möglicherweise § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegensteht. Die Höhe des Erlangten kann geschätzt werden (vgl. § 73b StGB). Anhaltspunkte könnten die mit den gefälschten Kreditkarten getätigten Umsätze sein, soweit sie im Rahmen der Ermittlungen konkret festgestellt worden sind.
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Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Ausspähen von Daten und Beihilfe zum Computerbetrug (Fall II. 1. der Urteilsgründe) sowie der versuchten gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe) schuldig gesprochen. Es hat gegen den Angeklagten B. eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten sowie gegen die Angeklagten N. und P. jeweils eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verhängt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte B. in Rumänien Kontakt zu Personen, die arbeitsteilig sog. Skimming betrieben. Von diesen wurde er angesprochen, ob er und Bekannte bereit seien, für ein Entgelt in Deutschland an Geldautomaten Lesegeräte und Mobiltelefone mit Funkkameras anzubringen, zu kontrollieren sowie nach einiger Zeit wieder zu entfernen, um auf diese Weise illegal Daten von EC-Karten zu erlangen, die sodann auf leeren Kartenrohlingen (sog. White Plastics) abgespeichert werden sollten. Er ging mit den von ihm kontaktierten Angeklagten N. und P. auf das Angebot ein; alle drei lebten in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen und wollten auf die ihnen angetragene Art Geld verdienen. Im Januar 2010 reisten die Angeklagten nach Deutschland und erhielten in Dortmund die zur Tatbegehung erforderliche Ausrüstung sowie die Adressen mehrerer Bankinstitute. Die ihnen zu einem Teil vorab gezahlte, im Übrigen versprochene Entlohnung hätte in ih- rer Heimat für mehrere Monate zum Leben gereicht. Am frühen Morgen des 17. Januar 2010 montierte der Angeklagte B. die Skimming-Apparatur unter Mithilfe des Angeklagten N. an dem Geldautomaten einer Filiale der D. Bank AG in Duisburg; der Angeklagte P. blieb vor der Eingangstür und sicherte das Tun ab. Nachdem die Angeklagten den Geldautomaten einmal überprüft hatten, entfernten sie gegen Abend desselben Tages die angebrachten Geräte wieder. Mit Hilfe der auf diese Weise erlangten Daten wurden zumindest drei sog. White-Plastics für Maestro-Karten hergestellt; mit diesen hoben unbekannte Dritte an den beiden nächsten Tagen in Bukarest und Rom ca. 3.600 € Bargeld ab (Fall II. 1. der Urteilsgründe). In identischer Vorgehensweise manipulierten die Angeklagten am 19. Januar 2010 einen weiteren und am 23. Januar 2010 zwei weitere Geldautomaten. Die Manipulationen wurden jedoch jeweils entdeckt, bevor die Angeklagten die Daten erlangen und zur Herstellung der Falsifikate weitergeben konnten (Fälle II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe).

3

I. Die rechtliche Würdigung dieses Geschehens durch das Landgericht hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

4

1. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts wird allerdings die Wertung der Strafkammer, die Angeklagten hätten sich im Fall II. 1. der Urteilsgründe wegen mittäterschaftlicher gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4, § 25 Abs. 2 StGB) strafbar gemacht, von den Feststellungen getragen; diese belegen nicht lediglich jeweils eine Beihilfe zu dem genannten Delikt. Der Senat hat bislang in vergleichbaren Fällen die Annahme von Mittäterschaft durch die Tatgerichte gebilligt (vgl. etwa den insoweit nach § 349 Abs. 2 StPO ergangenen Beschluss vom 27. April 2010 - 3 StR 95/10). Dem widersprechende Entscheidungen der anderen Strafsenate des Bundesgerichtshofs sind nicht ersichtlich. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass für eine andere Betrachtung; er weist auch keine Besonderheiten auf, die zu einem entgegenstehenden Ergebnis führen könnten. Im Einzelnen gilt:

5

a) Mittäter nach § 25 Abs. 2 StGB ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Beitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass dieser als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein; Durchführung und Ausgang der Tat müssen somit zumindest aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten maßgeblich auch von seinem Willen abhängen. Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 23. Dezember 2009 - StB 51/09, NStZ 2010, 445, 447). Die Annahme von Mittäterschaft erfordert allerdings nicht in jedem Fall eine Mitwirkung am Kerngeschehen ; sie kann vielmehr auch durch eine nicht ganz untergeordnete Beteiligung an Vorbereitungshandlungen begründet werden, sofern der Tatbeitrag sich nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt (BGH, Urteile vom 26. April 1990 - 4 StR 143/90, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatherrschaft 4; vom 7. Mai 1996 - 1 StR 168/96, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 26).

6

b) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Annahme von Mittäterschaft durch das Landgericht nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die wesentlichen , für und gegen die Mittäterschaft sprechenden Gesichtspunkte erwogen und ohne Rechtsfehler gewichtet. Dabei ist von Belang, dass die Angeklagten zwar an der unmittelbaren Verwertung der von ihnen beschafften Daten zur Herstellung der Kartendubletten nicht beteiligt waren. Ihre Mitwirkung beschränkte sich vielmehr auf das Ausspähen und Weiterleiten der Daten und damit auf Handlungen im Vorfeld der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung. Mit diesen leisteten sie jedoch - eingebunden in die Gesamtorganisation - einen besonders erheblichen objektiven Tatbeitrag; denn das Beschaffen der Daten war die unverzichtbare Voraussetzung für das weitere deliktische Vorgehen. Ohne die ausgespähten Daten hätten keine Dubletten hergestellt werden können. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten subjektiv den Beitrag der Angeklagten geringer einschätzten, lassen sich den Feststellungen nicht entnehmen. Nicht wesentlich für eine Beihilfe spricht auch, dass den Angeklagten - die in Deutschland nicht über nennenswerte Ortskenntnisse verfügten - die einzelnen Banken vorgegeben wurden. Ins Gewicht fällt vielmehr, dass sie vor Ort bezüglich des gesamten Ausspähens der Daten beim Einbau, der Kontrolle sowie dem Abbau der erforderlichen Geräte auf sich allein gestellt waren und damit über einen längeren Zeitraum jedenfalls teilweise durchaus komplexe, besondere Kenntnisse und Fähigkeiten erfordernde Handlungen zu verrichten hatten, die zudem für sie mit einem im Vergleich zu den übrigen Beteiligten besonderen Entdeckungsrisiko verbunden waren. Auch das Tatinteresse der Angeklagten war hoch; denn der Umfang der ihnen zum Teil gezahlten und im Übrigen versprochenen Entlohnung mag zwar nach herkömmlichen mitteleuropäischen Maßstäben eher gering erscheinen; das Entgelt hätte den Angeklagten jedoch in ihrer Heimat für mehrere Monate zum Leben genügt.

7

Der Angeklagte P. , der die Bankfiliale nicht betrat, sondern den Tatort und das Umfeld von außen beobachtete, um die Angeklagten B. und N. erforderlichenfalls warnen zu können, handelte ebenfalls als Mittäter. Das Landgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler darauf abgestellt, dass der im Wege der Arbeitsteilung vorgenommene Tatbeitrag des Angeklagten P. als gewichtig einzuordnen ist. Die Absicherung durch ihn war eine wesentliche Voraussetzung dafür, dass die übrigen Angeklagten ihre längere Zeit in Anspruch nehmenden, aufgrund der Art der Tätigkeit sowie der räumlichen Situation mit einem hohen Risiko verbundenen Handlungen vornehmen konnten, ohne insbesondere beim Ein- und Ausbau der Apparatur jederzeit befürchten zu müssen, entdeckt zu werden. Der Angeklagte P. war nach der getroffenen Vereinbarung folgerichtig an der Entlohnung zu einem gleichen Anteil beteiligt wie die Angeklagten B. und N. ; sein Interesse an der Tat war deshalb entsprechend hoch.

8

2. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Ausspähens von Daten (§ 202a StGB) im Fall II. 1. der Urteilsgründe kann nicht bestehen bleiben. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt das Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte (EC-Karte) gespeicherten Daten mittels eines am Einzugslesegerät eines Geldautomaten angebrachten weiteren Lesegeräts nicht den Tatbestand des § 202a Abs. 1 StGB (BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 4 StR 93/09, NStZ 2010, 275; vom 6. Juli 2010 - 4 StR 555/09, BGHR StGB § 202a Ausspähen 1). Der Senat hat auf Anfrage des 4. Strafsenats (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 4 StR 555/09, NStZ 2010, 509) seine frühere entgegenstehende Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566) aufgegeben (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 - 3 ARs 7/10).

9

3. Die Feststellungen in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe belegen lediglich die Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen Fällen, nicht aber die versuchte Begehung des Delikts in drei Fällen; denn mit ihren jeweils gescheiterten Bemühungen, in den Besitz der Daten zu gelangen, setzten die Angeklagten noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestands an.

10

a) Ein derartiges unmittelbares Ansetzen liegt nur bei solchen Handlungen vor, die nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "Jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht, wobei auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410).

11

b) Danach ist das Stadium des Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion erst dann erreicht , wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt. Das Anbringen einer SkimmingApparatur an einem Geldautomaten in der Absicht, durch diese Daten zu erlangen , die später zur Herstellung von Kartendubletten verwendet werden sollen, stellt demgegenüber lediglich eine Vorbereitungshandlung zur Fälschung von Zahlungskarten dar (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623; Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NJW-Spezial 2010, 664).

12

c) Diese könnte allenfalls durch § 152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 StGB gesondert unter Strafe gestellt sein. Der Senat hat indes auf Antrag des Generalbundesanwalts den Vorwurf der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten , Schecks und Wechseln gemäß den § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StPO von der Strafverfolgung ausgenommen. Deshalb kann offen bleiben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 149 Abs. 1 StGB tatsächlich vorliegen und ob der Rechtsprechung des 2. Strafsenats (BGH, Urteil vom 13. Ja- nuar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 624) und Teilen der Literatur (MünchKomm-StGB Erb, § 149 Rn. 10) gefolgt werden kann, wonach dieses Delikt gegenüber der Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB zurücktritt (vgl. etwa Fischer, StGB, 58. Aufl., § 30 Rn. 18 einerseits: Zurücktreten des § 30 gegenüber § 149; § 149 Rn. 12 andererseits: Idealkonkurrenz möglich).

13

d) Nach den Feststellungen haben die Angeklagten allerdings die Voraussetzungen der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach § 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 152b Abs. 1, 2 und 4 StGB verwirklicht, indem sie eine von ihrem ernstlichen Willen getragene Vereinbarung trafen, an der Verwirklichung bestimmter Verbrechen mittäterschaftlich mitzuwirken.

14

Dabei liegt hier eine Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei tateinheitlichen Fällen vor; denn die Angeklagten haben nach den Feststellungen lediglich eine Verabredung getroffen, mithin nur eine Tathandlung begangen. Demgegenüber kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass diese Verabredung sich auf die Begehung mehrerer - im Falle ihrer Verwirklichung in Tatmehrheit stehender - Verbrechen bezog. Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich - auch bei der Mitwirkung mehrerer Tatbeteiligter - für jeden Beteiligten allein danach, welche Tathandlungen er im Hinblick auf die jeweilige Tat vorgenommen hat; dies gilt unabhängig davon , ob die einzelne Tat nur verabredet, versucht oder vollendet worden ist, und in welcher Form der jeweilige Tatbeteiligte an ihr mitgewirkt hat.

15

So ist im Falle der Mittäterschaft der Umfang des Tatbeitrags bzw. der Tatbeiträge jedes Mittäters maßgeblich. Erbringt er im Vorfeld oder während des Laufs einer Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere Einzeldelikte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die je gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen , da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841; Beschlüsse vom 29. April 2008 - 4 StR 125/08, NStZ-RR 2008, 275; vom 19. August 2010 - 3 StR 221/10). Fördert der Gehilfe durch eine Beihilfehandlung mehrere rechtlich selbstständige Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, so ist nur eine Beihilfe im Rechtssinne gegeben (BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, NStZ-RR 2008, 168, 169). Auch bei der Anstiftung kommt es für die Frage der Konkurrenz auf die Einheitlichkeit der Handlung des Anstifters an; deshalb ist die Anstiftung mehrerer Personen zu jeweils selbstständigen Delikten als tateinheitlich zu werten, wenn sie durch dieselbe Handlung begangen wird (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 26 Rn. 19).

16

Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen bei der Verabredung von Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB abzuweichen. Dadurch, dass die Angeklagten durch die in der Verabredung liegende einheitliche Handlung die Begehung mehrerer - nach den Feststellungen jedenfalls dreier - Verbrechen vereinbart haben, haben sie das Delikt nach § 30 Abs. 2 StGB in gleichartiger Idealkonkurrenz verwirklicht. Der Senat hat dies zur gebotenen Klarstellung in der Urteilsformel kenntlich gemacht (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 260 Rn. 26).

17

Der Senat ist an dieser Entscheidung nicht durch die Rechtsprechung des 2. Strafsenats gehindert. Zwar soll sich nach dessen Ansicht bei der Verabredung von Verbrechen nach § 30 Abs. 2 StGB die Beurteilung der Konkurrenzen nach dem Verhältnis der vereinbarten und später zu begehenden Taten, hier demnach der Verbrechen der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, richten (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09, NJW 2010, 623, 624; zweifelnd Fischer aaO § 30 Rn. 16). Diese Rechtsauffassung trägt indes das genannte Urteil nicht; denn der 2. Strafsenat ist im konkreten Fall nach dem Grundsatz in dubio pro reo ebenfalls von einer tateinheitlichen Begehung der in Aussicht genommenen Verbrechen nach § 152b Abs. 2 StGB ausgegangen und damit zu demselben Ergebnis gelangt, das sich ergeben hätte, wenn er auf die Einheitlichkeit der Verabredung und damit der Tathandlung abgestellt hätte.

18

II. Es ist auszuschließen, dass ein neues Tatgericht weitergehende Feststellungen treffen kann. Der Senat ändert deshalb den jeweiligen Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ab. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen; die geständigen Angeklagten hätten sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

19

III. Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Ausspähens von Daten im Fall II. 1. der Urteilsgründe sowie die Umstellung des Schuldspruchs in den Fällen II. 2. a) bis c) der Urteilsgründe bedingen die Aufhebung der Ein- zel- und der Gesamtstrafen. Die zum jeweiligen Strafausspruch rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden hiervon nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, insoweit ergänzende Feststellungen zu treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt schuldig gesprochen: - den Angeklagten L. wegen banden- und gewerbsmäßigen Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 21 Fällen, wobei es in fünf Fällen beim Versuch blieb (Fälle II. 1, 2, 4, 18 und 22); - den Angeklagten M. wegen banden- und gewerbsmäßigen Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in fünf Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb (Fall II. 1); - den Angeklagten D. wegen banden- und gewerbsmäßigen Fälschens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb (Fall II. 22).

2

Den Angeklagten L. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten, den Angeklagten M. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten D. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat das Landgericht diverse Gegenstände, die der Tatausführung dienten, eingezogen.

3

Die Revisionen der Angeklagten, mit denen diese jeweils die Verletzung materiellen Rechts, die Angeklagten L. und D. zudem die Verletzung formellen Rechts rügen, führen zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen sind sie aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

4

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten Mitglieder einer von Rom aus agierenden Bande, die sich zusammen geschlossen hatte, um Magnetstreifendaten von Kredit- und Maestrokarten sowie die dazu gehörigen PIN-Nummern auszuspähen, anschließend Kartendubletten herzustellen und unter deren Verwendung missbräuchlich an Geldautomaten Abhebungen vorzunehmen. Zu diesem Zweck brachten sie in der Zeit von März bis November 2008 in wechselnder Besetzung, teils zusammen mit anderen Bandenmitgliedern , "Skimming-Technik" in verschiedenen Bankfilialen in Deutschland an. Hierzu tauschten sie unter Einsatz eines entsprechenden Nachschlüssels jeweils den der Zugangskontrolle dienenden Kartenleser in den Türöffnern der Bankfilialen gegen ein manipuliertes Kartenlesegerät aus, das die Daten der Kartenmagnetleiste auslas und speicherte. Ferner brachten sie oberhalb des jeweiligen Geldautomaten eine in einem Rauchmelder verborgene Videokamera an, um die Bankkunden bei der Eingabe der PIN zu filmen. Anschließend transferierten die Angeklagten die Kartendaten und PIN-Nummern nach Italien, wo Mittäter Kartendubletten herstellten und unter Verwendung der PINNummern an Geldautomaten Abhebungen in Höhe von insgesamt 1,267 Mio. € vornahmen.

5

In den Fällen II. 1, 2, 4, 18 und 22 hat das Landgericht jeweils eine versuchte gewerbs- und bandenmäßige Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion angenommen, da die Skimming-Technik entdeckt und sichergestellt wurde, bevor die Angeklagten Daten ausspähen bzw. speichern konnten.

II.

6

Die von den Angeklagten L. und D. erhobenen Verfahrensrügen haben aus den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Ebenso wenig zu beanstanden sind die Verurteilungen der Angeklagten in den Fällen der vollendeten banden- und gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion - des Angeklagten L. in 16 Fällen, des Angeklagten M. in vier Fällen und des AngeklagtenD. in zwei Fällen.

7

1. Hingegen hält die Verurteilung der Angeklagten wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen belegen in diesen Fällen lediglich die Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 30 Abs. 2, 3. Var., § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB, nicht aber die versuchte Begehung des Delikts. Mit ihren gescheiterten Bemühungen, in den Besitz der Daten zu gelangen, haben die Angeklagten noch nicht unmittelbar gemäß § 22 StGB zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt:

8

a) Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Handlungen vor, die nach der Vorstellung des Täters in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "Jetzt geht es los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht, wobei auf die struk- turellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH NJW 2010, 623; NStZ 2011, 89).

9

b) Danach ist ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion i.S.v. § 152a Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. StGB erst dann gegeben, wenn der Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt. Zum Versuch des Nachmachens setzt daher noch nicht an, wer - wie hier - die aufgezeichneten Datensätze nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine Mittäter, die die Herstellung der Kartendubletten vornehmen sollen, übermitteln kann (vgl. BGH NStZ 2011, 89). Das Anbringen einer Skimming-Apparatur an einem Geldautomaten in der Absicht, dadurch Daten zu erlangen, die später zur Herstellung der Kartendubletten verwendet werden sollen, ist nur eine als solche straflose Vorbereitungshandlung. Die Tat stellt hier daher lediglich eine Verabredung zu dem Verbrechen der banden- und gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten dar (BGH wistra 2011, 259, 261).

10

2. Ob daneben der Tatbestand der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt ist (offen gelassen von BGH wistra 2011, 259, 261), kann hier dahinstehen. Teils wird vertreten, § 149 StGB werde wegen seiner geringeren Strafandrohung (Freiheitstrafe bis zu fünf Jahren) von dem Tatbestand des § 30 Abs. 2 3. Var., § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB, der einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten eröffnet , verdrängt (so BGH NJW 2010, 623, 624; Erb in MüKo StGB § 149 Rn. 10). Soweit nach a.A. Tateinheit zwischen beiden Delikten möglich sein soll (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 149 Rn. 12; Hoyer in SK-StGB § 30 Rn. 60; Murmann in SSW StGB § 30 Rn. 29; offen gelassen von BGH wistra 2011, 259, 261), da dem Vergehen nach § 152a Abs. 5, § 152b Abs. 5, § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB gegenüber die Verbrechensverabredung nach § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB ein eigener Unrechtsgehalt zukomme, sind die Angeklagten wegen der Nichtverurteilung auch nach § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht beschwert.

11

3. Der Angeklagte L. ist wegen fünf Fällen der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion zu verurteilen. Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich für jeden Beteiligten allein danach, welche Tathandlungen er im Hinblick auf die jeweilige Tat vorgenommen hat; dies gilt unabhängig davon, ob die einzelne Tat nur verabredet, versucht oder vollendet worden ist (BGH wistra 2011, 259, 261, insoweit mißverständlich BGH NJW 2010, 623, 624). Zwar haben die Angeklagten zunächst eine Bandenabrede getroffen, mit der sie den grundsätzlichen Zusammenschluss zum Zwecke der Begehung gemeinsamer Straftaten vereinbart haben. Jedem konkreten Skimming -Einsatz ging jedoch eine gesonderte Vereinbarung des jeweiligen Tatorts, der Tatzeit und der Zusammensetzung der Tätergruppe voraus. In den Fällen II. 1, 2, 4, 18 und 22 waren jeweils verschiedene Bankfilialen in verschiedenen Orten betroffen und die Taten erfolgten jeweils im Abstand von einigen Tagen und zum Teil in unterschiedlicher Besetzung.

12

Die Angeklagten M. und D. haben jeweils in einem Fall eine gewerbs- und bandenmäßige Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion verabredet.

13

4. Soweit das Landgericht in den Fällen, in denen es zu Geldabhebungen mittels nachgemachter Zahlungskarten gekommen ist, nicht zudem einen tateinheitlich verwirklichten banden- und gewerbsmäßigen Computerbetrug nach § 263a Abs. 1 und Abs. 2 StGB erwogen hat (vgl. BGH NStZ 2011, 89), beschwert dies die Angeklagten nicht.

14

5. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die Angeklagten sich insoweit nicht hätten anders verteidigen können.

15

6. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte. Der Strafrahmen der (von der Strafkammer fakultativ gemilderten) versuchtengewerbsund bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB entspricht gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 StGB dem der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach § 30 Abs. 2 3. Var., § 152a Abs. 1, § 152b Abs. 1 und 2 StGB.

16

7. Da die gegen die Verurteilung insgesamt gerichteten Revisionen der Angeklagten nur einen geringen Teilerfolg haben, ist es nicht unbillig, diese mit den gesamten Kosten und Auslagen ihrer Rechtsmittel zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). Fischer Appl Schmitt Krehl Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetrug (Fall III.B.3. der Urteilsgründe ) sowie wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle III.B.4. und 5. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt.

I.

2

Die Verurteilung hält in den Fällen III.B.4. und 5. der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts gehörten der Angeklagte und der nicht revidierende Mitangeklagte S. einer professionell strukturierten Bande an, die sich gebildet hatte, um gewerbsmäßig Zahlungskarten mit Garantiefunktion zu fälschen. Dem Angeklagten und seinem Mitangeklagten kam dabei die Aufgabe von „Skimmern“ zu. Sie waren dafür zuständig, jeweils eine Kameraleiste an Geldautomaten anzubringen, um mit Hilfe der Kamera die Eingabe der PIN durch die Nutzer des Automaten zu filmen. Zudem brachten sie Kartenlesegeräte auf die jeweilige Einzugsvorrichtung der Geldautomaten für die verwendeten Zahlungskarten auf. Damit konnten die auf dem Magnetstreifen der Karten gespeicherten Daten ausgelesen werden.

4

Dem Angeklagten fiel zusätzlich die Aufgabe zu, die aufgenommenen Videoaufzeichnungen auszuwerten, die PINs der Nutzer anhand der Videoaufzeichnungen herauszuschreiben und zu ordnen, sowie die - für ihn nicht lesbaren - ausgelesenen Kartendaten auf einen Datenträger zu überschreiben, um diese zusammen mit den PINs unter Verwendung von Chat- oder MessengerProgrammen über das Internet an namentlich nicht ermittelte Bandenmitglieder im Ausland zu übermitteln. Diese stellten auf der Grundlage der übersandten Informationen die später zur Bargeldabhebung eingesetzten Kartendubletten her. Für seine Tätigkeit war dem Angeklagten von dem Anführer der Bande jeweils die Hälfte der mit den Kartendubletten abgehobenen Gelder zugesagt worden. Der Angeklagte sollte davon einen Teil an den Mitangeklagten S. weitergeben.

5

Im Fall III.B.4. der Urteilsgründe hatten der Angeklagte und S. in einem Zeitraum von rund einer Woche täglich die beschriebenen SkimmingGerätschaften an dem Geldautomaten in einer Bankfiliale an- und abgebaut. Dabei konnten in einer nicht näher festgestellten Anzahl Kartendaten ausgelesen und PINs ermittelt werden. Die entsprechenden Daten befanden sich im Zeitpunkt der Festnahme des Angeklagten und seines Mitangeklagten auf einem Datenträger. Der Angeklagte hatte auch bereits Teile der Videoaufzeichnungen ausgewertet, die PINs erfasst und geordnet. Eine Übertragung der Daten an die im Ausland agierenden Bandenmitglieder ließ sich nicht feststellen.

6

Entsprechend verhielt es sich nach den Feststellungen im Fall III.B.5. bezüglich des „Skimmings“ in einer weiteren Bankfiliale. Die dort in Erfahrung gebrachten Daten waren von dem Angeklagten nach teilweiser Auswertung der gefertigten Aufnahmen bereits auf einem Datenträger erfasst worden. Die Übermittlung der Daten konnte das Tatgericht wiederum nicht feststellen.

7

2. Diese Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen versuchter gewerbs - und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nicht. Weder mit dem Verwenden der „Skimming-Gerätschaften“ an den Geldautomaten noch mit dem Auswerten der Videoaufzeichnungen, dem systematischen Erfassen der so ermittelten PINs oder dem Aufspielen der ausgelesenen Kartendaten auf einen Datenträger haben der Angeklagte oder der Mitangeklagte S. unmittelbar zu der Begehung einer Tat gemäß § 152b Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB angesetzt. Ein unmittelbares Ansetzen zu den Taten in den Fällen III.B.4. und 5. begründende Verhaltensweisen anderer Bandenmitglieder, die als Mittäter an den fraglichen Taten beteiligt waren (zum einheitlichen Versuchsbeginn für sämtliche Mittäter vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 22 Rn. 21 mwN), hat das Tatgericht ebenfalls nicht festgestellt.

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a) Gemäß § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar zu der Verwirklichung des Tatbestandes ansetzt. Der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals bedarf es dafür nicht. Es genügt vielmehr, dass der Täter solche Handlungen vornimmt, die nach seinem Tatplan der Erfüllung eines Merkmals des gesetzlichen Tatbestands vorgelagert sind und unmittelbar in die straftatbestandliche Handlung einmünden. Der Versuch einer Straftat erstreckt sich damit auch auf Handlungen, die bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung führen sollen oder die in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen. Dies ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ über- schreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandlichen Ausführungshandlung dergestalt ansetzt, dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestands übergeht (BGH, Urteile vom 9. Oktober 2002 - 5 StR 42/02, BGHSt 48, 34, 36 mwN; vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 Rn. 6; Beschlüsse vom 15. März2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 5; vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368).

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Die vorstehenden abstrakt-generellen Maßstäbe des Versuchsbeginns bedürfen angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen stets einer wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteile vom 12. Dezember 2001 - 3 StR 303/01, NJW 2002, 1057; vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 Rn. 6). Auf die strukturellen Besonderheiten des in Frage kommenden Tatbestands ist dabei Bedacht zu nehmen (BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, NStZ 2008, 409, 410; Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 5).

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b) Bei der Bestimmung des Versuchsbeginns zu der Straftat des Nachmachens (§ 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB) einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion i.S.v. § 152b Abs. 4 StGB muss - den vorgenannten Grundsätzen entsprechend - das unmittelbare Ansetzen auf die Fälschungshandlung, also das Übertragen der zuvor ausgespähten Kartendaten auf die Kartendublette, bezogen werden (vgl. BGH aaO, wistra 2011, 299, 300 Rn. 6; Saliger StV 2012, 528 mwN). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist deshalb anerkannt, dass das bloße Anbringen von Skimming-Gerätschaften an einem Geldautomaten noch kein unmittelbares Ansetzen zu der Tat des Nachmachens von Zahlungskarten begründet (BGH aaO, wistra 2011, 299, 300 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368; siehe auch BGH, Beschluss vom 14. September 2010 - 5 StR 336/10, NStZ 2011, 89). Gelingt es dem Täter nicht, die mit Hilfe der Skimming-Geräte aufgezeichneten Datensätze in seinen Besitz zu bringen, fehlt es ebenfalls am Versuchsbeginn des Nachmachens von Zahlungskarten (BGH aaO, NStZ 2011, 89).

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c) Ob bei der gebotenen wertenden tatbestands- und einzelfallbezogenen Konkretisierung des Versuchsbeginns ein unmittelbares Ansetzen zu der Tat gemäß § 152b i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB bei dem zeitlich gestreckten Vorgang von der Erlangung der Kartendaten durch die Skimming-Gerätschaften bis zu der Übertragung dieser Daten auf die Kartendubletten vor dem Beginn der Fälschungshandlung selbst gegeben sein kann, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht vollständig geklärt.

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Der 4. Strafsenat hat bei der geplanten Zahlungskartenfälschung unter Verwendung mittels „Skimming“ erlangter Kartendaten die Übermittlung der gewonnenen, aber noch nicht ausgewerteten Daten an die für die Herstellung der Dubletten zuständigen Mittäter im Ausland als unmittelbares Ansetzen ausreichen lassen (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4 StR 338/10, NStZ 2011, 517 f. Rn. 8). Dabei hat er maßgeblich auf das - für den konkreten Fall festgestellte - eingespielte System von Tatbeiträgen abgestellt, innerhalb dessen den für die Erstellung der Dubletten zuständigen Mittätern im Ausland die einzelnen Datenübersendungen jeweils avisiert wurden. Der die Übersendung veranlassende Angeklagte habe damit „gleichsam einen automatisierten Ablauf“ in Gang gesetzt, bei dem die Auswertung der Speichermedien durch Abgleich der Videoaufzeichnungen und der ausgelesenen Kartendaten als der Fälschung vorgelagerte Verhaltensweisen bei wertender Betrachtung keine dem Versuchsbeginn entgegen stehenden Zwischenschritte bedeuteten (BGH aaO, NStZ 2011, 517 f. Rn. 8).

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dahinstehen lassen, ob dieser Rechtsprechung zu folgen wäre (BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 6). Der 2. Strafsenat nimmt ein unmit- telbares Ansetzen zum Nachmachen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion „erst dann“ an, wenn der „Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Ab- sicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnt“ (BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368).

14

d) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein unmittelbares Ansetzen zum Nachmachen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion vor dem Beginn der eigentlichen Fälschungshandlung den Versuchsbeginn begründen kann.

15

Die vom Tatgericht für die Fälle III.B.4. und 5. festgestellten Umstände lassen selbst unter Berücksichtigung der vom 4. Strafsenat vertretenen Rechtsauffassung die Annahme unmittelbaren Ansetzens jedenfalls nicht zu. Es wären hier auch bei wertender Betrachtung der innerhalb der Bande verabredeten und durchgeführten Abläufe durch den Angeklagten weitere Zwischenschritte bis zu dem Beginn der Fälschungshandlung durch das „Beschreiben“ der Kartendubletten erforderlich gewesen. Anders als in der dem 4. Strafsenat vorliegenden tatsächlichen Konstellation fehlte es hier nicht nur an der Weitergabe der ermittelten Kartendaten und den die PINs betreffenden Informationen an die für den Fälschungsakt allein zuständigen weiteren Mittäter. Vielmehr war selbst die dem Angeklagten nach der verabredeten Vorgehensweise überantwortete Aufgabe nicht vollständig abgeschlossen. Nach den Urteilsfeststellungen hatte er in beiden Fällen lediglich einen Teil der täglich gefertigten Videoaufnahmen hinsichtlich der Ermittlung der PINs ausgewertet und die erkannten Identifikationsnummern geordnet (UA S. 13). Es sollte aber eine Übersendung sämtlicher Informationen („Kartendaten und zugehörige PINs“; UA S. 8) per Internetübertragung an die im Ausland tätigen Mitglieder erfolgen. Wie sich weiterhin aus dem Urteil ergibt, erfolgten die Informationsübermittlungen nicht täg- lich nach dem jeweiligen Abbau der Skimming-Gerätschaften, sondern erst nach einer gewissen Dauer der Informationsauswertung durch den Angeklagten. In den fraglichen Fällen hatten der Angeklagte und sein Mitangeklagter die Skimming-Gerätschaften zumindest jeweils über einen Zeitraum von acht bzw. sieben Tagen an den Geldautomaten täglich angebracht und wieder abgebaut, ohne dass eine Weitergabe erlangter Informationen an die mit dem Fälschen der Dubletten befassten Mittäter festgestellt werden konnte.

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Angesichts dessen kann nicht davon gesprochen werden, es habe sich auf der Grundlage der Tätervorstellungen um dem Beginn der Fälschungshandlung unmittelbar vorgelagerte Verhaltensweisen gehandelt, die ohne weitere Zwischenschritte in die Tatbestandserfüllung einmünden sollen. Solange den für das Herstellen der zu fälschenden Zahlungskarten zuständigen Tatbeteiligten die erforderlichen Kartendaten nicht zugänglich gemacht sind, lässt sich aus der Perspektive der Tätervorstellungen auch noch keine Gefährdung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts annehmen.

II.

17

Die vom Tatrichter rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen aber in den Fällen III.B.4. und 5. der Urteilsgründe jeweils Schuldsprüche wegen Verabredung zur gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 152b Abs. 1, Abs. 2 und 4, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 2 StGB). Der Senat hat deshalb in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Schuldsprüche entsprechend umgestellt.

18

1. Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte gemeinsam mit dem Mitangeklagten S. sowie - wenigstens - den Bandenmitgliedern N. , L. und M. verabredet hatte, bei arbeitsteiligem Vorgehen Zahlungs- karten mit Garantiefunktion auf der Grundlage zuvor durch „Skimming“ erlang- ter Daten echter Zahlungskarten zu fälschen. Nach den getroffenen Abreden waren sowohl dem Angeklagten als auch dem Mitangeklagten S. Funktionen im Vorbereitungsstadium der Fälschungstaten zugewiesen, die zusammen mit dem bei beiden vorhandenem erheblichen Tatinteresse im Hinblick auf die Höhe ihres Anteils an den erlangten und erwarteten abgehobenen Geldbeträgen eine Beteiligung als Mittäter begründen. Die Anzahl der verabredeten Verbrechen mit mittäterschaftlicher Beteiligung des Angeklagten (dazu BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 3 StR 15/11, wistra 2011, 299, 300 Rn. 7) hat das Tatgericht ebenfalls festgestellt.

19

§ 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich nicht erfolgreicher als geschehen verteidigen können.

20

2. Ob das vom Landgericht festgestellte Verhalten des Angeklagten auch den Tatbestand der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152b Abs. 5, § 149 StGB verwirklicht (vgl. Senat, Urteil vom 16. Dezember 2003 - 1 StR 297/03, wistra 2004, 265 ff. bzgl. § 149 StGB bei Verschaffung von Skimming-Gerätschaften) bedarf keiner Entscheidung (siehe bereits BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367, 368). Die Nichtanwendung wirkt sich keinesfalls zu Lasten des Angeklagten aus. § 152b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB stellt sich nicht als privilegierende Spezialregelung in Bezug auf Vorbereitungshandlungen der Tat gemäß § 152b StGB dar. Vielmehr dient sie gerade dazu, unter den Voraussetzungen von § 149 StGB Vorbereitungshandlungen des Verbrechens der Fäl- schung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion selbst dann bestrafen zu können , wenn die über § 30 StGB bei jedem Verbrechen strafbaren Verhaltensweisen vor Versuchsbeginn nicht gegeben sind. Eine andere Betrachtung würde die gesetzgeberische Entscheidung, § 152b - anders als § 152a StGB bei Zahlungskarten ohne Garantiefunktion - als Verbrechenstatbestand auszugestalten , zuwider laufen.

21

3. Die Änderung der Schuldsprüche zieht weder eine Änderung der Einzelstrafenaussprüche in den Fällen III.B.4. und 5. noch des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht auf der Grundlage der geänderten Schuldsprüche niedrige Einzelstrafen und darauf beruhend eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt hätte.

22

a) Das Tatgericht hat ohne Rechtsfehler den gemäß § 23 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen aus § 152b Abs. 2 StGB der Strafzumessung im engeren Sinne zugrunde gelegt. Dieser Strafrahmen entspricht dem bei der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß § 152b Abs. 1, 2 und 4, § 152a Abs. 1 Nr. 1, § 30 Abs. 2 StGB zur Verfügung stehenden Strafrahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 2 StR 91/11, NStZ-RR 2011, 367,

368).

23

b) Auch im Hinblick auf die konkreten Zumessungserwägungen des Landgerichts schließt der Senat die Verhängung niedrigerer Einzelstrafen bei der Verurteilung wegen Verabredung zu dem vorstehend genannten Verbrechen aus. Bei der Strafzumessung wegen Verbrechensverabredung muss vor allem das von der Verabredung ausgehende „Bedrohungspotential“ und das Ausmaß, in dem die Verabredung bereits durch das Verhalten der daran Betei- ligten „aktiviert“ worden ist, berücksichtigt werden; zudem ist zu beachten, wie nahe die bereits zur Ausführung gekommenen Akte dem Stadium des Tatbeginns gekommen sind (Senat, Beschluss vom 13. August 1996 - 1 StR 453/96, insoweit nicht abgedruckt in NStZ 1997, 83). Angesichts der bereits seitens des Angeklagten erbrachten Mitwirkungshandlungen in Umsetzung des gemeinsamen Tatplans sowie der vorhandenen Nähe zum Versuchsbeginn schließt der Senat im Blick auf die eher niedrigen Einzelstrafen aus, dass im Falle einer Verurteilung „nur wegen Verabredung“ noch mildere Einzelstrafen in den Fällen III.B.4. und 5. oder gar eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt worden wäre.

III.

24

Die Änderung der Schuldsprüche ist gemäß § 357 Abs. 1 StPO auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten S. zu erstrecken. In den Fällen III.B.4. und 5. liegt bei ihm derselbe Rechtsfehler vor. Die für den Angeklagten festgestellten Verhaltensweisen begründen aus den vorstehend dargelegten Gründen noch nicht das unmittelbare Ansetzen zu den jeweiligen Taten. Daher ist auch für den Mittäter S. das Versuchsstadium nicht erreicht worden. Die für ihn rechtsfehlerfrei festgestellten Handlungen begründen ebenfalls die Verabredung des Verbrechens gemäß § 152b StGB in zwei Fällen.

25

Auswirkungen auf die Höhe der Einzelstrafen und die Gesamtstrafe schließt der Senat aus den für den Angeklagten dargelegten entsprechenden Gründen (II.3.b) aus. Der Erstreckung steht das nicht entgegen. Diese ist auch dann vorzunehmen, wenn sich die Schuldspruchänderung nicht auf den Rechtsfolgenausspruch auswirkt (Senat, Beschlüsse vom 7. Oktober 2003 - 1 StR 385/03 mwN; vom 6. Mai 2012 - 1 StR 178/13, in NStZ 2013, 658 insoweit nicht abgedruckt).

IV.

26

Da die gegen die Verurteilung insgesamt gerichtete Revision des Angeklagten nur einen geringen Teilerfolg hat, ist es nicht unbillig, diesen mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

Raum Wahl Rothfuß
Graf Radtke