Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Aug. 2014 - 3 StR 17/14

bei uns veröffentlicht am07.08.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 S t R 1 7 / 1 4
vom
7. August 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 7. August
2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten Ö. K. wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 10. Juli 2013, soweit es ihn betrifft,
a) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben, aa) im Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe, jedoch bleiben die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen aufrechterhalten ; bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe;
b) dahin geändert, dass der zu Fall II. 2. 12 der Urteilsgründe ergangene Teilfreispruch entfällt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten Ö. K. sowie die Revisionen der Angeklagten M. K. und Me. werden verworfen. 3. Die Angeklagten M. K. und Me. haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten Ö. K. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge in fünf Fällen (Fälle II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe ) sowie wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren als Person über 21 Jahre zum Fördern des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt sowie Wertersatzverfall in Höhe von 1.386,82 € angeordnet; in zwei Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II. 2. 1 und 12 der Urteilsgründe) hat es ihn freigesprochen. Gegen den Angeklagten M. K. hat die Strafkammer unter Teilfreispruch im Übrigen wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten erkannt. Den Angeklagten Me. hat sie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen schuldig gesprochen , gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt und Wertersatzverfall in Höhe von 45.500 € angeordnet. Die Beschwerdeführer wenden sich gegen ihre Verurteilungen und beanstanden die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision des Angeklagten Ö. K. hat mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.
2
Nach den Feststellungen gewann der Angeklagte Me. den Mitangeklagten D. im Mai 2012, für ihn Kokain zu verkaufen. In der Folgezeit übergab er D. in vier Fällen Kokain, das dieser sukzessive an verschiedene Ab- nehmer, unter anderem den Angeklagten Ö. K. , veräußerte. Von einer fünften Gesamtmenge von insgesamt 1 kg Kokain veräußerte D. nur einen kleinen Teil weiter. Auch Ö. K. handelte seit Ende des Jahres 2011/Anfang 2012 fortwährend mit Kokain. Ab Juli 2012 bestellte und erwarb er von Me. bzw. D. in fünf Fällen Kokainmengen von 50 g bis 100 g (Fälle II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe). Den Kontakt zu dem Angeklagten Me. hatte der Angeklagte M. K. hergestellt, der in den Fällen II. 2. 3 und 4 der Urteilsgründe das Kokain vor der Abnahme durch Ö. K. auf seine Qualität prüfte. In allen Fällen veräußerte Ö. K. zwei Drittel des bezogenen Kokains seinem Plan entsprechend gewinnbringend weiter und behielt ein Drittel zum Eigenkonsum zurück.
3
Am 25. September 2012 traf er mit Me. eine Vereinbarung über die Abnahme von 500 g Kokain zu einem Preis von 21.000 €. Auch von dieser Menge wollte Ö. K. zwei Drittel gewinnbringend weiterveräußern und das übrige Drittel selbst verbrauchen. Absprachegemäß wurde das Rauschgift am nächsten Tag in einem Auto auf dem Parkplatz eines Supermarktes übergeben. Das Kokain stammte aus der fünften Gesamtmenge, die Me. dem D. zum Verkauf überlassen hatte. Bei dem Treffen mit Me. führte Ö. K. ein an der Innenseite seines Hosenbundes befestigtes Einhandmesser mit einer Klingenlänge von 7,5 cm bei sich, weil er sich für den Fall aufkommender Streitigkeiten absichern und notfalls auch unter Anwendung des Messers angemessen wehren können wollte. Zu der Übergabe nahm er seinen zwölfjährigen Sohn I. mit, der auf dem Parkplatz zunächst abwarten, dann auf ein Zeichen zu ihm kommen und das in einer Tüte befindliche Kokain entgegennehmen sollte. Er hatte I. darüber aufgeklärt, dass sich in der Tüte eine größere Menge Drogen befinden würden, die in Sicherheit gebracht werden müssten. Weitere Feststellungen zum Vorstellungsbild des I. und dessen Kenntnis, den Betäubungsmittelhandel seines Vaters zu fördern, hat die Strafkammer nicht getroffen. Nach der Übergabe des Kokains von Me. an den Ö. K. sowie der Weitergabe der Betäubungsmittel an I. wurden die Angeklagten festgenommen (Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe).
4
Im Rahmen der anschließenden Durchsuchung der Wohnräume des Angeklagten Ö. K. fanden die Ermittlungsbeamten insgesamt 32,85 g in Einzeltüten verpacktes Kokain (Fall II. 2. 12 der Urteilsgründe). Diese Menge hat die Kammer der Lieferung aus Fall II. 2. 10 der Urteilsgründe zugeordnet und den Angeklagten insoweit freigesprochen.
5
I. Revision des Angeklagten Ö. K.
6
1. Die erhobenen Verfahrensrügen sind aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zutreffend dargelegten Erwägungen, auf die der Senat Bezug nimmt, jedenfalls unbegründet.
7
2. a) In den Fällen II. 2. 3, 4, 5, 7 und 10 der Urteilsgründe sowie bezüglich der Verfallsanordnung hat die auf die Sachrüge veranlasste Nachprüfung des Urteils keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.
8
b) Im Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe hat das Landgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Angeklagte sich wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge strafbar gemacht hat.
9
Daneben hat es das Verhalten des Angeklagten als Bestimmen einer Person unter 18 Jahren als Person über 21 Jahre zum Fördern des Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) gewertet und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, für eine Verurteilung nach der genannten Vorschrift reiche es aus, wenn der Täter die minderjährige Person wissentlich zu einem Verhalten veranlasse, welches geeignet sei, den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln zu fördern; ein solches Vorgehen sei in besonderem Maße sozialschädlich und strafwürdig. Nicht notwendig sei es, dass der Minderjährige Kenntnis davon habe, mit seiner Handlung den Betäubungsmittelhandel eines Dritten zu unterstützen. Andernfalls sei der Täter, der sich zum Abtransport gerade erworbener Drogen eines Kindes bediene, welches aufgrund seines Alters und seiner geistigen Entwicklung nicht in der Lage sei zu erkennen, dass es dem Täter helfe, die Drogen später in den Handel bringen zu können, gegenüber demjenigen Täter besser gestellt, der hierfür einen Jugendlichen benutze, welcher sehr viel besser in der Lage sei, die Bedeutung und Tragweite seines Handelns zu erkennen.
10
Dies hält materiellrechtlicher Nachprüfung nicht stand. § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG in der Variante des Bestimmens eines Minderjährigen zum Fördern einer der dort genannten Kataloghandlungen erfordert vielmehr, dass der Minderjährige neben den objektiven auch die subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfehandlung im Sinne des § 27 StGB verwirklicht (so im Ergebnis auch MüKoStGB/Rahlf, 2. Aufl., BtMG § 30a Rn. 63, 67, 69, 94; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30a Rn. 58 f., 63; Hügel/Junge/Lander/Winkler, Deutsches Betäubungsmittelrecht , 8. Aufl., BtMG § 30a Rn. 3.2 f.; zum Verständnis des Tatbestandsmerkmals "Fördern" als Beihilfe s. auch Kotz/Rahlf-Oglakcioglu, Praxis des Betäubungsmittelstrafrechts, Rn. 344; Franke/Winroeder-Franke, BtMG, 3. Aufl., § 30a Rn. 7; Malek/Endriß, Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Aufl., Rn. 438; Apfel/Strittmatter-Strittmatter, Praxiswissen Strafverteidigung im Betäubungsmittelstrafrecht , Rn. 491; vgl. auch Erbs/Kohlhaas-Pelchen/Bruns, Strafrechtliche Nebengesetze, 196. EL, BtMG § 30a Rn. 5 ["Fördern" geht über eine Beihilfe i.S.v. § 27 StGB hinaus]). Dies folgt vor allem aus systematischen Gründen sowie Sinn und Zweck der Regelung, wie sie sich unter Beachtung des den Gesetzesmaterialien zu entnehmenden Willens des Gesetzgebers ergeben. Hinter diese Gesichtspunkte treten die vom Landgericht herangezogenen Erwägungen zurück. Im Einzelnen:
11
Der Wortlaut der Norm ist zwar nicht unmittelbar ergiebig; denn der gesetzlich verwendete Begriff "Fördern" lässt für sich betrachtet offen, welches Vorstellungsbild der Minderjährige hinsichtlich der von ihm geförderten Tat haben muss.
12
Für die Auffassung, dass auch die subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfehandlung in der hier relevanten Variante des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG vorliegen müssen, sprechen jedoch zunächst systematische Gesichtspunkte. Die hier einschlägige Handlungsalternative stellt sich hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals "Bestimmen" als Parallele zu § 26 StGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 f.) und erhebt die Anstiftungshandlung zur eigentlichen Haupttat (MüKoStGB/Rahlf, aaO, Rn. 53; Patzak/Körner/Volkmer-Patzak, BtMG, 7. Aufl., § 30a Rn. 32; Hügel/Junge/ Lander/Winkler, aaO), die hierdurch unabhängig von der konkreten Bestimmungstat mit einem eigenen Strafrahmen belegt wird. Durch diese gesetzliche Konstruktion geht indes die Abhängigkeit der Strafbarkeit des "Bestimmens" - mithin in der Sache der Anstiftung - von einer tatbestandlichen Haupttat des Angestifteten nicht verloren.
13
Auch Sinn und Zweck der Norm legen ein Verständnis dahin nahe, dass der Minderjährige den Täter mit zumindest bedingtem Vorsatz fördern muss.
Den Gesetzesmaterialien lässt sich in diesem Zusammenhang Folgendes entnehmen : § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wurde durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3186 ff.) eingeführt und verschärfte den Strafrahmen durch die Erhöhung der Mindeststrafe auf fünf Jahre Freiheitsstrafe. Bereits der durch das OrgKG vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302 ff.) auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 5 Buchst. f) des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 20. Dezember 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (BGBl. II 1993, S. 1136, 1144) eingeführten Vorgängervorschrift des § 29a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) BtMG aF lag die Erfahrung zugrunde, dass zur Abwicklung von Rauschgiftgeschäften häufig Minderjährige wegen deren Strafunmündigkeit bzw. wegen deren geringerer Straferwartung missbraucht wurden (BT-Drucks. 12/989, S. 54 f.; Körner /Patzak/Volkmer-Patzak, aaO, § 30a Rn. 26). Ratio legis der Anhebung der Strafuntergrenze war, dass der Gesetzgeber Taten als "äußerst sozialschädlich und in herausragender Weise strafwürdig" erachtete, bei denen Kinder und Jugendliche "namentlich durch Verleiten zum Umgang mit Betäubungsmitteln in die Kriminalität getrieben werden" (BT-Drucks. 12/6853, S. 3, 20, 41). Diese Umstände deuten zumindest darauf hin, dass der Gesetzgeber jeweils diejenigen Fälle im Blick hatte, in denen sich der Minderjährige selbst in den vom Strafrecht tatbestandlich erfassten Bereich begibt. Dem entspricht auch die durch die Beschränkung des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG auf einzelne § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG entnommene Tatbestandsvarianten zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Entscheidung, nicht jegliche Berührung des Minderjährigen mit den Betäubungsmitteltaten des § 29 Abs. 1 BtMG unter die erhöhte Strafandrohung zu stellen.
14
Diesem Ergebnis stehen die vor allem kriminalpolitischen Erwägungen, auf die das Landgericht seine Auffassung gestützt hat, nicht entgegen. Hierzu ist in der Sache - unabhängig davon, welches Gewicht derartigen Gesichtspunkten bei der Auslegung einer Norm durch die Rechtsprechung neben den anerkannten Interpretationsmethoden im Einzelfall zukommen kann - zu bemerken , dass mit Blick auf die weitere Entwicklung des Minderjährigen durchaus ein Unterschied im Unrechtsgehalt und Gefährdungspotenzial der Anstiftungshandlung zwischen den Fällen, in denen der Minderjährige weiß oder zumindest damit rechnet, in Betäubungsmittelstraftaten verstrickt zu werden, er die ihm angesonnene Handlung aber gleichwohl vornimmt, und denjenigen besteht , in denen ihm seine Verstrickung in den Betäubungsmittelhandel unbekannt bleibt, er sie möglicherweise aufgrund seines Entwicklungsstandes auch gar nicht erkennen kann. Angesichts des Umstandes, dass die erhöhte Strafandrohung des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG anders als in den von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Fällen nicht an die Menge der Betäubungsmittel anknüpft, der Tatbestand vielmehr auch bei Kleinstmengen von Betäubungsmitteln anwendbar ist, kann sich im Übrigen gerade in letztgenannter Fallgruppe die Strafandrohung des § 30a BtMG im Einzelfall selbst bei Vorliegen eines minder schweren Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG als unangemessen darstellen. Der erhöhte Unrechtsgehalt, der in der Benutzung Minderjähriger zum Ausdruck kommen kann, die Betäubungsmitteldelikte nicht vorsätzlich fördern, lässt sich mit Blick auf die Strafrahmen der §§ 29 ff. BtMG über die allgemeinen Regelungen im Rahmen der Strafzumessung angemessen berücksichtigen; bei Wissensmängeln des Minderjährigen können schließlich auch die Grundsätze zur mittelbaren Täterschaft zum Tragen kommen.
15
Ob es im Rahmen der übrigen Tatbestandsmodalitäten des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG ausreicht, wenn der Minderjährige die Bestimmungstat fahrlässig begeht, muss der Senat hier nicht entscheiden. Soweit dies für die Fälle bejaht wird, in denen der Minderjährige die Katalogtat als Haupttäter ausführt (vgl.
etwa MüKoStGB/Rahlf, aaO, Rn. 67, 94; kritisch etwa Weber, aaO, Rn. 63), beruht diese Ansicht im Wesentlichen darauf, dass die Katalogtaten des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG an § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG anknüpfen und die dort aufgeführten Begehungsvarianten gemäß § 29 Abs. 4 BtMG auch im Falle fahrlässigen Handelns strafbar sind. Für die Fälle des Förderns einer Katalogtat scheidet dies aufgrund der Parallele zum Hilfeleisten nach § 27 StGB schon deshalb aus, weil eine fahrlässige Beihilfe nicht strafbar ist.
16
c) Die Aufhebung des Urteils im Fall II. 2. 11 der Urteilsgründe umfasst auch die in Tateinheit stehenden, für sich betrachtet rechtsfehlerfrei festgestellten Delikte des bewaffneten Handeltreibens mit und des Besitzes von Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge (vgl. KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 12). Eine Schuldspruchänderung durch den Senat kommt nicht in Betracht. Es ist nicht auszuschließen, dass das neue Tatgericht Feststellungen zum Vorstellungsbild I. s und des Angeklagten wird treffen können, welche die Voraussetzungen des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG belegen. Die Feststellungen zum objektiven Geschehen sind von dem aufgezeigten Subsumtionsfehler nicht betroffen; sie können daher bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen bleiben möglich.
17
3. Der zu Fall II. 2. 12 der Urteilsgründe ergangene Teilfreispruch hat zu entfallen. Die Strafkammer hat auf der Grundlage der von ihr getroffenen Feststellungen zutreffend den Besitz der Betäubungsmittel mit den Handlungen des Angeklagten im Fall II. 2. 10 der Urteilsgründe zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst und insoweit nur einen Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgeurteilt. Beim Wegfall tatmehrheitlich angeklagter Delikte durch die Annahme von Bewertungseinheiten ist der Angeklagte nicht freizusprechen, wenn sich - wie hier - die materiellrechtlich selbst- ständig angeklagten Taten als Bestandteil der Taten erweisen, derentwegen der Angeklagte verurteilt wird. In einem solchen Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöpfend erledigt (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 3 StR 176/02, BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 14). Mit dem Wegfall dieses Teils des Freispruchs entfällt auch die diesbezügliche teilweise Auferlegung der Kosten des Verfahrens und der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse. Es verbleibt deshalb lediglich beim Teilfreispruch hinsichtlich des Falles II. 2. 1 der Urteilsgründe und der insoweit eintretenden Kostenfolge. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dieser Entscheidung auf die Revision allein des Angeklagten nicht entgegen (BGH, aaO).
18
II. Revisionen der Angeklagten M. K. und Me.
19
Die Revisionsbegründungen der Angeklagten M. K. und Me. zeigen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts ausgeführten Gründen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
20
Zu der Rüge des Angeklagten M. K. , mit der er die fehlerhafte Zurückweisung des Befangenheitsantrages gegen die Dolmetscherin beanstandet , bemerkt der Senat ergänzend:
21
Die Zurückweisung des Befangenheitsgesuches durch das Landgericht wegen mangelnder Glaubhaftmachung der Ablehnungsgründe als unzulässig, war rechtsfehlerhaft. Einer Glaubhaftmachung bedurfte es nicht, weil die dem Ablehnungsantrag zugrunde liegenden Tatsachen gerichtsbekannt waren, nachdem die Dolmetscherin entsprechend ausgesagt hatte und sich die übrige Urkundslage aus den Akten ergab (vgl. BGH, Beschluss vom 29. August2006 - 1 StR 371/06, NStZ 2007, 161, 162; KK-Scheuten, StPO, 7. Aufl., § 26 Rn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 26 Rn. 6). Das Gesuch war aber aus den weiteren Gründen des Ablehnungsbeschlusses unbegründet, weshalb auszuschließen ist, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.
Becker Pfister Schäfer
RiBGH Mayer befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Aug. 2014 - 3 StR 17/14

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Aug. 2014 - 3 StR 17/14

Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 29 Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt,
Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Aug. 2014 - 3 StR 17/14 zitiert 10 §§.

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(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt,

Strafgesetzbuch - StGB | § 27 Beihilfe


(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. (2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu milde

Strafprozeßordnung - StPO | § 358 Bindung des Tatgerichts; Verbot der Schlechterstellung


(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. (2) Das angefochtene Urte

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 30a Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande han

Strafprozeßordnung - StPO | § 260 Urteil


(1) Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils. (2) Wird ein Berufsverbot angeordnet, so ist im Urteil der Beruf, der Berufszweig, das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, gena

Strafgesetzbuch - StGB | § 26 Anstiftung


Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 176/02
vom
26. Juni 2002
in der Strafsache
gegen
wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 26. Juni 2002 einstimmig

beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der auswärtigen großen Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 28. Januar 2002 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Jedoch wird die Urteilsformel dahin geändert, daß der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 34 Fällen, Beleidigung, gefährlicher Körperverletzung, Körperverletzung in drei Fällen und versuchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt ist.
Mit dem Wegfall des "Freispruchs im übrigen" entfällt die teilweise Auferlegung der Kosten des Verfahrens und der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf die Landeskasse.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Der Senat bemerkt zur Änderung der Urteilsformel: Der Teilfreispruch entfällt. Die Staatsanwaltschaft hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 80 tatmehrheitlich zusammentreffenden Fällen angeklagt , begangen in 30 Fällen durch den Verkäufer S. und in 50 Fällen durch den Verkäufer H. . Nach den getroffenen Feststellungen veräuûerte H. aus Rauschgift aus vier vom Angeklagten angelegten Vorräten, so daû die Strafkammer die 50 angeklagten Fälle, die sie alle als erwiesen ansah, zu vier Bewertungseinheiten zusammengefaût und den Angeklagten insoweit rechtsfehlerfrei nur wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen verurteilt hat (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 3, 4 und 13). Beim Wegfall tatmehrheitlich angeklagter Delikte durch die Annahme von Bewertungseinheiten ist der Angeklagte nicht freizusprechen, wenn sich - wie hier - die weggefallenen materiell-rechtlich selbständig angeklagten Taten als Bestandteil der Taten erweisen, derentwegen Verurteilung erfolgt ist (vgl. BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 12; BGH NStZ 1994, 547). Denn in einem solchen Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöpfend erledigt (vgl. Gollwitzer in Löwe-Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 260 Rdn. 40, 41). Soweit der Senat in einer einzelnen früheren Entscheidung (BGH NStZ 1997, 90) eine andere Auffassung vertreten hatte, hält er hieran nicht fest.
Das Verbot der "reformatio in peius" (§ 358 Abs. 2 StPO) steht der Änderung des Schuldspruchs und der Kostenentscheidung zu Ungunsten des Angeklagten nicht entgegen (vgl. Kleinknecht/ Meyer-Goûner, StPO 45. Aufl. § 331 Rdn. 6 und 8).
Winkler Miebach Pfister von Lienen Becker

(1) Die Hauptverhandlung schließt mit der auf die Beratung folgenden Verkündung des Urteils.

(2) Wird ein Berufsverbot angeordnet, so ist im Urteil der Beruf, der Berufszweig, das Gewerbe oder der Gewerbezweig, dessen Ausübung verboten wird, genau zu bezeichnen.

(3) Die Einstellung des Verfahrens ist im Urteil auszusprechen, wenn ein Verfahrenshindernis besteht.

(4) Die Urteilsformel gibt die rechtliche Bezeichnung der Tat an, deren der Angeklagte schuldig gesprochen wird. Hat ein Straftatbestand eine gesetzliche Überschrift, so soll diese zur rechtlichen Bezeichnung der Tat verwendet werden. Wird eine Geldstrafe verhängt, so sind Zahl und Höhe der Tagessätze in die Urteilsformel aufzunehmen. Wird die Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten, die Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung zur Bewährung ausgesetzt, der Angeklagte mit Strafvorbehalt verwarnt oder von Strafe abgesehen, so ist dies in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. Im übrigen unterliegt die Fassung der Urteilsformel dem Ermessen des Gerichts.

(5) Nach der Urteilsformel werden die angewendeten Vorschriften nach Paragraph, Absatz, Nummer, Buchstabe und mit der Bezeichnung des Gesetzes aufgeführt. Ist bei einer Verurteilung, durch die auf Freiheitsstrafe oder Gesamtfreiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren erkannt wird, die Tat oder der ihrer Bedeutung nach überwiegende Teil der Taten auf Grund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden, so ist außerdem § 17 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes anzuführen.

(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 371/06
vom
29. August 2006
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. August 2006 beschlossen
:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Landshut vom 6. März 2006 wird als unbegründet verworfen, da
die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§
349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
2
Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge, an dem Urteil habe der Vorsitzende Richter L. mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden sei (Verstoß gegen § 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 Abs. 1 StPO).
3
1. Der Beschwerdeführer trägt folgendes Verfahrensgeschehen vor:
4
In die Hauptverhandlung wurden Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung eingeführt. Die Gespräche wurden weitgehend in dem Sinti-Dialekt "Sintitikes" geführt. Da der Angeklagte Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungsverfahren gefertigten Übersetzung äußerte, wurde auf den dritten Verhandlungstag eine Sprachsachverständige geladen. Zur Vorbereitung des Termins hatte der Vorsitzende der Sachverständigen vier aufgezeichnete Gespräche in digitalisierter Form und die jeweiligen Übertragungsprotokolle der Ermittlungsbehörden zur Verfügung gestellt.
5
Mit der Beweiserhebung durch Abspielen einzelner Gespräche aus der Telefonüberwachung und ihre Übersetzung durch die Sachverständige wurde nach 11.50 Uhr begonnen. Dabei erfolgte auch die Mitteilung an die Verfahrensbeteiligten , dass der Sachverständigen Aktenteile überlassen worden waren. Um 12.32 Uhr wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und um 13.36 Uhr fortgesetzt.
6
Der Verteidiger lehnte anschließend namens des Angeklagten den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Ablehnungsgesuch begründete er damit, der Vorsitzende habe die Verteidigung nicht darüber informiert , dass er der Sachverständigen Aktenteile zur Vorbereitung des Termins zur Verfügung gestellt habe; er habe auf ausdrückliche Nachfrage des Verteidigers geäußert, die der Sachverständigen überlassenen Gespräche seien für den Tatnachweis nicht relevant, obwohl eins davon das "Kernstück" der Telefonüberwachung darstellen würde. Das Befangenheitsgesuch wurde mit Gerichtsbeschluss unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen , da der Ablehnungsgrund nicht glaubhaft gemacht und das Gesuch verspätet eingebracht worden sei.
7
Daraufhin brachte der Verteidiger ein zweites inhaltsgleiches Ablehnungsgesuch an und bezog sich zur Glaubhaftmachung auf die noch einzuholenden dienstlichen Stellungnahmen des Vorsitzenden und des Sitzungsstaatsanwalts. Auch dieses zweite Gesuch wurde mit Gerichtsbeschluss unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen, weil es sich um die unzulässige Wiederholung eines bereits abgelehnten Gesuchs handele.
8
2. Die Revision greift ausschließlich den auf das erste Befangenheitsgesuch ergangenen Beschluss an; den zweiten Beschluss lässt sie unbeanstandet. Sie macht geltend, dass die Verwerfung des ersten Antrags rechtsfehlerhaft gewesen sei, weil eine Glaubhaftmachung über die anwaltliche Erklärung hinaus nicht erforderlich gewesen und er nicht verspätet eingebracht worden sei. Dass der zweite Antrag verworfen wurde, rügt der Beschwerdeführer hingegen nicht.
9
Dem Senat ist es demnach verwehrt, den zweiten Verwerfungsbeschluss zu prüfen. Kommen nach den vorgetragenen Tatsachen mehrere Verfahrensmängel in Betracht, ist vom Beschwerdeführer darzutun, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird, um somit die Angriffsrichtung der Rüge deutlich zu machen (BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94; Cirener/Sander JR 2006, 300). Die Angriffsrichtung bestimmt den Prüfungsumfang seitens des Revisionsgerichts.
10
3. Die Rüge ist unbegründet, da die nach Beschwerdegrundsätzen vorgenommene Prüfung durch den Senat ergibt, dass beim Vorsitzenden die Besorgnis der Befangenheit nicht bestand.
11
a) Die Entscheidung der Strafkammer, das erste Ablehnungsgesuch als im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 1, 2 Alt. 2 StPO unzulässig zu verwerfen, war rechtsfehlerhaft. Der Antrag bedurfte nicht der weiteren Glaubhaftmachung (§ 26 Abs. 2 StPO), da der Verteidiger seine eigenen Wahrnehmungen mitteilte; dass er die Richtigkeit seiner Angaben anwaltlich versicherte, war nicht erforderlich (BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK 5. Aufl. § 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. § 45 Rdn. 11; a.A. OLG Koblenz OLGSt StPO § 45 Nr. 5). Auch war der Antrag nicht verspätet eingebracht (§ 25 StPO), weil die maßgeblichen Vorgänge, auf die er sich gründete, "unmittelbar" vor der Mittagspause - so die Revision - erfolgten und das Ablehnungsgesuch als erster protokollierter Vorgang danach gestellt wurde.
12
b) Bei zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte daher der Vorsitzende nach § 27 Abs. 1 StPO an der Entscheidung über den ersten - zulässigen - Antrag nicht mitwirken dürfen. Hat das Gericht über ein Ablehnungsgesuch in falscher Besetzung entschieden, so ist in dem Fall, dass das Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswegen der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben, und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich die Besorgnis der Befangenheit bestand. Denn im Fall eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es dem Revisionsgericht verwehrt, nach Beschwerdegrundsätzen darüber zu entscheiden , ob das Ablehnungsgesuch begründet war (BVerfG NJW 2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006, 232, 236; BGHSt 50, 216, 219; BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 9 f.). Ein derartiger Fall liegt hier allerdings nicht vor.
13
c) Ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO führt nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn diese Vorschriften willkürlich angewendet werden oder die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt (BVerfG NJW 2005, 3410, 3411; StraFo 2006, 232, 235 f.; BGHSt 50, 216, 218; BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - 5 StR 249/06 - Umdr. S. 3). Willkür liegt vor, wenn der abgelehnte Richter sein eigenes Verhalten wertend beurteilt, sich gleichsam zum "Richter in eigener Sache" macht (BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; StraFo 2006, 232, 235; Beschluss vom 2. August 2006 - 2 BvR 1518/06 - Umdr. S. 5; BGHSt aaO 219; BGH, Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr. S. 4; Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 7 f.), oder ein Verstoß von vergleichbarem Gewicht gegeben ist. Demgegenüber gibt es auch Fallgestaltungen, in denen sich ein Verfassungsverstoß nicht feststellen lässt, vielmehr die §§ 26a, 27 StPO "nur" schlicht fehlerhaft angewendet wurden (BVerfG StraFo 2006, 232, 236; vgl. ferner BGH StV 2005, 587, 588; Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr. S. 6).
14
Erfolgt die Verwerfung nur aus formalen Erwägungen, wurden die Ablehnungsgründe aber nicht inhaltlich geprüft, ist im Einzelfall danach zu differenzieren , ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung oder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung der Verwerfungsgründe nach § 26a Abs. 1 StPO offensichtlich unhaltbar oder aber lediglich schlicht fehlerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall entscheidet das Revisionsgericht weiterhin nach Beschwerdegrundsätzen sachlich über die Besorgnis der Befangenheit (zur bisherigen Rspr. vgl. BGHSt 18, 200, 203; 23, 265; BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 1, 3, 9).
15
d) Die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs nach § 26a Abs. 1 StPO erfolgte hier nicht willkürlich. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Strafkammer Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hat.
16
Das mit dem Befangenheitsgesuch beanstandete Verhalten des Vorsitzenden war für die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig nicht relevant, sodass er bei der Mitwirkung am Verwerfungsbeschluss sein eigenes Verhalten nicht wertend beurteilen musste. Vielmehr wurde die Verwerfung nur mit formalen Mängeln des Gesuchs - Form und Frist, d.h. fehlende Glaubhaftmachung und Verspätung - begründet.
17
Die Entscheidung, das erste Ablehnungsgesuch wegen fehlender Glaubhaftmachung nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO als unzulässig zu verwerfen, war zwar rechtsfehlerhaft; denn der von einem Verteidiger verfasste Antrag genügt schon dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn die Tatsachen, mit denen die Besorgnis der Befangenheit begründet wird, gerichtsbekannt sind (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 17; Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 26 Rdn. 16) oder der Antrag Wahrnehmungen des Verteidigers enthält, wobei das Fehlen einer anwaltlichen Versicherung grundsätzlich unschädlich ist (vgl. BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK 5. Aufl. § 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. § 45 Rdn. 11).
18
Die Bewertung des Landgerichts ist aber nicht offensichtlich unhaltbar. Die Erklärungen des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung mussten zwar als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden. Das gilt jedoch nicht für die unterbliebene Information bezüglich des Überlassens von Aktenteilen im Vorfeld der Sachverständigenvernehmung. Insoweit teilt die Revision nicht mit, ob dieser von der Verteidigung erhobene Vorwurf gerichtsbekannt, insbesondere Gegenstand der Hauptverhandlung war. Auch diesbezüglich genügt zwar die in dem Befangenheitsgesuch enthaltene anwaltliche Erklärung, da es sich um eine eigene Wahrnehmung - gegebenenfalls auch außerhalb der Hauptverhandlung - handelte. Indem die Kammer jedoch insgesamt nicht die schlichte Erklärung ausreichen ließ, sodass zumindest die anwaltliche Versicherung von deren Richtigkeit erforderlich gewesen wäre, wandte sie den Verwerfungsgrund des § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO nicht grob rechtsfehlerhaft an. Zwar setzt die Glaubhaftmachung nach zutreffender Auffassung insoweit eine anwaltliche Versicherung nicht voraus. Die der Entscheidung der Kammer zugrunde liegende Auslegung, die sich auch auf obergerichtliche Rechtsprechung berufen kann (vgl. OLG Koblenz OLGSt StPO § 45 Nr. 5), ist jedoch vertretbar. Sie kann das Argument für sich beanspruchen, dass dem Verteidiger, der ein Ablehnungsgesuch stellt, mit der anwaltlichen Versicherung Bedeutung und Tragweite seiner Erklärung für das Ablehnungsverfahren, in dem keine Beweisaufnahme über den Ablehnungsgrund stattfindet, vor Augen geführt werden.
19
e) Die demnach nach Beschwerdegrundsätzen vorgenommene Prüfung des Sachverhalts ergibt, dass das auf die Überlassung von Aktenteilen bezügliche Verhalten einem verständigen Angeklagten keinen Anlass geben konnte, an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu zweifeln. Maßstab hierfür ist, ob der Richter den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- und Straffrage bereits festgelegt. Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beurteilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (Senat , Urteil vom 9. August 2006 - 1 StR 50/06 - Umdr. S. 23; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 24 Rdn. 6, 8 m.w.N.).
20
Die umfangreichen Bemühungen des Vorsitzenden um einen Sprachsachverständigen für den Sinti-Dialekt "Sintitikes" erfolgten im Interesse des Angeklagten, der Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungsverfahren gefertigten Übersetzung äußerte. Dass es der Vorsitzende dabei unterließ, die Verteidigung davon zu informieren, dass er der schließlich beauftragten Sachverständigen zu ihrer Vorbereitung bestimmte Aktenteile zur Verfügung gestellt hatte, konnte von vornherein kein Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit begründen , weil eine Verpflichtung hierzu nicht bestand (vgl. zu § 33 Abs. 2, 3 StPO; Maul aaO § 33 Rdn. 2; Wendisch aaO § 33 Rdn. 7). Weiterhin war die Frage des Verteidigers nach der Tatrelevanz der überlassenen digitalisierten Gespräche mit Übersetzungsprotokollen sachwidrig. Denn es war notwendig, der Sachverständigen den für ihre Übersetzungstätigkeit jedenfalls auch bedeutsamen fremdsprachlichen Akteninhalt zur Kenntnis zu bringen (§ 80 Abs. 2 StPO). Welches Interesse der Angeklagte daran haben konnte, ihr nur für den Tatvorwurf nicht relevante Gespräche zur Verfügung zu stellen, ist weder von der Revision vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal sich der Auftrag an die Sachverständige naturgemäß (auch) auf die relevanten Gespräche bezog. Die Frage des Verteidigers zielte ferner auf eine vorläufige Bewertung der in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise und des Akteninhalts. Hierauf haben die Verfahrensbeteiligten grundsätzlich keinen Anspruch (BGHSt 43, 212); im Übrigen obliegt die Würdigung des Beweisstoffs ohnehin nicht dem Vorsitzenden allein, sondern dem gesamten Spruchkörper. Die vom Vorsitzenden auf diese sachwidrige Frage gegebene Antwort konnte, zumal die Verfahrensbeteiligten sie ohne weiteres überprüfen konnten, vom Standpunkt eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen. Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit Elf