Bundesgerichtshof Beschluss, 26. März 2018 - 4 StR 408/17

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in Tateinheit mit „vorsätzlichem Betreiben von Bankgeschäften ohne Erlaubnis“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte Revision der Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Urteilsfeststellungen schloss die Angeklagte am 21. Mai 2003 mit der geschädigten Volksbank Chemnitz e.G. eine Lastschriftvereinbarung , obwohl sie tatsächlich nicht fällige Forderungen einziehen , sondern sich kurzfristigen Kredit von Lastschriftgebern für eine Anschubfinanzierung im Immobilienbereich beschaffen wollte. Nach der Zulassung zum Lastschriftverfahren zog die Angeklagte im Online-Banking innerhalb eines Monats 535.000 Euro von acht Geldgebern ein. Wie mit diesen Gewährsleuten abgesprochen, widersprachen diese den Belastungen innerhalb von sechs Wochen, nachdem die Angeklagte nach dem (zu erwartenden ) Scheitern des Immobiliengeschäfts die Beträge nicht zurückzahlen konnte. Die Volksbank, die die Lastschriften von den Banken der Geldgeber zurücknehmen musste, fiel mit über 300.000 Euro aus. Das Konto der Angeklagten wies kein Guthaben mehr aus, weil sie die gutgeschriebenen Beträge sofort in bar abgehoben bzw. an andere Vermittler überwiesen hatte.

II.

3

Die Revision der Angeklagten führt zur Änderung des Schuldspruchs.

4

1. Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht allerdings in dem Verhalten der Angeklagten einen Betrug gemäß § 263 StGB gesehen. Die Angeklagte hat eine Betrugstat zu Lasten der Volksbank begangen, indem sie Lastschriften einreichte, obwohl sie wusste, dass das Lastschriftverfahren für solche Kreditgewährungen nicht vorgesehen war (vgl. nur BGH wistra 2006, 20). Die Lastschriftvereinbarung und die einzelnen Online-Buchungen sind als eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zu werten (vgl. dazu BGHSt 50, 147, 159 f.).

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2. Dagegen hält der Schuldspruch wegen eines tateinheitlich begangenen Vergehens nach dem Kreditwesengesetz (§ 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG) rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind derartige Lastschriftgeschäfte keine Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG.

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Um Einlagen handelt es sich, wenn jemand von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung , als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten laufend annimmt und die Gelder nach Fälligkeit von den Gläubigern jederzeit zurückgefordert werden können (BGHR KWG § 1 Einlage 1 m.w.N.). Ein solches Einlagengeschäft ist regelmäßig dadurch geprägt, dass eingelegte fremde Gelder der Gewinnerzielung im damit finanzierten Aktivgeschäft dienen (Schröder in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 2004 S. 768).

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Es ist hier schon zweifelhaft, ob im vorliegenden Fall eine Annahme von Geldern aufgrund typisierter Verträge erfolgt ist. Vielmehr bestand zwischen der Angeklagten und dem Empfänger der Lastschriften eine betrügerische Abrede. Jedenfalls fehlt bei der hier gegebenen Sachverhaltsgestaltung der bankgeschäftliche Bezug. Einlage und Einlagengeschäft in diesem Zusammenhang sind in erster Linie nicht rechtliche, sondern wirtschaftliche Begriffe, deren Verständnis sich nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der Praxis des Bankgeschäfts richtet. Deshalb ist die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falls nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (BGHZ 125, 366, 380 f.; 129, 90, 96; BGH MDR 2001, 948, 949). Danach lässt sich bei der hier gegebenen Fallkonstellation kein Bankgeschäft feststellen. Vielmehr stellt sich nach dem äußeren Schein das Geschehen nicht als Bankgeschäft dar und wird bei einer Betrachtung von außen als solches auch nicht wahrgenommen. Es fehlt der banktypische Charakter, der darin besteht, dass nach außen zumindest der Eindruck erzeugt wird, dass Gelder als Anlage hereingenommen werden.

Im vorliegenden Fall haben die Beteiligten am Lastschriftverfahren aufgrund ihres betrügerischen Zusammenwirkens die Bank des aus der Lastschrift Begünstigten geschädigt. Diesem Verhalten fehlt nach außen jedweder Schein eines Bankgeschäfts. Damit kommt auch eine bankaufsichtsrechtliche Genehmigungspflicht nach § 32 KWG für derartiges Verhalten nicht in Betracht. Solche betrügerischen Geschäfte zu Lasten einer Bank sind schon aufgrund ihrer äußeren Merkmale keine Einlagengeschäfte und unterliegen damit auch nicht der bankaufsichtsrechtlichen Genehmigungspflicht.

8

Dieses Ergebnis wird auch durch eine am Zweck des Kreditwesengesetzes orientierte Auslegung bestätigt. Dieses Gesetz sichert die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts (Schröder aaO S. 767). Es schützt das Publikum vor nicht ausreichend seriösen Unternehmen und will gewährleisten, dass im Kreditgewerbe Verhältnisse herrschen, die das Vertrauen der Bevölkerung verdienen (BT-Drucks. III/1114). Dieser Schutzbereich ist hier nicht berührt, weil die Bank selbst durch das Verhalten Privater geschädigt wurde. Hiervor schützt jedoch nicht das Kreditwesengesetz, sondern allein der Betrugstatbestand.

III.

9

Die Änderung des Schuldspruchs zieht auch die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich, denn das Landgericht hat die tateinheitliche Verletzung zweier Straftatbestände ausdrücklich strafschärfend gewertet. Der Aufhebung von Urteilsfeststellungen bedarf es bei den erkannten Rechtsfehlern nicht. Der neue Tatrichter darf der Strafzumessung weitere Feststellungen zugrunde legen, die den bisherigen nicht widersprechen.

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Tatbestand:

1

Der Kläger macht gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft nach türkischem Recht, Schadensersatzansprüche aus dem Erwerb von Anteilen der Beklagten geltend.

2

Die Beklagte ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Konya/Türkei. Sie hielt Ende 1998 Anteile dreier einer GmbH deutschen Rechts vergleichbaren Gesellschaften sowie Aktien von einundzwanzig in der Türkei ansässigen Gesellschaften, von denen vierzehn im Mehrheitsbesitz der Beklagten standen. Die Gesellschaften waren wirtschaftlich in der Textil-, Lebensmittel -, Maschinenbau- und Baubranche tätig. Die Beklagte verfügte nicht über die Erlaubnis nach dem Gesetz über das Kreditwesen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, S. 2776; künftig: KWG a.F.). Eine Anzeige nach dem bis zum 31. Dezember 2003 gültigen Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, S. 2820 künftig: AuslInvestmG ) hatte sie ebenfalls nicht erstattet.

3

Der Kläger, der sein Vermögen islamischen Glaubensgrundsätzen entsprechend weder in verzinslichen noch in spekulativen Wertpapieren anlegen wollte, erwarb im Jahre 1999 in einer Moschee für DM 40.500 nicht börsennotierte Anteilsscheine der Beklagten. Der Erwerb wurde über I. Y., einen Gründungsgesellschafter der Beklagten, abgewickelt. Im Jahr 2000 erhielt der Kläger gegen Rückgabe einiger Anteile DM 5.341. Seither erfolgten keine weiteren Zahlungen mehr.

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Mit Anwaltsschreiben vom 2. Oktober 2006 forderte der Kläger die Beklagte erfolglos zur Rückzahlung des von ihm gezahlten Geldbetrags auf. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in der Zeitschrift WM 2009, 1464 veröffentlicht ist, hat die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für de- liktische Ansprüche des Klägers bejaht, aber deliktische Ansprüche gegen die Beklagte verneint. Bei der Veräußerung der Anteile habe es sich um keine der in § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG a.F. genannten Geschäfte gehandelt. Die Veräußerung sei deshalb nicht erlaubnispflichtig gewesen, so dass Schadensersatzansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG a.F. nicht bestünden. Auch die Voraussetzungen für Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG lägen nicht vor. Eine Anzeigepflicht nach den §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG habe der Beklagten vor der Veräußerung der Anteile nicht oblegen, weil es sich nicht um ausländische Investmentanteile im Sinne dieses Gesetzes gehandelt habe. Das Vermögen der Beklagten sei nicht nach den Grundsätzen der Risikomischung im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes angelegt. Schließlich hafte die Beklagte auch nicht nach § 831 BGB i.V.m. § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB, § 263 StGB. Es könne offen bleiben, ob I. Y. Verrichtungsgehilfe der Beklagten gewesen sei, weil jedenfalls nicht erwiesen sei, dass I. Y. den Kläger vorsätzlich betrügerisch oder sittenwidrig habe schädigen wollen. Dafür dass die Organe der Beklagten vorsätzlich den Schaden des Klägers herbeigeführt hätten, fehle hinreichend substantiierter Tatsachenvortrag.

II.

6

Die Revision ist unbegründet.

7

1. Die Klage ist zulässig.

8

Das Berufungsgericht hat, da eine vorrangige internationale Gerichtsstandsregelung im Verhältnis zur Türkei, dem Sitz der Beklagten, nicht besteht, zutreffend seine Zuständigkeit aus dem besonderen Deliktsgerichtsstand des § 32 ZPO hergeleitet. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - Umdruck S. 5 z.V.b.; BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 20. November 2008 - I ZR 70/06 - TranspR 2009, 26 Tz. 17 = VersR 2009, 807 m.w.N.; vom 22. Oktober 2009 - I ZR 88/07 - TranspR 2009, 479), denn die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) regeln mittelbar auch die Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. Senat, Urteile vom 3. Mai 1977 - VI ZR 24/75 - NJW 1977, 1590 und vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 aaO; BGH, Urteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - NJW 1995, 1225, 1226 jeweils m.w.N.). Zur Begründung des Gerichtsstands gemäß § 32 ZPO reicht die schlüssige Behauptung von Tatsachen aus, auf deren Grundlage sich ein deliktischer Anspruch ergeben kann (Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - aaO; BGHZ 132, 105, 110; Hüßtege in Thomas /Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 32 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. § 32 Rn. 19 m.w.N.). Im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit genügt es mithin, dass der Kläger die Voraussetzungen der - nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht - deliktischen Ansprüche nach den §§ 823 ff. BGB schlüssig behauptet hat. Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Begehungsort der deliktischen Handlung kann sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort sein, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo die Verletzungshandlung begangen wurde oder dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut eingegriffen wurde (vgl. BGHZ 132, 105, 110 f.).

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Der Begehungsort der vom Kläger behaupteten unerlaubten Handlungen liegt danach im Inland, weil die Anteile an der Beklagten von ihm im Inland erworben worden sind und der behauptete Schaden ebenfalls im Inland eingetreten ist. Auch sind deliktische Ansprüche auf der Grundlage des Klagevortrags hinreichend dargetan. Hätte die Beklagte nach ihrem Geschäftszweck die ein- gesammelten Gelder in erster Linie kapitalwertsichernd in Anlagen mit gemischten Risiken investieren wollen, käme ein Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG in Betracht, da die Beklagte die Aufnahme der Geschäfte der Bundesanstalt für Kreditwesen gemäß § 7 AuslInvestmG nicht angezeigt hat und somit ihre Geschäfte im Widerspruch zu § 8 Abs. 1 AuslInvestmG getätigt hätte.

10

Ist die internationale Zuständigkeit nach dem deliktischen Gerichtsstand im Inland somit gegeben, ist umfassend zu prüfen, ob das Schadensersatzbegehren des Klägers aufgrund eines deliktischen Anspruchs begründet ist. Die internationale Zuständigkeit ist allerdings lediglich für deliktische Ansprüche gegeben , sie zieht nicht - kraft Sachzusammenhangs - die Zuständigkeit auch für nicht deliktische Ansprüche nach sich. Insoweit steht dem deutschen Gericht keine Prüfungsbefugnis zu (vgl. hierzu ausführlich BGHZ 132, 105, 111 ff. m.w.N.).

11

2. Auf der Grundlage der rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts sind deliktische Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte nicht gegeben.

12

a) Ob das der Klage zugrunde gelegte vom Kläger behauptete Geschehen als unerlaubte Handlung einzuordnen ist, richtet sich nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht. Deutsches Recht ist sowohl nach den Regelungen in Art. 40 ff. EGBGB (in Kraft getreten zum 1. Juni 1999 durch Gesetz vom 21. Mai 1999, BGBl. I 1999 S. 1026) als auch nach dem zuvor geltenden deutschen Kollisionsrecht analog Art. 220 Abs. 1 EGBGB (BT-Drucks. 14/343 S. 7) anzuwenden. Auch die von Amts wegen zu beachtende Regelung in Art. 41 EGBGB führt nicht zur Anwendung des türkischen Rechts als des Heimatrechts der Beklagten.

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Zwar sind nach Art. 41 EGBGB bei Bestehen wesentlich engerer Verbindungen zu dem Recht eines Staates als zu dem Recht, das nach den Artt. 38 bis 40 Abs. 2 EGBGB maßgebend wäre, die Regelungen dieses anderen Rechts anzuwenden. Dabei kann sich eine wesentlich engere Verbindung zu dem anderen Recht auch im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben (Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Jedoch muss diese schuldrechtliche Sonderbeziehung bereits vor Entstehen des deliktischen Rechtsverhältnisses gegeben sein (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 61. Aufl., EGBGB Art. 41 Rn. 4; Staudinger /v. Hoffmann, BGB (2001), Art. 41 Rn. 11; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 433; Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273, 1287; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., S. 530; vgl. nunmehr die Regelung in Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO). Die schuldrechtliche Sonderverbindung tritt nur dann in den Vordergrund und drängt das Deliktsstatut zurück, wenn sich die deliktsrechtliche Zuweisung gegenüber den bereits bestehenden engeren Verbindungen als zufällig erweist (Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273). Muss demnach die anderweitige Verbindung bereits vor dem deliktischen Rechtsverhältnis bestehen, kann diese nicht in den Vordergrund treten, wenn das deliktische Handeln und die Begründung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien in einem Geschehen zusammen fallen.

14

Im Streitfall kann danach die durch das Delikt vermittelte Verbindung ins Inland nicht durch eine engere Sonderbeziehung in die Türkei überwunden werden, weil der Kläger Ansprüche gegen die Beklagte aus deliktischem Verhalten im Inland beim Erwerb der Anteile herleitet und durch den selben Erwerbsvorgang das schuldrechtliche Sonderverhältnis zwischen den Parteien erst begründet worden ist.

15

b) Mit Recht verneint das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG a.F.

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aa) Zwar bedurfte nach der zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile geltenden Regelung in § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben (§ 1 Abs. 1 KWG a.F.) oder Finanzdienstleistungen erbringen (§ 1 Abs. 1a KWG a.F.) wollte, der vorherigen schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Kreditwesen. Auch ist nach einhelliger Rechtsauffassung die Bestimmung Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten des einzelnen Kapitalanlegers (st. Rspr. Senat, Urteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04 - VersR 2006, 1374, 1376 und vom selben Tag - VI ZR 340/04 - WM 2006, 1896, 1898; BGHZ 166, 29, 37; Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - NJW 2005, 2703). Jedoch betrieb die Beklagte mit der Veräußerung der eigenen Aktien kein Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG a.F.).

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Ein Einlagengeschäft ist gegeben, wenn fremde Gelder als Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbare Gelder entgegengenommen werden. Der Begriff "Einlage" wird im Kreditwesengesetz nicht definiert. Die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt und dadurch Bankgeschäfte betreibt, ist aufgrund einer Würdigung aller Umstände des Falls unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (vgl. BGHZ 129, 90, 92 f.; BVerwGE 69, 120, 124; Canaris, BB 1978, 227, 228; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 1 Rn. 36; Mielk, Gesetz über das Kreditwesen, 7. Aufl., § 1 Rn. 1). In der Praxis des Bankwesens werden drei wesentliche Einlagenarten unterschieden: die Sichteinlagen , für die eine Laufzeit oder Kündigungsfrist nicht vereinbart ist; die befristeten Einlagen, für die eine Laufzeit (Festgelder) oder eine Kündigungsfrist (Kündigungsgelder) festgelegt ist, sowie die Spareinlagen. Typisch für diese Einlagen ist es, dass die Geschäfte über Konten, wie etwa Kontokorrentkonten, Sparkonten, Festgeldkonten oder Kündigungsgeldkonten abgewickelt und angemessen verzinst werden (vgl. BGHZ 129, 90, 94 f., m.w.N.). Die zweite Alter- native der "anderen rückzahlbaren Gelder" setzt voraus, dass nach den Gesamtumständen des Vertrags einschließlich der Werbeaussagen des Unternehmens ein unbedingter Rückzahlungsanspruch unabhängig vom Geschäftserfolg garantiert wird (VG Berlin, NJW-RR 2000, 642, 643 f.; Hessischer Verwaltungsgerichtshof , Beschluss vom 29. Oktober 2007 - 6 TG 1468/07 - jurisAbfrage Rn. 11). Dies ist hier nicht gegeben.

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Im Streitfall hat das Berufungsgericht mit Recht ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG a.F. verneint. Schon nach der Darstellung des Klägers stellt der Erwerb der Anteilsscheine kein Einlagengeschäft dar. Bei einer zu jeder Zeit rückzahlbaren Geldanlage mit fester Rendite handelte es sich um ein verzinstes Darlehen. Ein solches kam für den Kläger aus religiösen Gründen aber nicht in Betracht. Er wollte zwar eine hohe Rendite erzielen, jedoch nicht ein von ihm angenommenes Zins- und Spekulationsverbot des Koran verletzen. Die Verfolgung seiner Anlageziele konnte der Kläger nur dann mit seinen Glaubensgrundsätzen vereinbaren, wenn er sich - wie geschehen - am operativen Geschäft der Beklagten beteiligte. Ein Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes ist somit nicht gegeben.

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bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ein Finanzkommissionsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG a.F. abgelehnt. Ein Finanzkommissionsgeschäft setzt ein Handeln für fremde Rechnung voraus (vgl. BVerwGE 130, 262, 265 Rn. 22 ff.). Auch der Kläger behauptet nicht, dass die Beklagte auf seine Rechnung Wertpapiere angeschafft und veräußert hätte.

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cc) Die mittlerweile aufgehobene Regelung der Investmentgeschäfte in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG a.F. (BGBl. I 2007, S. 3089) kommt vorliegend schon deshalb nicht zur Anwendung, weil ausländische Investmentgeschäfte zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch den Kläger im Jahre 1999 speziell durch die Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes geregelt waren (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Füllbier, KWG, 2. Aufl., § 1 Rn. 72).

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dd) Die Veräußerung eigener Aktien stellt entgegen der Ansicht der Revision keine Finanzdienstleistung dar. Zu Recht verneint das Berufungsgericht eine Vermittlertätigkeit der Beklagten im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 und 2 KWG a.F. Die Beklagte war nicht als Vermittlerin einer Geldanlage tätig. Sie schloss die Geschäfte nur für sich selbst ab, so dass weder eine Anlagen- noch eine Abschlussvermittlung in Betracht kommt. Eine Drittstaateneinlagenvermittlung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG a.F. scheidet aus, weil der Kaufpreis für die Aktien keine Einlage im Sinne des Kreditwesengesetzes ist (vgl. oben II. 2. b) aa).

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c) Ein Schadensersatzanspruch ist auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG gegeben. Zwar hat die ausländische Investmentgesellschaft , die beabsichtigt, ausländische Investmentanteile im Inland zu vertreiben, dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen nach § 7 Abs. 1 AuslInvestmG dies anzuzeigen. Nach § 8 Abs. 1 AuslInvestmG darf der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige drei Monate verstrichen sind, ohne dass die Behörde die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat. Das vor einer Anzeige gemäß § 7 Abs. 1 AuslInvestmG geltende Vertriebsverbot des § 8 Abs. 1 AuslInvestmG ist eine den Anleger schützende Regelung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil das Anzeigeverfahren der Überprüfung der ausländischen Investmentgesellschaft und somit auch dem Interesse des Anlegerschutzes dient (BTDrucks. V/3494 S. 21 f.; BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - NJW 2004, 3706, 3709; Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 8 AuslInvestmG, Rn. 2). Jedoch kann nach den Umständen des Streitfalls auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht angenommen werden, dass die Be- klagte mit dem Verkauf der Anteile an den Kläger ausländische Investmentanteile im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG im Inland vertrieben hat.

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aa) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG, das zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch den Kläger noch in Kraft war, galt für den Vertrieb von Anteilen an einem ausländischem Recht unterstehenden Vermögen, das nach dem Grundsatz der Risikomischung aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen , über die eine Urkunde ausgestellt war, Einlagen oder Grundstücken angelegt war, Abschnitt 1 dieses Gesetzes. Das Auslandinvestmentgesetz folgte einem wirtschaftlichen Investmentbegriff (BT-Drucks. V/3494 S. 17, Pfüller /Schmidt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 1 Rn. 24, 44; Assmann /Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 14). Auf die gewählte Rechtsform des Unternehmens kam es nicht an. Anders als bei inländischen Investmentgesellschaften (vgl. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998; BGBl. I 1998, S. 2726) war die Bildung eines Sondervermögens nicht Voraussetzung. Es war unerheblich, ob die Anteile Miteigentum am Fondsvermögen verkörperten oder nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung in bestimmter Höhe gewährten oder mitgliedschaftliche Rechte umfassten. Entscheidend war, dass das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt worden ist oder angelegt werden sollte. Risikomischung bedeutete in diesem Zusammenhang, dass die der Investmentgesellschaft zufließenden Gelder zur Sicherung des Kapitalwerts in einer Vielzahl von Wertpapieren oder Grundstücken oder beiden angelegt wurden (BTDrucks. V/3494 S. 17).

24

bb) Ob ausländisches Investmentvermögen im Sinne des § 1 AuslInvestmG vorlag, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles durch den Tatrichter zu beurteilen (vgl. Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 1. Juli 1977, Gz. V 2-X-10/77 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, Stand Juli 2009, 448 Nr. 10; Baur, aaO § 1 AuslInvestmG Rn. 39). Die tatrichterliche Würdigung ist nur eingeschränkt in der Revision darauf überprüfbar , ob die Würdigung bei richtiger Anwendung der Norm vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Danach begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Anzeigepflicht der Beklagten verneint hat, weil die Beklagte keine ausländischen Investmentanteile im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes im Inland vertrieben hat.

25

(1) Die im Inland angebotenen Geschäftsanteile der Beklagten betreffen zwar Vermögen, das ausländischem Recht untersteht. Ausweislich des vorgelegten Handelsregisterauszuges liegt der Verwaltungssitz der Beklagten in Konya /Türkei. Die Beklagte unterliegt somit nach ihrem Gesellschaftsstatut, das für außerhalb der Europäischen Union liegende Staaten gewohnheitsrechtlich an den Sitz der Gesellschaft anknüpft, dem türkischen Recht (BGHZ 25, 134, 144; MünchKomm-BGB/Kindler 4. Aufl., IntGesR Rn. 5). Das türkische Recht nimmt die Verweisung an. Nach Art. 8 Abs. 4 Satz 1 des türkischen Gesetzes über internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht (in Hirsch/Tekinalp, Das türkische Aktien- und GmbH-Recht, 2. Aufl., S. 114 ff.) ist auf das Recht des in den Statuten der Gesellschaft angegebenen Verwaltungssitzes abzustellen. Somit ist das Gesellschaftsstatut der Beklagten das türkische Recht. Die Anwendung der Regelungen des Auslandinvestmentgesetzes setzt jedoch darüber hinaus voraus, dass das Vermögen der Beklagten zur Sicherung des Kapitalwerts nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt war. Dies war nach den vom Berufungsgericht getroffenen und nicht zu beanstandenden Feststellungen aber nicht der Fall.

26

(2) Die Beklagte verfolgte mit der Mischung der unternehmerischen Risiken nicht vorrangig das Ziel, den Kapitalwert des Anlagevermögens zu sichern, sondern Gewinne durch unterschiedliche unternehmerische Beteiligungen zu erwirtschaften.

27

Das Auslandinvestmentgesetz sollte nicht jede Form des Wertpapiererwerbs erfassen, sondern nur das Investmentsparen als wichtiges Bindeglied zwischen dem traditionellen Kontensparen und dem direkten Wertpapiererwerb in Form von Aktien (BT-Drucks. V/3494 S. 14). Es betrifft deshalb nicht Kapitalanlagen , die auf die Wertschöpfung aus dem Einsatz der Anlagemittel zur Finanzierung der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr eines Unternehmens gerichtet sind (Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 427), selbst wenn eine risikogestreute Vermögensanlage das Ergebnis einer sonstigen operativen Tätigkeit ist (Volckens/Panzer, aaO, 429) und damit als "zufällige Risikomischung" anzusehen ist (Rundschreiben 14/2008 der BaFin - WA - zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz ). Ein Investmentunternehmen muss primär das Ziel der Kapitalwertsicherung durch die Risikomischung verfolgen (BVerwG, NJW 1980, 2482; Pfüller /Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 46). Die Anlage muss vorrangig den bestmöglichen Ausgleich von Ertrags-, Wertsicherungsund Liquiditätserwartungen der Anleger erreichen wollen (Cox in Schuster, Investmenthandbuch , 1971, S. 46; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 47), so dass durch die Risikomischung im Wesentlichen das gesamte Unternehmensrisiko abgefangen wird und sich das Unternehmensrisiko mit dem Anlagerisiko deckt (Schreiben des Bundesamtes für Kreditwesen vom 1. Juli 1977 - AZ V 2-X-10/77 - in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 10; Volckens/Panzer, aaO). Hingegen genügt nicht, dass das Vermögen objektiv risikogemischt mit verschiedenen möglichen Verlust- und Gewinnchancen in einer Vielzahl von Vermögenswerten im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslIn- vestmG angelegt ist. Zu der die Risiken mischenden Zusammensetzung des Vermögens muss vielmehr hinzukommen, dass der Geschäftsbetrieb des Unternehmens nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet ist (vgl. BVerwG, NJW 1980, 2482 "Hapimag"; Baur, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 40 ff., Beckmann /Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 12; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 45 ff.; Assmann/Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 18; Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 428).

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Kein anzeigepflichtiges Investment liegt vor, wenn die unternehmerische Beteiligung mit dem Ziel erfolgt, in die unternehmerischen Entscheidungs- und Verantwortungsbereiche der Anlageobjekte einzutreten und deren Selbständigkeit einzuschränken, mithin also unternehmerischen Einfluss auf die Beteiligungsgesellschaften auszuüben (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990 - V 2-X-11/90 - in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 26; vom 7. Dezember 2001 - V 2-X-3818/2001 - aaO, 448 Nr. 38; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 55; Baur, aaO, § 1 Rn. 47; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 13 f.). Zur Ermittlung des objektiven Zwecks der unternehmerischen Beteiligungen können die Satzung, die Vertrags- und Anlagebedingungen sowie Verkaufsprospekte oder ähnliche Schriftstücke herangezogen werden (Beckmann /Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 41; Rundschreiben 14/2008 der Bafin (WA) zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz). Auf die subjektiven Ziele der Anleger kommt es hingegen nicht an.

29

(3) Der Geschäftszweck nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten war auf Investitionen in unternehmerische Beteiligungen gerichtet. Gemäß § 3 der Satzung der Beklagten war Unternehmensgegenstand unter anderem die Produktion einer Vielzahl von Gegenständen der Textil- und Maschinenbauindustrie sowie die Produktion und der Handel mit landwirtschaftlichen Produkten und Baustoffen (§ 3 Satz 1 der Satzung der Beklagten). Nach § 3 Satz 2 der Satzung durfte sich die Beklagte an anderen Unternehmen beteiligen und in deren Vorständen vertreten sein. Weiter war der Beklagten gestattet, bei Unternehmensgründungen oder Kapitalerhöhungen Hilfe zu leisten und aus diesem Anlass oder bei Kreditaufnahmen oder Käufen Garantien abzugeben oder Sicherheiten zu stellen. Die Beklagte durfte Dienste in Bezug auf die Lagerhaltung, Zoll, Transport und Inkasso erbringen und finanzielle und rechtliche Beratungen durchführen sowie Verträge über Lizenzen, Patente und Marken, auch im Hinblick auf die Unternehmen, an denen Beteiligungen bestehen, abschließen. Schließlich konnte sie soziale Einrichtungen für das Personal von Firmen errichten und betreiben und sich damit auch am Personalwesen der Unternehmen beteiligen. Damit eröffnete sich aber der Beklagten ein erheblicher Einfluss auf die Finanzen und Investitionen der Anlageunternehmen. Mit den Engagements waren zwangsläufig finanzielle Risiken verbunden, die die Beklagte zusätzlich zum Wertverlust der eigenen Anteile treffen konnten. Auch gehen diese Befugnisse weit über die bloße Teilhabe am Kapitalwert unternehmerisch selbständig bleibender Anlageobjekte, die für das Investment ansonsten charakteristisch ist, hinaus (vgl. Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990, aaO). Nach den in der Satzung niedergelegten Geschäftszielen sollte sich die Beklagte auf vielfältige Weise an den unternehmerischen Entscheidungen der Anlageunternehmen beteiligen können, wozu sie unternehmerischen Sachverstand in strategische Entscheidungen dieser Unternehmen einbringen musste. Es bestand ein unternehmerisches Risiko neben dem Anlagerisiko. Die Gesellschaftsziele der Beklagten widersprachen damit dem Zweck der breiten Vermögensstreuung mit der Möglichkeit schneller Umschichtung, durch die auch kurzfristige Kurs- und Zinsschwankungen zur Gewinnerzielung ausgenutzt werden könnten. Ein solcher Zweck ist aber kennzeichnend für das von den Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes betroffene Kapitalinvestment (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990, aaO; OLG Celle, WM 2003, 325, 328).

30

(4) Für eine unternehmerische Beteiligung sprechen maßgebend auch die Mehrheitsbeteiligungen der Beklagten. Mehrheitsbesitz führt regelmäßig zur Abhängigkeit und zu einem beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft, weil dem Mehrheitsaktionär über die Mehrheit der Stimmrechte die Möglichkeit offen steht, mehr als die Hälfte der Mitglieder der Führungsgremien der beherrschten Gesellschaft zu stellen und damit deren Leitung zu bestimmen. Des Nachweises konkreter, aktiver Beeinflussung, wie dies der Kläger verlangt, bedarf es dann nicht (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 57; Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V 2-X-12/91 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 27; vom 7. Dezember 2001, aaO).

31

Die Beklagte besaß in vierzehn Aktiengesellschaften mehr als die Hälfte der Anteile, bei zwölf Kapitalgesellschaften hielt sie über 75 % der Anteile. Nach türkischem Aktienrecht geht damit regelmäßig eine entsprechende Stimmrechtsmehrheit in der Generalversammlung einher (Art. 373 Abs. 1 Satz 1 THGB in Hirsch/Tekinalp, aaO, S. 95 f.), sofern nicht besondere Umstände wie z.B. Mehrstimmrechtsaktien (Artt. 373 Abs. 1 Satz 2, 401 THGB aaO) oder Stimmbindungsverträge dies verhindern. In der Generalversammlung wird unter anderem über die Gewinnverteilung und die Wahl der Verwaltungsratsmitglieder entschieden (Art. 369 THGB aaO). Der Verwaltungsrat wiederum leitet die Aktiengesellschaft türkischen Rechts und vertritt sie entweder selbst oder durch von ihm eingesetzte Direktoren ("monistisches System" Artt. 317, 342 THGB aaO).

Das Stimmrecht eröffnet mithin unmittelbar die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Zusammensetzung der leitenden Organe der Gesellschaft. Damit hatte die Beklagte die rechtliche Möglichkeit, entscheidenden unternehmerischen Einfluss zu nehmen auf die Gesellschaften, an denen sie beteiligt war, sofern sie ihre Aktionärsrechte wahrnahm. Dass dies der Fall war, hat auch der Kläger nicht in Frage gestellt.

32

Dass die Beteiligung der Beklagten in sieben weiteren Fällen unter 50 % lag, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die übrigen Anteile an diesen Unternehmen hielten die Schwestergesellschaften der Beklagten, so etwa die K. Holding . Dazu waren die Organe der Gesellschaften personell identisch besetzt, so dass von einer gegenseitigen Einflussnahme und Abstimmung auszugehen ist. Hinsichtlich der Beteiligung der Beklagten an drei Unternehmen , deren Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht vergleichbar ist, fehlt bereits eine Vermögensanlage in Wertpapieren im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG. Geschäftsanteile an einer GmbH sind nämlich keine Wertpapiere, auch wenn sie verbrieft sind (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V 2-X-12/91 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448, Nr. 27).

33

War - wie dargelegt - nach der aus der Satzung ersichtlichen Anlagestrategie der Beklagten nicht eine bloße Partizipation am Kapitalwert der unternehmerisch selbständig bleibenden Anlageobjekte gewollt, sondern ein die Selbständigkeit einschränkender Eintritt in deren unternehmerische Entscheidungsund Verantwortungsbereiche, entsprach die Kapitalanlage nicht dem Wesen des Investments im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 20. August 1990, aaO; vom 7. Dezember 2001 aaO; Baur, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 47; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 55, 57; Beck- mann/Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 15). Der Kläger kann sich damit auch nicht auf den Schutz des Auslandinvestmentgesetzes berufen.

34

d) Entgegen der Ansicht der Revision haftet die Beklagte dem Kläger auch nicht nach den §§ 31, 823 Abs. 1, 831 BGB.

35

Es kommt nicht darauf an, ob I. Y. als Organ oder als Verrichtungsgehilfe der Beklagten tätig geworden ist. Jedenfalls hat I. Y. Besitz- oder Eigentumsrechte des Klägers nicht dadurch rechtswidrig verletzt, dass er die Geldscheine zur Begleichung des Kaufpreises für die Anteile der Beklagten entgegennahm. Mit Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass der Kläger den Anlagebetrag freiwillig in Erfüllung des Kaufpreisanspruchs an I. Y. übergeben hat, wenn auch in der letztlich nicht zutreffenden Erwartung einer höheren Rendite und werthaltigen Geldanlage. Zum Zeitpunkt der Übergabe verfügte der Kläger als Berechtigter über die Geldscheine, mag sein Willen auch von einem Irrtum beeinflusst gewesen sein.

36

e) Das Berufungsgericht hat mit Recht auch Ansprüche gegen die Beklagte wegen des Handelns des I. Y. nach den §§ 823 Abs. 2, 831 BGB i.V.m. §§ 263, 264a StGB und §§ 831, 826 BGB abgelehnt.

37

aa) Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung käme eine Haftung der Beklagten für das Handeln des I. Y. sowohl nach § 31 BGB als auch nach § 831 BGB nur in Betracht, wenn I. Y. rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hätte. Dies hat das Berufungsgericht nach den Umständen des Streitfalls ohne Rechtsfehler für nicht erwiesen erachtet. Deshalb kommt es darauf , ob I. Y. als Verrichtungsgehilfe die Geschäfte für die Beklagte mit dem Kläger getätigt hat, letztlich nicht an.

38

(1) Zwar reicht grundsätzlich für die Haftung des Geschäftsherrn aus, dass der Verrichtungsgehilfe in Ausführung der Verrichtung dem Dritten widerrechtlich einen Schaden zugefügt hat. Wohingegen § 31 BGB voraussetzt, dass das Organ eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen hat (vgl. BGHZ 99, 298, 301 f.). Sind allerdings für die unerlaubte Handlung des Verrichtungsgehilfen über das allgemeine Verschulden hinaus subjektive Elemente Voraussetzung, wie dies bei § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB der Fall ist, müssen diese Voraussetzungen auch in der Person des Verrichtungsgehilfen erfüllt sein (BGH, Urteil vom 29. Juni 1956 - I ZR 129/54 - NJW 1956, 1715; Palandt/Sprau, aaO, § 831 Rn. 8; MünchKommBGB /Wagner, 5. Aufl., Rn. 28; Staudinger/Belling (2008), § 831 BGB Rn. 75 jeweils m.w.N.). Dass Vorsatz im Rahmen der deliktischen Ansprüche grundsätzlich nicht nach § 282 BGB a.F. (jetzt § 280 BGB) vermutet wird, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 13. Dezember 1984 - III ZR 20/83 - VersR 1985, 452 und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06 - NJW 2008, 2912, 2914; Palandt/Sprau, aaO, § 823 Rn. 81; § 826 Rn. 10, 18). Den Geschädigten trifft somit grundsätzlich die Beweislast für das Verschulden des Schädigers bezogen auf die Schutzgesetzverletzung. Sowohl die Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB als auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB setzen den Nachweis vorsätzlichen Handelns des Schädigenden voraus. Der Kläger hätte mithin beweisen müssen, dass I. Y. die Renditemöglichkeiten bewusst vorgetäuscht hat, um dem Kläger einen Schaden zuzufügen und - für den Anspruch aus den §§ 823 Abs. 2, 831 BGB i.V.m. § 263 StGB - der Beklagten oder sich einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. Diesen Beweis vermochte der Kläger indes nicht zu führen.

39

(2) Entgegen der Auffassung der Revision ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Schädigungsvorsatz des I. Y. nicht bejaht hat, weil I. Y. den Kläger nicht darüber aufgeklärt hat, dass die Aktien nicht börsennotiert waren. Der Schluss des Berufungsgerichts begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass der Kläger börsennotierte Wertpapiere nicht erwerben wollte, weil er in einer Moschee das Anlagegeschäft unter Übergabe eines hohen Barbetrags an I. Y. getätigt hat, ohne die Geschäftsräume einer Bank oder eines Finanzdienstleistungsunternehmens aufzusuchen.

40

(3) Ohne Erfolg bemängelt die Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner Würdigung nicht in Betracht genommen, dass die Inhaberaktien des Klägers nach § 10 des Gesellschaftsvertrags nur eingeschränkt veräußerbar gewesen seien. Bei den an den Kläger übergebenen Papieren handelte es sich zwar um Inhaberaktien im Sinne des Art. 415 THGB (Hirsch/Tekinalp, aaO). Doch ist in § 10 des Gesellschaftsvertrages entgegen dem Wortlaut der Übersetzung die Übertragung von Namensaktien gemäß Art. 416 THGB und nicht von Inhaberaktien geregelt. Nach Art. 416 THGB ist die Übertragbarkeit von Namensaktien durch die Satzung regelbar (Hirsch/Tekinalp, aaO). Für Namensaktien ist ein Aktienbuch zu führen. Dem entspricht die Regelung in § 10 des Gesellschaftsvertrages. Der offensichtliche Fehler in der Übersetzung des § 10 des Gesellschaftsvertrages vermag den Senat nicht zu binden (vgl. Musielak /Ball, ZPO, 7. Aufl., § 559 Rn. 18). Einer besonderen Belehrung des Klägers bedurfte es mithin schon mangels einer rechtlich eingeschränkten Übertragungsmöglichkeit nicht.

III.

41

Ist nach alledem ein deliktischer Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht gegeben, ist die Revision gegen das die Klage abwei- sende Berufungsurteil unter Auferlegung der Kosten auf den Kläger gemäß § 97 ZPO zurückzuweisen. Galke Wellner Diederichsen Pauge Stöhr

Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 28.08.2007 - 10 O 28/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.02.2009 - I-17 U 181/07 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Antrag vom 26. Juni 2008 über das Vermögen der J GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am 14. Oktober 2008 eröffneten Insolvenzverfahren.

2

Die Schuldnerin schloss mit der H. KGaA (nachfolgend: H. KGaA) am 11. April 2006 im Rahmen einer MezzanineFinanzierung eine Genussrechtsvereinbarung über ein Nominaldarlehen in Höhe von 6 Mio. €. Ferner ging die Schuldnerin am 20. Februar 2007 einen Vertrag über ein nachrangiges Darlehen mit der H. AG (nachfolgend: H. AG) über einen Betrag von 2 Mio. € ein. Beide Verträge sehen zu Lasten der Gläubigerinnen einen Rangrücktritt folgenden Inhalts vor: Die Gläubigerin tritt mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung des Nominalbetrages und ihrem Anspruch auf Zinszahlung dergestalt im Rang hinter die Forderungen aller bestehenden und künftigen Gläubiger der Schuldnerin zurück, dass sie erst nach Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und, soweit ein Liquidationsüberschuss oder ein die sonstigen Verbindlichkeiten übersteigendes Vermögen der Gesellschaft hierfür zur Verfügung steht, nur zugleich mit, im Rang jedoch vor den Einlagerückgewähransprüchen der Gesellschafter der Schuldnerin Erfüllung dieser Ansprüche verlangen kann. Der Nachrang gilt auch im Insolvenzverfahren. Der Rangrücktritt gilt nur, solange und soweit durch eine teilweise oder vollständige Befriedigung des im Rang zurückgetretenen Anspruchs der Gläubigerin eine Überschuldung oder eine Zahlungsunfähigkeit im insolvenzrechtlichen Sinne der Schuldnerin entsteht oder zu entstehen droht.

3

Aufgrund einer vertraglich zugelassenen Vertragsübernahme trat die Beklagte anstelle der bisherigen Gläubigerinnen in beide Verträge ein. Im Zeitraum von Januar bis März 2008 entrichtete die Schuldnerin an die Beklagte Zinszahlungen in Höhe von insgesamt 341.180,49 €.

4

Die auf Erstattung dieses Betrages gerichtete Klage wurde in den Vorinstanzen abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Klägers ist begründet.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (abgedruckt bei WM 2014, 2218) ausgeführt:

7

Aus den hier im Blick auf die am 14. Oktober 2008 erfolgte Verfahrenseröffnung noch einschlägigen Vorschriften der § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 143 Abs. 1 InsO aF, §§ 32a, 32b GmbHG aF ergebe sich kein Anspruch auf Rückgewähr der an die Beklagte geleisteten Zinszahlungen. Die Beklagte werde als Nachrangdarlehensgeberin und Inhaberin eines Genussrechts nicht vom persönlichen Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aF erfasst, weil zwischen der Schuldnerin und der Beklagten ausweislich der vertraglichen Vereinbarungen kein Gesellschaftsverhältnis begründet worden sei. Ebenso habe die Beklagte keine gesellschaftergleiche Stellung innegehabt. Weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und Gestaltung der Schuldnerin habe die Beklagte vertraglich nicht erhalten. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aF finde auf die Beklagte als gesellschaftergleiche Dritte nicht deshalb Anwendung, weil sie sich einem vertraglichen Rangrücktritt unterworfen habe. Damit habe sich die Beklagte nicht dem Regelungsregime für Gesellschafterdarlehen unterstellt, weil sich die Rechtsfolgen eines vereinbarten freiwilligen Rangrücktritts nur aus der vertraglichen Vereinbarung ergäben. Die Absicherung eines Nachrangs im Wege der Anfechtung sehe das Gesetz in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aF nur vor, wenn es sich um einen gegen den Willen des Gesellschafters gesetzlich angeordneten Nachrang handele.

8

Ein Rückgewähranspruch folge auch nicht aus § 134 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO. Bei den Zinszahlungen der Schuldnerin handele es sich nicht um eine unentgeltliche Leistung, weil ihnen aufgrund der Überlassung der Darlehensvaluta eine entsprechende Gegenleistung gegenüberstehe. Der vereinbarte Rangrücktritt führe nicht zu einer Unentgeltlichkeit der Zinszahlungen. Der Rangrücktritt beinhalte kein pactum de non petendo, weil die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, ihre Zinsforderung nur geltend zu machen, wenn das Aktivvermögen der Gesellschaft ihre Schulden übersteige. Vielmehr habe lediglich der Rangrücktritt nach Zeit und Ausmaß beschränkt werden sollen.

9

Auch ein Rückforderungsanspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB sei zu verneinen. Es fehle an einer die Geltendmachung des Zinsanspruchs dauerhaft ausschließenden Einrede. Der Rangrücktritt habe sich von einer vorübergehenden zu einer dauerhaften Einrede erst in dem Moment entwickelt, in dem die Überschuldung oder die Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin in die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemündet seien. Von einer Nichtschuld habe im Zeitpunkt der Zahlungen nicht ausgegangen werden können, weil die weitere Entwicklung offen gewesen sei.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Mangels abweichender tatrichterlicher Feststellungen ist für die revisionsrechtliche Kontrolle zugrunde zu legen, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen im Stadium drohen- der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit an die Beklagte erbrachte. Bei dieser Sachlage findet die Klageforderung bereits in § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ihre Grundlage, weil die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte nach dem Inhalt der getroffenen Rangrücktrittsvereinbarung eines Rechtsgrundes entbehrten.

11

1. Zwischen der Schuldnerin und den Rechtsvorgängern der Beklagten ist eine qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung zustande gekommen. Die ausdrücklich getroffene Vereinbarung erfüllt die an eine Rangrücktrittsvereinbarung zu stellende Mindestanforderung einer zweiseitigen Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger. Sie hat einen zulässigen Inhalt, weil sie einen Rangrücktritt der Forderung der Beklagten vorsieht und nicht zu Lasten anderer Gläubiger geht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - IX ZR 137/13, WM 2014, 897 Rn. 7).

12

2. Ausweislich des Inhalts der hier getroffenen Vereinbarungen war die Schuldnerin nach Eintritt drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit aus den geschlossenen Darlehensverträgen nicht verpflichtet, Zins- und Tilgungszahlungen auf das gewährte Darlehen an die Rechtsvorgänger der Beklagten zu entrichten. Der gegenteiligen Auslegung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden.

13

a) Einer Gesellschaft gewährte Darlehen müssen grundsätzlich passiviert werden und können zu ihrer Überschuldung (§ 19 InsO) beitragen. Rangrücktrittsvereinbarungen dienen deshalb dem Zweck, eine Forderung im Überschuldungstatus einer Gesellschaft unberücksichtigt zu lassen und dadurch ihre Insolvenz zu vermeiden.

14

aa) Ein Rangrücktritt wird vielfach zwischen einem Gesellschafter als Inhaber einer Darlehens- oder sonstigen Drittforderung und seiner Gesellschaft vereinbart (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1987 - II ZR 104/86, NJW 1987, 1697; Priester, DB 1991, 1917, 1920). Freilich besteht aufgrund der Vertragsautonomie - wie der Bundesgerichtshof bereits in der Vergangenheit stillschweigend zugrunde gelegt hat (Urteil vom 4. Mai 1962 - VI ZR 226/61, WM 1962, 764 f) - ohne weiteres die Möglichkeit, einen Rangrücktritt zwischen einer Gesellschaft und einem Nichtgesellschafter zu verabreden (Priester, aaO; Serick, ZIP 1980, 9 ff; Teller/Steffan, Rangrücktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der Überschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 2; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 182; Saenger/Inhester/Kolmann, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 162; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 42 Rn. 48). Rangrücktritte mit Nichtgesellschaftern finden insbesondere als Bestandteil mezzaniner Finanzierungsformen Verbreitung, durch die der Kapitalgeber - wie im Streitfall - im Wege der Gewährung eines Nachrangdarlehens in die Zwischenebene von Fremd- und Eigenkapital einrückt (Weitnauer, GWR 2012, 193; Bitter, ZIP 2013, 2; Poelzig, WM 2014, 917). Mezzanines Kapital wird regelmäßig ohne besondere Sicherung längerfristig gewährt, wobei das erhöhte Risiko durch einen entsprechenden Zins vergütet wird (Ganter, WM 2011, 1585, 1587; Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1013; Poelzig, aaO S. 925; Weitnauer, aaO). Die Rechtsfolgen einer Rangrücktrittsvereinbarung stimmen überein, gleich ob sie zwischen einer Gesellschaft und einem Gesellschafter oder einem außenstehenden Dritten, insbesondere einem Darlehensgeber, geschlossen wurde (Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht , 1995, S. 290; Ulmer/Habersack, aaO). Darum sind § 19 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 39 Abs. 2 InsO, die sich nach ihrem Wortlaut nur mit dem Rangrücktritt eines Gesellschafterdarlehensgebers befassen, auch auf einen Rangrücktritt außenstehender Gläubiger anwendbar (HK-InsO/Kirchhof, 7. Aufl., § 19 Rn. 24; HmbKomm-InsO/Schröder, 5. Aufl., § 19 Rn. 43; Nerlich /Kreplin/Bornheimer, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung , 2. Aufl., § 7 Rn. 85; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baumert, GmbHG, 5. Aufl., Vor § 64 Rn. 155; Saenger/Inhester/Kolmann, aaO; Altmeppen in Roth/Altmeppen, aaO; Weitnauer, aaO S. 195; Frystatzki, NZI 2013, 609, 611).

15

bb) Inhalt und Reichweite eines Rangrücktritts können Gläubiger und Schuldner der Forderung frei vereinbaren (vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 4. Aufl., Kapital D, Rn. 1536, Kapitel M, Rn. 957; Herrmann, Quasi-Eigenkapital im Kapitalmarkt- und Unternehmensrecht, 1996, S. 135 ff; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 183). Es kann etwa vorgesehen werden, dass der Nachrang nur für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Geltung haben soll. Eine solche Abrede wäre indessen nicht geeignet, eine Überschuldung des Unternehmens abzuwenden, weil der Gläubiger nicht gehindert wäre, seine Forderung vor Verfahrenseröffnung durchzusetzen (Priester, DB 1977, 2429, 2430; Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 127, 128 f; Frystatzki, NZI 2013, 609, 610; Teller/Steffan, Rangrücktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der Überschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 262). Falls ein Gläubiger vereinbarungsgemäß hinter bestimmte einzelne Gläubiger zurücktritt, lässt sich eine Überschuldung ebenfalls nicht verhüten, weil die betroffene Forderung dann als letztrangige Verbindlichkeit bestehen bleibt, die weiterhin das Schuldnervermögen belastet (vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 4. Aufl., Kapitel D Rn. 1536; Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1008).

16

cc) Soll eine Rangrücktrittsvereinbarung die Vermeidung einer Insolvenz sicherstellen, muss sie nach der bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 und den damit verbundenen Modifizierungen der § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO maßgeblichen, infolge der zeitlichen Gegebenheiten vorliegend zu beachtenden Gesetzeslage sowohl vor als nach Verfahrenseröffnung ausschließen, dass eine Darlehensforderung als Verbindlichkeit in die Bilanz aufgenommen wird (BGH, Urteil vom 4. Mai 1962 - VI ZR 226/61, WM 1962, 764 f; BGH, Beschluss vom 23. September 2010 - IX ZB 282/09, WM 2010, 2088 Rn. 7). Demzufolge muss sich der Regelungsbereich einer Rangrücktrittsvereinbarung auf den Zeitraum vor und nach Insolvenzeröffnung erstrecken (Frystatzki, NZI 2013, 609, 610). Ein Rangrücktritt ist als rechtsgeschäftliches Zahlungsverbot des Inhalts auszugestalten, dass die Forderung des Gläubigers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) befriedigt werden darf (Habersack, ZGR 2000, 384, 401; Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 127, 128 f; Priester, DB 1977, 2429, 2431; Röhricht, VGR Band 5, 2002, 3, 19; Martinek/Omlor, WM 2008, 665, 667; Herrmann, Quasi-Eigenkapital im Kapitalmarkt- und Unternehmensrecht , 1996, 135 ff; Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl, §§ 32a, 32b aF Rn. 403). Der Gläubiger muss aufgrund der Rangrücktrittsvereinbarung dauerhaft gehindert sein, seine Forderung geltend zu machen (Winnefeld, BilanzHandbuch , 4. Aufl., Kapitel D Rn. 1536). Unzureichend ist ein lediglich zeitlich begrenzter Rücktritt (Winnefeld, aaO).

17

dd) Vor diesem Hintergrund braucht eine Forderung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht passiviert zu werden, wenn der betreffende Gläubiger aufgrund eines qualifizierten Rangrücktritts sinngemäß erklärt hat, er wolle wegen der Forderung erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen der Gesellschafter berücksichtigt , also so behandelt werden, als handele es sich bei dem Darlehen um statutarisches Kapital (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 271). Ein Rücktritt in den Rang von § 39 Abs. 2 InsO aF genügt den Anforderungen an einen qualifizierten Rangrücktritt, wenn der Gesellschafter in dieser Klasse an die letzte Stelle tritt (BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rn. 12; vgl. auch Röhricht, VGR Band 5, 2002, 3, 19 f). Als Folge des Rangrücktritts besteht keine Notwendigkeit, die Forderung in den Schuldenstatus der Gesellschaft aufzunehmen. Einer darüber hinausgehenden Erklärung des Gesellschafters, insbesondere eines Verzichts auf die Forderung, bedarf es nicht (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001, aaO). Bei einer im engen Wortsinn unzureichenden Vereinbarung kann sich im Wege der Auslegung ergeben , dass ein umfassender Rangrücktritt gewollt war (Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 127, 129; Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl., Rn. 2.262). Der vereinbarte Nachrang erfasst neben der Hauptforderung gemäß § 39 Abs. 3 InsO auch die Zinsen und sonstige Nebenforderungen (Ulmer/Habersack, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, 1. Aufl., § 30 Rn. 55; Saenger/Inhester/Kolmann, GmbHG, 2. Aufl., Anhang § 30 Rn. 165; Gehrlein in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., Vor § 64 Rn. 125).

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ee) Diesen Anforderungen an den Inhalt einer Rangrücktrittsvereinbarung ist auch auf der Grundlage des durch das MoMiG umgestalteten Rechts (§ 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 InsO) im Wesentlichen zu genügen. Abweichend von dem in dem Urteil vom 8. Januar 2001 (aaO) zum Ausdruck gekommenen Verständnis kann die Erklärung nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2, § 39 Abs. 2 darauf beschränkt werden, hinter die Forderungen aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zurückzutreten, ohne darüber hinaus eine Gleichstellung mit den Einlagerückgewähransprüchen zu verlautbaren (BT-Drucks. 16/9737, S. 58; HmbKomm-InsO/Schröder, 5. Aufl., § 19 Rn. 43; Nerlich/Kreplin/Bornheimer , Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl., § 7 Rn. 85; Meyer-Löwy/Schmidt/Shubina, ZIP 2014, 2478, 2479; Baumbach /Hueck/Haas, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 55; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 42 Rn. 50).

19

Allerdings ist in Einklang mit dem bisherigen Recht zur Vermeidung der andernfalls unumgänglichen Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) zu verlangen, dass der Rangrücktritt auch den Zeitraum vor Verfahrenseröffnung erfasst (Baumbach/Hueck/Haas, aaO; ders. in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., Kap. 40 Rn. 59; Pape/Uhländer/Sikora, InsO, § 19 Rn. 44; MünchKomm -GmbHG/Müller, 2. Aufl., § 64 Rn. 39; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 19 Rn. 35; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Vor § 64 Rn. 66; ders. ZIP 2015, 345, 347; Altmeppen in Roth/Altmeppen, aaO Vorb § 64 Rn. 45; Funk, BB 2009, 867, 869; Greil/Herden, ZInsO 2010, 833, 837; Frystatzki, NZI 2013, 609 ff; Henkel/Wentzler, GmbHR 2013, 239, 240; ebenso wohl auch FKInsO /Schmerbach, 8. Aufl., § 19 Rn. 28; Leithaus/Schaefer, NZI 2010, 844, 847; Poelzig, WM 2014, 917 f; aA Saenger/Inhester/Kolmann, aaO Anhang § 30 Rn. 161; Rund, GmbHR 2009, 1149, 1150; Budde, ZInsO 2010, 2251, 2262; Kahlert /Gehrke, DStR 2010, 227, 229; Geiser, NZI 2013, 1056). Eine Forderung kann nicht vor Verfahrenseröffnung durchsetzbar sein, nach Verfahrenseröffnung aber ausgeblendet werden, wenn es um die Feststellung der Überschuldung geht. Der Überschuldungsstatus würde die Schuldendeckungsfähigkeit nicht zutreffend abbilden, wenn eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre fehlte (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rn. 10; Röhricht, VGR Band 5, 2002, 3, 19). Diese rechtliche Würdigung entspricht dem Willen des Gesetzgebers, wonach - abgesehen von der Rangtiefe - an den von dem Bundesgerichtshof für eine Rangrücktrittsvereinbarung zwecks Befreiung von der Passivierungspflicht entwickelten Voraussetzungen festgehalten werden soll (BT-Drucks., aaO). Da die Neuregelung dem Geschäftsfüh- rer nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Entscheidung, ob eine Forderung zu passivieren ist, erleichtern soll (BT-Drucks., aaO), muss ein Rangrücktritt , weil von seiner Reichweite die Geschäftsleiter treffende Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) abhängt, gerade auch vor Verfahrenseröffnung gelten. Soweit der Gesetzgeber - ohnehin nur bezogen auf Gesellschafterdarlehen (vgl. Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1012) - eine ungeachtet einer Rangrücktrittsvereinbarung bewirkte Zahlung als anfechtbar erachtet (BTDrucks. , aaO), wird ersichtlich keine Aussage zu einer vor Verfahrenseröffnung eingreifenden materiell-rechtlichen Durchsetzungssperre getroffen, mit der die höchstrichterliche Rechtsprechung zudem erstmals in vorliegender Sache befasst ist.

20

b) Die im Streitfall vereinbarten Vertragsklauseln sind in dem von der Rechtsprechung verlangten (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 271; Beschluss, vom 1. März 2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rn. 12) Sinn eines qualifizierten Rangrücktritts zu verstehen. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Würdigung den Grundsatz einer beiderseits interessengerechten Auslegung nicht hinreichend berücksichtigt.

21

aa) Die tatrichterliche Auslegung ist für das Revisionsgericht nicht bindend , wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt werden. Die Vertragsauslegung hat in erster Linie den von den Parteien gewählten Wortlaut der Vereinbarungen und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen zu berücksichtigen. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung. Dieser Grundsatz bezweckt, die Abrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zurückzuführen. Es geht hierbei nicht darum, dem Rechtsgeschäft zu dem Inhalt zu verhelfen, der dem Richter im Entscheidungszeitpunkt als interessengemäß erscheint. Maßgeblich ist vielmehr der Einfluss, den das Interesse der Parteien auf den objektiven Erklärungswert ihrer Äußerungen bei deren Abgabe hatte (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 214/08, WM 2010, 365 Rn. 14 mwN).

22

bb) In Einklang mit diesen Grundsätzen ist die Vereinbarung der Parteien dahin zu deuten, dass die Beklagte vor Verfahrenseröffnung keine Befriedigung ihrer Forderung von der Schuldnerin verlangen kann, sofern bei dieser als Folge einer Zahlung Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zumindest einzutreten droht.

23

(1) In den Verträgen ist ausdrücklich vorgesehen, dass die Beklagte mit ihren Ansprüchen auf Rückzahlung des Nominalbetrages und auf Zinszahlung hinter die Forderungen aller anderen Gläubiger zurücktritt und erst nach Befriedigung dieser Gläubiger und nur zugleich mit, im Range jedoch vor den Einlagerückgewähransprüchen der Gesellschafter Erfüllung ihrer Forderungen verlangen kann. Der Nachrang sollte auch im Insolvenzverfahren gelten. Weiter heißt es, dass der Rangrücktritt zu beachten ist, solange und soweit durch eine teilweise oder vollständige Befriedigung eine Überschuldung oder Zahlungseinstellung entsteht oder zu entstehen droht.

24

(2) Diese aufeinander bezogenen, an der höchstrichterlichen Rechtsprechung orientierten (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 271; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 183) Vertragsbestimmungen bringen - wobei angesichts der verbreiteten unterschiedlichen Formulierungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Wahl einer bestimmten Vertragsklausel verlangt werden kann (vgl. KnobbeKeuk , ZIP 1983, 127, 129; Teller/Steffan, Rangrücktrittsvereinbarungen zur Ver- meidung der Überschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 16; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., § 64 Anh. Rn. 363) - den unmissverständlichen Willen der Vertragsschließenden zum Ausdruck, dass die Beklagte nur Befriedigung verlangen kann, wenn sich bei der Schuldnerin keine auch nur drohende Insolvenzreife verwirklicht. Der Rangrücktritt sollte sowohl vor wie nach Verfahrenseröffnung gelten.

25

(3) Damit haben die Rechtsvorgänger der Beklagten ausdrücklich ihr Einverständnis geäußert, erst nach Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und nur zugleich mit, im Range jedoch vor den Einlagerückgewähransprüchen der Gesellschafter Erfüllung ihrer Ansprüche beanspruchen zu können. Auf diese Weise wurde klargestellt, dass die Forderung nicht in Konkurrenz zu außenstehenden Gläubigern geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 273). Nach dem Inhalt der Abrede ist die Beklagte in Einklang mit den Anforderungen der Rechtsprechung an die letzte Stelle im Rang des § 39 Abs. 2 InsO aF getreten (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rn. 12). Der Rangrücktritt sollte zwar nur gelten, wenn im Falle einer Befriedigung der Beklagten bei der Schuldnerin eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zu befürchten war. Die Beschränkung des Rangrücktritts auf Gestaltungen einer drohenden Insolvenzreife ist jedoch interessengerecht, weil sie sicherstellt, dass die Beklagte, die keinen Forderungsverzicht bekundet hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2001, aaO S. 271), ihre Forderung durchsetzen kann, solange die Schuldnerin ohne die Gefahr einer Insolvenz über hinreichende finanzielle Mittel zur Tilgung der Verbindlichkeit verfügt (vgl. Frystatzki, NZI 2013, 609, 613). Da der Bestand der Forderung nicht angetastet werden sollte, entspricht es dem Willen der Vertragspartner, dass die Forderung vor Verfahrenseröffnung aus ungebundenem Vermögen beglichen werden darf (vgl. Priester, DB 1977, 2429, 2431; Habersack, ZGR 2000, 384, 404; Frystatzki, aaO).

26

(4) Der Zusammenhang der Vertragsklauseln lässt erkennen, dass auf der Grundlage des erklärten Rangrücktritts hingegen kein Zahlungsanspruch der Beklagten bestand, wenn eine Befriedigung der Forderung bei der Schuldnerin eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit auslösen konnte. In diesem Fall war die Schuldnerin nach der getroffenen Abrede - was das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft außer Acht lässt - nicht berechtigt, Erfüllung ihrer Forderung zu "verlangen". Diese Rechtswirkungen des Nachrangs waren, weil dieser "auch" im späteren Insolvenzverfahren gelten sollte, bereits vor Verfahrenseröffnung zu beachten. Folglich hat die Beklagte einen mit einer Durchsetzungssperre verbundenen Rangrücktritt erklärt, nach dessen Inhalt sie nicht Befriedigung ihrer Forderung beanspruchen kann, solange die Voraussetzungen des Rangrücktritts durchgreifen.

27

2. Eine nachträgliche Rangrücktrittsvereinbarung bildet einen Schuldänderungsvertrag (§ 311 Abs. 1 BGB). Nach seinem Inhalt steht der Schuldnerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein Bereicherungsanspruch wegen einer rechtsgrundlosen Leistung gegen die Gläubigerin zu, sofern sie deren Forderung trotz Geltung des Rangrücktritts beglichen hat. Gleiches gilt, wenn - wie hier - die Begründung der Forderung mit einem quotifizierten Rangrücktritt versehen wird.

28

a) Unter einer Leistung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2009 - IX ZR 237/07, WM 2009, 517 Rn. 10). Dabei kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbe- stimmung, also darauf an, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben (BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 - IX ZR 204/11, WM 2013, 1271 Rn. 11). Die Schuldnerin hat die Zahlungen zwecks Tilgung der für die Darlehen ausbedungenen Zinsen an die Beklagte erbracht. Damit sind die Zahlungen jeweils als Leistung zu werten.

29

b) Die Zahlungen entbehren infolge der zwischen den Parteien geschlossenen Rangrücktrittsvereinbarung eines Rechtsgrundes. Nach dem Inhalt der Rangrücktrittsvereinbarung durften die Forderungen der Beklagten nur aus freiem Vermögen der Schuldnerin beglichen werden. Folglich war im Fall drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ein Zahlungsanspruch der Beklagten nicht gegeben.

30

aa) In Rechtsprechung und Schrifttum werden unterschiedliche Auffassungen zur Rechtsnatur einer Rangrücktrittsvereinbarung vertreten. Teilweise wird angenommen, dass ein Rangrücktritt einen bedingten Forderungserlass darstellt (BT-Drucks. 12/2443, S. 115; Serick, ZIP 1980, 9, 14 f; Haack, KTS 1980, 309, 312; BFHE 161, 87, 93; anders aber nunmehr BFH, NZG 2004, 686, 687; GmbHR 2006, 158, 160 f). Andere betrachten eine Rangrücktrittsvereinbarung als pactum de non petendo und damit als eine Stundungsvereinbarung (Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 39 Rn. 22). Beiden Einordnungen kann nicht gefolgt werden.

31

Die Annahme eines bedingten Forderungserlasses läuft dem Parteiwillen entgegen, weil er zu dem überschießenden Ergebnis führen würde, dass infolge des Forderungsverzichts akzessorische Sicherheiten erlöschen und der Anspruch auf Verzinsung der Forderung entfällt (Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, 1995, S. 285 f; Peters, WM 1988, 685, 688 f; Schulze-Osterloh, WPg 1996, 97, 98; Habersack, ZGR 2000, 384, 403; vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 2. Aufl., Kapitel N Rn. 644). Infolge des Erlasses würde der Gläubiger überdies in der Insolvenz an einem etwaigen Restvermögen der Schuldnerin, das an die Gesellschafter auszukehren wäre, nicht einmal quotal partizipieren (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 53). Auch die Annahme eines pactum de non petendo erscheint nicht sachgerecht, weil dadurch ein bloßes, in seiner Ausübung vom Belieben des Schuldners abhängiges Leistungsverweigerungsrecht begründet wird und die Forderung ungeachtet der Stundungsvereinbarung weiterhin im Überschuldungsstatus zu berücksichtigen ist (Fleischer, aaO S. 286; Serick, aaO S. 14; Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 127, 129; Schulze-Osterloh, aaO S. 98 f; Habersack, aaO; Priester, DB 1991, 1917, 1920; Meyer-Löwy/Schmidt/Shubina, ZIP 2014, 2478, 2480; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 42 Rn. 48; vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rn. 12).

32

bb) Liegt der Zweck einer Rangrücktrittsvereinbarung darin, dass die betroffene Forderung zur Vermeidung einer Insolvenz nicht als Verbindlichkeit in der Überschuldungsbilanz erscheint, bildet die Übereinkunft einen verfügenden Schuldänderungsvertrag (§ 311 Abs. 1 BGB). Aufgrund des Schuld- oder Schuldänderungsvertrages wird die Forderung mit dinglicher Kraft inhaltlich dahin umgewandelt, dass sie nicht mehr zu passivieren ist. Die Forderung bildet im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern haftendes Kapital und darf deshalb nicht an den Forderungsinhaber ausbezahlt werden. Damit wird der Forderung vereinbarungsgemäß eine nachrangige Stellung zugewiesen, die eine Befriedigung nur aus freiem, nicht zur Schuldendeckung benötigten Vermögen der Gesellschaft gestattet. Durch die Vereinbarung wird die Rangfolge, aber nicht der Bestand der Forderung geändert, so dass etwaige Sicherungsrechte nicht berührt werden (Fleischer, aaO S. 287; Knobbe-Keuk, aaO; Peters, WM 1988, 685, 689 f; Priester, aaO; Schulze-Osterloh, aaO S. 99; Habersack, aaO; Martinek /Omlor, WM 2008, 665, 667; Altmeppen, aaO § 42 Rn. 49; Nerlich /Kreplin/Bornheimer, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung , 2. Aufl., Rn. 84; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 4. Aufl., Kapitel M Rn. 957; Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., § 32a, § 32b aF Rn. 403; Schmidt/Uhlenbruck/Wittig, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl., Rn. 2.262; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., § 64 Anh. Rn. 361; wohl auch Teller/Stephan, Rangrücktrittsvereinbarungen zur Vermeidung der Überschuldung bei der GmbH, 3. Aufl., Rn. 341).

33

c) Wird die mit einem Rangrücktritt versehene Forderung von dem Schuldner trotz Insolvenzreife beglichen, steht ihm nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger zu.

34

Infolge der Nachrangvereinbarung darf die Forderung nicht getilgt werden , wenn sich der Schuldner im Stadium der Insolvenzreife befindet. Darum verwirklicht sich in der Rangrücktrittsvereinbarung eine Durchsetzungssperre (vgl. Scholz/Bitter, aaO § 64 Anh. Rn. 365), die aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der Bindung kapitalersetzender Darlehen entspricht (vgl. Scholz/Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., §§ 32a, 32b Rn. 105). Der Schuldner, der die Forderung bei Insolvenzreife entgegen der Rangrücktrittsvereinbarung berichtigt , hat infolge der Schuldänderung auf eine Nichtschuld geleistet (vgl. Fleischer , aaO; Serick, ZIP 1980, 9, 13; Schulze-Osterloh, aaO S. 98 f; Habersack, aaO S. 404; Priester, DB 1977, 2429, 2434; Bitter, ZIP 2013, 2, 6; Teller /Stephan, aaO Rn. 373). Deshalb steht dem Kläger im Streitfall ein Erstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu, sofern die Schuldnerin im Zeitpunkt der Begleichung der Darlehenszinsen insolvenzreif war.

35

3. Die Zahlungen der Schuldnerin sind nicht deshalb mit Rechtsgrund erfolgt, weil sie und die Beklagte die Rangrücktrittsvereinbarung nachträglich aufgehoben haben. Eine Rangrücktrittsvereinbarung kann als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 1 BGB), der zum Vorteil aller Gläubiger des Schuldners Rechte begründet, nicht durch eine Abrede des Schuldners mit dem Forderungsgläubiger aufgehoben werden. Deshalb kann dahinstehen, ob in der Zahlung der Schuldnerin an die Beklagte ein einer konkludenten Annahme (§ 151 BGB) zugängliches Angebot auf Aufhebung der Rangrücktrittsvereinbarung erkannt werden kann.

36

a) Nach dem Willen der Vertragschließenden ist eine Rangrücktrittsvereinbarung als Vertrag zugunsten der Gläubiger des Forderungsschuldners (§ 328 Abs. 2 BGB) zu verstehen.

37

aa) Den Partnern einer Rangrücktrittsvereinbarung ist bewusst, dass ihre Abrede dazu dient, einen andernfalls möglicherweise eingreifenden Insolvenzgrund (§§ 17 ff InsO) zu verhindern oder zu beseitigen. Zugunsten der bisherigen Gläubiger, aber auch der nach Abschluss der Vereinbarung hinzutretenden Neugläubiger wird aufgrund der Rangrücktrittserklärung rechtsverbindlich bekundet , dass die zurücktretende Forderung mangels einer Passivierungspflicht nicht die Insolvenz des Schuldners auslösen wird, was - sofern nicht andere insolvenzverursachende Umstände hinzukommen - eine volle Befriedigung der übrigen Gläubigerforderungen erwarten lässt. Mithin ist der Wille der Vertragspartner bei Abschluss einer Rangrücktrittsvereinbarung notwendigerweise auf eine Begünstigung der Gläubiger des Forderungsschuldners gerichtet.

38

bb) Ein Rangrücktritt muss, weil ein zeitlicher begrenzter Verzicht die Passivierungspflicht nicht beseitigt, auf Dauer gerichtet sein (Winnefeld, BilanzHandbuch , 4. Aufl., Kapitel D Rn. 1536). Im Interesse des Gläubigerschutzes ist es unumgänglich, eine Bindung der Vertragsparteien an eine Rangrücktrittserklärung anzuerkennen, die eine freie Aufhebung des Übereinkommens ausschließt (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 13/09, WM 2010, 1080 Rn. 10). Darum kann die mit einer Rangrücktrittserklärung verbundene Vorsorge gegen den Eintritt eines Insolvenzgrundes nur verwirklicht werden, wenn den Gläubigern eine gesicherte Rechtsposition verschafft wird. Diese Wertung entspricht der Rechtsnatur der Rangrücktrittserklärung. Andernfalls unterläge es dem Belieben der Partner einer Rangrücktrittsvereinbarung, einen Insolvenzgrund vorübergehend zu beseitigen oder wieder eingreifen zu lassen. Ohne gesicherte Rechtsposition der Gläubiger kann eine Suspendierung der öffentlich -rechtlichen Insolvenzantragspflicht nicht gerechtfertigt werden. Deshalb wird die Begründung eines selbständigen Rechts der Gläubiger bei einem Rangrücktritt stets miterklärt (Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, 1995, S. 291 f; ders. DStR 1999, 1774, 1779; Duss, AG 1974, 133, 134, 135; Pesch, WM 1998, 1609 ff; im Ergebnis ebenso Ulmer /Habersack, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 184; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. März 1982 - II ZR 86/81, WM 1982, 507, 509; Urteil vom 28. Juni 1999 - II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 121; Beschluss vom 1. März 2010, aaO; a.A. insbesondere auf der Grundlage eines pactum de non petendo K. Schmidt in FS Goerdeler, 1987, 487, 500; ders. ZIP 1999, 1241, 1247; Bitter, ZIP 2013, 2, 5; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 368, aber einschränkend aaO Rn. 369).

39

cc) Der Kreis der hierdurch begünstigten Gläubiger ist entgegen im Schrifttum geäußerter Bedenken hinreichend bestimmt.

40

(1) Die Regelung des § 328 Abs. 2 BGB lässt die Konkretisierung genügen , das Recht des Dritten sofort oder unter gewissen Voraussetzungen zu erwerben. Darum müssen die begünstigen Dritten nicht schon bei Vertragsschluss im Einzelnen feststehen (vgl. RGZ 106, 120, 126 ff; OLG Saarbrücken, NJW 1998, 2746). Ebenso wenig brauchen dem Schuldner die begünstigten Personen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt zu sein (BGH, Urteil vom 20. April 2004 - X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 10). Vielmehr genügt es, wenn die begünstigten Dritten nachträglich bestimmbar sind (RGZ, aaO; BGH, Urteil vom 28. Juni 1979 - VII ZR 248/78, BGHZ 75, 75, 78 f; Fleischer, DStR 1999, 1774, 1779). Einer Beschränkung des Kreises der in den Vertrag einbezogenen Dritten bedarf es nicht, wenn durch ihre Einbeziehung eine Ausweitung des Haftungsrisikos, was wegen der hier auf eine Einzelforderung beschränkten Durchsetzungssperre ausgeschlossen ist, nicht eintritt (BGH, Urteil vom 20. April 2004, aaO S. 9; vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 18; Stürner/Medicus in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 328 Rn. 14).

41

(2) Bei Treuhandverträgen im Rahmen von Kapitalanlagemodellen ist anerkannt, dass diese Drittwirkung auch zugunsten künftiger Anleger entfalten (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, WM 1995, 344, 345; vom 30. Oktober 2003 - III ZR 344/02, WM 2003, 2382, 2383). In den Fällen eines Liquidationsvergleichs, bei dem der Schuldner zur Befriedigung seiner Gläubiger sein Vermögen auf einen unabhängigen Treuhänder überträgt, geht die Rechtsprechung von dem Vorliegen eines mit dem Treuhandvertrag verbunde- nen echten Vertrages zugunsten der Gläubiger aus (BGH, Urteil vom 14. März 1966 - VII ZR 7/64, NJW 1966, 1116; vom 10. Februar 1971 - VIII ZR 182/69, BGHZ 55, 307, 309; vom 29. November 1973 - VII ZR 2/73, BGHZ 62, 1, 3; vom 12. Oktober 1989 - IX ZR 184/88, BGHZ 109, 47, 52). Mithin kann ein Vertrag zugunsten sämtlicher Gläubiger eines Schuldners begründet werden.

42

b) Als Vertrag zugunsten Dritter kann eine Rangrücktrittsvereinbarung grundsätzlich nicht ohne Mitwirkung der begünstigten Gläubiger aufgehoben werden (BGH, Urteil vom 28. November 1973 - VIII ZR 87/72, WM 1974, 14, 15). Allerdings kann das Recht des Dritten gemäß § 328 Abs. 2 BGB an gewisse Voraussetzungen geknüpft werden. Die von einem Rangrücktritt erfasste Forderung darf nach dem Inhalt der hier maßgeblichen Vereinbarung aus freiem Vermögen der Schuldnerin beglichen werden. Ein Recht der Gläubiger wird folglich nicht begründet, wenn eine zur Deckung sämtlicher Verbindlichkeiten genügende Vermögensmasse vorhanden ist. Mithin ist eine Aufhebung einer Rangrücktrittserklärung ohne Mitwirkung der Gläubiger zulässig, wenn eine Insolvenzreife der Schuldnerin nicht vorliegt oder beseitigt ist (Fleischer, DStR 1999, 1774, 1779; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 56; Wittig, NZI 2001, 169, 175). Hiervon ist für den Zahlungszeitraum ab Januar 2008 nach dem revisionsrechtlich zugrunde zulegenden Sachverhalt nicht auszugehen.

43

4. Allerdings kann dem aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB folgenden Bereicherungsanspruch § 814 BGB entgegenstehen, sofern die Schuldnerin die Zahlung in Kenntnis ihrer Insolvenzreife und der folglich durchgreifenden Zahlungssperre bewirkt hat.

44

a) Der Kondiktionsausschluss des § 814 BGB greift erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (BGH, Urteil vom 28. November 1990 - XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 70). Die Regelung gilt nur für freiwillige Leistungen. Zahlt ein Schuldner hingegen zwar in Kenntnis der Nichtschuld, jedoch nur unter Druck oder unter Zwang, so steht die Kenntnis der Nichtschuld einer Kondiktion nicht entgegen (BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - XII ZR 95/93, NJW 1995, 3052, 3054). Wird die Leistung, deren Rückabwicklung im Streit steht, durch einen Vertreter erbracht, so kommt es für die Kenntnis des Nichtbestehens eines Rechtsgrundes auf das Wissen des die Leistung bewirkenden Vertreters an (BGH, Urteil vom 10. Dezember 1998 - III ZR 208/97, NJW 1999, 1024, 1025). Scheitert ein Anspruch des Schuldners an § 814 BGB, ist auch dem Insolvenzverwalter ein Bereicherungsanspruch abzusprechen (BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 100 f).

45

b) Nach diesen Grundsätzen kann § 814 BGB hier eingreifen, wenn der Vertreter der Schuldnerin, der die Leistung - auch etwa durch eine Weisung - veranlasst hat (BGH, Urteil vom 10. Dezember 1998, aaO), über die bestehende Durchsetzungssperre unterrichtet war. Daran würde es indessen fehlen, wenn es sich um eine routinemäßig von der Buchhaltung der Schuldnerin bewirkte Zahlung handelt. Ebenso wäre § 814 BGB unanwendbar, wenn die Zahlung auf Druck der Beklagten erfolgt wäre (Priester, DB 1977, 2429, 2434). Zweifel daran, dass die Voraussetzungen des § 814 BGB vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02, NJW 2002, 3772, 3773).

III.

46

Die Klageforderung findet nach Maßgabe des für die revisionsrechtliche Prüfung zugrunde zu legenden Sachverhalts jedenfalls ihre Grundlage in § 134 Abs. 1 InsO. Deswegen kann letztlich offenbleiben, ob § 814 BGB dem Bereicherungsanspruch entgegensteht, weil diese Vorschrift auf das anfechtungsrechtliche Rückgewährverhältnis des § 143 Abs. 1 InsO nicht anzuwenden ist (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 15; Beschluss vom 16. Juli 2009 - IX ZR 53/08, NZI 2010, 320 Rn. 3).

47

1. Nach § 134 InsO sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. Leistung des Schuldners in diesem Sinne ist jede Schmälerung des Schuldnervermögens, durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (BGH, Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 79/05, WM 2007, 1135 Rn. 14). Die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte in Höhe von insgesamt 341.180,49 € haben infolge des Vermögensabflusses bei der Schuldnerin eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO bewirkt (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 15). Die Anfechtungsfrist ist gewahrt.

48

2. Die Zahlungen erfolgten auch unentgeltlich.

49

a) Die Regelung des § 134 Abs. 1 InsO will Gläubiger entgeltlich begründete Rechte gegen die Folgen unentgeltlicher Verfügungen des Schuldners innerhalb eines bestimmten Zeitraums vor Insolvenzeröffnung schützen. Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Interessen der Gläubigergesamtheit weichen. Dieser Zweck gebietet eine weite Ausle- gung des Begriffs der Unentgeltlichkeit (BGH, Urteil vom 28. Februar 1991 - IX ZR 74/90, BGHZ 113, 393, 396; vom 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, ZIP 2011, 484 Rn. 10). Unentgeltlich ist danach eine Leistung, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert zufließen soll (BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 101; vom 13. März 2008 - IX ZR 117/07, WM 2008, 1033 Rn. 7; Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO). Der insolvenzrechtliche Begriff der unentgeltlichen Leistung setzt eine Einigung über die Unentgeltlichkeit als solche nicht voraus. Maßgebend ist in erster Linie der objektive Sachverhalt. Erst wenn feststeht, dass der Zahlungsempfänger einen Gegenwert für seine Zuwendung erbracht hat, ist zu prüfen , ob gleichwohl der Hauptzweck des Geschäfts Freigiebigkeit gewesen ist (BGH, Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 280 f; Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO). Bei Zahlung auf eine Nichtschuld fehlt es, selbst wenn einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch § 814 BGB entgegensteht, an der Entgeltlichkeit der Leistung (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010, aaO Rn. 12 mwN; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 26; Pape/Uhländer/Bornheimer, InsO, § 134 Rn. 24; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 134 Rn. 6; MünchKommAnfG /Kirchhof, § 4 Rn. 23).

50

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Zahlung der Schuldnerin an die Beklagte als unentgeltlich zu bewerten, weil sie infolge des im Rahmen der Rangrücktrittsvereinbarung getroffenen Zahlungsverbots eines Rechtsgrunds entbehrt.

51

aa) Die Gewährung eines nach früherem Recht kapitalersetzenden Darlehens oder auch das Stehenlassen eines Darlehens mit der Folge seiner Umqualifizierung in Gesellschaftskapital ist als unentgeltliche Leistung des Gesellschafters an seine Gesellschaft zu bewerten. Der durch die Überlassung eigenkapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des Anspruchs auf Rückzahlung , der in der Insolvenz dessen wirtschaftliche Wertlosigkeit zur Folge hat, wird ohne ausgleichende Gegenleistung der Gesellschaft gewährt (BGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07, NZI 2009, 429 Rn. 16 ff). Wird umgekehrt ein kraft Eigenkapitalersatzrecht gesperrter Zahlungsanspruch befriedigt (vgl. Martinek /Omlor, WM 2008, 665, 668), liegt wegen der verbotenen Zahlung aus dem Stammkapital eine unentgeltliche Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter vor (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 39).

52

bb) Zwar greift vorliegend im Verhältnis der Schuldnerin zu der Beklagten - mangels einer Gesellschafterstellung auch nach dem hier noch anzuwendenden Eigenkapitalersatzrecht - kein gesetzliches Zahlungsverbot ein. Die Parteien haben jedoch ein rechtsgeschäftliches Zahlungsverbot vereinbart, als dessen Rechtsfolge Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte im Stadium der Insolvenzreife ohne Rechtsgrund erbracht werden. Rechtlich sind ein gesetzliches und ein rechtsgeschäftliches Zahlungsverbot gleich zu behandeln. Mithin führt auch das zwischen den Parteien kraft des Rangrücktritts vereinbarte rechtsgeschäftliche Zahlungsverbot zur Rechtsgrundlosigkeit und damit Unentgeltlichkeit der Leistung (vgl. Dahl/Schmitz, NZI 2009, 433, 434; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 18. Aufl., § 134 Rn. 14; Bork, ZIP 2012, 2277,

2281).

IV.

53

Auf die begründete Revision des Beklagten ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist mangels Endentscheidungsreife gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die wiedereröffnete Hauptverhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, zur Prüfung von Ansprüchen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB und aus § 134 Abs. 1 InsO insbesondere Feststellungen darüber zu treffen, ob der Schuldnerin zum Zeitpunkt der Zahlungen an die Beklagte Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit drohte.

Kayser Gehrlein Vill
Lohmann Fischer

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.05.2013 - 13 O 465/11 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.05.2014 - I-12 U 87/13 -

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 2017 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterin von Pentz, die Richter Offenloch und Dr. Allgayer
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die Beklagten wegen Mitwirkung an einem unerlaubten Bankgeschäft auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die als "Treuhandgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft mbH" firmierende Beklagte zu 2, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 1 ist, schloss als "Auftragnehmer" mit der E.-Aktiengesellschaft als "Auftraggeber" einen "Geschäftsbesorgungsvertrag". In diesem heißt es unter "I. Präambel": "Der Auftraggeber beabsichtigt, bei Dritten ("Beteiligungspartner") durch Ausgabe von Genusscheinen ("Genusschein") Kapital aufzunehmen ("Beteiligungskapital"), um aus diesem Beteiligungskapital Darlehen an […] zu gewähren. Aus der Verzinsung der Darlehen, zusammen mit der anderweitigen Anlage des Beteiligungskapitals, wird eine Rendite erzielt werden, die an die Erwerber der Genusscheine weitergereicht werden soll. Die Parteien beabsichtigen weiterhin, den Auftragnehmer in die Verwaltung des Beteiligungskapitals einzubinden und schließen dafür diesen Geschäftsbesorgungsvertrag. Die Parteien stellen bereits an dieser Stelle klar, dass der Auftragnehmer nur die in diesem Vertrag ausdrücklich geregelten Pflichten und diese ausschließlich gegenüber dem Auftraggeber übernimmt."

3

Die Beklagte zu 2 verpflichtete sich, ein Bankkonto bei einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank einzurichten, Zahlungen der Beteiligungspartner entgegenzunehmen, Zahlungen an mitgeteilte Zahlungsempfänger auszukehren sowie die Genussscheine abzurufen und zu versenden.

4

In die Prüfung dieses Geschäftsbesorgungsvertrags war ein Rechtsanwalt einbezogen. Dieser übersandte dem Beklagten zu 1 durch E-Mail einen Vertragsentwurf und teilte unter Bezugnahme auf persönliche Unterredungen mit, dass die Zeichner schriftlich auf ihr gesetzliches Widerrufsrecht hingewiesen werden müssten.

5

Der Kläger zeichnete im März 2007 Genussscheine und entrichtete den Zeichnungsbetrag. In den "Genussrechtsbedingungen" heißt es: "Die Forderungen aus den Genuss-Rechten treten gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern gegen […] im Rang zurück. Im Falle der Liquidation oder der Insolvenz der Gesellschaft werden die Genussscheine nach anderen Gläubigern vorrangig vor den Aktionären bedient. Die Genuss-Rechte begründen keinen Anspruch auf Teilnahme am Liquidationserlös im Falle der Auflösung der Gesellschaft."

6

Die E.-Aktiengesellschaft verfügte nicht über eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Der Initiator der Kapitalanlage wurde rechtskräftig wegen Betrugs in Tateinheit mit Verstoß gegen das Kreditwesengesetz (KWG) zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

7

Das Amtsgericht hat die auf Schadensersatz (Zug um Zug gegen Übertragung der Genussrechte) gerichtete Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

8

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagten wegen Beihilfe zu einem unerlaubten Bankgeschäft. Allerdings handle es sich bei der Geschäftsbesorgung (Entgegennahme und Weiterleitung von Anlagegeldern des Klägers) der Beklagten um eine Beihilfehandlung zu einem unerlaubten Bankgeschäft. Die Ausgabe von verzinslichen Genussscheinen durch die E.-Aktiengesellschaft sei als Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder ein Einlagengeschäft, da eine unbedingte Rückzahlbarkeit nur durch einen qualifizierten Rangrücktritt ausgeschlossen werde. Hier sei lediglich ein einfacher Rangrücktritt vereinbart. Der Beklagte zu 1 habe als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 die mangels Erlaubnis unerlaubte Geschäftstätigkeit objektiv gefördert, indem er die Einlage des Klägers entgegengenommen habe. Er habe auch vorsätzlich gehandelt, was sich die Beklagte zu 2 zurechnen lassen müsse. Insbesondere habe er den Businessplan und das Genussscheinangebot einschließlich der Formulierung der Nachrangklausel und die Tatsachen, die die Erlaubnispflicht begründeten, gekannt. Ihm sei auch bekannt gewesen, dass eine Erlaubnis der BaFin tatsächlich nicht erteilt gewesen sei. Bei der Entgegennahme der Gelder handle es sich nicht um ein neutrale, berufstypische Tätigkeit, da das Handeln der Beklagten zu 2 integraler Bestandteil des Gesamtkonzepts gewesen sei und jedenfalls der Beklagte zu 1 gewusst habe, dass die Begebung der Genussscheine allein auf den unerlaubten Betrieb eines Bankgeschäfts abgezielt habe. Hierzu genüge, dass der Beklagte zu 1 die Tatsachen gekannt habe, aus denen sich die Strafbarkeit ergeben habe.

9

Der Beklagte könne sich jedoch auf einen "den Vorsatz ausschließenden Verbotsirrtum" berufen. Die Beklagten hätten durch die Beauftragung des Rechtsanwalts ausreichende Erkundigungen eingezogen. Eine Anfrage bei der Erlaubnisbehörde sei nicht zwingend. Die Beklagten hätten den Prüfungsauftrag an den Rechtsanwalt nicht näher substantiieren müssen. Soweit der Auftraggeber nicht unzweideutig zu erkennen gebe, dass er des Rats nur in einer bestimmten Richtung bedürfe, sei der Rechtsanwalt zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung verpflichtet. Selbst bei einem eingeschränkten Mandat habe der Rechtsanwalt den Mandanten zu warnen, wenn sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung Gefahren aufdrängten und Grund zu der Annahme bestehe, dass sich der Mandant dessen nicht bewusst sei. Hier habe sich aus der Präambel des Geschäftsbesorgungsvertrags ergeben, dass die Tätigkeit im Rahmen eines Anlagemodells stattfinden sollte, das die Ausgabe von Genussscheinen vorgesehen habe. Bei dieser Sachlage hätten die Beklagten davon ausgehen dürfen, dass ein mit der Prüfung beauftragter Rechtsanwalt auch untersuche, ob das Anlagemodell als solches erlaubnispflichtig sei, oder zumindest darauf hinweise, dass er dies mangels ausreichender Spezialisierung nicht beurteilen könne, da anderenfalls die Gefahr der Begehung einer Straftat oder der Teilnahme hieran auf der Hand läge. Bedenken habe der Rechtsanwalt nicht geäußert. Da die umfassende Beauftragung die Regel sei, habe es einer nähren Substantiierung des Prüfungsauftrags nicht bedurft. Vielmehr hätte der Kläger einen abweichenden Ablauf schlüssig vortragen und unter Beweis stellen müssen. Sein Bestreiten - gleich ob einfach oder mit Nichtwissen - genüge insoweit nicht. Eine nur eingeschränkte Beauftragung könne auch nicht im Rückschluss aus dem Prüfergebnis abgeleitet werden. Es sei zwar zutreffend, dass die vorgelegten Unterlagen im Vergleich zu anderen im Geschäftsverkehr gebräuchlichen Emissionsprospekten für eine fachkundige Person einen unprofessionellen und unvollständigen Eindruck erweckten. Auch treffe es zu, dass bei Lektüre eines einschlägigen Kommentars zumindest die Problematik der Erlaubnispflicht schnell aufzufinden sei. Aus dem Umstand, dass der Rechtsanwalt dies nicht zum Anlass für eine Warnung oder mindestens nähere Erläuterung genommen habe, könne aber nicht der Schluss auf einen eingeschränkten Prüfauftrag gezogen werden.

II.

10

Die Revision ist statthaft. Es ist unerheblich, ob - wie die Revisionserwiderung meint - die Zulassungsvoraussetzungen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorgelegen haben. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist das Revisionsgericht an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

III.

11

Die Zurückweisung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Amtsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1 nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 Alt. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG und § 14 Abs. 1 Nr. 1, § 27 StGB beziehungsweise § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB sowie gegen die Beklagte zu 2 in Verbindung mit § 31 BGB nicht verneint werden. Die getroffenen Feststellungen tragen weder die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte zu 1 sei einem Verbotsirrtum unterlegen, noch dass dieser unvermeidbar gewesen sei.

12

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellt (Senat, Urteile vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 11 mN; vom 7. Juli 2015 - VI ZR 372/14, NJW-RR 2015, 1144 Rn. 25, auch zum Schutzzweck bei Einlagengeschäften).

13

Weiter tragen die getroffenen Feststellungen die Annahmen des Berufungsgerichts , dass die E.-Aktiengesellschaft ohne Erlaubnis ein Bankgeschäft (Einlagengeschäft) betrieben habe (§ 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 Alt. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), was gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG strafbar sei, und dass der Beklagte zu 1 dazu objektiv Beihilfe geleistet habe (§ 823 Abs. 2 BGB, § 14 Abs. 1 Nr. 1, § 27 Abs. 1 StGB bzw. § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB; vgl. zur Hilfeleistung iSv § 27 Abs. 1 StGB etwa Senat, Urteil vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 15).

14

Dabei hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass Genussrechte nur dann keine "anderen unbedingt rückzahlbaren Gelder" im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 (Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 21. Dezember 2004 (BGBl I, 3610) darstellen, wenn ein "qualifizierter" Rangrücktritt mit insolvenzverhindernder Funktion vorliegt (vgl. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 5. Aufl., § 1 Rn. 46; Bitter, ZIP 2015, 345, 346; siehe weiter Senat, Urteil vom 10. Februar 2015 - VI ZR 569/13, NJW-RR 2015, 675 Rn. 15).

15

2. Unzutreffend ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 1 könne sich "auf einen den Vorsatz ausschließenden Verbotsirrtum berufen". Ein Verbotsirrtum des Beklagten zu 1 würde sich nicht auf dessen Vorsatz auswirken, sondern im Fall der Unvermeidbarkeit lediglich die Haftung ausschließen.

16

a) Im Zivilrecht setzt das Verschulden durch vorsätzliches Verhalten das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus, welches bei einem Verbotsirrtum fehlt (Senat, Urteil vom 12. Mai 1992 - VI ZR 257/91, BGHZ 118, 201, 208). Ist allerdings das Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 Satz 1 StGB eine Strafnorm, so muss der Vorsatz nach strafrechtlichen Maßstäben beurteilt werden. Dies gilt auch, falls das verletzte Schutzgesetz selbst keine Strafnorm ist, seine Missachtung aber unter Strafe gestellt wird (Senat, Urteile vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 22; vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134 f.). Gemäß § 17 Satz 1 StGB führt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum zur Schuldlosigkeit, lässt den Vorsatz jedoch unberührt.

17

b) Führt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum gemäß § 17 Satz 1 StGB zur Schuldlosigkeit, so schließt dies auch eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB aus (Senat, Urteile vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 22; vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134 f.; BGH, Urteil vom 26. Februar 1962 - II ZR 22/61, NJW 1962, 910, 911; Beschluss vom 24. November 2010 - III ZR 260/09, juris Rn. 9).

18

Für das Vorliegen eines haftungsausschließenden Rechtsirrtums ist der Anspruchsgegner darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Senat, Urteil vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, NJW-RR 2009, 1207 Rn. 23; BGH, Urteil vom 16. Juni 1977 - III ZR 179/15, BGHZ 69, 128, 143 f.).

19

3. Die getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahmen des Berufungsgerichts , dass der Beklagte zu 1 einem Verbotsirrtum unterlegen und dass dieser unvermeidbar gewesen sei.

20

a) Allerdings stellt es aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum dar, wenn der Täter oder Teilnehmer eines Verstoßes gegen § 54 KWG die davon erfassten Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig hält.

21

aa) Die zutreffende rechtliche Beurteilung normativer Tatbestandsmerkmale gehört nicht zum Vorsatz. Insoweit genügt eine "Parallelwertung in der Laiensphäre", die eine ausreichende Bedeutungskenntnis beinhaltet (Senat, Urteile vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 21; vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135; BGH, Urteile vom 3. April 2008 - 3 StR 394/07, BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 Rn. 30; vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, BGHSt 4, 347, 352).

22

Fehlvorstellungen oder -bewertungen über normative Tatbestandsmerkmale können je nach dem Stand der (Un-)Kenntnis des Täters zu einem den Vorsatz und damit die Strafbarkeit ausschließenden Tatbestandsirrtum (§§ 15, 16 StGB) oder zu einem vermeidbaren oder unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 StGB) führen, wobei die sachgerechte Einordnung derartiger Irrtümer unter Rückgriff auf wertende Kriterien und differenzierte Betrachtungen vorzunehmen ist. Insoweit kann das Vertrauen des Täters in juristische Auskünfte sowohl im Rahmen des Tatbestandsvorsatzes Bedeutung erlangen als auch sich im Bereich der Schuld auf die Strafbarkeit auswirken (BGH, Urteil vom 3. April 2008 - 3 StR 394/07, BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 Rn. 36).

23

bb) Hält der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum (§ 17 StGB) dar (Senat, Urteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 23 mN; BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, BGHSt 4, 347, 352 f.; Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., Rn. 966 f.; Knierim, in: Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschaftsund Steuerstrafrechts 4. Aufl., Kap. 10 Rn. 278; aA OLG Oldenburg, Urteil vom 26. März 2012 - 1 Ss 205/11, juris Rn. 15; Bock, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts - und Steuerstrafrecht 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 82; Rinjes, wistra 2015, 7; siehe weiter Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., § 17 Rn. 12a).

24

b) Die Feststellungen rechtfertigen jedoch nicht die Beurteilung, dass der Beklagte zu 1 einem Verbotsirrtum unterlegen sei.

25

aa) Ein Täter hat bereits dann eine den Verbotsirrtum ausschließende, ausreichende Unrechtseinsicht, wenn er bei Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt. Es genügt mithin das Bewusstsein, die Handlung verstoße gegen irgendwelche, wenn auch im Einzelnen nicht klar vorgestellte gesetzliche Bestimmungen (BGH, Urteile vom 23. Dezember 2015 - 2 StR 525/13, BGHSt 61, 110 Rn. 53 f.; vom 11. Oktober 2012 - 1 StR 213/10, BGHSt 58, 15 Rn. 65 jeweils mwN; verfassungsrechtlich unbedenklich: BVerfG [K], Beschluss vom 16. März 2006 - 2 BvR 954/02, NJW 2006, 2684, 2686).

26

bb) Im Zusammenhang mit der Erörterung einer neutralen, berufstypischen Tätigkeit stellt das Berufungsgericht fest, der Beklagte zu 1 habe gewusst , "dass die Haupttat, die Begebung von Genussscheinen, allein auf die Begehung einer strafbaren Handlung - des unerlaubten Betriebs eines Bankgeschäfts - abzielte". Zwar führt das Berufungsgericht unmittelbar anschließend aus, hierzu genüge die Kenntnis der Tatsachen, aus den sich Strafbarkeit ergeben habe. Unter Berücksichtigung der zuvor wiedergegebenen rechtlichen Maßstäbe ("von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters in seinen Vorsatz aufgenommen hat") sowie der weiteren Feststellung, dass "das Handeln der Beklagten zu 2. integraler Bestandteil des Gesamtkonzepts" gewesen sei, bleibt jedoch unklar, welche Kenntnis oder zumindest Zweifel beim Beklagten zu 2 vorlagen.

27

c) Die Feststellungen tragen auch nicht die Annahme, dass ein - hier unterstellter - Verbotsirrtum unvermeidbar gewesen wäre.

28

aa) Ein Verbotsirrtum ist im Sinne von § 17 Satz 1 StGB unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Im Zweifel trifft ihn eine Erkundigungspflicht (Senat, Urteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134 135; BGH, Urteil vom 7. März 1996 - 4 StR 742/95, NJW 1996, 1604, 1606; Beschluss vom 27. Januar 1966 - KRB 2/65, BGHSt 21, 18, 20 f.). Für jemanden, der im Geschäftsleben steht, ist kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (Senat, Urteile vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 23; vom 21. Dezember 1955 - VI ZR 280/54, LM § 823 (Bc) BGB Nr. 1; vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135; BGH, Beschluss vom 2. April 2008 - 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182, 190).

29

Etwa aufkommende Zweifel sind erforderlichenfalls durch Einholung einer verlässlichen und sachkundigen Auskunft zu beseitigen (vgl. Senat, Urteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 23; vom 10. Juli1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134 135). Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sachund Rechtslage erteilt worden ist. Bei der Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßgebend sind die jeweils konkreten Umstände, insbesondere seine Verhältnisse und Persönlichkeit; daher ist zum Beispiel seine berufliche Stellung zu berücksichtigen (Senat, Urteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135; BGH, Urteile vom 21. Dezember 2016 - 1 StR 253/16, NJW 2017, 1487 Rn. 58; vom 4. April 2013 - 3 StR 521/12, NStZ 2013, 461).

30

Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Wendet sich dieser an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte "Gefälligkeitsgutachten" scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine "Feigenblattfunktion" erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2016 - 1 StR 253/16, NJW 2017, 1487 Rn. 59; vom 4. April 2013 - 3 StR 521/12, NStZ 2013, 461; vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. November 2010 - III ZR 260/09, juris Rn. 11; Urteile vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, NJW-RR 2011, 1670 Rn. 16 ff.; vom 28. Mai 2013 - II ZR 83/12, NZG 2013, 1028 Rn. 21 ff.). Dagegen ist die Aussagekraft einer Auskunft beschränkt, wenn sie nur einzelne rechtliche Aspekte umfasst (BGH, Urteile vom 3. April 2008 - 3 StR 394/07, BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 8 Rn. 40; vom 19. Mai 1999 - 2 StR 86/99, BGHSt 45, 97, 102 f.).

31

bb) Danach hat das Berufungsgericht bereits keine ausreichenden Feststellungen zu Anlass, Zweck und Inhalt des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrags sowie zu dem ersichtlichen Gehalt und den Begleitumständen der anwaltlichen Überprüfung getroffen. Weiter lässt sich auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob für den Beklagten zu 1 Anlass bestand, die Auskunft des Rechtsanwalts zu hinterfragen und nachzufragen.

IV.

32

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit dem Vorbringen der Parteien in den Rechtsmittelschriften zu befassen. Galke Wellner von Pentz Offenloch Allgayer

Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 28.07.2015 - 15 C 477/13 -
LG Berlin, Entscheidung vom 25.05.2016 - 3 S 3/15 -
BESCHLUSS
VI ZR 266/16
vom
25. Juli 2017
in dem Rechtsstreit


ECLI:DE:BGH:2017:250717BVIZR266.16.0
Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterin von Pentz, die
Richter Offenloch und Dr. Allgayer
beschlossen:
Das Urteil vom 16. Mai 2017 wird wegen eines offensichtlichen
Schreibversehens dahingehend berichtigt, dass es auf Seite 8
Randnummer 16 Zeile 4 und im Leitsatz unter a) Zeile 1 jeweils
statt "StGB" richtig "BGB" heißt.
Galke Wellner von Pentz

Offenloch Allgayer

Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 28.07.2015 - 15 C 477/13 -
LG Berlin, Entscheidung vom 25.05.2016 - 3 S 3/15 -


ECLI:DE:BGH:2017:250717BVIZR266.16.0

Tatbestand:

1

Die Klägerin schloss mit dem Beklagten, einem Rechtsanwalt, im Oktober 2009 einen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Kündigung eines Rentenversicherungsvertrags und die Verwendung des hieraus resultierenden Abrech- nungsbetrags in Höhe von 6.977,73 €. Dieser Betrag wurde von dem Beklagten treuhänderisch vereinnahmt und (nach Abzug der Treuhandkosten) an die Klägerin ausgezahlt. Das restliche Kapital leitete der Beklagte vereinbarungsge- mäß an die 4F. C. GmbH (Im Folgenden: F. GmbH) weiter. Nach Ablauf von zehn Jahren sollte der doppelte Betrag an die Klägerin ausgezahlt werden.

2

Die F. GmbH verfügte nicht über eine Erlaubnis nach § 32 KWG. Am 26. Januar 2010 wurde ihr von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) das Betreiben eines Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG untersagt. Über ihr Vermögen wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

3

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 3.530,39 € nebst Zinsen sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht den Beklagten unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen zur Zahlung der Klageforderung Zug um Zug gegen Abtretung der gegen die F. GmbH titulierten Forderung verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagte im Zusammenhang mit dem Abschluss des "Kaufvertrages" mit der F. GmbH, bei dem er als Vertreter der Klägerin tätig geworden sei, sittenwidrig gehandelt und dabei einen Schaden jedenfalls billigend in Kauf genommen habe.

5

Der Beklagte habe in hervorgehobener Position für die F. GmbH gehandelt und sei in deren Vertriebssystem eingebunden gewesen. Denn er sei nicht nur als Treuhänder für die Klägerin und andere Kunden aufgetreten, sondern auch im Verhältnis zur F. GmbH treuhänderisch tätig und letztlich in deren Geschäftstätigkeit einbezogen gewesen. Zwar habe diese Tätigkeit nur einige Monate gedauert. Allerdings sei der Beklagte zuvor bereits als Rechtsanwalt für die F. GmbH tätig geworden.

6

Dahinstehen könne, ob der Beklagte positive Kenntnis vom Fehlen einer Erlaubnis der F. GmbH gehabt habe. Vorwerfbar sei ihm jedenfalls, dass er nicht in dem gebotenen Maß die rechtlichen Rahmenbedingungen des angebotenen Anlagemodells geprüft habe, obwohl sich ihm als Rechtsanwalt hätte aufdrängen müssen, dass dieses Anlagemodell ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft darstelle.

7

Der Beklagte habe schließlich auch mit Schädigungsvorsatz gehandelt. Er habe einen Schaden der Klägerin wegen seiner Teilnahme an dem sittenwidrigen Vertriebssystem und der fehlenden Sicherung des Anlagemodells jedenfalls billigend in Kauf genommen.

8

Wegen der eingetretenen Insolvenz der F. GmbH werde die Klägerin keine Auszahlung erhalten bzw. nur einen geringen Teil ihrer Einlage zurückbekommen. Soweit der Beklagte vortrage, der Klägerin sei seitens der F. GmbH die Beteiligung an einem Blockheizkraftwerk übertragen worden, aus der sie regelmäßige Zahlungen erhalte, weshalb kein wirtschaftlicher Schaden vorliege, sei sein Vortrag unsubstantiiert.

II.

9

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahme sittenwidrigen Handelns des Beklagten.

10

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Unterstützung eines objektiv unzulässigen Vertriebssystems in herausgehobener und für dieses unerlässlicher Funktion sittenwidrig, wenn der Funktionsträger sich für dieses System hat einspannen lassen und es zugleich zumindest leichtfertig unterlassen hat, sich über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Vertriebs zu vergewissern (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3709 f.; OLG Celle, WM 2003, 325, 330 f.).

11

a) Eine herausgehobene und für das Vertriebssystem unerlässliche Funktion liegt etwa vor, wenn eine Person als Zeichnungsvertrauen schaffender anwaltlicher Treuhänder auftritt (OLG Celle, aaO; bestätigt durch BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, aaO, 3710). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war dies vorliegend der Fall.

12

b) Das Berufungsgericht hat allerdings bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich der Beklagte von Seiten der F. GmbH in ihr Vertriebssystem hat einspannen lassen. Daran könnte es dann fehlen, wenn er erst auf Veranlassung der Klägerin als Treuhänder aufgetreten ist und nicht schon zuvor im Vertriebskonzept der F. GmbH hierfür vorgesehen war. Schon aus diesem Grund ist die Entscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an dieses zurückzuverweisen.

13

c) Die berufungsgerichtlichen Feststellungen sind zudem nicht ausreichend , um hieraus eine Unzulässigkeit des Vertriebssystems der F. GmbH zu folgern. Das Berufungsgericht geht zwar davon aus, dass das angebotene Anlagemodell ein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWG erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG darstellt. Gesonderte Feststellungen hierzu hat es jedoch nicht getroffen.

14

aa) Allerdings tragen die übrigen Feststellungen des Berufungsgerichts die Einordnung des Anlagemodells als Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Danach sollten 50 Prozent des aus der Kündigung des Rentenversicherungsvertrags der Klägerin vereinnahmten Kapitals - abzüglich der Treuhandkosten - sofort an diese ausbezahlt werden. Nach Ablauf von zehn Jahren sollte die Klägerin den doppelten Betrag des an die F. GmbH überwiesenen Restguthabens ausbezahlt erhalten.

15

Offen bleiben kann, ob ein solches Anlagemodell ein Einlagengeschäft in Form der Annahme fremder Gelder als Einlagen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG) darstellt (vgl. hierzu Senatsurteile vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 15 ff.; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 15; jeweils mwN). Denn jedenfalls stellt es sich als Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG) dar (ebenso Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 19. August 2010 - 6 B 818/10, juris Rn. 23; VG Frankfurt, Beschluss vom 11. März 2010 - 1 L 271/10.F, juris Rn. 26 ff.). Diese Alternative setzt - ohne dass es auf die subjektive Zweckrichtung ankommt - lediglich voraus, dass Gelder angenommen werden, diese Gelder unbedingt rückzahlbar sind und es sich um Gelder des Publikums handelt (Senatsurteil vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, aaO Rn. 17 mwN; BT-Drucks. 13/7142, S. 62 f.). Im Streitfall sollte die F. GmbH Gelder in Form von Buchgeld von dem im Namen und für Rechnung der Klägerin handelnden Beklagten annehmen (vgl. hierzu Senatsurteile vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12, aaO Rn. 18; vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374 Rn. 17; jeweils mwN). Dabei handelte es sich um Gelder des Publikums; die Klägerin ist offensichtlich kein mit der F. GmbH verbundenes Unternehmen (vgl. BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 12; BT-Drucks. 73/7142, S. 63). Darüber hinaus waren die Gelder auch unbedingt - einschließlich eines hundertprozentigen Zuschlags nach zehn Jahren - an die Klägerin zurückzuzahlen , da der Rückzahlungsanspruch unabhängig vom Geschäftserfolg der F. GmbH bestehen sollte (vgl. Senatsurteile vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, VersR 2011, 218 Rn. 11; vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 17 mwN).

16

bb) Das Betreiben eines Einlagengeschäfts ohne Erlaubnis ist aber nur dann unzulässig, wenn es gewerbsmäßig oder in einem Umfang erfolgt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG). Wenngleich dies naheliegend sein mag, so fehlen hierzu doch entsprechende Feststellungen des Berufungsgerichts.

17

2. Für die Annahme eines Sittenverstoßes in subjektiver Hinsicht ist grundsätzlich die Feststellung erforderlich, dass der Schädiger Kenntnis von den Tatumständen hatte, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (Senatsurteil vom 21. April 2009 - VI ZR 304/07, VersR 2009, 942 Rn. 20 mwN; BGH, Urteile vom 24. November 1952 - III ZR 164/51, BGHZ 8, 83, 87 f.; vom 30. Januar 1953 - I ZR 88/52, BGHZ 8, 387, 393; vom 15. Juni 1987 - II ZR 301/86, BGHZ 101, 153, 159). Im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Vertriebssystems genügt jedoch, dass Funktionsträger es leichtfertig unterlassen haben, sich über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Vertriebs zu vergewissern (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, aaO mwN).

18

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Beklagten sei vorzuwerfen, dass er nicht in dem gebotenen Maße die rechtlichen Rahmenbedingungen des angebotenen Anlagemodells geprüft habe. Für ihn als Rechtsanwalt hätte es sich aufdrängen müssen, dass es sich dabei um ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft handelt. Zur Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände im Übrigen hat das Berufungsgericht darüber hinaus keine Feststellungen getroffen, weshalb auch aus diesem Grund das Urteil keinen Bestand haben kann.

III.

19

1. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

20

2. Dies gibt dem Berufungsgericht insbesondere auch Gelegenheit zur Prüfung, ob nicht bereits wegen des zwischen den Parteien geschlossenen entgeltlichen Treuhandvertrags, der als Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 BGB zu qualifizieren ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 1969 - VII ZR 79/67, WM 1969, 935), ein (vor-)vertraglicher Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten gegeben ist.

21

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht bei einem Geschäftsbesorgungsvertrag - auch wenn der Geschäftsbesorger lediglich mit der Abwicklung eines Geschäfts betraut ist und mit dem Geschäftsherrn nicht in persönlichen Kontakt tritt - eine Pflicht zur Offenlegung von Kenntnissen insbesondere dann, wenn der eine Teil einen erkennbaren Wissensvorsprung über Umstände hat, die den Vertragszweck vereiteln können und daher für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind (BGH, Versäumnisurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04, WM 2005, 1998, 2000 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025, 1026; BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 8; jeweils mwN). Eine Pflichtverletzung käme demnach im Streitfall etwa dann in Betracht, wenn der Beklagte von der fehlenden Absicherung des Einlagengeschäfts gewusst haben sollte.

22

b) Ausnahmsweise steht sogar die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen - wie ggf. der Genehmigungsbedürftigkeit des Anlagemodells oder dessen fehlender Absicherung - der positiven Kenntnis gleich, wenn sich diese dem Vertragspartner nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen mussten und er die Augen davor verschlossen hat (BGH, Urteil vom 29. April 2008 - XI ZR 221/07, NJW-RR 2008, 1226 Rn. 20 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, aaO, 1025 f.). Eine derart grobe Pflichtverletzung kommt zumindest in solchen Bereichen in Betracht, für die der Vertragspartner aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit eigene Kompetenz beansprucht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - VII ZR 26/89, NJW 1990,

2464).

23

3. Im Rahmen der erneuten Befassung wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, auch das weitere wechselseitige Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen. Galke Pauge Stöhr Offenloch Oehler

Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.01.2012 - 34 C 9852/11 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.08.2013 - 21 S 48/12 -

A.

Das Landgericht hat jeweils ein Vergehen der Untreue darin gesehen, daß die Angeklagten als Mitglieder des Vorstands der B V V - AG (BVV AG) Gelder ihrer beiden ostdeutschen Tochtergesellschaften in den – dann später in Konkurs gefallenen – Konzernverbund überführt haben.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war die B V AG (BV AG) ein Werftenverbund mit dem Schwerpunkt Schiffbau. Im Jahr 1992 erfolgte eine Umstrukturierung, in deren Gefolge die B V AG ihre operativen Funktionen aufgab und in die B V V AG umfirmierte. Der Angeklagte Dr. H war von 1987 bis zum 15. November 1995 zunächst Vorsitzender des Vorstands der BV AG sowie dann der BVV AG. Der Angeklagte Sc war als Mitglied des Vorstands der BVV AG ab Ende 1993 für das Ressort Controlling, der Angeklagte Sm ab August 1993 als Mitglied des Vorstands der BVV AG für den Bereich Schiffbau und später (ab September 1995) auch für den Bereich Finanzen zuständig.
Ab 1991 verhandelte die BV AG mit der Treuhandanstalt über den Erwerb ostdeutscher Werften. Tatsächlich ging es um zwei Werften aus dem D M - und Sch . Nach der Privatisierung der ostdeutschen Werftindustrie sollten aus dem ehemaligen Kombinat die M W in Wismar (MTW) und die V in Stralsund (VWS) herausgelöst und an die BV AG veräußert werden. Eigner der beiden Werften war letztlich – über ein zwischengeschaltetes Konstrukt von Beteiligungsgesellschaften – die Treuhandanstalt, der als einer dem Bundesminister der Finanzen unterstellten Anstalt des öffentlichen Rechts die Aufgabe zukam, die ostdeutschen Betriebe zu privatisieren.
Der Angeklagte Dr. H war von Anfang an in die Verhandlungen mit der Treuhandanstalt einbezogen. Die Treuhandanstalt verfolgte bei den Privatisierungsverhandlungen das Ziel, Arbeitsplätze zu sichern und an den Standorten moderne konkurrenzfähige Werften entstehen zu lassen. Nachdem sich weitere Interessenten zurückgezogen hatten, wurden die Verhandlungen über einen Erwerb mit der BV AG intensiviert, wobei auch eine Reihe externer Berater hinzugezogen wurde. Am 11. August 1992 kam es dann zum Verkauf der MTW, am 18. Februar 1993 zum Verkauf der VWS. Beide Ostwerften waren zu diesem Zeitpunkt jeweils als GmbH im Handelsregister eingetragen.
Mit notariell beurkundetem Kauf- und Abtretungsvertrag vom 11. August 1992 (KAV) wurden die Geschäftsanteile der MTW an die BV AG übertragen. Als Erwerberin übernahm die BV AG dabei eine Garantie, 3110 Arbeitsplätze bis 31. Dezember 1995 zu sichern (§ 9.2 KAV) und bis dahin die Werft nicht stillzulegen (§ 10 KAV). Darüber hinaus sollten näher beschriebene Investitionen im Umfang von etwa 560 Mio. DM in das Anlagevermögen erfolgen (§ 8 KAV), wobei Modifikationen der geplanten Vorhaben bei Einhaltung der Wertgrenze zulässig sein sollten. Die Treuhandanstalt verpflich-
tete sich in dem Vertrag außer zum Ausgleich von Altkrediten auch zur Zahlung eines Gesamtausgleichsbetrages in Höhe von 680 Mio. DM. In dem Gesamtausgleichsbetrag war ein Investitionszuschuß in Höhe von 340 Mio. DM enthalten. Weiterhin sollten durch den – in drei Raten bis Ende 1993 zu erbringenden – Gesamtausgleichsbetrag drohende Verluste aus laufenden Geschäften (nicht kostendeckende Schiffbauverträge), die Kosten für einen als erforderlich angesehenen Personalabbau (Sozialpläne) und für weitere erwartete Einbußen abgegolten werden (§ 5 KAV).
Mit notariell beurkundetem Kauf- und Übertragungsvertrag (KÜV) vom 18. Februar 1993 erwarben zwei Gesellschaften, an denen die – mittlerweile umfirmierte – BVV AG maßgeblich beteiligt war, die Geschäftsanteile der VWS. Auch in diesem Vertrag übernahmen die Erwerber die Garantie für den Erhalt von mindestens 2200 Arbeitsplätzen (§ 11 KÜV) und sicherten den Bestand der Werft bis Ende 1997 zu (§ 12.3 KÜV). Die Käufer verpflichteten sich zu Investitionen bis 2005 in Höhe von insgesamt 640 Mio. DM in das Anlagevermögen (§ 10.1 KÜV). Daneben sah dieser Vertrag – anders als der KAV – eine Verpflichtung der Käufer vor, die Volkswerft als eigenes Profitcenter zu führen und die der Volkswerft zugedachten Beihilfen ausschließlich für diese zu verwenden (§ 12.2 KÜV). Die Treuhandanstalt verpflichtete sich in der Vereinbarung zu einer Entschuldung von Altkrediten und zur Zahlung eines Gesamtausgleichsbetrages in Höhe von 585 Mio. DM. Neben einer Kompensation für drohende Verluste aus laufenden Geschäften und personellen Umstrukturierungen enthielt dieser Betrag auch einen Investitionszuschuß in Höhe von 380 Mio. DM (§ 4 KÜV). Weiterhin begründete der Vertrag auch Einstandspflichten der Treuhandanstalt für Forderungen gegen andere ehemals kombinatsabhängige Unternehmenseinheiten. Im Laufe des Jahres 1994 erwarb die H H , eine Tochter der BVV AG, 89 % der Anteile an der VWS; 11 % der Anteile hielt die Stadt Stralsund.
Beide Verträge (KAV und KÜV) sahen einen Genehmigungsvorbehalt im Hinblick auf die Zustimmung der Europäischen Kommission vor. Diese legte Wert darauf, daß keine sogenannten Spill over Effekte eintreten würden , sich also die Beihilfeleistungen der Treuhandanstalt nicht zugleich als Subventionen für die im Westen gelegenen Betriebsstätten der BVV AG auswirken würden. Um dem Anliegen der Kommission Rechnung zu tragen, einigte man sich darauf, daß vierteljährlich entsprechende „Spill over Berichte“ zu fertigen seien, die zudem von einem Wirtschaftsprüfer einmal jährlich testiert werden mußten. In der Folgezeit wurden entsprechende Berichte dann auch durch die beiden Ostwerften vorgelegt.
Die BVV AG befand sich – bedingt durch die wirtschaftlichen Schwierigkeiten im Schiffbau – seit 1992 ständig in einer angespannten finanziellen Situation. Um die Liquiditätsstruktur innerhalb des Konzerns zu optimieren, war ein zentrales Cash-Management-System in der Planung. Dadurch sollten zunächst Finanzüberhänge innerhalb des Konzerns genutzt und so die Aufnahme von Bankkrediten reduziert werden. Aufgrund eines Vorstandsbeschlusses im Herbst 1992 wurde ein zentrales automatisches CashManagement für sämtliche Tochtergesellschaften eingeführt. Dieses richtete die BVV AG aufgrund eines auch mit der Commerzbank als Hausbank geschlossenen Vertrages im Herbst 1993 zunächst nur unter den westdeutschen Tochterunternehmen ein, während die MTW und VWS nicht einbezogen waren. Danach wurde bei der BVV AG ein Zielkonto gebildet, auf das von den Konten der Tochterunternehmen Guthaben automatisch abgebucht wurden. Gleichzeitig erfolgte von dem Zielkonto ein Ausgleich entsprechender Debetsalden der Tochterunternehmen.
Die beiden Ostwerften verfügten auch aufgrund der erhaltenen Leistungen über erhebliche Liquiditätsreserven. Zunächst wurden freie Gelder der MTW als Festgeldanlage an den Treasury der BVV AG ausgereicht. Die
Treuhandanstalt, die von der Anlage dieser Gelder im Treasury Kenntnis er- langt hatte, stimmte der Ausleihung der Gelder unter der Bedingung zu, daß ihre jederzeitige Rückzahlbarkeit gesichert sein mußte. Die Gelder wurden zum 31. März 1994 vereinbarungsgemäß zurückgeführt. Gleiches gilt auch für eine – wesentlich geringere – Anlage der VWS im Treasury.
Das Jahr 1993 hatte den höchsten Verlust der Konzerngeschichte erbracht ; die Banken kürzten die Kreditlinien. Im Verlauf des Jahres 1994 wurde die Liquidität im Konzern zunehmend schwächer. Bereits am 5. April 1994 überwies die MTW 70 Mio. DM, am 8. April 1994 weitere 40 Mio. DM als Festgeld an die BVV AG. Nach der Freigabe eines erheblichen Betrages durch die EU-Kommission legte die MTW im Mai 1994 zusätzlich 220 Mio. DM bei der BVV AG an.
Nachdem sich eine zunächst ins Auge gefaßte Kapitalerhöhung nicht realisieren ließ, beschloß der Vorstand in seiner Sitzung Mitte Juli 1994 ein Sanierungskonzept, das auch die Veräußerung von Firmenanteilen vorsah. Im Zusammenhang mit der Neuordnung der Finanzplanung sollten nun die bislang hiervon ausgenommenen Ostwerften in das automatische CashManagement -System einbezogen werden. Nach internen Unstimmigkeiten innerhalb der Konzernführung wies schließlich der Vorstand der BVV AG die MTW an, sich an dem Cash-Management-System zu beteiligen. Daraufhin kam es im September 1994 zu einer Vereinbarung, welche die MTW verpflichtete , freie Mittel auf das bei der Commerzbank geführte Konto zu übertragen , über das automatisch eine Saldenkonzentration innerhalb des Konzerns bewirkt wurde. Von Seiten der VWS wurde zunächst hinhaltender Widerstand gegen eine Einbeziehung in das Cash-Management-System geleistet. Aufgrund einer Gesellschafterweisung trat schließlich auch die VWS dem Cash-Management-System bei.
Nach anfänglichen Erfolgen bei der finanziellen Konsolidierung des Gesamtkonzerns gab es im Verlauf des Jahres 1995 weitere Rückschläge wegen Forderungsausfällen und der nicht kostendeckenden Fertigstellung von Schiffbauvorhaben. Die Sanierungsvorhaben scheiterten ebenso wie die in Aussicht genommene Veräußerung von steuerlichen Verlustvorträgen in der Gesamthöhe von etwa 3 Mrd. DM. Den Angeklagten war die sich verschärfende wirtschaftliche Situation und insbesondere die dramatische Liquiditätslage bekannt. Dies war Gegenstand einer Vorstandssitzung am 7. August 1995, die – unter Einbeziehung des Aufsichtsrats – in der Folgezeit zu Bemühungen führte, weitere Kredite zu erlangen. Ende August 1995 kam es zur Vereinbarung eines Konsortialkredits in Höhe von insgesamt 300 Mio. DM, an dem mehrere Banken beteiligt waren. Als Sicherheiten wurden die wesentlichen im Konzern noch vorhandenen freien Vermögenswerte verpfändet. Die VWS nahm dabei auf Geheiß der Konzernmutter aus dem Gesamtkredit ein Teildarlehen in Höhe von 68 Mio. DM auf.
In seiner Sitzung im September 1995 billigte der Aufsichtsrat die Kreditaufnahme. Zugleich entband er auf dessen Anerbieten den Angeklagten Dr. H von seinem Amt als Vorstandsvorsitzender, wobei dieser das Amt kommissarisch weiterführen sollte, bis ein Nachfolger gefunden sei.
Trotz des Konsortialkredits kam es im Herbst 1995 zu einer weiteren Verschlechterung der Liquiditätssituation der BVV AG. Diese wurde unter anderem auch durch negative Meldungen in den Medien über die Finanzsituation des Gesamtkonzerns ausgelöst, weil nunmehr etliche Zulieferer nur noch gegen Vorkasse lieferten. Noch im Oktober 1995 wurden von der EUKommission aus dem Gesamtausgleichsbetrag 194 Mio. DM freigegeben, die auf Konten der MTW ausgezahlt wurden und sofort in das CashManagement -System einflossen. Zugleich nahm die MTW auf Veranlassung
der Konzernleitung einen sogenannten Bauzeitenkredit in Höhe von 80 Mio. DM auf.
Der Aufsichtsrat beschloß aufgrund der anhaltenden schwierigen finanziellen Situation in seiner Sitzung vom 15. November 1995 die sofortige Entbindung des Angeklagten Dr. H von seinen Pflichten als Vorstandsvorsitzender und übertrug zugleich diese Funktion dem Angeklagten Sm . Ende 1995 kam es durch die Commerzbank und das Land Bremen zu einer neuerlichen Kreditvergabe von über 384 Mio. DM. Im Dezember 1995 traten erneut Liquiditätslücken auf. Schließlich verschärfte sich die Situation im Januar 1996 drastisch. Eine Sanierung kam nicht mehr zustande. Am 21. Februar 1996 wurde für die BVV AG ein Vergleichsantrag gestellt. Am 1. Mai 1996 kam es durch das Amtsgericht Bremen zur Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens.
Im Februar 1996 waren Gelder der Ostwerften in erheblichem Umfang im Gesamtkonzern angelegt oder – als Transferleistungen im CashManagement -System – von anderen Tochterunternehmen beansprucht. So flossen bei der MTW insgesamt etwa 590 Mio. DM auf diese Weise ab; bei der VWS, die bis zum 31. Dezember 1995 nur noch das Cash-ManagementSystem bediente und keine Festgeldanlagen mehr unterhielt, betrug dieser Betrag etwa 260 Mio. DM. Anfang 1996 schieden die beiden Ostwerften aus dem Cash-Management-System aus. Bemühungen der aus der Treuhandanstalt hervorgegangenen Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS), die Festgeldanlagen zurückzuerlangen, scheiterten ebenso wie die Versuche, die Einlagen im Cash-Management-System nachträglich besichern zu lassen. Die Ausfälle von MTW und VWS wurden im Konkurs der BVV AG zur Konkurstabelle anerkannt.

II.

Das Landgericht hat in dem Verhalten der Angeklagten jeweils eine Untreue zum Nachteil der beiden Ostwerften gesehen. Nach Auffassung des Landgerichts traf die Angeklagten als Organe der Muttergesellschaft (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich des Vermögens der beiden Tochtergesellschaften. Aus dem Gesamtzusammenhang der vertraglichen Regelungen, die durch massive Unterstützungsleistungen der Treuhandanstalt geprägt seien, ergebe sich, daß die Angeklagten als Organe der Muttergesellschaft sämtliche Vermögenswerte der Ostwerften in diesen Unternehmen hätten belassen müssen. Indem den Ostwerften die finanziellen Mittel durch die Anlage im Treasury entzogen worden seien, hätten die Angeklagten gegen diese Pflicht verstoßen. Dabei soll es nach Meinung des Landgerichts nicht darauf ankommen, ob diese Finanzmittel aus den Gesamtausgleichsbeträgen oder dem übrigen Vermögen der Werften stammen. Die Pflichtverletzung der Angeklagten sei darin zu sehen, daß Vermögenswerte der Ostwerften ungesichert angelegt worden seien. Spätestens ab 30. Juni 1994 seien die Gelder der Ostwerften nicht mehr gesichert gewesen. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt liege ein Nachteil im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung vor. Diese Gefährdung habe sich bis zum Konkurs der Muttergesellschaft weiter vertieft, in dem die Tochtergesellschaften nur noch auf eine Konkursquote in Höhe von 5 % hoffen könnten.
Hilfsweise stützt das Landgericht seine Verurteilung auf die Vermögensbetreuungspflicht des beherrschenden Unternehmens. Es nimmt dabei Bezug auf ein im Laufe der Hauptverhandlung ergangenes Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 17. September 2001 – II ZR 178/99), der in dem Zivilverfahren – nur MTW betreffend – eine Haftung von Vorstandsmitgliedern nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 266 StGB unter dem
Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs dem Grunde nach für möglich erachtet hat (teilweise abgedruckt in BGHZ 149, 10 ff.).
Das Landgericht hat bei sämtlichen Angeklagten für jede der beiden Taten zu Lasten der MTW und der VWS eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verhängt. Aus diesen Einzelstrafen hat es jeweils aufgrund des sehr engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gebildet und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe bei sämtlichen Angeklagten zur Bewährung ausgesetzt.

B.

Die Revisionen der Angeklagten führen zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Die auf den Strafausspruch beschränkten Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben ebenfalls Erfolg.

I.

Das landgerichtliche Urteil ist auf die Sachrügen der Angeklagten aufzuheben , weil die getroffenen Feststellungen die Verurteilungen wegen Untreue nicht tragen. Die Annahme der Strafkammer, die Verträge über den Kauf der Ostwerften begründeten eine Vermögensbetreuungspflicht der Angeklagten im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Eine Vermögensbetreuungspflicht setzt voraus, daß die Angeklagten als Organe der BVV AG aufgrund der jeweiligen Verträge über den Unternehmenskauf der Ostwerften (KAV und KÜV) zur Wahrung von deren Vermögensinteressen verpflichtet waren. Das Landgericht ist durch Ausle-
gung der beiden Verträge zu der Auffassung gelangt, diese begründeten ein Verbot, Vermögenswerte der Ostwerften an die Muttergesellschaft zu übertragen. Dieses Ergebnis hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Seine durch Würdigung der vorhandenen Beweismittel gewonnene Überzeugung hat das Revisionsgericht regelmäßig hinzunehmen. Es kann eine solche Entscheidung nur auf Rechtsfehler überprüfen, insbesondere darauf, ob die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, die Beweismittel nicht ausschöpft oder Verstöße gegen Denk- oder Erfahrungssätze aufweist (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16; BGH NStZ-RR 2000, 171; BGH NStZ 2001, 491, 492; 2002, 48). Die Auslegung von Verträgen ist ein wertender Akt, weil sie unterschiedliche Aspekte in einer richterlichen Feststellung zusammenführt. Deshalb gelten die vorgenannten Grundsätze ebenso für die Würdigung von Erklärungen, Verträgen oder Urkunden durch den Tatrichter. Auch insoweit beschränkt sich die revisionsrichterliche Kontrolle auf die Prüfung, ob ein Verstoß gegen Sprachund Denkgesetze, Erfahrungssätze oder allgemeine Auslegungsregeln vorliegt (BGH NJW 2003, 1821; vgl. auch BGHSt 37, 55, 61; 21, 371, 372).
Bei Anwendung dieser Maßstäbe ergibt sich folgendes: Das Landgericht berücksichtigt weder zureichend die Rechtslage innerhalb des Konzerns noch entspricht das Ergebnis der allgemein anerkannten Auslegungsregel einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung, durch die eine Abrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zurückzuführen ist (vgl. BGHZ 131, 136, 138).
aa) Das Landgericht hat sich insbesondere nicht ausreichend mit den gesellschaftsrechtlichen Grundlagen auseinandergesetzt. Der Alleingesellschafter oder einverständlich handelnde Gesellschafter sind nämlich grund-
sätzlich berechtigt, auch formlos der Tochtergesellschaft Vermögenswerte zu entziehen. Die Gesellschaft hat gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf Gewährleistung ihres Bestands. Die Gesellschafter können die Existenz der Gesellschaft – sei es im Rahmen einer freiwilligen Liquidation, sei es im Rahmen eines Insolvenzverfahrens – beenden (BGHZ 151, 181,

186).

Dieses prägende Prinzip, daß es der Konzernmutter – unter noch zu erörternden Einschränkungen – jedenfalls im Grundsatz möglich sein muß, der Gesellschaft Vermögenswerte zu entziehen, hat der Tatrichter bei seiner Auslegung nicht hinreichend bedacht. Ungeachtet der Frage, ob eine vom Landgericht angenommene umfassende Bindung sämtlicher Vermögenswerte der Ostwerften überhaupt zulässig sein könnte, hat es dabei ersichtlich übersehen, daß es sich bei der Auslegung der Verträge vom aufgezeigten gesetzlichen Leitbild entfernt hat.
bb) Daneben läßt die Auslegung des Landgerichts vertragliche Einzelabreden außer Betracht. Beide Veräußerungsverträge enthielten Regelungen über ein Gewinnbezugsrecht, das mit Wirksamkeit der Anteilsabtretung ab 1. Januar 1992 (§ 2.2 KAV) bzw. ab 1. Januar 1993 (§ 1.4 und § 1.5 KÜV) der Käuferin zustehen sollte. Ein solches ausdrücklich vereinbartes Gewinnbezugsrecht ist mit dem vom Landgericht angenommenen Grundgedanken, sämtliche Vermögenswerte der Ostwerften sollten auch dort verbleiben, nicht vereinbar. Das den Erwerbern zustehende Gewinnbezugsrecht weist vielmehr darauf hin, daß ihnen – und letztlich damit der BVV AG als Konzernmutter – die notwendige unternehmerische Freiheit zugestanden werden sollte, die für die reale Wahrnehmung einer Gewinnchance erforderlich war. Der notwendige wirtschaftliche Entscheidungsspielraum umfaßte dabei auch das Finanzmanagement des Gesamtkonzerns, das – jedenfalls idealty-
pisch – für sämtliche Beteiligte zunächst nur Zins- bzw. Liquiditätsvorteile hätte erbringen können.
Hierfür sprechen im übrigen auch weitere – vom Landgericht nicht erörterte – Vertragsbestimmungen in den beiden Erwerbsverträgen. Die Veräußerung der beiden Ostwerften an einen relativ großen Konzern, dessen Tätigkeitsschwerpunkt im Bereich des Schiffbaus lag, erfolgte auch vor dem Hintergrund, Synergieeffekte zu nutzen. Dieser Gesichtspunkt, formuliert als Verpflichtung der BVV AG, alle Synergieeffekte zu nutzen, kommt in beiden Verträgen (§ 10.1 KAV; § 12.1 KÜV) eindeutig zum Ausdruck. Daß vom Willen der Vertragsparteien dabei auch Geldanlagen umfaßt waren, zeigt im übrigen die nachfolgende Entwicklung. Die BvS hatte Kenntnis sowohl von den Geldanlagen als auch von der späteren Einbeziehung der Ostwerften in das Cash-Management-System. Sie hatte hiergegen nur unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Gefährdung der Anlagen Bedenken, nicht jedoch gegen den Transfer der Gelder an sich. Nur hierauf kann es aber für die Frage der Vertragsauslegung ankommen. Wenn die BvS prinzipiell eine Verlagerung von Vermögenswerten für zulässig hielt, dann spricht dies dafür, daß durch den Vertrag eine solche Praxis nicht generell ausgeschlossen sein sollte; denn die Praxis der Vertragsdurchführung bildet ein gewichtiges Kriterium für die Auslegung des Vertrages (vgl. BGH NJW 2003, 1821, 1822; NJW 1988, 2878, 2879 m.w.N.).
cc) Das Landgericht mißt im Rahmen der Vertragsauslegung den von den Erwerbern übernommenen Pflichten einen nicht mehr interessengerechten Bedeutungsgehalt zu. Sämtliche von der BVV AG bzw. ihren zwischengeschalteten Töchtern übernommenen Sonderpflichten (Fortführungspflicht , Arbeitsplatzgarantie und Investitionsverpflichtung) sind umsetzbar, ohne daß damit eine völlige Bindung des Vermögens der Ostwerften verbunden sein müßte. Zwar sind diese Sonderpflichten vorrangig, weil Konzernin-
teressen niemals geeignet sein können, die Verletzung vertraglicher Pflichten im Außenverhältnis zu rechtfertigen. Dies erschöpft jedoch die im Rahmen der Vertragsauslegung zu beachtende Bewertung der gegenseitigen Interessen nicht. Ein vom Landgericht angenommenes Verbot des Transfers von Vermögenswerten der Ostwerften ist nämlich keine zwangsläufige Notwendigkeit , um die Erfüllung dieser Pflichten sicherzustellen. Auch hier gilt vielmehr , daß der jeweilige Vertragspartner eigenverantwortlich zu entscheiden hat, wie er diese Pflichten erfüllt. Eine Vertragsauslegung, die das Interesse auch der Erwerberseite angemessen berücksichtigt, dürfte deshalb die unternehmerische Freiheit des Erwerbers nicht weiter einschränken, als dies durch die Art der vertraglichen Pflichten unumgänglich ist.
dd) Schließlich führen auch die Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Vorlage der „Spill over Berichte“ nicht zu einer anderen Betrachtung. Dabei kann der Senat dahinstehen lassen, ob diese Abreden – weil sie jedenfalls von Seiten der BVV AG ohne Anerkennung einer Rechtspflicht jeweils erstellt wurden – überhaupt geeignet waren, die vertraglichen Vereinbarungen zu modifizieren. Die „Spill over Berichte“ bezogen sich nämlich allein auf die von der Treuhandanstalt bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin BvS erbrachten Leistungen, die im Ergebnis Subventionen waren. Selbst wenn man insoweit von einer vertraglichen Verpflichtung ausginge, diese Leistungen nur zugunsten der Ostwerften zu verwenden, könnte dies nicht die wesentlich weitergehende Vermögensbindung, von der das Landgericht ausgeht, rechtfertigen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind nämlich – allein schon durch die betragsmäßige Festlegung – Subventionsleistungen und sonstige Vermögenswerte der Ostwerften ohne weiteres trennbar. Wieso dann für die letztgenannten Vermögenswerte ebenfalls ein unbedingtes Transferverbot gelten soll, ist nicht nachvollziehbar. Dies zeigt im übrigen auch die vertragliche Regelung des § 12.2 KÜV. Diese Vorschrift schreibt lediglich fest, daß die Investitionsbeihilfen ausschließlich für die VWS ver-
wendet werden müssen. Diese vertragliche Regelung, die vor dem Hintergrund der zu diesem Zeitpunkt schon bekannten Bedenken der Europäischen Kommission zu möglichen Spill over Effekten zu sehen ist, legt vielmehr den Gegenschluß nahe, daß andere Vermögenswerte an die in den alten Bundesländern gelegenen Konzernteile überführt werden durften.

b) Das Landgericht kann sich für seine Rechtsauffassung nicht auf das Urteil des 3. Strafsenats vom 20. Mai 1996 (NJW 1997, 66 ff.) stützen. Zwar liegt auch jener Entscheidung ein Vertrag über die Veräußerung eines Treuhandunternehmens zugrunde. Der Bundesgerichtshof findet dort jedoch eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB nicht in einer Auslegung des (vergleichbaren) Erwerbsvertrages, sondern in der dominierenden Stellung des Alleingesellschafters, der faktisch das erworbene Unternehmen gelenkt hat.

c) Da sich die vom Landgericht angenommene Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Ostwerften nicht aus den Verträgen herleiten läßt, entfällt die Grundlage für den Schuldspruch wegen Untreue gemäß § 266 StGB: Das Landgericht hat die Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Treubruchtatbestandes (§ 266 Abs. 1 StGB) aus der vertraglichen Pflichtenbindung hergeleitet. Wenn diese Pflichtenbindung unzutreffend definiert ist, dann setzt sich dieser Mangel zwingend fort in der Bestimmung der Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, die letztlich eine gesteigerte Pflichtenbindung aus dem Vertragsverhältnis darstellt (vgl. BGHSt 28, 20, 23 ff.; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 23).
2. Eine Treupflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann auch anderweitig aus den Regelungen der Erwerbsverträge nicht hergeleitet werden. Die dort zugesicherten Gesamtausgleichsbeträge (680 Mio. DM
– KAV; 585 Mio. DM – KÜV) stellen gleichfalls kein Treugut im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB dar. Hinsichtlich der im KAV oder KÜV vereinbarten Gesamtausgleichsbeträge ist nach den unterschiedlichen Leistungsarten zu differenzieren, die jeweils in einem einheitlichen Gesamtbetrag zusammengefaßt sind.

a) Soweit Teilbeträge einen Ausgleich für drohende Verluste aus vereinigungsbedingten Verlustgeschäften oder Aufwendungen aus Sozialplänen darstellen sollen, kommen die hierfür angesetzten anteiligen Beträge als Treugut nicht in Betracht. Insoweit bilden diese Beträge einen Ausgleich für bereits eingetretene oder bevorstehende Vermögenseinbußen. Mit ihrer Zahlung sollten die Ostwerften auf einen ausgeglichenen Anfangsstatus gebracht werden, um jedenfalls nicht verschuldet auf den Erwerber überzugehen. Daraus wird auch deutlich, daß damit kein Raum für einen treuhänderischen Umgang der Empfänger mit diesen Geldern bestand. Mit dem Eingang der Zahlung war der eingetretene oder bereits bilanziell eingestellte Verlust rechnerisch ausgeglichen. Eine irgendwie geartete Sonderverpflichtung an diesen ins allgemeine Firmenvermögen eingeflossenen Zahlungen ist nicht erkennbar.

b) Eine privatrechtliche Bindung besteht unzweifelhaft hinsichtlich der Anteile in dem Gesamtausgleichsbetrag, die als Investitionsbeihilfen ausgewiesen sind. Beide Verträge enthalten feste Höchstbeträge für einen Investitionszuschuß (340 Mio. DM – § 5 I.1.h KAV; 380 Mio. DM – § 4.2.6 KÜV). Diese Zusicherungen waren jeweils an eine Investitionsverpflichtung ins Anlagevermögen gekoppelt, die in den Anlagen zu beiden Verträgen näher spezifiziert war. Ihrem Charakter nach waren diese Investitionsbeihilfen Subventionen , die auszuzahlen waren, soweit die Ostwerften die in den Vertragsanlagen beschriebenen Leistungen erbracht hatten. Die Käufer verpflichteten sich dabei in den Erwerbsverträgen, die Werften zu veranlassen,
den aufgeführten Investitionen nachzukommen. Solche Investitionspflichten, die mit Förderleistungen bezuschußt werden, stellen zwar zweifelsfrei vertragliche Pflichten dar. Dies bedeutet indes nicht, daß diese bloß vertraglichen Pflichten notwendig gleichzeitig eine spezifische Treupflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB beinhalten, die darauf gerichtet sein muß, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen.
aa) Der Bundesgerichtshof hat eine solche besondere Pflichtenstellung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bei Subventionen grundsätzlich verneint. Der Empfänger solcher staatlichen Leistungen nehme durch die Zuwendung noch nicht Vermögensinteressen der öffentlichen Hand wahr. Diesem fehle im allgemeinen eine besondere, enge Beziehung zu den staatlichen Vermögensinteressen. Die Wahrnehmung der Vermögensinteressen der öffentlichen Hand obliege vielmehr den Amtsträgern oder solchen Personen , denen der Staat die Zuteilung übertragen hat (BGH LM StGB § 266 Nr. 16; BGHZ 149, 10, 23). Dem letzten Empfänger der staatlichen Gelder fehle danach diese enge Beziehung zu den staatlichen Vermögensinteressen ; deren Wahrung sei für ihn nicht die wesentliche Verpflichtung, die ihm aus seinem mit dem Staat abgeschlossenen Rechtsgeschäft erwachse, es sei denn, daß besondere Umstände vorlägen (BGH LM aaO).
Zwar erwägt der II. Zivilsenat hinsichtlich der Investitionsbeihilfen dann eine gesteigerte Vermögensbetreuungspflicht, wenn die zweckgerichtete Verwendung der Subventionsmittel die wesentliche Pflicht aus dem mit der öffentlichen Hand geschlossenen Vertrag ist (BGHZ 149, 10, 24). Danach soll im Blick auf die besondere Bedeutung des Fortbestands der Werften hier eine gesteigerte Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB anzunehmen sein. Dies bleibt im Ergebnis jedoch offen, weil nach der vertraglichen Ausgestaltung diese Pflicht nicht die BVV AG betraf, sondern MTW selbst.

bb) Eine Treupflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB liegt bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation nicht vor.
(1) Eine Treupflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs.1 StGB setzt regelmäßig ein Rechtsverhältnis voraus, das auf die Betreuung fremder Vermögensangelegenheiten gerichtet ist (vgl. BGH NJW 1983, 461; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 11, 14, 16). Eine solche Treuebeziehung wird sich prinzipiell bei fremdnützigen Schuldverhältnissen ergeben. Deshalb wird die Treupflicht auch als „fremdnützig typisiertes Schuldverhältnis“ verstanden (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 23a). Es wird sogar verlangt, daß die Treupflicht eine Art Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (vgl. BGH GA 1977, 18,

19).

Anders ist es beim Subventionsempfänger. Dieser wird nicht fremdnützig tätig. Vielmehr wird nach der Zielsetzung der Subventionsleistung die eigene Wertschöpfung des Empfängers gefördert. Insoweit nimmt er kein fremdes, sondern letztlich ein eigenes Geschäft wahr. Damit unterscheidet sich der Subventionsempfänger grundlegend von der Person des über die Subventionsgewährung entscheidenden Amtsträgers. Dieser steht nach ständiger Rechtsprechung in einem Treueverhältnis, weil er über die Mittelvergabe als staatliche Aufgabe entscheidet. Deshalb nimmt er – anders als der Empfänger der Subvention – eine fremde Aufgabe wahr (BGH NJW 2003, 2179; 2001, 2411).
(2) Die vorliegende Sachverhaltsgestaltung legt es auch nicht nahe, einen besonderen Ausnahmefall anzunehmen, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einzelfall eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB begründen könnte. Da sich die Treupflicht
grundsätzlich auf ein fremdes Geschäft bezieht, kommt bei dem Subventionsempfänger die Annahme einer Treupflicht ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn er zugleich Vermögensinteressen seines Treugebers zu beachten hat (vgl. BGH GA 1977, 18, 19). Dies kann dann der Fall sein, wenn der Subventionsgeber an dem subventionierten Objekt eigene finanzielle Interessen verfolgt, etwa im Sinne einer Beteiligung an dort zu erwartenden Einnahmen.
Das vom II. Zivilsenat in der genannten Entscheidung in den Vordergrund gestellte Wesentlichkeitselement liefe letztlich darauf hinaus, eine Subvention nach ihrer Größenordnung und wirtschaftlichen Bedeutung zu beurteilen. Inwieweit ein Subventionsziel aus sozial-, kultur- oder wirtschaftspolitischen Gründen mehr oder weniger bedeutsam ist, erscheint jedoch für die Frage von untergeordneter Bedeutung, ob die Subventionsgewährung fremdnützige Elemente aufweist.
Im vorliegenden Fall sind solche Gesichtspunkte auch nicht ersichtlich. Die Förderung der Ostwerften erfolgte allein aus wirtschafts- und strukturpolitischen Überlegungen, was sich schon daraus ergibt, daß die Gewinnbezugsrechte ausschließlich den Anteilserwerbern zustehen sollten. Ein Interesse an konkreten Investitionsmaßnahmen ist gleichfalls nicht erkennbar. Zwar sahen § 8.1 KAV und § 10.1 KÜV konkrete Investitionsmaßnahmen vor. Mit diesen verfolgte die Treuhand aber keine über den allgemeinen Vertragszweck – die Herstellung der Lebensfähigkeit der Werften – hinausgehende Ziele. Den Unternehmen war es vielmehr sogar ausdrücklich gestattet, die in der Anlage vorgesehenen Maßnahmen im Einzelfall auszutauschen und durch wertmäßig gleichartige zu ersetzen (§ 10.1 KÜV; § 8.1 KAV).
(3) Eine Strafbarkeitslücke entsteht hierdurch nicht. Die zweckwidrige Verwendung einer Subvention ist pönalisiert durch die Strafbestimmung des
§ 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Zwar ist diese Vorschrift erst durch das Gesetz zu dem Übereinkommen vom 26. Juli 1995 über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EG-Finanzschutzgesetz – EGFinSchG) vom 10. September 1998 (BGBl II 2322) am 22. September 1998 in Kraft getreten und erfaßt mithin die hier zu beurteilenden Tathandlungen nicht mehr. Die Gesetzesnovellierung offenbart jedoch, daß der Gesetzgeber – vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – eine zweckwidrige Verwendung von Subventionsleistungen grundsätzlich nicht als Untreue gemäß § 266 StGB angesehen hat. Anderenfalls hätte es einer Neuregelung nicht bedurft (vgl. BT-Drucks. 13/10425, S. 6).
3. Nach den bislang getroffenen Feststellungen des Landgerichts kommt allerdings in Betracht, daß eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB unter dem Gesichtspunkt eines existenzgefährdenden Eingriffs gegeben sein könnte.

a) Den Angeklagten als Organen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) der Alleingesellschafterin BVV AG kann nämlich gegenüber dem beherrschten Unternehmen insoweit eine Treupflicht zukommen, als sie dem beherrschten Unternehmen nicht Vermögenswerte in einem Umfang entziehen durften, welcher die Existenzfähigkeit des Unternehmens gefährdete.
aa) Allerdings können der Gesellschaft mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter grundsätzlich Vermögenswerte entzogen werden, weil die Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf ihren ungeschmälerten Bestand hat. Deshalb sind solche Verfügungen, die in Übereinstimmung mit dem Vermögensinhaber erfolgen, grundsätzlich nicht pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB (vgl. BGHZ 151, 181, 186 f.; BGH wistra 2003, 344, 346 f.; NJW 2003, 2996, 2998). In der zivil- wie auch
strafgerichtlichen Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, daß es Fallkonstellationen gibt, in denen der Geschäftsführer als der für das Vermögen einer Gesellschaft Treupflichtige seine Pflichten nach § 266 Abs. 1 StGB auch dann verletzt, wenn er mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter handelt. Insoweit gibt es einen Bereich, der einer Dispositionsmöglichkeit der Gesellschafter entzogen ist, weil Interessen anderer oder öffentliche Interessen berührt sind.
Der Zweck einer Kapitalgesellschaft erschöpft sich nämlich nicht in einer bloßen Vermögensanlage für die Gesellschafter. Jedenfalls wenn die Gesellschaft eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit aufgenommen hat, handelt sie unter eigener Rechtspersönlichkeit als Wirtschaftssubjekt im Geschäftsverkehr und wird Träger von Rechten und Pflichten. Dies läßt gleichzeitig Schutzerfordernisse entstehen, die sicherstellen, daß die Gesellschaft die Essentialien einhält, die für das Funktionieren des Wirtschaftskreislaufs unerläßlich sind und auf die der Rechtsverkehr vertrauen können muß. Dementsprechend hat die Rechtsprechung eine Vermögensverfügung dann gegenüber der Gesellschaft als treuwidrig und wirkungslos angesehen, wenn die Verfügung geeignet ist, das Stammkapital der Gesellschaft zu beeinträchtigen (BGHSt 35, 333, 336 f.; BGH NJW 2003, 2996, 2998; 1997, 66, 68 f.; jeweils m.w.N.). Gleiches gilt, wenn durch die Vermögensverfügung eine konkrete und unmittelbare Existenzgefährdung einträte, weil der GmbH ihre Produktionsgrundlagen entzogen würden oder ihre Liquidität gefährdet wäre (BGH aaO; vgl. BGH wistra 2003, 344, 346 f.).
bb) Eine entsprechende Pflicht, die Gesellschaft nicht existenzbedrohend zu beeinträchtigen, trifft nicht nur den Geschäftsführer als das vertretungsberechtigte Organ, sondern in gleicher Weise den beherrschenden Alleingesellschafter (vgl. BGHZ 149, 10, 17 f.). Den Gesellschaftern steht innerhalb wie außerhalb der Liquidation nur der Zugriff auf den zur Erfüllung
der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuß zu. Das System der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung beruht auf der unausgesprochenen, für das Recht der Kapitalgesellschaft jedoch grundlegenden Voraussetzung, daß das Gesellschaftsvermögen das zur Erfüllung der im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten benötigt wird, in der Gesellschaft zum Zweck der Befriedigung ihrer Gläubiger verbleiben muß und damit der – im Recht der GmbH im übrigen sehr weitgehenden – Dispositionsbefugnis der Gesellschafter entzogen ist (BGHZ 151, 181, 186 f.). Es ist ihnen nicht erlaubt, der Gesellschaft Vermögen zu entziehen , das sie für die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt.
cc) Aufgrund dieser Pflichtenstellung der Alleingesellschafterin hat der II. Zivilsenat in dem parallelen Zivilverfahren eine gegen die Gesellschafterin persönlich gerichtete Ausfallhaftung unter dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs bejaht (vgl. BGHZ 149, 10, 17 f.). Als Alleingesellschafterin treffe die BVV AG nämlich die Pflicht, das Vermögen von MTW insoweit zu betreuen, als sie bei ihren Dispositionen über Vermögenswerte der MTW durch angemessene Rücksichtnahme auf deren Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen , darauf zu achten hatte, daß sie die Existenz der MTW nicht gefährdete (BGH aaO). Dabei lehnt sich der II. Zivilsenat an die strafrechtliche Judikatur (BGHSt 35, 333 = NJW 1989, 112) an, die zu den – oben aufgezeigten – Grenzen der Verfügungsbefugnis des Gesellschafters entwickelt wurde. Aus zivilrechtlicher Sicht begründet diese Rechtsprechung eine Ausfallhaftung des in diesem Sinne rechtswidrig handelnden Alleingesellschafters gegenüber dem Gläubiger der Gesellschaft; sie greift dabei aber auf die anerkannten Grenzen der Verfügungsbefugnis des Alleingesellschafters zurück. Dies verdeutlichen auch die später ergangenen Entscheidungen (BGHZ 150, 61 ff.; 151, 181 ff.), in denen das Rechtsinstitut des existenzvernichtenden Eingriffs weiter entwickelt wurde (vgl. Benecke BB 2003, 1190 ff.).
Soweit dabei in der strafgerichtlichen Entscheidungspraxis der Begriff des existenzgefährdenden Eingriffs verwandt wird (vgl. BGH wistra 2003, 344, 346; NJW 2003, 2996, 2998), bedeutet dies keinen wesentlichen Unterschied in den Anwendungsvoraussetzungen. Die terminologische Abweichung erklärt sich vielmehr daraus, daß für den strafrechtlichen Schadensoder Nachteilsbegriff die schadensgleiche Gefährdung ausreicht (vgl. BGHSt 44, 376, 384 ff. m.w.N.), während im Zivilrecht der Gefährdungsgedanke in diesem Zusammenhang keine Rolle spielt. Hat sich die Gefahr nämlich letztlich dann doch nicht verwirklicht, besteht zivilrechtlich kein ausgleichsfähiger Schaden.
dd) Jedenfalls bei der hier gegebenen Sachverhaltskonstellation kann die den Alleingesellschafter gegenüber der Gesellschaft obliegende Pflicht, ihr das zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten erforderliche Kapital zu belassen , auch eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB darstellen. Der Senat kann dabei offenlassen, ob allein die gebotene Rücksichtnahme des Alleingesellschafters auf das Eigeninteresse der GmbH schon für die Erfüllung des Treuebruchtatbestandes ausreichen kann (so BGHZ 149, 10, 17 f.). Insoweit könnte fraglich sein, inwieweit diese Pflicht schon die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen betrifft oder nicht vielmehr nur die Schranke eigener Dispositionsfreiheit aufzeigt.
Der vorliegende Fall weist nämlich folgende Besonderheit auf, die jedenfalls eine Vermögensbetreuungspflicht begründete. Die Vermögenswerte der Ostwerften befanden sich innerhalb des Konzerns. Diese standen entweder als Festgeldanlagen dem Konzern bzw. seinen Tochtergesellschaften zur Verfügung oder waren in das Cash-Management-System einbezogen, was materiell die Gewährung eines Darlehens bedeutete (vgl. Burgard, Gesellschaftsrecht in der Diskussion Bd. 6, 2002, S. 48 f.). Damit befanden sich die Gelder in der ausschließlichen Einflußsphäre des Konzerns. Insoweit war
die BVV AG, die als Alleingesellschafterin über die Gelder nur in den oben gesteckten Schranken verfügen durfte, rechtlich gehalten, eine andauernde Sicherung der Gelder zu gewährleisten.
Jedenfalls in dieser Sachverhaltsgestaltung kommt die besondere, auf die Wahrung fremder Vermögensinteressen gerichtete Betreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zum Ausdruck. Zwar ist die Errichtung eines entsprechenden Cash-Management-Systems nicht an sich pflichtwidrig. Werden automatisch ohne Rücksicht auf bestehende Verbindlichkeiten Gelder in dieses System eingespeist, löst dies dann gesteigerte Sicherungspflichten aus, wenn auf diese Weise Vermögenswerte das Unternehmen verlassen und innerhalb des Konzerns transferiert werden (vgl. Vetter, Gesellschaftsrecht in der Diskussion Bd. 6, S. 94 f.). Erreicht der Vermögenstransfer ein solches Ausmaß, daß die Erfüllung der eigenen Verbindlichkeiten des einlegenden Konzernmitglieds im Falle eines Verlusts der Gelder gefährdet wäre, dann trifft die Muttergesellschaft eine Vermögensbetreuungspflicht , die Rückzahlung der Gelder – etwa durch ausreichende Besicherung – zu gewährleisten. Sie hat dann die wirtschaftlichen Eigeninteressen ihrer Tochtergesellschaft (und deren Gläubiger) zu wahren. Diese Pflicht der Konzernmutter wird den Angeklagten nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB als Mitgliedern des Organs der Muttergesellschaft zugerechnet. Sie haften deshalb strafrechtlich, soweit die von ihnen geleitete Konzernmutter eine ordnungsgemäße Sicherung der Einzahlungen der Tochtergesellschaften VWS und MTW unterlassen hat.

b) Etwaige Untreuehandlungen in Gestalt von jeweils existenzgefährdenden Eingriffen in das Vermögen der Tochtergesellschaften sind von der Anklage erfaßt. Diese schildert im Anklagesatz die tatsächlichen Voraussetzungen der Tatbestandsverwirklichung in dieser Form. Sie weist zudem in der rechtlichen Würdigung ausdrücklich auf diesen Begründungsansatz hin.
Insofern scheidet im vorliegenden Fall ein Freispruch aus. Zwar hat das Landgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – nicht geprüft, ob unter diesem Gesichtspunkt eine Strafbarkeit wegen Untreue gegeben wäre. Dies hätte jedoch seiner Kognitionspflicht unterlegen, zumal das Landgericht die Anklage unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen hat.

c) Es kann hier dahinstehen, ob die bislang getroffenen Feststellungen eine Untreuehandlung unter dem Gesichtspunkt des existenzgefährdenden Eingriffs tragen könnten. Dem Senat ist bei der hier gegebenen Verfahrenskonstellation jedenfalls eine Durchentscheidung zum Schuldspruch verschlossen. Dies ergibt sich aus einer von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrüge , mit der die Verletzung der Hinweispflicht nach § 265 StPO gerügt wird.
aa) Der Verfahrensrüge liegt folgendes Geschehen zugrunde: Im Blick auf die mittlerweile ergangene Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 17. September 2001 in dem parallel geführten Zivilverfahren haben die Verteidiger der drei Angeklagten einen rechtlichen Hinweis für den Fall erbeten, daß das Landgericht die Vermögensbetreuungspflicht nicht ausschließlich aus den Erwerbsverträgen ableiten sollte, und für diesen Fall weitere Ausführungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht angekündigt. Dem ging eine Erklärung des Vorsitzenden voraus, wonach als selbständige Grundlage einer möglichen Vermögensbetreuungspflicht nur die Privatisierungsverträge und deren Auslegung untersucht würden; die gesellschafterliche Treupflicht und die tatsächliche Ausübung der Leitungsmacht im faktischen Konzern seien dagegen nicht geprüft worden.
bb) Gegen die Hinweispflicht hat das Landgericht – entgegen der Auffassung der Revisionen der Angeklagten – im vorliegenden Fall nicht verstoßen , weil es die Vermögensbetreuungspflicht tragend allein auf die Er-
werbsverträge gestützt hat. Der vom Landgericht gesetzte Vertrauenstatbestand muß indes im Revisionsverfahren fortwirken. Den Angeklagten, die entsprechendes Verteidigungsvorbringen mit Rücksicht auf den gerichtlichen Hinweis unterlassen haben, ist die Möglichkeit zu erhalten, sich zu dem Vorwurf eines existenzgefährdenden Eingriffs gegenüber den Tochterunternehmen in einer neuen Hauptverhandlung umfassend zu verteidigen. Der neue Tatrichter wird dabei festzustellen haben, ob und gegebenenfalls wann die von den Ostwerften angelegten Gelder konkret in einem Maße gefährdet waren , daß von einem Nachteil im Sinne des § 266 StGB auszugehen ist. Zugleich wird zu klären sein, inwieweit die Angeklagten von der Gefährdung der Anlagen Kenntnis erlangt hatten.

d) Der neue Tatrichter wird weiterhin in den Blick zu nehmen haben, daß die BVV AG bei der VWS zwar – durch eine hundertprozentige Tochter – die unternehmerische Führung übernehmen sollte (Ziff. 3 der Präambel des KÜV) aber niemals – anders bei MTW – selbst 100 % der Anteile der VWS hielt. Nach den Urteilsfeststellungen war die Stadt Stralsund Inhaberin einer Minderheitsbeteiligung in Höhe von 11 % des Stammkapitals (UA S. 154, 488). Deshalb wird in einer neuen Hauptverhandlung zweierlei zu beachten sein:
aa) Zunächst ist zu klären, ob die Minderheitsgesellschafterin überhaupt informiert wurde und ob gegebenenfalls zwischen den Gesellschaftern Einverständnis hergestellt wurde. Sollte eine entsprechende Billigung der Festgeldanlagen oder der Einbeziehung der freien Gelder in das CashManagement -System bestanden haben, ergeben sich keine Unterschiede zu dem vorstehend Ausgeführten (vgl. BGH ZIP 2002, 848, 850). Für die einverständlich handelnden Gesellschafter gelten nämlich dieselben Grundsätze wie für den Alleingesellschafter (vgl. BGHZ 151, 181, 186).
bb) Läßt sich kein Einverständnis mit der Stadt Stralsund feststellen, entfiele grundsätzlich jede Befugnis der Muttergesellschaft, auf Vermögen der Tochtergesellschaft ohne gesellschaftsrechtliche Legitimation zuzugreifen. Unter dieser Prämisse sind die Vermögenstransfers zu beurteilen. Anlagen in dem Cash-Management-System sind deshalb nur zulässig, wenn dies aufgrund der Interessenlage des Tochterunternehmens aus unternehmerischen Gründen jedenfalls noch als vertretbar erscheint. Kann dies aufgrund fehlender Sicherheiten bei den einzelnen Anlagen trotz einer möglicherweise adäquaten Verzinsung nicht angenommen werden, liegt gegebenenfalls schon in der Veranlassung zur Kapitaleinlage eine Anstiftung zur Untreue. Dies wird insbesondere für die Kreditaufnahme der VWS in Höhe von 68 Mio. DM im Zusammenhang mit dem Konsortialkredit über 300 Mio. DM vom September 1995 gelten. Insofern läßt sich nach den bisherigen Feststellungen aus der Sicht der VWS kein wirtschaftlich nachvollziehbares Motiv für eine Kreditaufnahme in dieser Größenordnung erkennen.
Als Mehrheitsgesellschafterin hatte die BVV AG gegenüber der VWS als ihrer Tochtergesellschaft gleichermaßen eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich der im Cash-Management-System angelegten Gelder. Insoweit liegt – wie oben ausgeführt – eine pflichtwidrige Handlung vor, wenn die angelegten Gelder unmittelbar und konkret gefährdet sind und für die Begleichung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr zur Verfügung stehen.

e) Sollte der neue Tatrichter unter den oben genannten Voraussetzungen zu dem Ergebnis gelangen, daß existenzgefährdende Eingriffe zu Lasten der Tochtergesellschaften erfolgt sind und den Angeklagten dies auch bewußt war, so liegt die Annahme einer mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft nahe (vgl. BGHSt 40, 218, 236 ff.; 45, 270, 296 ff.; BGH NJW 2004, 375, 378, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Die Ange-
klagten haben nach den bisherigen Feststellungen aufgrund ihrer Leitungs- macht im Konzern sowohl die Festanlagen größerer Gelder als auch insbesondere das Cash-Management-System in den wesentlichen Grundsätzen installiert, wobei die maßgeblichen Entscheidungen im Vorstand getroffen oder dort jedenfalls zustimmend zur Kenntnis genommen wurden. Dies würde eine gemeinsame (mittäterschaftliche) strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten als Mitglieder des Organs der Konzernmutter begründen (vgl. BGHSt 37, 106, 123 ff.; 48, 77, 89 ff.), ohne daß es darauf ankäme, ob sie von den einzelnen Kapitaltransfers Kenntnis erlangt haben. Sämtliche Einlagen der beiden Ostwerften, die auf der Grundlage des von den Angeklagten zu verantwortenden Systems in den Konzernverbund überführt worden wären, würden dadurch zu einer einheitlichen Handlung zusammengefaßt. Dann wären – auch wenn beide Ostwerften geschädigt sein sollten – die Angeklagten wegen eines einzigen Vergehens der Untreue zu bestrafen.
Für die Abgrenzung, ob die Angeklagten sich wegen Tuns oder Unterlassens strafbar gemacht haben, kann es von Bedeutung sein, ab wann eine schadensgleiche Gefährdung der Einlagen vorgelegen hat und die Angeklagten dies auch erkannt haben. Bestand zum Zeitpunkt der von den Angeklagten vorgenommenen maßgeblichen Weichenstellungen noch keine entsprechende Gefährdungslage, sondern trat diese erst später ein, kann dies für ein Unterlassen im Sinne des § 13 StGB sprechen. Denn dann läge der Unrechtsschwerpunkt darauf, daß die Angeklagten keine Sicherungsmaßnahmen ergriffen oder notfalls den Kapitaltransfer insgesamt nicht abgebrochen hätten.

II.

Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben gleichfalls Erfolg.
Der Senat besorgt, daß das Landgericht betreffend alle drei Angeklagte Gesichtspunkte der Findung der schuldangemessenen Strafe mit solchen der Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung vermengt hat. Anlaß zu dieser Besorgnis gibt – neben der außergewöhnlich straffen Zusammenführung zweier Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und neun Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren – insbesondere die Erwägung, es erscheine „vertretbar, bei allen Angeklagten auf Freiheitsstrafen zu erkennen, die noch eine Strafaussetzung zur Bewährung ermöglichten“. Der Tatrichter hat zunächst die schuldangemessene Strafe zu finden; erst wenn sich ergibt, daß die der Schuld entsprechende Strafe innerhalb der Grenzen des § 56 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB liegt, ist Raum für die Prüfung, ob auch die sonstigen Voraussetzungen für die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung gegeben sind (BGHSt 29, 319, 321; 32, 60, 65; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 29; BGH NStZ 2001, 311; Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 815; Häger in LK 11. Aufl. vor § 38 Rdn. 38). Da nicht auszuschließen ist, daß schon die verhängten Einzelstrafen in der vorgenannten Weise beeinflußt sind, hebt der Senat – auch auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft – die Strafaussprüche umfassend auf.

III.

Der neue Tatrichter wird für den Fall eines Schuldspruches im Hinblick auf die Bestimmung der Schadenshöhe folgendes zu bedenken haben:
1. Nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs begründet der Fall eines existenzvernichtenden Eingriffs in dem beschriebenen Sinne eine Ausfallhaftung des Gesellschafters gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft. Maßgebliche Erwägung ist dabei, daß durch einen entsprechenden Eingriff das Haftungsprivileg des Gesellschafters (§ 13
Abs. 2 GmbHG) entfällt, weil er die Rechtsform der GmbH mißbraucht hat. Die Notwendigkeit der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von dem übrigen Vermögen der Gesellschafter und die strikte Bindung des ersteren zur – vorrangigen – Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger besteht während der gesamten Lebensdauer der GmbH. Beide – Absonderung und Zweckbindung – sind unabdingbare Voraussetzungen dafür, daß die Gesellschafter die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen in Anspruch nehmen können (BGHZ 151, 181, 186 f.). Wer der Gesellschaft erst Vermögen entzieht und die Gläubiger dann auf dieses Vermögen verweisen will, setzt sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten. Er muß deshalb für die ungedeckten Schulden der Gesellschaft einstehen und kann vom Gläubiger direkt in Anspruch genommen werden. Als ein auf richterrechtlicher Lückenschließung beruhender Haftungsdurchgriff ist er aber subsidiär gegenüber dem im Gesellschaftsrecht vorgesehenen gesetzlichen Ausgleichssystem der §§ 30, 31 GmbHG (Röhricht, Gesellschaftsrecht in der Diskussion Bd. 6, S. 27 ff.). Ob dieser Anspruch dann in seinem Umfang den gesamten Betrag erfaßt, den der Gesellschafter der Gesellschaft entzogen hat, oder ob er sich auf den Anteil beschränkt, den der Gesellschafter nicht hätte entnehmen dürfen, ist in der gesellschaftsrechtlichen Diskussion umstritten (vgl. Vetter ZIP 2003, 601, 603 ff. m.w.N.). Für die strafrechtliche Beurteilung kann dies freilich dahinstehen.
2. Die gesellschaftsrechtlichen Grundsätze sind nämlich nur dem Grunde nach auf das Strafrecht übertragbar, nicht jedoch was die Bestimmung des Schuldumfangs anbelangt. Das Rechtsinstitut einer Ausfallhaftung ist wegen seiner andersartigen Zielrichtung nicht ohne weiteres geeignet, Anhaltspunkte für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Schadens zu liefern. Der durch die Verletzung des Untreuetatbestands begründete Unrechtsgehalt muß danach bestimmt werden, welche Vermögenseinbuße der Täter dem geschützten Vermögen pflichtwidrig zugefügt hat. Dies kann nur
im Rahmen einer wertenden Betrachtung erfolgen. Da der Entzug von Ver- mögenswerten nicht schlechthin, sondern nur insoweit pflichtwidrig ist, als die Erfüllung von Verbindlichkeiten nicht mehr gewährleistet ist, kann sich der Nachteil im Sinne des Untreuetatbestandes nach § 266 StGB auch nur darauf beziehen. Der neue Tatrichter wird deshalb festzustellen haben, welcher Anteil des den Ostgesellschaften letztlich verloren gegangenen Vermögens für die Erfüllung bestehender Verbindlichkeiten benötigt worden wäre.
Harms Häger Raum Brause Schaal

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über den Rang einer Forderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen der L. e.V. (im Folgenden: Schuldner). Im April 2008 meldete die Klägerin ihren Sohn an der vom Schuldner betriebenen E. -Schule an. Mit Schreiben vom 31. März 2008 wurde der Klägerin und ihrem Ehemann mit dem Schulvertrag ein Darlehensvertrag übersandt. Unter der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift "Zinsloses nachrangiges Darlehen" bat der Schuldner in dem Begleitschreiben unter Hinweis auf seinen Finanzierungsbedarf um ein entsprechendes Darlehen. § 1 des Darlehensvertrages lautet: "Zum Zwecke der Finanzierung des Betriebs der E. -Schule gewährt der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer ein unverzinsliches nachrangiges Darlehen in Höhe von € 1.350,-- (in Worten : eintausenddreihundertundfünfzig Euro)."

2

Ebenso wie andere Eltern gewährten auch die Klägerin und deren Ehemann das erbetene Darlehen, das spätestens bei Ausscheiden des Kindes aus der Schule zurückgezahlt werden sollte. Am 1. März 2011 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte hat die vom Ehemann der Klägerin im Rang des § 38 InsO angemeldete Forderung auf Darlehensrückzahlung im Prüfungstermin unter Hinweis auf die vereinbarte Nachrangigkeit bestritten. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die angemeldete Forderung nicht nachrangig im Sinne des § 39 Abs. 2 InsO und als reguläre Insolvenzforderung in die Insolvenztabelle einzutragen ist.

3

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat zum Ausspruch der begehrten Feststellung geführt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der durch das Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin handele als Mitgläubigerin (§ 432 BGB) des Rückzahlungsanspruchs (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie mache den Anspruch in Prozessstandschaft auch für ihren Ehemann geltend und sei deshalb auch insoweit prozessführungsbefugt. Die zur Insolvenztabelle angemeldete Darlehensforderung sei nicht nachrangig im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO, weil die Regelung in § 1 des Darlehensvertrages wegen Verstoßes gegen § 305c Abs. 1 BGB unwirksam sei. Die Vereinbarung eines Rangrücktritts stelle eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB dar. Sie sei bei einer Darlehensgewährung unter Privatleuten ungewöhnlich. Die Klägerin habe als private Darlehensgeberin nicht damit rechnen müssen , dass ihr Rückgewähranspruch aus dem Darlehensvertrag im Insolvenzfall hinter sämtliche andere Gläubiger zurücktreten solle. Dem stehe nicht entgegen , dass der Schuldner im Schreiben vom 31. März 2008 um ein nachrangiges Darlehen gebeten habe, weil er lediglich den Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung wiedergegeben und nicht deren rechtliche Bedeutung erläutert habe.

II.

6

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

7

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass durch die Formulierung "nachrangiges Darlehen" in § 1 des Darlehensvertrages hinsichtlich der klägerischen Forderung auf Darlehensrückgewähr eine Rangrücktrittsvereinbarung im Sinne des § 39 Abs. 2 InsO für den Fall der In- solvenz des Schuldners getroffen worden ist. Der Begriff der Nachrangigkeit konnte jedenfalls angesichts der sofort zu erfolgenden Ausreichung nur so verstanden werden, dass sich der Nachrang auf den Rückforderungsanspruch (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) beziehen und der Darlehensgeber im Insolvenzfall des Darlehensnehmers deshalb mit seinem Anspruch hinter anderen Gläubigern zurückstehen soll. Die in der Klausel ausdrücklich getroffene Vereinbarung erfüllt auch die an eine Rangrücktrittsvereinbarung zu stellende Mindestanforderung einer zweiseitigen Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger (vgl. MünchKomm-InsO/Ehricke, 3. Aufl., § 39 Rn. 63; Preuß in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2013, § 39 Rn. 25; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 54; Haas, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., S. 1320 Rn. 59; Peters, WM 1988, 685, 691). Sie hat einen zulässigen Inhalt, weil sie einen Rangrücktritt der klägerischen Forderung vorsieht und nicht zu Lasten anderer Gläubiger geht (vgl. Pape/Uhländer/Schluck-Amend, InsO, § 39 Rn. 66; Uhlenbruck /Hirte, aaO Rn. 52; Preuß, aaO Rn. 24; Jaeger/Henckel, InsO, § 39 Rn. 97 jeweils mwN). Entsprechend der gesetzlichen Auslegungsregel des § 39 Abs. 2 InsO (vgl. Pape/Uhländer/Schluck-Amend, aaO; Preuß, aaO Rn. 24) bezeichnet der nicht näher beschriebene Nachrang im Zweifel eine Berichtigung der von der Vereinbarung erfassten Gläubigerforderung erst nach den in § 39 Abs. 1 InsO benannten Forderungen (MünchKomm-InsO/Ehricke, aaO Rn. 62; HKInsO /Eickmann/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 12).

8

2. Ebenfalls zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, die vorgenannte Rangrücktrittsvereinbarung unterliege der Kontrolle nach den §§ 305 ff BGB. Dass es sich bei der Klausel um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt , wird auch durch die Revision nicht in Zweifel gezogen. Soweit sie geltend macht, der Schuldner habe diese Bedingungen nicht gestellt, kann sie hiermit nicht durchdringen.

9

a) Das genannte Merkmal ist erfüllt, wenn eine Partei die vorformulierten Bedingungen in die Verhandlung einbringt und deren Verwendung zum Vertragsschluss verlangt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 11; vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 17 mwN; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 305 Rn. 10). Dabei kommt es nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1983 - IVa ZR 86/82, BGHZ 88, 368, 370; vom 30. Juni 1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 332; vom 17. Februar 2010, aaO Rn. 10). Entsprechendes gilt auch für die Frage eines etwaigen Ungleichgewichts bei den Verhandlungen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010, aaO Rn. 12). Ein Stellen entfällt hingegen, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen Vertragsteils beruht , an den der Verwendungsvorschlag herangetragen wird; dazu ist erforderlich , dass die Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und die Gelegenheit besteht, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010, aaO Rn. 18 mwN; Palandt/Grüneberg, aaO). Die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass Vertragsbedingungen nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB im Einzelnen ausgehandelt und damit nicht gestellt wurden, obliegt dem Verwender (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1982 - V ZR 82/81, BGHZ 83, 56, 58; vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, WM 1998, 1289, 1291; MünchKommBGB /Basedow, 6. Aufl., § 305 Rn. 45).

10

b) Nach diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht zutreffend von einem Stellen der Vertragsbedingung durch den Schuldner ausgegangen. Dieser hatte mit Schreiben vom 31. März 2008 der Klägerin und ihrem Ehemann das später unterzeichnete Vertragsformular übersandt und so in die Verhandlung eingebracht. Unbeachtlich ist, dass ein Teil der Elternschaft das Formular entworfen haben soll, weil zu einer Beteiligung der Klägerin oder ihres Ehemanns nichts vorgetragen ist. Soweit das Berufungsgericht ausführt, es könne nicht festgestellt werden, dass die Klägerseite zwischen einem Darlehensvertrag mit und einem solchen ohne vereinbarten Nachrang hätte wählen können, ist dies bedenkenfrei. Eine solche Wahlmöglichkeit ist weder dem Anschreiben vom 31. März 2008 noch den allgemeinen Schulbedingungen zu entnehmen. Unabhängig davon gelten die Vertragsbedingungen nach § 310 Abs. 3 Nr. 1, § 14 Abs. 1 BGB als durch den Schuldner gestellt.

11

3. Mit Recht wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Rangrücktrittsvereinbarung in § 1 des Darlehensvertrages sei eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB.

12

a) Überraschenden Charakter hat eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages andererseits (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 - IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 25; vom 21. Juni 2001 - IX ZR 69/00, WM 2001, 1520, 1521 f; vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, WM 2004, 278, 280; vom 26. Februar 2013 - XI ZR 417/11, WM 2013, 696 Rn. 23 jeweils mwN).

13

b) Gemessen hieran ist die genannte Rangrücktrittsvereinbarung nicht überraschend.

14

aa) Dem steht nicht entgegen, dass die formularmäßige Vereinbarung eines Rangrücktritts im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO eine objektiv ungewöhnliche Klausel ist. Die Klausel führt dazu, dass der Gläubiger im Insolvenzfall im vereinbarten Rang hinter andere Gläubiger zurücktritt. Wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt, ist eine solche vertragliche Gestaltung für die Gewährung eines Privatdarlehens durch einen Dritten typischerweise nicht zu erwarten. Sie nähert die Finanzierungsleistung des Dritten wirtschaftlich den Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens an, für welche das Gesetz gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ebenfalls einen Nachrang anordnet, ohne dass den Dritten demgegenüber die Finanzierungsfolgenverantwortung eines Gesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 17 ff und Rn. 31) trifft oder er die Informations- und Einwirkungsmöglichkeiten eines Gesellschafters (vgl. MünchKomm-InsO/Ehricke, 3. Aufl., § 39 Rn. 38) hat.

15

bb) Nicht gefolgt werden kann indessen der Annahme, es sei unbeachtlich , dass der Schuldner in seinem an die Klägerseite gerichteten Anschreiben vom 31. März 2008 unter Ziffer 4 um ein zinsloses nachrangiges Darlehen gebeten habe, weil der Schuldner dort lediglich den Wortlaut der formularvertraglichen Regelung wiedergegeben habe. Insbesondere bedurfte es zur Beseitigung des Überraschungsmoments keiner Erläuterung der rechtlichen Bedeutung der Klausel.

16

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit denen der Gegner des Verwenders nicht von vornherein rechnen musste, können die Eignung zur Überrumpelung verlieren, wenn der Verwender durch einen eindeutigen Hinweis auf sie aufmerksam macht (BGH, Urteil vom 21. Juni 2001, aaO S. 1522; Ulmer/ Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 305c Rn. 23 f). Der Überraschungscharakter einer allgemein ungewöhnlichen Klausel kann schon entfallen, wenn sie inhaltlich ohne weiteres verständlich und drucktechnisch so hervorgehoben ist, dass erwartet werden kann, der Gegner des Verwenders werde von ihr Kenntnis nehmen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1984 - IX ZR 115/83, WM 1985, 155, 156 f; vom 30. Juni 1995 - V ZR 184/94, BGHZ 130, 150, 155; vom 21. Juni 2001, aaO mwN).

17

(2) Der Nachrang kam bereits in § 1 des Darlehensvertrages, der die Höhe der Darlehenssumme regelt und deshalb für den Darlehensgeber von besonderer Bedeutung ist, unzweideutig zum Ausdruck. Hiernach war die Rangrücktrittsklausel in dem auch im Übrigen knapp und übersichtlich gehaltenen Formularvertrag nicht überraschend, zumal der Schuldner dieKlägerseite außerdem in dem genannten Anschreiben auf die mit dem Schulbesuch verbundenen finanziellen Belastungen hingewiesen und dabei, drucktechnisch besonders hervorgehoben, auch um die Ausreichung eines nachrangigen Darlehens gebeten hatte. Auch wenn sich das Schreiben ausweislich seiner Einleitung auf "Formalitäten" bezieht, werden hierin neben dem nachrangigen Darlehen auch die zu leistenden Elternbeiträge erwähnt. Schon deshalb war hinreichend deutlich, dass sich das Schreiben auch auf finanzielle Belastungen bezieht. Auch ist in den dem Schreiben beigefügten Allgemeinen Schulbedingungen unter dem Oberpunkt "4. Beiträge" nicht nur die Gewährung eines zinslosen nachrangigen Elterndarlehens sondern auch das Schulgeld, eine Aufnah- megebühr, die Verpflichtung zur Abgabe einer unbefristeten Höchstbetragsbürgschaft über 3.000 € sowie ein Lehrmittelbeitrag aufgeführt. Darüber hinaus hatte der Schuldner in dem Anschreiben vom 31. März 2008 unter Ziffer 4 und der mittels Fettdruck und Unterstreichung bereits drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift "Zinsloses nachrangiges Darlehen" ausdrücklich auf seinen besonderen Finanzbedarf hingewiesen und um die Ausreichung eines solchen Darlehens als Finanzierungsleistung gebeten. Dabei hatte er auf den Formularvertrag verwiesen, wobei weder die im Anschreiben noch die in der Klausel gewählte Formulierung unverständlich ist. Angesichts der sofort zu erfolgenden Ausreichung des Darlehensbetrags konnte sich der vereinbarte Nachrang auch aus Sicht der Klägerseite nur auf den Rückzahlungs- und nicht auf den Auszahlungsanspruch beziehen.

III.

18

Das Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

19

1. Die maßgebliche Rangrücktrittsvereinbarung durch Formularvertrag hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.

20

a) Die Vereinbarung eines Nachranges für den Anspruch auf Darlehensrückzahlung enthält eine von den allgemeinen insolvenzrechtlichen Bestimmungen abweichende Regelung. Wegen §§ 38, 174 Abs. 1 InsO sind die angemeldeten Forderungen der Insolvenzgläubiger im Grundsatz gleichrangig und damit gleichmäßig zu befriedigen. Ob die Klausel deshalb gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung verstößt (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), weil der Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zugleich ein tragendes und beherrschendes Prinzip des Insolvenzrechts ist (MünchKommInsO /Stürner, 3. Aufl., Einl. Rn. 1, 62; Prütting in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung , 3. Aufl., S. 19 Rn. 61; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, 2. Aufl., Kapitel 12 Rn. 10 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. Januar 1964 - Ib ZR 197/62, BGHZ 41, 98, 101; vom 13. März 2003 - IX ZR 64/02, BGHZ 154, 190, 197), bedarf jedoch keiner Entscheidung. Auch wenn die Vereinbarung eines Nachranges in formularmäßiger Form gegen wesentliche Grundgedanken des Insolvenzrechts verstoßen sollte, führt dies nur dann zu einer Unwirksamkeit der Klausel, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch im Anwendungsbereich des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung lediglich "im Zweifel" anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1996 - XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10, 15 f; vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, BGHZ 153, 344, 349; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 100 f).

21

b) Eine unangemessene Benachteiligung der Verwendungsgegner (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist jedoch schon aufgrund der auch im Vertragszweck zum Ausdruck kommenden besonderen Interessenlage der Beteiligten auszuschließen.

22

aa) Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der von der Klausel betroffenen Vertragspartner des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten zu beantworten (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1987 - VII ZR 37/86, BGHZ 100, 157, 165; vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, BGHZ 153, 344, 350; MünchKomm-BGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 32). Der Verwender darf nicht durch einseitige Vertragsbestimmung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versuchen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – IX ZR 364/97, WM 2000, 64, 65 f; vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 113; vom 1. Februar 2005 - X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1775; vom 17. September 2009 - III ZR 207/08, NJW 2010, 57 Rn. 18 jeweils mwN).

23

bb) Ausgangspunkt der hiernach erforderlichen Abwägung ist der Umstand , dass der Schuldner bei der von ihm erbetenen Darlehensgewährung aufgrund der Nachrangklausel eine Beteiligung in dieser Höhe an dem von ihm eingegangenen wirtschaftlichen Risiko beim Betrieb der Schule gefordert hat. Als Begründung hat er seinen großen Finanzierungsbedarf geltend gemacht, weil er gerade in der Anlaufphase des privaten Schulprojekts ohne staatliche Förderung auskommen müsse. Es liegt nahe, dass die getroffene Vereinbarung dazu führen sollte, die gewährten Darlehensbeträge nicht passivieren zu müssen (vgl. HK-InsO/Kirchhof, aaO § 19 Rn. 22, 25; Kadenbach in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 19 Rn. 40; Pape/Uhländer/Sikora, InsO, § 19 Rn. 44; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 39 Rn. 27; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 19 Rn. 35, § 39 Rn. 22 jeweils mwN). Die mit der Risikobeteiligung ermöglichte Sicherstellung des Schulbetriebes lag insoweit auch im Interesse der Verwendungsgegner. Bei diesen handelte es sich ausschließlich um Eltern der Schüler der von dem Schuldner getragenen Schule. Diese wollten vornehmlich den Schulbesuch ihrer Kinder nach Maßgabe des durch die Schule angebotenen pädagogischen Konzepts sicherstellen. Dies kommt auch in dem in der Klausel genannten besonderen Vertragszweck zum Ausdruck. Hiernach diente das Darlehen der Finanzierung der vom Schuldner getragenen Schule, so dass für die Eltern als Verwendungsgegner wirtschaftliche Interessen in den Hintergrund traten. Das mit der Nachrangklausel verbundene Risiko des wirtschaftlichen Verlustes des Rückzahlungsanspruchs aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ist von dem aufgezeigten Vertragszweck gedeckt. Die mit der Klausel erstrebte Risikobeteiligung kann angesichts der dargestellten Interessenlage schwerlich als einseitige Interessendurchsetzung des Schuldners gewertet werden , zumal der Darlehensbetrag auch nicht außer Verhältnis zu den im Übrigen für den Schulbesuch geforderten Beträgen steht. Hierzu gehören ausweislich der allgemeinen Vertragsbedingungen zum Schulvertrag eine einmalige Auf- nahmegebühr in Höhe von 400 € sowie monatlich ein Schulgeldin Höhe von 200 €, weitere 190 € für die nachmittäglichen Betreuungs- und Unterrichtsan- gebote sowie weitere 60 € für die Verpflegung während des Schultages.

24

2. Die in der Klausel gebrauchte Formulierung "nachrangiges Darlehen" verstößt ferner nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

25

a) Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - IV ZR 273/03, BGHZ 162, 210, 213 f; vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96 Rn. 15). Er ist jedoch nicht verpflichtet, gängige Rechtsbegriffe zu erläutern oder den Vertragspartner über die hieraus folgenden Pflichten zu belehren (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1996 - XI ZR 257/94, BGHZ 133, 25, 32; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 35 f; vom 8. Mai 2013 - IV ZR 84/12, WM 2013, 1214 Rn. 15; Palandt/ Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 307 Rn. 22). Vielmehr liegt es im eigenen Verant- wortungsbereich des Vertragspartners, sich entsprechende Kenntnisse zu verschaffen (Staudinger/Coestner, BGB, 2013, § 307 Rn. 199).

26

b) Diese Anforderungen sind erfüllt. Die gewählte Klausel war für die Eltern der Schüler der von dem Schuldner getragenen Schule auch als juristische Laien weder unklar noch undurchschaubar. Insbesondere waren für sie die mit der Klausel verbundenen wirtschaftlichen Nachteile erkennbar. Dabei kann offen bleiben, ob der Begriff des nachrangigen Darlehens nicht bereits als Rechtsbegriff weit verbreitet ist und den genannten fest umrissenen Inhalt hat. Für die Eltern war jedenfalls verständlich, dass sich der formularvertraglich vereinbarte Nachrang nur auf den Rückzahlungsanspruch beziehen konnte und Zahlungen hierauf deshalb erst nach vollständiger Befriedigung anderer vorrangiger Gläubiger erfolgen würden. Da nicht schlechthin ausgeschlossen werden kann, dass das Vermögen des Darlehensnehmers nicht ausreicht, alle Gläubiger zu befriedigen, war hiernach für die Eltern auch erkennbar, dass es sich bei dem erbetenen nachrangigen Darlehen um eine Finanzierungsleistung handelt, die mit dem wirtschaftlichen Risiko ihres Ausfalls verbunden ist.

IV.

27

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung zurückweisen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung (§ 179 Abs. 1, § 181 InsO). Die von der Klägerseite angemeldeten Ansprüche aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB sind auch gegenüber den in § 39 Abs. 1 InsO genannten Forderungen nachrangig. Die Regelung in § 1 des Darlehensvertrages be- gründet eine wirksame Rangrücktrittsvereinbarung im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO.

Vill Gehrlein Pape
Grupp Möhring

Vorinstanzen:
AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 19.09.2012 - 31 C 333/12 (17) -
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 31.05.2013 - 2-15 S 155/12 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über den Rang einer Forderung im Insolvenzverfahren über das Vermögen der L. e.V. (im Folgenden: Schuldner). Im April 2008 meldete die Klägerin ihren Sohn an der vom Schuldner betriebenen E. -Schule an. Mit Schreiben vom 31. März 2008 wurde der Klägerin und ihrem Ehemann mit dem Schulvertrag ein Darlehensvertrag übersandt. Unter der drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift "Zinsloses nachrangiges Darlehen" bat der Schuldner in dem Begleitschreiben unter Hinweis auf seinen Finanzierungsbedarf um ein entsprechendes Darlehen. § 1 des Darlehensvertrages lautet: "Zum Zwecke der Finanzierung des Betriebs der E. -Schule gewährt der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer ein unverzinsliches nachrangiges Darlehen in Höhe von € 1.350,-- (in Worten : eintausenddreihundertundfünfzig Euro)."

2

Ebenso wie andere Eltern gewährten auch die Klägerin und deren Ehemann das erbetene Darlehen, das spätestens bei Ausscheiden des Kindes aus der Schule zurückgezahlt werden sollte. Am 1. März 2011 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte hat die vom Ehemann der Klägerin im Rang des § 38 InsO angemeldete Forderung auf Darlehensrückzahlung im Prüfungstermin unter Hinweis auf die vereinbarte Nachrangigkeit bestritten. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die angemeldete Forderung nicht nachrangig im Sinne des § 39 Abs. 2 InsO und als reguläre Insolvenzforderung in die Insolvenztabelle einzutragen ist.

3

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat zum Ausspruch der begehrten Feststellung geführt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der durch das Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin handele als Mitgläubigerin (§ 432 BGB) des Rückzahlungsanspruchs (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie mache den Anspruch in Prozessstandschaft auch für ihren Ehemann geltend und sei deshalb auch insoweit prozessführungsbefugt. Die zur Insolvenztabelle angemeldete Darlehensforderung sei nicht nachrangig im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO, weil die Regelung in § 1 des Darlehensvertrages wegen Verstoßes gegen § 305c Abs. 1 BGB unwirksam sei. Die Vereinbarung eines Rangrücktritts stelle eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB dar. Sie sei bei einer Darlehensgewährung unter Privatleuten ungewöhnlich. Die Klägerin habe als private Darlehensgeberin nicht damit rechnen müssen , dass ihr Rückgewähranspruch aus dem Darlehensvertrag im Insolvenzfall hinter sämtliche andere Gläubiger zurücktreten solle. Dem stehe nicht entgegen , dass der Schuldner im Schreiben vom 31. März 2008 um ein nachrangiges Darlehen gebeten habe, weil er lediglich den Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung wiedergegeben und nicht deren rechtliche Bedeutung erläutert habe.

II.

6

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

7

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass durch die Formulierung "nachrangiges Darlehen" in § 1 des Darlehensvertrages hinsichtlich der klägerischen Forderung auf Darlehensrückgewähr eine Rangrücktrittsvereinbarung im Sinne des § 39 Abs. 2 InsO für den Fall der In- solvenz des Schuldners getroffen worden ist. Der Begriff der Nachrangigkeit konnte jedenfalls angesichts der sofort zu erfolgenden Ausreichung nur so verstanden werden, dass sich der Nachrang auf den Rückforderungsanspruch (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) beziehen und der Darlehensgeber im Insolvenzfall des Darlehensnehmers deshalb mit seinem Anspruch hinter anderen Gläubigern zurückstehen soll. Die in der Klausel ausdrücklich getroffene Vereinbarung erfüllt auch die an eine Rangrücktrittsvereinbarung zu stellende Mindestanforderung einer zweiseitigen Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger (vgl. MünchKomm-InsO/Ehricke, 3. Aufl., § 39 Rn. 63; Preuß in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2013, § 39 Rn. 25; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 54; Haas, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., S. 1320 Rn. 59; Peters, WM 1988, 685, 691). Sie hat einen zulässigen Inhalt, weil sie einen Rangrücktritt der klägerischen Forderung vorsieht und nicht zu Lasten anderer Gläubiger geht (vgl. Pape/Uhländer/Schluck-Amend, InsO, § 39 Rn. 66; Uhlenbruck /Hirte, aaO Rn. 52; Preuß, aaO Rn. 24; Jaeger/Henckel, InsO, § 39 Rn. 97 jeweils mwN). Entsprechend der gesetzlichen Auslegungsregel des § 39 Abs. 2 InsO (vgl. Pape/Uhländer/Schluck-Amend, aaO; Preuß, aaO Rn. 24) bezeichnet der nicht näher beschriebene Nachrang im Zweifel eine Berichtigung der von der Vereinbarung erfassten Gläubigerforderung erst nach den in § 39 Abs. 1 InsO benannten Forderungen (MünchKomm-InsO/Ehricke, aaO Rn. 62; HKInsO /Eickmann/Kleindiek, 6. Aufl., § 39 Rn. 12).

8

2. Ebenfalls zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, die vorgenannte Rangrücktrittsvereinbarung unterliege der Kontrolle nach den §§ 305 ff BGB. Dass es sich bei der Klausel um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt , wird auch durch die Revision nicht in Zweifel gezogen. Soweit sie geltend macht, der Schuldner habe diese Bedingungen nicht gestellt, kann sie hiermit nicht durchdringen.

9

a) Das genannte Merkmal ist erfüllt, wenn eine Partei die vorformulierten Bedingungen in die Verhandlung einbringt und deren Verwendung zum Vertragsschluss verlangt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 11; vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 17 mwN; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 305 Rn. 10). Dabei kommt es nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1983 - IVa ZR 86/82, BGHZ 88, 368, 370; vom 30. Juni 1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326, 332; vom 17. Februar 2010, aaO Rn. 10). Entsprechendes gilt auch für die Frage eines etwaigen Ungleichgewichts bei den Verhandlungen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010, aaO Rn. 12). Ein Stellen entfällt hingegen, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen Vertragsteils beruht , an den der Verwendungsvorschlag herangetragen wird; dazu ist erforderlich , dass die Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und die Gelegenheit besteht, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010, aaO Rn. 18 mwN; Palandt/Grüneberg, aaO). Die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass Vertragsbedingungen nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB im Einzelnen ausgehandelt und damit nicht gestellt wurden, obliegt dem Verwender (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1982 - V ZR 82/81, BGHZ 83, 56, 58; vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, WM 1998, 1289, 1291; MünchKommBGB /Basedow, 6. Aufl., § 305 Rn. 45).

10

b) Nach diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht zutreffend von einem Stellen der Vertragsbedingung durch den Schuldner ausgegangen. Dieser hatte mit Schreiben vom 31. März 2008 der Klägerin und ihrem Ehemann das später unterzeichnete Vertragsformular übersandt und so in die Verhandlung eingebracht. Unbeachtlich ist, dass ein Teil der Elternschaft das Formular entworfen haben soll, weil zu einer Beteiligung der Klägerin oder ihres Ehemanns nichts vorgetragen ist. Soweit das Berufungsgericht ausführt, es könne nicht festgestellt werden, dass die Klägerseite zwischen einem Darlehensvertrag mit und einem solchen ohne vereinbarten Nachrang hätte wählen können, ist dies bedenkenfrei. Eine solche Wahlmöglichkeit ist weder dem Anschreiben vom 31. März 2008 noch den allgemeinen Schulbedingungen zu entnehmen. Unabhängig davon gelten die Vertragsbedingungen nach § 310 Abs. 3 Nr. 1, § 14 Abs. 1 BGB als durch den Schuldner gestellt.

11

3. Mit Recht wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Rangrücktrittsvereinbarung in § 1 des Darlehensvertrages sei eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB.

12

a) Überraschenden Charakter hat eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages andererseits (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 - IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 25; vom 21. Juni 2001 - IX ZR 69/00, WM 2001, 1520, 1521 f; vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, WM 2004, 278, 280; vom 26. Februar 2013 - XI ZR 417/11, WM 2013, 696 Rn. 23 jeweils mwN).

13

b) Gemessen hieran ist die genannte Rangrücktrittsvereinbarung nicht überraschend.

14

aa) Dem steht nicht entgegen, dass die formularmäßige Vereinbarung eines Rangrücktritts im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO eine objektiv ungewöhnliche Klausel ist. Die Klausel führt dazu, dass der Gläubiger im Insolvenzfall im vereinbarten Rang hinter andere Gläubiger zurücktritt. Wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt, ist eine solche vertragliche Gestaltung für die Gewährung eines Privatdarlehens durch einen Dritten typischerweise nicht zu erwarten. Sie nähert die Finanzierungsleistung des Dritten wirtschaftlich den Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens an, für welche das Gesetz gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ebenfalls einen Nachrang anordnet, ohne dass den Dritten demgegenüber die Finanzierungsfolgenverantwortung eines Gesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 17 ff und Rn. 31) trifft oder er die Informations- und Einwirkungsmöglichkeiten eines Gesellschafters (vgl. MünchKomm-InsO/Ehricke, 3. Aufl., § 39 Rn. 38) hat.

15

bb) Nicht gefolgt werden kann indessen der Annahme, es sei unbeachtlich , dass der Schuldner in seinem an die Klägerseite gerichteten Anschreiben vom 31. März 2008 unter Ziffer 4 um ein zinsloses nachrangiges Darlehen gebeten habe, weil der Schuldner dort lediglich den Wortlaut der formularvertraglichen Regelung wiedergegeben habe. Insbesondere bedurfte es zur Beseitigung des Überraschungsmoments keiner Erläuterung der rechtlichen Bedeutung der Klausel.

16

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit denen der Gegner des Verwenders nicht von vornherein rechnen musste, können die Eignung zur Überrumpelung verlieren, wenn der Verwender durch einen eindeutigen Hinweis auf sie aufmerksam macht (BGH, Urteil vom 21. Juni 2001, aaO S. 1522; Ulmer/ Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 305c Rn. 23 f). Der Überraschungscharakter einer allgemein ungewöhnlichen Klausel kann schon entfallen, wenn sie inhaltlich ohne weiteres verständlich und drucktechnisch so hervorgehoben ist, dass erwartet werden kann, der Gegner des Verwenders werde von ihr Kenntnis nehmen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1984 - IX ZR 115/83, WM 1985, 155, 156 f; vom 30. Juni 1995 - V ZR 184/94, BGHZ 130, 150, 155; vom 21. Juni 2001, aaO mwN).

17

(2) Der Nachrang kam bereits in § 1 des Darlehensvertrages, der die Höhe der Darlehenssumme regelt und deshalb für den Darlehensgeber von besonderer Bedeutung ist, unzweideutig zum Ausdruck. Hiernach war die Rangrücktrittsklausel in dem auch im Übrigen knapp und übersichtlich gehaltenen Formularvertrag nicht überraschend, zumal der Schuldner dieKlägerseite außerdem in dem genannten Anschreiben auf die mit dem Schulbesuch verbundenen finanziellen Belastungen hingewiesen und dabei, drucktechnisch besonders hervorgehoben, auch um die Ausreichung eines nachrangigen Darlehens gebeten hatte. Auch wenn sich das Schreiben ausweislich seiner Einleitung auf "Formalitäten" bezieht, werden hierin neben dem nachrangigen Darlehen auch die zu leistenden Elternbeiträge erwähnt. Schon deshalb war hinreichend deutlich, dass sich das Schreiben auch auf finanzielle Belastungen bezieht. Auch ist in den dem Schreiben beigefügten Allgemeinen Schulbedingungen unter dem Oberpunkt "4. Beiträge" nicht nur die Gewährung eines zinslosen nachrangigen Elterndarlehens sondern auch das Schulgeld, eine Aufnah- megebühr, die Verpflichtung zur Abgabe einer unbefristeten Höchstbetragsbürgschaft über 3.000 € sowie ein Lehrmittelbeitrag aufgeführt. Darüber hinaus hatte der Schuldner in dem Anschreiben vom 31. März 2008 unter Ziffer 4 und der mittels Fettdruck und Unterstreichung bereits drucktechnisch hervorgehobenen Überschrift "Zinsloses nachrangiges Darlehen" ausdrücklich auf seinen besonderen Finanzbedarf hingewiesen und um die Ausreichung eines solchen Darlehens als Finanzierungsleistung gebeten. Dabei hatte er auf den Formularvertrag verwiesen, wobei weder die im Anschreiben noch die in der Klausel gewählte Formulierung unverständlich ist. Angesichts der sofort zu erfolgenden Ausreichung des Darlehensbetrags konnte sich der vereinbarte Nachrang auch aus Sicht der Klägerseite nur auf den Rückzahlungs- und nicht auf den Auszahlungsanspruch beziehen.

III.

18

Das Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

19

1. Die maßgebliche Rangrücktrittsvereinbarung durch Formularvertrag hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.

20

a) Die Vereinbarung eines Nachranges für den Anspruch auf Darlehensrückzahlung enthält eine von den allgemeinen insolvenzrechtlichen Bestimmungen abweichende Regelung. Wegen §§ 38, 174 Abs. 1 InsO sind die angemeldeten Forderungen der Insolvenzgläubiger im Grundsatz gleichrangig und damit gleichmäßig zu befriedigen. Ob die Klausel deshalb gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung verstößt (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), weil der Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zugleich ein tragendes und beherrschendes Prinzip des Insolvenzrechts ist (MünchKommInsO /Stürner, 3. Aufl., Einl. Rn. 1, 62; Prütting in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung , 3. Aufl., S. 19 Rn. 61; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, 2. Aufl., Kapitel 12 Rn. 10 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. Januar 1964 - Ib ZR 197/62, BGHZ 41, 98, 101; vom 13. März 2003 - IX ZR 64/02, BGHZ 154, 190, 197), bedarf jedoch keiner Entscheidung. Auch wenn die Vereinbarung eines Nachranges in formularmäßiger Form gegen wesentliche Grundgedanken des Insolvenzrechts verstoßen sollte, führt dies nur dann zu einer Unwirksamkeit der Klausel, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch im Anwendungsbereich des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung lediglich "im Zweifel" anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1996 - XI ZR 217/95, BGHZ 133, 10, 15 f; vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, BGHZ 153, 344, 349; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 100 f).

21

b) Eine unangemessene Benachteiligung der Verwendungsgegner (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist jedoch schon aufgrund der auch im Vertragszweck zum Ausdruck kommenden besonderen Interessenlage der Beteiligten auszuschließen.

22

aa) Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der von der Klausel betroffenen Vertragspartner des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten zu beantworten (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1987 - VII ZR 37/86, BGHZ 100, 157, 165; vom 28. Januar 2003 - XI ZR 156/02, BGHZ 153, 344, 350; MünchKomm-BGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 32). Der Verwender darf nicht durch einseitige Vertragsbestimmung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versuchen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – IX ZR 364/97, WM 2000, 64, 65 f; vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 113; vom 1. Februar 2005 - X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1775; vom 17. September 2009 - III ZR 207/08, NJW 2010, 57 Rn. 18 jeweils mwN).

23

bb) Ausgangspunkt der hiernach erforderlichen Abwägung ist der Umstand , dass der Schuldner bei der von ihm erbetenen Darlehensgewährung aufgrund der Nachrangklausel eine Beteiligung in dieser Höhe an dem von ihm eingegangenen wirtschaftlichen Risiko beim Betrieb der Schule gefordert hat. Als Begründung hat er seinen großen Finanzierungsbedarf geltend gemacht, weil er gerade in der Anlaufphase des privaten Schulprojekts ohne staatliche Förderung auskommen müsse. Es liegt nahe, dass die getroffene Vereinbarung dazu führen sollte, die gewährten Darlehensbeträge nicht passivieren zu müssen (vgl. HK-InsO/Kirchhof, aaO § 19 Rn. 22, 25; Kadenbach in Ahrens/ Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 19 Rn. 40; Pape/Uhländer/Sikora, InsO, § 19 Rn. 44; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 39 Rn. 27; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 19 Rn. 35, § 39 Rn. 22 jeweils mwN). Die mit der Risikobeteiligung ermöglichte Sicherstellung des Schulbetriebes lag insoweit auch im Interesse der Verwendungsgegner. Bei diesen handelte es sich ausschließlich um Eltern der Schüler der von dem Schuldner getragenen Schule. Diese wollten vornehmlich den Schulbesuch ihrer Kinder nach Maßgabe des durch die Schule angebotenen pädagogischen Konzepts sicherstellen. Dies kommt auch in dem in der Klausel genannten besonderen Vertragszweck zum Ausdruck. Hiernach diente das Darlehen der Finanzierung der vom Schuldner getragenen Schule, so dass für die Eltern als Verwendungsgegner wirtschaftliche Interessen in den Hintergrund traten. Das mit der Nachrangklausel verbundene Risiko des wirtschaftlichen Verlustes des Rückzahlungsanspruchs aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ist von dem aufgezeigten Vertragszweck gedeckt. Die mit der Klausel erstrebte Risikobeteiligung kann angesichts der dargestellten Interessenlage schwerlich als einseitige Interessendurchsetzung des Schuldners gewertet werden , zumal der Darlehensbetrag auch nicht außer Verhältnis zu den im Übrigen für den Schulbesuch geforderten Beträgen steht. Hierzu gehören ausweislich der allgemeinen Vertragsbedingungen zum Schulvertrag eine einmalige Auf- nahmegebühr in Höhe von 400 € sowie monatlich ein Schulgeldin Höhe von 200 €, weitere 190 € für die nachmittäglichen Betreuungs- und Unterrichtsan- gebote sowie weitere 60 € für die Verpflegung während des Schultages.

24

2. Die in der Klausel gebrauchte Formulierung "nachrangiges Darlehen" verstößt ferner nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

25

a) Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - IV ZR 273/03, BGHZ 162, 210, 213 f; vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96 Rn. 15). Er ist jedoch nicht verpflichtet, gängige Rechtsbegriffe zu erläutern oder den Vertragspartner über die hieraus folgenden Pflichten zu belehren (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1996 - XI ZR 257/94, BGHZ 133, 25, 32; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 35 f; vom 8. Mai 2013 - IV ZR 84/12, WM 2013, 1214 Rn. 15; Palandt/ Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 307 Rn. 22). Vielmehr liegt es im eigenen Verant- wortungsbereich des Vertragspartners, sich entsprechende Kenntnisse zu verschaffen (Staudinger/Coestner, BGB, 2013, § 307 Rn. 199).

26

b) Diese Anforderungen sind erfüllt. Die gewählte Klausel war für die Eltern der Schüler der von dem Schuldner getragenen Schule auch als juristische Laien weder unklar noch undurchschaubar. Insbesondere waren für sie die mit der Klausel verbundenen wirtschaftlichen Nachteile erkennbar. Dabei kann offen bleiben, ob der Begriff des nachrangigen Darlehens nicht bereits als Rechtsbegriff weit verbreitet ist und den genannten fest umrissenen Inhalt hat. Für die Eltern war jedenfalls verständlich, dass sich der formularvertraglich vereinbarte Nachrang nur auf den Rückzahlungsanspruch beziehen konnte und Zahlungen hierauf deshalb erst nach vollständiger Befriedigung anderer vorrangiger Gläubiger erfolgen würden. Da nicht schlechthin ausgeschlossen werden kann, dass das Vermögen des Darlehensnehmers nicht ausreicht, alle Gläubiger zu befriedigen, war hiernach für die Eltern auch erkennbar, dass es sich bei dem erbetenen nachrangigen Darlehen um eine Finanzierungsleistung handelt, die mit dem wirtschaftlichen Risiko ihres Ausfalls verbunden ist.

IV.

27

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung zurückweisen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung (§ 179 Abs. 1, § 181 InsO). Die von der Klägerseite angemeldeten Ansprüche aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB sind auch gegenüber den in § 39 Abs. 1 InsO genannten Forderungen nachrangig. Die Regelung in § 1 des Darlehensvertrages be- gründet eine wirksame Rangrücktrittsvereinbarung im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO.

Vill Gehrlein Pape
Grupp Möhring

Vorinstanzen:
AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 19.09.2012 - 31 C 333/12 (17) -
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 31.05.2013 - 2-15 S 155/12 -

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in Tateinheit mit „vorsätzlichem Betreiben von Bankgeschäften ohne Erlaubnis“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte Revision der Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Urteilsfeststellungen schloss die Angeklagte am 21. Mai 2003 mit der geschädigten Volksbank Chemnitz e.G. eine Lastschriftvereinbarung , obwohl sie tatsächlich nicht fällige Forderungen einziehen , sondern sich kurzfristigen Kredit von Lastschriftgebern für eine Anschubfinanzierung im Immobilienbereich beschaffen wollte. Nach der Zulassung zum Lastschriftverfahren zog die Angeklagte im Online-Banking innerhalb eines Monats 535.000 Euro von acht Geldgebern ein. Wie mit diesen Gewährsleuten abgesprochen, widersprachen diese den Belastungen innerhalb von sechs Wochen, nachdem die Angeklagte nach dem (zu erwartenden ) Scheitern des Immobiliengeschäfts die Beträge nicht zurückzahlen konnte. Die Volksbank, die die Lastschriften von den Banken der Geldgeber zurücknehmen musste, fiel mit über 300.000 Euro aus. Das Konto der Angeklagten wies kein Guthaben mehr aus, weil sie die gutgeschriebenen Beträge sofort in bar abgehoben bzw. an andere Vermittler überwiesen hatte.

II.

3

Die Revision der Angeklagten führt zur Änderung des Schuldspruchs.

4

1. Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht allerdings in dem Verhalten der Angeklagten einen Betrug gemäß § 263 StGB gesehen. Die Angeklagte hat eine Betrugstat zu Lasten der Volksbank begangen, indem sie Lastschriften einreichte, obwohl sie wusste, dass das Lastschriftverfahren für solche Kreditgewährungen nicht vorgesehen war (vgl. nur BGH wistra 2006, 20). Die Lastschriftvereinbarung und die einzelnen Online-Buchungen sind als eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zu werten (vgl. dazu BGHSt 50, 147, 159 f.).

5

2. Dagegen hält der Schuldspruch wegen eines tateinheitlich begangenen Vergehens nach dem Kreditwesengesetz (§ 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG) rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind derartige Lastschriftgeschäfte keine Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG.

6

Um Einlagen handelt es sich, wenn jemand von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung , als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten laufend annimmt und die Gelder nach Fälligkeit von den Gläubigern jederzeit zurückgefordert werden können (BGHR KWG § 1 Einlage 1 m.w.N.). Ein solches Einlagengeschäft ist regelmäßig dadurch geprägt, dass eingelegte fremde Gelder der Gewinnerzielung im damit finanzierten Aktivgeschäft dienen (Schröder in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht 2004 S. 768).

7

Es ist hier schon zweifelhaft, ob im vorliegenden Fall eine Annahme von Geldern aufgrund typisierter Verträge erfolgt ist. Vielmehr bestand zwischen der Angeklagten und dem Empfänger der Lastschriften eine betrügerische Abrede. Jedenfalls fehlt bei der hier gegebenen Sachverhaltsgestaltung der bankgeschäftliche Bezug. Einlage und Einlagengeschäft in diesem Zusammenhang sind in erster Linie nicht rechtliche, sondern wirtschaftliche Begriffe, deren Verständnis sich nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der Praxis des Bankgeschäfts richtet. Deshalb ist die Frage, ob ein Unternehmen fremde Gelder als Einlagen annimmt, aufgrund einer Wertung aller Umstände des einzelnen Falls nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu entscheiden (BGHZ 125, 366, 380 f.; 129, 90, 96; BGH MDR 2001, 948, 949). Danach lässt sich bei der hier gegebenen Fallkonstellation kein Bankgeschäft feststellen. Vielmehr stellt sich nach dem äußeren Schein das Geschehen nicht als Bankgeschäft dar und wird bei einer Betrachtung von außen als solches auch nicht wahrgenommen. Es fehlt der banktypische Charakter, der darin besteht, dass nach außen zumindest der Eindruck erzeugt wird, dass Gelder als Anlage hereingenommen werden.

Im vorliegenden Fall haben die Beteiligten am Lastschriftverfahren aufgrund ihres betrügerischen Zusammenwirkens die Bank des aus der Lastschrift Begünstigten geschädigt. Diesem Verhalten fehlt nach außen jedweder Schein eines Bankgeschäfts. Damit kommt auch eine bankaufsichtsrechtliche Genehmigungspflicht nach § 32 KWG für derartiges Verhalten nicht in Betracht. Solche betrügerischen Geschäfte zu Lasten einer Bank sind schon aufgrund ihrer äußeren Merkmale keine Einlagengeschäfte und unterliegen damit auch nicht der bankaufsichtsrechtlichen Genehmigungspflicht.

8

Dieses Ergebnis wird auch durch eine am Zweck des Kreditwesengesetzes orientierte Auslegung bestätigt. Dieses Gesetz sichert die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts (Schröder aaO S. 767). Es schützt das Publikum vor nicht ausreichend seriösen Unternehmen und will gewährleisten, dass im Kreditgewerbe Verhältnisse herrschen, die das Vertrauen der Bevölkerung verdienen (BT-Drucks. III/1114). Dieser Schutzbereich ist hier nicht berührt, weil die Bank selbst durch das Verhalten Privater geschädigt wurde. Hiervor schützt jedoch nicht das Kreditwesengesetz, sondern allein der Betrugstatbestand.

III.

9

Die Änderung des Schuldspruchs zieht auch die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich, denn das Landgericht hat die tateinheitliche Verletzung zweier Straftatbestände ausdrücklich strafschärfend gewertet. Der Aufhebung von Urteilsfeststellungen bedarf es bei den erkannten Rechtsfehlern nicht. Der neue Tatrichter darf der Strafzumessung weitere Feststellungen zugrunde legen, die den bisherigen nicht widersprechen.

Basdorf Raum Brause Schaal Jäger

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum vorsätzlichen Betreiben unerlaubter Bankgeschäfte zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zugleich wurde angeordnet, dass drei Monate der verhängten Strafe wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung als verbüßt gelten. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, die mit der Sachrüge erfolgreich ist.

I.

2

Der Angeklagte war Rechtsanwalt und Notar. In dieser Eigenschaft fungierte er nach den Feststellungen des Landgerichts als notarieller Treuhänder von Geldern für Investmentprogramme, die der anderweitig verfolgte D. eingeworben hatte. Dabei nutzte D. formularmäßige Vertragsentwürfe. Für die eingeworbenen Kapitalanlagen, die mindestens 20.000 € betragen mussten, stellte er eine hohe Rendite bis zum zehnfachen der Einlage innerhalb von zehn bis 16 Wochen in Aussicht. In § 4 des Mustervertra- ges war hinsichtlich der „Gewinnverteilung“ vorgesehen, dass dem „Anleger“ die Rendite, D. aber der eingezahlte Betrag zustehen sollte. Die Treuhandkonten wurden vom Angeklagten dergestalt geführt, dass auf den von D. eröffneten Konten dem Angeklagten – gemeinschaftlich mit D. – eine Verfügungsbefugnis eingeräumt wurde. Dem Angeklagten floss – teilweise über seine Ehefrau – für seine Tätigkeit eine Vergütung von etwa 250.000 € zu.

3

Das Landgericht hat die Geschäfte des D. als Bankgeschäfte (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) angesehen. Es handele sich um Einlagengeschäfte (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Diese habe D. ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis (§ 32 Abs. 1 KWG) getätigt. Die von ihm geschlossenen „Joint-Venture-Verträge“ seien solche Einlagengeschäfte, weil er mit den eingenommenen Geldern die in Aussicht gestellten Renditen habe erwirtschaften wollen.

II.

4

Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht, weil sich ihnen nicht zweifelsfrei entnehmen lässt, dass es sich bei den von den Anlegern eingeworbenen Geldern um Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelte.

5

1. Nach § 32 Abs. 1 KWG ist der gewerbsmäßige Betrieb von Bankgeschäften erlaubnispflichtig. Zu den von der Erlaubnispflicht umfassten Bankgeschäften zählen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG die so genannten Einlagengeschäfte. Das Einlagengeschäft ist in Nummer 1 dieses Absatzes legal definiert als die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Den in diesem Gesetz nicht weiter erläuterten Begriff der Einlage hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Bezugnahme auf Meinungsäuße- rungen des Bundesamts für Kreditwesen und der Deutschen Bundesbank in mehreren Entscheidungen näher konkretisiert. Danach liegt eine Einlage in der Regel vor, wenn jemand von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, fremde Gelder aufgrund typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten laufend annimmt und die Gelder nach Fälligkeit von den Gläubigern jederzeit zurückgefordert werden können (BGH, Beschluss vom 24. August 1999 – 1 StR 385/99, BGHR KWG § 1 Einlage 1; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. April 1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 380). Eine Einlage ist dabei regelmäßig dadurch geprägt, dass das eingelegte Geld dem damit finanzierten Aktivgeschäft dient (BGH, Beschluss vom 17. April 2007 – 5 StR 446/06, NStZ 2007, 647). Notwendig ist danach jedenfalls, dass nach den zugrunde liegenden zivilrechtlichen Abreden das angelegte Geld nach Fälligkeit zurückzuzahlen ist. Insoweit ist die Einlage insbesondere von gesellschaftsrechtlichen Anlageformen (wie stillen Beteiligungen) abzugrenzen. Keine Einlage in diesem Sinne liegt deshalb vor, wenn nach dem zivilrechtlichen Grundgeschäft das eingelegte Geld an dem unternehmerischen Risiko des Aktivgeschäfts partizipieren soll.

6

2. Ob im vorliegenden Fall von einer Einlage im vorgenannten Sinne ausgegangen werden kann, wird von der Revision zu Recht bezweifelt. Die bruchstückhafte Darstellung in den Urteilsgründen bezüglich der getätigten Kapitalanlagen trägt eine Verurteilung wegen ungenehmigter Bank-(Einlage-) geschäfte nicht. Für eine Einlage mag sprechen, dass die Einschaltung eines Treuhänders auf den ersten Blick den Anschein für eine gesicherte unbedingte Rückzahlbarkeit der Gelder nach Fälligkeit erweckt. Andererseits wird aus den Urteilsgründen die Funktion des Treuhänders nicht deutlich, weil die eingezahlten Gelder angeblich für eine Anlage in ein anderes Aktivgeschäft vorgesehen waren.

7

Zudem lassen sich aus den Urteilsgründen Umstände entnehmen, welche die Annahme eines Einlagengeschäfts in Frage stellen. Nach den Feststellungen war die Anlage als „Joint-Venture“ bezeichnet. Schon dies legt nahe, dass das eingelegte Kapital Risikokapital sein sollte. Nach § 3 des Vertrages stand das eingelegte Geld dem „Investor“ (also D. ) zu, der Anleger sollte lediglich die hieraus erwirtschaftete Rendite erhalten (UA S. 3). Dies lässt auf eine Anlagenkonstruktion schließen, die darauf gerichtet ist, den Anleger am Gewinn und am Verlust seiner Anlage zu beteiligen. Eine solche Anlage unterfiele nicht dem Begriff des Einlagengeschäfts.

8

Maßgeblich ist, welche Vorstellung die Anleger nach den Aussagen des D. von der Verwendung der Gelder hatten. Dies hat das Tatgericht nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) unter Einbeziehung aller wesentlichen Umstände zu würdigen. Eine solche Gesamtbewertung ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.

III.

9

Das Urteil war deshalb insgesamt aufzuheben. Das neue Tatgericht wird anhand der vorgenannten Kriterien umfassend zu prüfen haben, ob die Kapitaleinwerbung des Haupttäters D. Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betraf. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass gegen den Einlagecharakter der Anlage auch die außergewöhnliche Höhe der in Aussicht gestellten Gewinne sprechen kann. Hierbei handelt es sich regelmäßig nicht um das Entgelt für die Überlassung des Kapitals. Bei solchen Geschäften geht es vielmehr um Investitionen, bei denen das volle unternehmerische Risiko einer später möglicherweise entstehenden Zahlungsunfähigkeit des Empfängers besteht. In Fällen hochspekulativer Anlagen erfordert es auch nicht der Schutzzweck der Norm, nämlich das breite Publikum vor Verlusten ihrer Kapitalanlagen zu bewahren, diese Zahlungen als Einlagengeschäft anzusehen (BGH, Urteil vom 9. März 1995 – III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, 96 f.).

10

Das neue Tatgericht wird zudem zu bedenken haben, ob es den nach § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedenen Vorwurf des Betrugs wieder in das Verfahren einbezieht. Angesichts der Versprechungen ungewöhnlicher Renditen bis zum zehnfachen des einbezahlten Geldes und der erheblichen Zuwendungen (250.000 €), die der Angeklagte für seine Treuhandtätigkeit erhalten hatte, lässt sich aufgrund der Urteilsfeststellungen die vom Landgericht vorgenommene Verfahrensbeschränkung nicht ohne weiteres nachvollziehen.

Basdorf Raum Brause Schaal Schneider

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. August 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 479 Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in 217 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil, dem eine Verständigung gemäß § 257c StPO zugrunde liegt, richtet sich seine auf die Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat nur hinsichtlich der Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Betrug in 217 Fällen Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

Der Angeklagte ist Arzt. Er betreibt in Sa. als Chirurg und Durchgangsarzt eine eigene Praxis und ist als sog. „Kassenarzt“ zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Seit 1999 arbeitet er als „Kooperationsarzt“ mit S. und J. T. zusammen, die ebenfalls in Sa. sowie in L. und in Q. „V. Gesundheitszentren“ führen, in denen sie unter anderem Physiotherapie und Krankengymnastik anbieten. Sie sind zur Abgabe physiotherapeutischer Leistungen von den Krankenkassen zugelassen.

4

In den Jahren 2005 bis 2008 erstellte der Angeklagte in insgesamt 479 Fällen Heilmittelverordnungen für physiotherapeutische Leistungen, insbesondere manuelle Therapie, Wärmepackungen, Unterwasserdruckstrahlmassagen sowie gerätegestützte Krankengymnastik. Diese Heilmittelverordnungen erstellte der Angeklagte für „Patienten“ ohne Untersuchung oder anderweitige Konsultation; eine medizinische Indikation bestand für sie nicht. Vielmehr wurden dem Angeklagten von den Eheleuten T. aufgrund eines gemeinsamen Tatplans Krankenversicherungskarten von Angestellten der „V. Ge- sundheitszentren“ und – unter anderem – den Spielern eines Fußballvereins überlassen, die der Angeklagte als Mannschaftsarzt sowie die Eheleute T. – unentgeltlich – physiotherapeutisch betreuten. Die Heilmittelverordnungen leitete der Angeklagte sodann den Eheleuten T. zu. Diese ließen sich die Erbringung der vom Angeklagten verordneten Leistungen von den „Patienten“ bestätigen, obwohl sie – was der Angeklagte ebenfalls wusste und billigte – in keinem der Fälle erbracht worden waren. Anschließend wurden sie – was ebenfalls Teil des gemeinsamen Tatplanes war – von den Eheleuten T. (kassen - und monatsweise zusammengefasst durch insgesamt 217 Handlungen) bei verschieden Krankenkassen eingereicht und von diesen in der Annahme, die verordneten Leistungen seien erbracht worden, in Höhe von insgesamt 51.245,73 € bezahlt.

5

Von den Zahlungen erhielt der Angeklagte keinen Anteil. Ihm ging es darum, die einträglicheStellung als Kooperationsarzt der „V. Gesundheits- zentren“ zu erhalten und das unberechtigte Gewinnstreben der Eheleute T. zu ermöglichen und zu unterstützen, die sich durch ihr Vorgehen eine Einnahmequelle von einigem Umfang und nicht nur geringer Dauer erschließen sowie – zu einem Teil – ihre für die Vereine kostenlose Betreuung „refinanzie- ren“ wollten.

II.

6

Das Rechtsmittel des Angeklagten hat nur Erfolg, soweit er wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Betrug in 217 Fällen verurteilt worden ist.

7

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 479 Fällen begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

8

a) Dem Angeklagten oblag gegenüber den geschädigten Krankenkassen eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB.

9

aa) Untreue setzt sowohl in der Alternative des Missbrauchs- als auch der des Treubruchtatbestandes voraus, dass dem Täter eine sog. Vermögensbetreuungspflicht obliegt. Diese erfordert, dass der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Den Täter muss eine inhaltlich herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen, die über für jedermann geltende Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten und insbesondere über die allgemeine Pflicht, auf die Vermögensinteressen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen, ebenso hinausgeht wie über einen bloßen Bezug zu fremden Vermögensinteressen oder eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf materielle Güter anderer (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2012 – 2 StR 446/11, NStZ 2013, 40 f., juris Rn. 4; vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52, juris Rn. 9; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f., juris Rn. 52; Urteile vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104 f., juris Rn. 26; vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NStZ-RR 2011, 374, 375, juris Rn. 9).

10

Eine Strafbarkeit wegen Untreue setzt daher voraus, dass dem Täter die Vermögensbetreuung als Hauptpflicht, also als zumindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung obliegt (BGH, Beschlüsse vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52, juris Rn. 9; Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104 f., juris Rn. 26; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f., juris Rn. 52; weitere Nachweise bei SSW-StGB/Saliger, 2. Aufl., § 266 Rn. 10) und die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen wird.

Hierbei ist nicht nur auf die Weite des dem Täter eingeräumten Spielraums abzustellen , sondern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglichkeiten, ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zuzugreifen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2012 – 2 StR 446/11, NStZ 2013, 40 f., juris Rn. 4; vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52, juris Rn. 9; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f., juris Rn. 52; Urteile vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104 f., juris Rn. 26; vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NStZ-RR 2011, 374, 375, juris Rn. 9; weitere Nachweise bei SSW-StGB/Saliger aaO).

11

bb) Dies zugrunde gelegt, oblag dem Angeklagten eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB gegenüber den geschädigten Krankenkassen, die ihm zumindest geboten hat, Heilmittel nicht ohne jegliche medizinische Indikation in der Kenntnis zu verordnen, dass die verordneten Leistungen nicht erbracht, aber gegenüber den Krankenkassen abgerechnet werden sollen.

12

(1) Die Krankenkasse erfüllt mit der Versorgung Versicherter mit vertragsärztlich verordneten Heilmitteln ihre im Verhältnis zum Versicherten bestehende Pflicht zur Krankenbehandlung (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 32 SGB V; BSG, Urteile vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 117, juris Rn. 11; vom 17. Dezember 2009 – B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157, 162, juris Rn. 17). Auf diese Versorgung haben Versicherte einen Anspruch , wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern. Grundvoraussetzung dieses sog. „Anspruchs auf Krankenbehandlung“ ist das Vorliegen einer „Krankheit“ (für diagnostische Maßnahmen: eines Krankheits- verdachts). Es muss also objektiv eine „regelwidrige Beeinträchtigung der – geistigen, seelischen oder körperlichen – Gesundheit" (§ 1 Satz 1 SGB V) vorliegen (zum Ganzen: BSG, Urteil vom 16. Dezember 1993 – 4 RK 5/92, BSGE 73, 271, 279, juris Rn. 36). Verordnete Heilmittel müssen zudem – wie alle anderen Leistungen auch – ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen , dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005 – 1 BvR 347/98, BVerfGE 115, 25, 28, juris Rn. 11; BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 119, juris Rn. 15). Dabei ergibt sich das Wirtschaftlichkeitsgebot insbesondere aus § 12 Abs. 1 und § 70 Abs. 1 SGB V sowie aus § 2 Abs. 4 SGB V, der den Adressatenkreis des Wirtschaftlichkeitsgebots , das sich nach dem Inhalt des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB V unmittelbar nur an die Krankenkasse richtet, auf alle Leistungserbringer und Versicherte erweitert (vgl. BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 119, juris Rn. 15 mwN; vgl. dazu auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 350).

13

(2) Die Verordnung des Vertragsarztes konkretisiert die gesetzlichen Leistungsansprüche der Versicherten auf Sachleistungen (§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SGB V; BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11,BGHSt 57, 202, 209, juris Rn. 21). Für ein Heilmittel ist die ordnungsgemäße vertragsärztliche Verordnung Grundvoraussetzung; als Hilfeleistung einer nichtärztlichen Person darf die Leistung nur erbracht werden, wenn sie ärztlich angeordnet und verantwortet ist (§ 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Der Vertragsarzt erklärt mit der Heilmittelverordnung in eigener Verantwortung gegenüber dem Versicherten, dem nichtärztlichen Leistungserbringer und der Krankenkasse, dass alle Anspruchsvoraussetzungen des durch die Krankenversicherungskarte als berechtigt ausgewiesenen Versicherten auf das verordnete Heilmittel nach allgemein anerkanntem Stand der medizinischen Erkenntnisse aufgrund eigener Überprüfung und Feststellung erfüllt sind: Das verordnete Heilmittel ist danach nach Art und Umfang geeignet, ausreichend, notwendig und wirtschaftlich, um die festgestellte Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder die festgestellten Krankheitsbeschwerden zu lindern (zum Ganzen: BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 118, juris Rn. 13).

14

(3) Auf dieser Grundlage eröffnet sich dem Vertragsarzt bei der Verordnung von Heilmitteln nicht nur eine rein tatsächliche Möglichkeit, auf fremdes Vermögen, nämlich das der Krankenkassen, einzuwirken, auch begründet das hierbei von ihm zu beachtende Wirtschaftlichkeitsgebot nicht lediglich eine unter - oder nachgeordnete Pflicht zur Rücksichtnahme auf das Vermögen der Krankenkassen. Ihm obliegt daraus vielmehr – jedenfalls in den hier zu entscheidenden Fällen – eine Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB.

15

(a) Auch wenn zwischen dem Vertragsarzt und den Krankenkassen keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen bestehen, gehen die Befugnisse des Vertragsarztes, auf das Vermögen der Krankenkassen einzuwirken, über eine rein tatsächliche Möglichkeit hierzu weit hinaus (vgl. auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 347, 349).

16

Denn der Vertragsarzt erklärt – wie ausgeführt – mit der Heilmittelverordnung in eigener Verantwortung, dass alle Anspruchsvoraussetzungen für das Heilmittel erfüllt sind: Das verordnete Heilmittel geeignet, ausreichend, notwen- dig und wirtschaftlich, um die festgestellte Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder die festgestellten Krankheitsbeschwerden zu lindern (BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 118, juris Rn. 13). Die vertragsärztliche Verordnung eines Heil- oder Arzneimittels dokumentiert, dass es als Sachleistung der gesetzlichen Krankenversicherung auf Kosten der Krankenkasse an den Versicherten abgegeben bzw. erbracht wird (vgl. BSG, Urteil vom 28. September 2010 – B 1 KR 3/10 R, BSGE 106, 303, 305, juris Rn. 13). Seine Rechtsmacht zur Konkretisierung des entsprechenden Anspruchs des gesetzlich Versicherten gegen die Krankenkasse umfasst dabei zwar insbesondere das verbindliche Feststellen der medizinischen Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalles mit Wirkung für den Versicherten und die Krankenkasse (BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 215, juris Rn. 37). Da die Verordnung aber auch die an die Krankenkasse gerichtete Feststellung umfasst, das Heilmittel sei notwendig sowie wirtschaftlich und werde zur Erfüllung der Sachleistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung auf Kosten der Krankenkasse erbracht, hat er dieser gegenüber eine Stellung inne, die durch eine besondere Verantwortung für deren Vermögen gekennzeichnet ist. Dies wird auch dadurch belegt, dass sich das dem Vertragsarzt bei der Heilmittelverordnung obliegende Wirtschaftlichkeitsgebot vorrangig als Verpflichtung gegenüber der letztlich die Zahlung bewirkenden Krankenkasse verstehen lässt (vgl. auch Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 375). Der Vertragsarzt hat mithin eine hervorgehobene Pflichtenstellung mit einem selbstverantwortlichen Entscheidungsbereich gegenüber der Krankenkasse inne; die wirtschaftliche Bedeutung, die der Verordnung unter anderem von Heilmitteln zukommt, begründet daher eine Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen (ebenso Schneider , HRRS 2010, 241, 245 f.; a.A. etwa Ulsenheimer, MedR 2005, 622, 626 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 127, 128; ders., Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 362 mwN, 382).

17

(b) Bei dieser Vermögensbetreuungspflicht handelt es sich auch um eine Hauptpflicht in obigem Sinne.

18

(aa) Soweit in der Rechtsprechung gefordert wird, es müsse sich bei der Vermögensbetreuungspflicht um die bzw. eine Hauptpflicht handeln, soll damit nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass es sich bei der Vermögensbetreu- ungspflicht um „die“ (wichtigste oder einzige) Hauptpflicht des Betreffenden handeln muss. Nicht anders als etwa bei dem Finanzminister eines Bundeslandes (BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314 ff.), einem Oberbürgermeister (BGH, Urteil vom 24. Mai 2016 – 4 StR 440/15, wistra 2016, 311 ff.) oder dem Vorsitzenden des Landesverbandes einer Partei (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94 ff.) soll damit vielmehr lediglich deren über eine unter- oder nachgeordnete Pflicht hinausgehende Bedeutung betont werden, die diese – wie oben dargelegt – zu einer der Hauptpflichten, also einer zumindest mitbestimmenden Verpflichtung , erhebt (BGH, Beschlüsse vom 5. März 2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52, juris Rn. 9; Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 104, juris Rn. 26; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 320, juris Rn. 52; vgl. auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 349 f.).

19

(bb) Um eine solche Hauptpflicht geht es hier.

20

Dabei ergibt sich die Bedeutung des Wirtschaftlichkeitsgebots schon daraus , dass es – wie oben dargelegt – für alle Leistungserbringer im Gesund- heitswesen gilt. Es begrenzt die Leistungspflicht der Krankenkassen und das Leistungsrecht der Leistungserbringer (BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 216 mwN, juris Rn. 42) und ist Grundlage für das notwendigerweise auch auf Vertrauen gestützte Abrechnungssystem (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 2 StR 109/14, NStZ 2015, 341, 342, juris Rn. 22, für das Abrechnungssystem der Apotheker; ferner Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 320). Der – neben anderen – das Wirtschaftlichkeitsgebot normierende § 12 SGB V wird deshalb zu Recht als „Zentralvorschrift des Rechts der GKV“ bezeichnet (so Noftz in Hauck/Noftz, SGB, Stand 01/00, § 12 SGB V Rn. 6 mwN).

21

Dem Wirtschaftlichkeitsgebot ist mithin „ein hoher Stellenwert“ zuzumes- sen (BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 216 mwN, juris Rn. 42). Es soll – nicht anders als in Fällen der sog. Haushaltsuntreue (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 324, juris Rn. 82; ähnlich: Urteil vom 24. Mai 2016 – 4 StR 440/15, wistra 2016, 311 ff.) – die bestmögliche Nutzung der vorhande- nen Ressourcen sicherstellen (vgl. auch Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 11). Bei seiner Wahrung geht es um den Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter, nämlich die Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung (BVerfG, Beschluss vom 28. August 2007 – 1 BvR 1098/07). Dem kommt schon deshalb besondere Bedeutung zu, weil der in einem System der Sozialversicherung Pflichtversicherte typischerweise keinen unmittelbaren Einfluss auf die Höhe seines Beitrags und auf Art und Ausmaß der ihm im Versicherungsverhältnis geschuldeten Leistungen hat. In einer solchen Konstellation der einseitigen Gestaltung der Rechte und Pflichten der am Versicherungsverhältnis Beteiligten bedarf es des Schutzes der beitragspflichtigen Versicherten vor einer Unverhältnismäßigkeit von Beitrag und Leistung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005 – 1 BvR 347/98, BVerfGE 115, 25, 42, juris Rn. 51), was auch dadurch gewährleistet wird, dass die gesetzliche Krankenversicherung den Versicherten Leistungen nur unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots zur Verfügung stellt (BVerfG aaO, juris Rn. 57).

22

Der Bedeutung des Vertragsarztes hierbei Rechnung tragend bezeichnet das Bundesverfassungsgericht den Vertragsarzt als „Sachwalter der Kassen- finanzen insgesamt“ (BVerfG, Beschluss vom 20. März 2001 – 1 BvR 491/96, BVerfGE 103, 172, 191, juris Rn. 60).

23

Dass es sich bei – wie vorliegend – grober Missachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots um eine gravierende Pflichtverletzung des Arztes handelt, belegt auch die Bedeutung, die das Bundesverwaltungsgericht der Abrechnung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen durch einen Arzt (Abrechnungsbetrug) beimisst. Nach dessen Rechtsprechung ist nämlich die Frage, ob ein Abrechnungsbetrug Anlass für den Widerruf der Approbation sein kann, ohne Weiteres zu bejahen, da die korrekte Abrechnung der ärztlichen Leistungen gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen selbstverständlich zu den Berufspflichten gehört. Dies gilt insbesondere, wenn die Leistungen von solchen Patienten und Kunden in Anspruch genommen werden, die gesetzlichen Krankenkassen angehören und deshalb nicht direkt mit Ärzten und Apothekern abrechnen, sondern vermittelt über ihre Kassenbeiträge und die Abrechnungen der Kassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2002 – 3 C 37/01, NJW 2003, 913 zum Widerruf der Approbation eines Apothekers).

24

(cc) Der Einordnung der Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht steht nicht entgegen, dass die Grundpflicht eines Arztes auf die Wahrung der Interessen des Patienten gerichtet ist (vgl. dazu BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 208 ff., juris Rn. 20, 33, 43; ferner Ulsenheimer, MedR 2005, 622, 626; Corts, MPR 2013, 122, 124; Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 380) und die Pflicht zur Wirtschaftlichkeit den Vertragsarzt „nicht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen“ treffen soll (so BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 217, juris Rn. 44). Denn die jeden behandelnden Arzt treffende Grundpflicht zur Wahrung der Interessen des Patienten schließt es nicht aus, ihnen – oder wie hier: einem Teil von ihnen – weitere Hauptpflichten aufzuerlegen und Vertragsärzte zur Wahrung der Vermögensinteressen der Krankenkassen im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots zu verpflichten. Ihr Recht, einen freien Beruf auszuüben, wird hierdurch nicht in unverhältnismäßiger Weise eingeschränkt (Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 13 mwN; vgl. aber auch Geis, wistra 2005, 369, 370; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 123 f., 126; ders., Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes ?, 2012, Rn. 211, 379). Soweit der Große Senat des Bundesgerichtshofs ausführt, dass die Pflicht zur Wirtschaftlichkeit den Vertragsarzt „nicht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen“ träfe, stünde dies der Annahme einer Hauptpflicht zur Vermögensbetreuung ebenfalls nicht entgegen. Denn eine Norm- oder Obliegenheitsverletzung kann selbst dann pflichtwidrig im Sinn von § 266 StGB sein, wenn eine unmittelbare vertragliche Beziehung nicht besteht, die verletzte Rechtsnorm oder Obliegenheit aber wenigstens auch, und sei es mittelbar, vermögensschützenden Charakter hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NStZ-RR 2011, 374, 376, juris Rn. 18 mwN).

25

(dd) Ebenso wenig steht der Bewertung der sich aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot ergebenden Vermögensbetreuungspflicht eines Vertragsarztes als Hauptpflicht entgegen, dass auch der Heilmittelerbringer den Inhalt der ärztlichen Verordnung prüfen muss (vgl. BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 119, juris Rn. 15). Denn dies ändert nichts daran, dass zunächst der Vertragsarzt über die Verordnung und auch deren Wirtschaftlichkeit entscheiden muss und ihm auch die Entscheidung über eine Änderung oder Ergänzung des Therapieplans, eine neue Verordnung oder die Beendigung der Behandlung obliegt (BSG, Urteil vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 121, juris Rn. 20; vgl. auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 349; Manthey, GesR 2010, 601, 603 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352).

26

(ee) Schließlich steht der Annahme einer Hauptpflicht des Vertragsarztes in obigem Sinn auch nicht das Prüfungsrecht der kassenärztlichen Vereinigung und der Krankenkassen entgegen (ebenso Bülte, NZWiSt 2013, 346, 349; vgl. ferner Manthey, GesR 2010, 601, 603 f.; Geis, GesR 2006, 345, 352; Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2080; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 124, 125).

27

Zwar überwachen die Krankenkassen und kassenärztlichen Vereinigungen die Wirtschaftlichkeit der Verordnung von Heil- oder Arzneimitteln (§ 106 Abs. 1 und Abs. 4 SGB V; vgl. auch BSG, Urteil vom 17. Dezember 2009 – B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157, juris Rn. 23 ff.; vgl. ferner BGH, Beschluss vom 25. November 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 23, jeweils mwN). Jedoch können die gesetzlichen Krankenkassen nicht in eigener Verantwortung darüber entscheiden, ob die Einrede der Unwirtschaftlichkeit, der Nichterforderlichkeit oder der Unzweckmäßigkeit einer vertragsärztlichen Verordnung berechtigt ist; sie sind insoweit vielmehr auf die in § 106a Abs. 3, 4 SGB V geregelten Befugnisse beschränkt (vgl. BGH, Großer Senat, Beschluss vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 217, juris Rn. 44). Jedenfalls vor diesem Hintergrund steht das Prüfungsrecht der Krankenkassen und der kas- senärztlichen Vereinigung der Annahme einer – zeitlich früher relevanten – Hauptpflicht der Vertragsärzte zur Vermögensbetreuung bei der Verordnung von Heilmitteln nicht entgegen.

28

(ff) Eines Eingehens auf die – früher auch vom Bundesgerichtshof vertretene – Ansicht, nach der dem Vertragsarzt eine Vermögensbetreuungspflicht bereits deshalb obliegt, weil er als Vertreter der Krankenkasse handelt, bedarf es vor diesem Hintergrund nicht (vgl. zu dieser Rechtsprechung etwa BGH, Beschlüsse vom 25. November 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 24; vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 569, juris Rn. 20; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2004 – 3 Ss 431/04, NStZ-RR 2006, 13 ff.; ausführlich dazu Leimenstoll, Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 147 ff.). Daher bedürfen auch die diesbezüglichen Ausführungen in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2012 (Großer Senat, GSSt 2/11, BGHSt 57, 202, 214, juris Rn. 36) und des Bundessozialgerichts vom 17. Dezember 2009 (B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157, 161, juris Rn. 15; vgl. ferner BSG, Urteile vom 13. September 2011 – B 1 KR 23/10 R, BSGE 109, 116, 117, juris Rn. 11; vom 28. September 2010 – B 1 KR 3/10 R, BSGE 106, 303) keiner weiteren Erörterung. An der Strafbarkeit des Verhaltens des Angeklagten nach § 266 Abs. 1 StGB würde sich bei Nichtanwendung der Vertreterrechtsprechung – abgesehen davon, dass der Treubruchs- anstelle des Missbrauchstatbestands einschlägig wäre – nichts ändern (BGH, Urteil vom 22. August 2006 – 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213, 216, juris Rn. 41).

29

(4) Dass ein Vertragsarzt – und damit auch der Angeklagte – die für eine Vermögensbetreuungspflicht erforderliche Eigenständigkeit bei der Verordnung von Heilmitteln hat, steht für den Senat außer Frage (vgl. dazu auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 351; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 127; ders., Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes?, 2012, Rn. 359).

30

b) Der Angeklagte hat die ihm aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots obliegende Vermögensbetreuungspflicht auch verletzt.

31

Pflichtwidrig im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB sind nur Verstöße gegen vermögensschützende Normen oder Obliegenheiten (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 211, juris Rn. 25; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 324, juris Rn. 86). Hierzu gehört auch das Wirtschaftlichkeitsgebot (vgl. zu diesem „Oberbegriff“ und den „Einzelbegriffen“ des § 12SGB V auch Noftz, aaO, § 12 SGB V Rn. 7, 9, 17), denn dieses zielt auf den bestmöglichen Einsatz der finanziellen Ressourcen der Krankenkassen und erfasst daher jedenfalls auch die Verordnung medizinisch nicht indizierter Heilmittel, die – wie hier – abgerechnet, aber nicht erbracht werden sollen (zu eindeutigen Fällen missbräuchlicher Verschreibung von Medikamenten auch Taschke, StV 2005, 406, 408).

32

Die Pflichtverletzung des Angeklagten stellt sich auch als gravierend dar (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Beschlüsse vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 213, juris Rn. 30; vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321, juris Rn. 60). Denn die Heilmittelverordnungen erfolgten nicht nur ohne medizinische Indikation, sondern auch in der Kenntnis, dass die verordneten Leistungen nicht erbracht, aber gegenüber den Krankenkassen in betrügerischer Weise abgerechnet werden sollen (zur Verordnung nicht notwendiger und daher unwirtschaftlicher Leistungen auch BGH, Beschluss vom 25. November 2003 – 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 24; zum Abrechnungsbe- trug ferner BGH, Urteile vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13, wistra 2015, 226, 227, juris Rn. 11, und 5 StR 136/14, juris Rn. 28).

33

c) Die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch den Angeklagten hat auch zu Vermögensnachteilen auf Seiten der betroffenen Krankenkassen geführt.

34

aa) Der Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue ist durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. September 2010 – 2 StR 600/10, NStZ 2012, 151 f., juris Rn. 8; Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321, juris Rn. 62). Dabei kann ein Nachteil im Sinn von § 266 Abs. 1 StGB als sog. Gefährdungsschaden auch darin liegen, dass das Vermögen des Opfers aufgrund der bereits durch die Tathandlung begründeten Gefahr des späteren endgültigen Vermögensabflusses in einem Maße konkret beeinträchtigt wird, das bereits zu diesem Zeitpunkt eine faktische Vermögensminderung begründet. Jedoch darf dann die Verlustwahrscheinlichkeit nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich nicht belegbar bleibt. Voraussetzung ist vielmehr, dass unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls der Eintritt eines Schadens so naheliegend erscheint, dass der Vermögenswert aufgrund der Verlustgefahr bereits gemindert ist (BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321, juris Rn. 62 mwN), etwa weil im Tatzeitpunkt schon aufgrund der Rahmenumstände die sichere Erwartung besteht, dass der Schadensfall auch tatsächlich eintreten wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 90; ferner OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 1 Ss 559/12, NStZ-RR 2013, 174, 175; Corsten/Raddatz, MedR 2013, 538, 539 f.).

35

bb) Das ist hier der Fall.

36

Bereits mit Ausstellen der Heilmittelverordnung begründet der Vertragsarzt – wie ausgeführt – eine „Verpflichtung“ für das Vermögen der Krankenkasse (dazu auch Bülte, NZWiSt 2013, 346, 348), da er befugt ist, durch eine solche Verordnung den Anspruch des Patienten gegen seine Krankenkasse auf die Gewährung von Sachmitteln zu konkretisieren (vgl. obige Nachweise sowie OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 1 Ss 559/12, NStZ-RR 2013, 174, 175 für den Fall einer Täuschung des Arztes durch den Patienten).

37

Nach Begründung dieser „Verpflichtung“ durch die Heilmittelverordnung des Angeklagten waren bei gewöhnlichem Gang der Dinge nach dem vom Landgericht festgestellten Tatplan des Angeklagten und der Eheleute T. die Inanspruchnahme der Krankenkassen nahezu sicher zu erwarten und deren Zahlungen insbesondere aufgrund der schon zuvor mit der Überlassung der Krankenversicherungskarte gezeigten Mitwirkungsbereitschaft der „Patienten“ nicht von ungewissen oder unbeherrschbaren Geschehensabläufen abhängig (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 1 Ss 559/12, NStZ-RR 2013, 174, 175; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2004 – 3 Ss 431/04; ferner BGH, Beschluss vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 220, juris Rn. 57). Die Heilmittelverordnungen waren mithin nach dem Tatplan trotz der Notwendigkeit des Tätigwerdens des Heilmittelerbringers und der Kontrollmöglichkeiten der Krankenkassen und der kassenärztlichen Vereinigung gleichsam sich selbst vollziehend (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 220, juris Rn. 57; Urteil vom 11. Dezember 2014 – 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 115, juris Rn. 49; zu den Kontrollmöglichkeiten auch Dann/Scholz, NJW 2016, 2077, 2080; Leimenstoll, wistra 2013, 121, 124, 125).

38

cc) Auch soweit in der Rechtsprechung gefordert wird, dass über die – hier unzweifelhaft gegebene – reine Kausalität hinaus der Vermögensnachteil unmittelbar auf der Verletzung der vermögensbezogenen Treuepflicht beruhen muss (vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. September 2010 – 2 StR 600/10, NStZ 2012, 151 f., juris Rn. 8; ferner Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 90; hiergegen etwa BGH, Beschluss vom 13. April 2011 – 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 220, juris Rn. 59, jeweils mwN), fehlt es hieran nicht.

39

Denn ein über den Zurechnungszusammenhang hinausgehendes Unmittelbarkeitserfordernis zwischen Pflichtwidrigkeit und Nachteil (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 – 4 StR 156/11, NStZ-RR 2011, 374, 376, juris Rn. 21) ist auch dann gegeben, wenn im Tatzeitpunkt aufgrund der Rahmenumstände sicher zu erwarten ist, dass der Schadensfall auch tatsächlich eintreten wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 90; für Schäden, die sich gleichsam von selbst vollstrecken auch SSW-StGB/Saliger, 2. Aufl., § 266 Rn. 75a). Dies ist – wie oben ausgeführt – der Fall.

40

d) Den Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich dieser Tatbestandsmerkmale hat das Landgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen sowie seines umfassenden Geständnisses rechtsfehlerfrei bejaht.

41

e) Es begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht jede einzelne Verordnung als eine Tat bewertet hat (vgl. auch BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 24).

42

2. Soweit die Strafkammer den Angeklagten auch wegen tateinheitlich begangener 217 Fälle der Beihilfe zum Betrug verurteilt hat, hält dies einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

43

Denn insofern handelt es sich um mitbestrafte Nachtaten (BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 23; OLG Hamm, Urteil vom 22. Dezember 2004 – 3 Ss 431/04, NStZ-RR 2006, 13, 14, juris Rn. 36). Eine solche liegt auch dann vor, wenn – wie hier – nach dem Eintritt des Vermögensnachteils, im Fall der einem Schaden gleichkommenden Gefährdungslage schon mit dieser, und damit nach Vollendung der Untreue durch die spätere Entwicklung der Schaden lediglich vertieft wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 325, juris Rn. 92; ferner BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 1 StR 165/03, NStZ 2004, 568, 570, juris Rn. 23).

44

3. Der Senat kann jedoch angesichts der maßvollen Ahndung der vom Landgericht festgestellten Taten ausschließen, dass die Strafkammer ohne die Verurteilung auch wegen Beihilfe zum Betrug geringere Einzelstrafen oder eine mildere Gesamtstrafe verhängt hätte, zumal die spätere Entwicklung der Schäden sich auf das Maß der Schuld auswirkt und daher ohnehin bei der Strafzumessung zu berücksichtigen war (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2015 – 3 StR 17/15, wistra 2016, 316, 314, 325, juris Rn. 92). Die tateinheitliche Verwirklichung mehrerer Straftatbestände als solche hat die Strafkammer dem Angeklagten nicht strafschärfend angelastet.

45

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 StPO. Da der Revisionsführer in den Ausführungen zur Sachrüge allein die Verurteilung wegen Untreue angreift, ist anzunehmen, dass er das Rechtsmittel auch eingelegt hätte, wenn er schon von der Strafkammer lediglich wegen Untreue verurteilt worden wäre (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 473 Rn. 26 mwN). Auch der Umfang des Teilerfolgs gebietet eine Kostenteilung nicht, zumal das Landgericht die Strafen dem Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB entnommen und bei deren Bemessung die tateinheitliche Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug nicht strafschärfend berücksichtigt hat.

Sost-Scheible Roggenbuck RiBGH Cierniak ist urlaubsbedingt abwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Sost-Scheible
Mutzbauer Quentin