Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Okt. 2019 - 4 StR 538/18

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 23. Februar 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zahlreicher Fälle des (schweren) sexuellen Missbrauchs von Kindern, überwiegend begangen in Tateinheit mit weiteren Delikten wie Vergewaltigung, Missbrauch widerstandsunfähiger Personen, gefährlicher Körperverletzung, Entziehung Minderjähriger, Sichverschaffen von kinderpornographischen Schriften mit Realitätsgehalt sowie Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen, und in einem weiteren Fall wegen Freiheitsberaubung in Tateinheit mit zwei tateinheitlichen Fällen der Entziehung Minderjähriger zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren und sechs Monaten verurteilt. Daneben hat es die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet und ihm für immer verboten, den Beruf des Arztes auszuüben. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt:

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1. Der Angeklagte ist Arzt. Im Jahr 2007 wurde ihm das Recht zum Füh- ren der Facharztbezeichnung „Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin“ verlie- hen. Seit Juli 2010 war er an der Klinik für Kinder und Jugendliche des Klinikums A. beschäftigt. Daneben war er ab März 2009 Chefarzt des Bayerischen Roten Kreuzes im Kreisverband A. . Im September 2013 wechselte der Angeklagte als Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin an die Medizinische Hochschule H. .

4

Seit einer kurzzeitigen Beziehung mit einer Studentin während seines Studiums hatte der Angeklagte keine nennenswerten sexuellen Kontakte zu erwachsenen Personen mehr. Wenn sich Möglichkeiten ergaben, altersadäquate partnerschaftliche und sexuelle Beziehungen aufzubauen, wahrte er stets Distanz und lehnte eine engere Bindung ab. Andererseits wurde sein sexuelles Interesse an Kindern immer größer. Im Alter von 20 oder 21 Jahren unternahm der Angeklagte erste Versuche, Kinder anzusprechen, um sexuelle Handlungen an oder mit ihnen durchzuführen. Mit Ausnahme eines Falles in der Anfangszeit , in dem er ein Mädchen angesprochen hatte, handelte es sich ausschließlich um Jungen. Der sexuelle Drang nach Kindern und auch der zeitliche Umfang der Beschäftigung mit kinderpornographischem Material nahmen insbesondere nach dem Umzug des Angeklagten nach H. und der damit einhergehenden beruflichen und persönlichen Veränderung zu.

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2. Ab dem Jahr 1998 fanden die verfahrensgegenständlichen sexuellen Übergriffe auf Jungen statt, die jeweils unter vierzehn Jahre alt waren.

6

a) Im Zeitraum von September 1998 bis September 2004 kam es bei Übernachtungen, Urlauben oder Ausflügen zu regelmäßigen sexuellen Übergriffen auf den am 1. November 1990 geborenen R. . Dessen alleinerziehende Mutter hatte der Angeklagte im Jahr 1995 kennengelernt und wurde in der Folge zum Ersatzvater des Geschädigten. Die sexuellen Übergriffe liefen als Art Einschlafritual so ab, dass der Angeklagte im jeweils gleichen Bett wie der Geschädigte schlief, diesen am Penis streichelte und in vielen Fällen auch den Oralverkehr am Geschädigten ausführte.

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b) Im August 2007 sprach der Angeklagte auf einem Spielplatz zwei im Jahr 2001 geborene Jungen an, die er in eine Tiefgarage führte. Dort übergab er den Kindern eine Geldmünze und forderte sie auf, ihre Hosen herunterzuziehen. Er übte sodann an beiden Jungen den Oralverkehr aus.

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c) Im Jahr 2008 kam es zu sexuellen Übergriffen auf den im Jahr 1997 geborenen S. , mit dessen alleinerziehender Mutter der Angeklagte eine platonische Beziehung führte und der ihn als Ersatzvater ansah. Die Taten fanden bei zwei Hotelaufenthalten statt, bei denen sich der Angeklagte jeweils mit dem Geschädigten ein Doppelzimmer teilte. Um an dem schlafenden Kind sexuelle Handlungen vornehmen zu können, holte er jeweils aus dem von ihm mitgeführten Medikamentenkoffer eine Schmelztablette des den Wirkstoff Lorazepam enthaltenden Medikaments Tavor und legte es dem Kind in die Backentasche. Sodann führte er sexuelle Handlungen an dem widerstandsunfähigen Kind durch; dabei führte er jeweils seinen erigierten Penis in den After des bewusstlosen Kindes ein. Von seinen Handlungen fertigte er jeweils Lichtbilder und speicherte sie ab.

9

d) Im Juni 2013 veranlasste der Angeklagte in A. zwei auf der Straße spielende fünf- bzw. sechsjährige Jungen mit dem Versprechen, ihnen Geld zu geben, zum Mitkommen. Nachdem er sie in einen Keller geführt hatte, ließ er sie ihre Hosen und Unterhosen herunterziehen und entblößte seinen eigenen erigierten Penis. Sodann fertigte er Fotos von den beiden Kindern, die sich zuvor auf dem Kellerboden auf den Rücken zu legen, die Beine anzuziehen und mit den Händen das entblößte Gesäß zu spreizen hatten. Sein Vorhaben , zu erreichen, dass die Kinder zunächst seinen Penis in den Mund nehmen und anschließend er ihre Penisse in seinen Mund nehmen kann, scheiterte trotz mehrerer Überredungsversuche und Geschenkangebote an der Ablehnung der Kinder.

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e) Im Mai 2014 sprach der Angeklagte abermals zwei in A. auf der Straße spielende Brüder im Alter von fünf bzw. acht Jahren an und erklärte ihnen, dass er ihnen Spielzeug schenken würde, wenn sie mit ihm in ein Versteck gehen würden und Fotos von sich anfertigen ließen. Er forderte die Jungen auf, in einen auf der Straße abgestellten Mietwagen einzusteigen. Während sich der fünfjährige O. daraufhin auf die Rücksitzbank setzte, lehnte es sein älterer Bruder D. ab, in das Fahrzeug zu steigen. Da- raufhin packte ihn der Angeklagte und schob den Jungen gegen dessen Willen und Widerstand in das Fahrzeug. Er schloss die Fahrzeugtür und fuhr mit den Jungen zu einem nicht näher feststellbaren Haus in der W. straße in A. , wo er sie in den Keller führte. Seiner Aufforderung, ihre Hosen herunterzuziehen , kamen die Kinder nach. Nachdem sie jeweils ihre Unterhose und ihren Bauch entblößt hatten, fertigte der Angeklagte hiervon Lichtbilder. Als der Angeklagte sie aufforderte, auch noch ihre Unterhosen auszuziehen, lehnten die Jungen dies ab. Daraufhin verließen der Angeklagte und die Kinder das Anwesen. Der gesamte Vorgang von der Mitnahme der Geschädigten im Fahrzeug bis zum Entfernen des Angeklagten dauerte etwa 30 bis 45 Minuten. Anschließend liefen die Kinder allein nach Hause (Teil 2, Fall A.IV. der Urteilsgründe

).

11

f) Im Juli und August 2014 folgten noch weitere Taten in A. , bei denen der Angeklagte jeweils spielende Jungen auf der Straße ansprach, sie anschließend in einen Keller führte und dort sexuelle Handlungen an bzw. vor ihnen vornahm. An zwei der Kinder führte er den Oralverkehr aus.

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g) Ähnliche Taten, bei denen der Angeklagte zudem jeweils Lichtbilder von den Kindern fertigte, beging der Angeklagte im Juni 2012 und Mai 2014 auch in M. und im Januar und August 2014 in bzw. im Umkreis von H. .

13

In einem Fall veranlasste der Angeklagte in G. einen fünfjährigen Jungen mit dem Versprechen, ihm ein Geschenk zu geben, dazu, zu ihm in sein Fahrzeug einzusteigen. Der Angeklagte brachte den Jungen in seine Wohnung in H. und flößte ihm dort ein Glas Eistee ein, in dem er zuvor eine Tablette des den Wirkstoff Midazolam enthaltenden Medikaments Dormi- cum aufgelöst hatte, um anschließend ungestört sexuelle Handlungen an dem Kind vornehmen zu können (UA S. 17). Wie der Angeklagte als Arzt wusste, wird dieser Wirkstoff in der Anästhesie, Intensiv- und Notfallmedizin bei Kurznarkosen und in der Analgosedierung eingesetzt. Er sediert bzw. induziert Schlaf, wirkt angstlösend, das Bewusstsein dämpfend und krampflösend. Zudem ruft Midazolam anterograde Amnesien, d.h. Erinnerungstrübungen und -ausfälle hervor. Da der Junge das Teeglas wegen des bitteren Geschmacks des Getränks nicht austrinken wollte, überwand der Angeklagte den Widerstand des Jungen, indem er ihm das Glas fest an den Mund hielt. Anschließend nahm er sexuelle Handlungen, darunter Oralverkehr, an dem Kind vor und fertigte hiervon Lichtbilder, die er abspeicherte. Zudem onanierte er vor den Augen des Kindes bis zum Samenerguss. Anschließend fuhr er den Jungen, an einen anderen Ort im Stadtgebiet von H. und ließ ihn – etwa zwei Stunden nachdem er ihn angesprochen hatte – benommen an einer Häuserwand zurück und fuhr weg. Der aufgrund des Einflusses des Wirkstoffs Midazolam unter Gleichgewichtsstörungen leidende Geschädigte stürzte anschließend zu Boden.

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h) Unter dem Vorwand, das Bayerische Rote Kreuz organisiere kostenlose Kinderausflüge mit Übernachtung für Jungen im Grundschulalter, die aus sozial benachteiligtem Umfeld stammten oder gesundheitlich eingeschränkt seien, nahm der Angeklagte in den Jahren 2013 und 2014 Kontakt zu mehreren Grundschulen in A. auf. Er trat dabei jeweils als „Dr. med. H. , Klinikum A. “ oder in seiner Funktion als Chefarzt des Kreis- verbandes A. des Bayerischen Roten Kreuzes auf, wobei er dessen offizielles Logo verwendete (UA S. 18). Tatsächlich handelte es sich um von ihm in Eigenregie organisierte, finanzierte und durchgeführte Kinderausflüge , an denen die vorgeschobenen Organisationen nicht beteiligt waren und au- ßer ihm keine weiteren Personen und Gruppen mehr teilnahmen. Bereits bei der Planung und Organisation hatte der Angeklagte das Ziel, die Kinder während der Kinderausflüge selbst zu missbrauchen (UA S. 19).

15

Im Rahmen von drei im November 2013 sowie Februar und Juni 2014 durchgeführten Ausflügen, bei denen die Übernachtung jeweils in einer Pension stattfand, führte der Angeklagte an den teilnehmenden Jungen sexuelle Handlungen durch, wobei er insbesondere deren Penisse streichelte. In einem Fall spreizte er unter gezielter Ausnutzung der Bewusstlosigkeit eines auf dem Rücken schlafenden Kindes dessen Beine so weit auseinander, dass dessen After und Penis präsentiert wurden. Hiervon fertigte er mit seinem Mobiltelefon zwei Videos, die er abspeicherte. In einem anderen Fall führte der Angeklagte den an einem Kinderausflug teilnehmenden Jungen zudem auf seinem Laptop kinderpornographische Videos vor, auf denen zu sehen war, wie Jungen unter 14 Jahren den Oralverkehr an anderen Jungen ausüben. Hierbei erklärte der An- geklagte den Jungen, dass „das Weiße Sperma“ sei (UA S. 20).

II.

16

Der Schuldspruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung überwiegend stand.

17

1. Keinen Bestand hat allerdings die Verurteilung des Angeklagten in Teil 2, Fall A.IV. der Urteilsgründe wegen Freiheitsberaubung (§ 239 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Entziehung Minderjähriger (§ 235 Abs. 1 StGB) in zwei tateinheitlichen Fällen. Sie weist hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Entziehung Minderjähriger einen durchgreifenden Darlegungsmangel auf.

18

a) Ein Entziehen im Sinne des § 235 Abs. 1 StGB liegt vor, wenn der Täter den wesentlichen Inhalt des Rechts auf Personensorge, nämlich Pflege, Erziehung und Aufenthaltsbestimmung (§ 1631 BGB) durch räumliche Trennung von gewisser Dauer beeinträchtigt (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 235 Rn. 6 mwN). Den Eltern „entzogen“ ist ein Minderjähriger dabei schon dann, wenn das Recht zur Erziehung, Beaufsichtigung und Aufenthaltsbestimmung durch räumliche Trennung für eine gewisse, nicht ganz vorübergehende Dauer so beeinträchtigt wird, dass es nicht ausgeübt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juni 1951 – 1 StR 202/51, BGHSt 1, 199, 200; vom 13. September 1957 – 1 StR 269/57, BGHSt 10, 376, 378 und vom 21. April 1961 – 4 StR 20/61, BGHSt 16, 58, 61).

19

aa) Zur Erfüllung des Tatbestands reicht jede Handlung aus, durch welche die Sorgeberechtigten faktisch gehindert werden, ihr Obhutsrecht zu verwirklichen (vgl. Krehl in LK-StGB, 12. Aufl., § 235 Rn. 43 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts). Ein Entziehen kann selbst dann gegeben sein, wenn der Sorgeberechtigte sein Obhutsrecht im Tatzeitpunkt tatsächlich nicht ausübt. Auch muss die Tat nicht im Herrschaftsbereich des Berechtigten seinen Ausgang nehmen; sie kann vielmehr auch an einem Kind begangen werden, das unbeaufsichtigt auf der Straße spielt (vgl. BGH aaO, BGHSt 16, 58, 61 f.; Urteil vom 23. April 1963 – 1 StR 90/63, NJW 1963, 1412, 1413; Krehl aaO Rn. 47; Eser/Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 235 Rn. 6).

20

bb) Wann die Dauer einer Entziehung so erheblich ist, dass sie dem Tatbestand unterfällt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und des Zwecks der Strafvorschrift zu entscheiden, also Tatfrage (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1996 – 4 StR 35/96, BGHR § 235 Abs. 1 Entziehung 1; BGH aaO, BGHSt 16, 58, 61 und BGHSt 10, 376, 378). Maßgeblich sind dafür auch das Alter des Kindes, seine Schutz- und Zuwendungsbedürftigkeit sowie Aufsichtserfordernisse und die Intensität des Eingriffs (vgl. Schluckebier in SSWStGB , 3. Aufl., § 235 Rn. 6 mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann daher bei einem vierjährigen Kind auch bereits eine Dauer von zehn Minuten für ein Entziehen genügen (BGH aaO, BGHSt 16, 58). Für die Beurteilung im Einzelfall, ob das Sorgerecht durch die Trennung erheblich beeinträchtigt worden ist, ist auch von Bedeutung, ob der Minderjährige durch die Tat Nachteile erlitten hat, insbesondere, ob er in körperlicher oder geistiger Hinsicht gefährdet worden ist (vgl. Krehl aaO, Rn. 54; Wieck-Noodt in MüKoStGB , 2. Aufl., § 235 Rn. 44). Lässt sich feststellen, dass es schon in kurzen Zeiträumen zu konkreten Gefahren für das körperliche oder geistige Wohl des Kindes gekommen ist, können auch kleinere Zeiteinheiten genügen (vgl. Krehl aaO, Rn. 56).

21

b) Den sich hieraus für das Vorliegen eines Entziehens ergebenen Darstellungsanforderungen genügen die Urteilsgründe nicht.

22

In den Urteilsgründen wird schon die Dauer der räumlichen Trennung nicht mitgeteilt. Das Landgericht hat lediglich festgestellt, dass der Vorgang von der Mitnahme der Geschädigten im Fahrzeug bis zum Entfernen des Angeklagten etwa 30 bis 45 Minuten dauerte. Anschließend liefen die Kinder allein nach Hause zurück. Die Urteilsgründe enthalten jedoch keine Feststellungen dazu, wann die Kinder dort eingetroffen sind, wie lange sie für den Rückweg gebraucht haben, ob der Weg gefährlich oder ungefährlich war und ob die Kinder den Weg schnell oder nur unter Schwierigkeiten gefunden haben. Auch verhält sich das Urteil nicht dazu, ob die beiden Kinder aus der Tat Nachteile erlitten haben. Angesichts der möglicherweise nur sehr kurzen Trennung der Kinder von den sorgeberechtigten Eltern hätte es hierzu jedoch Feststellungen bedurft.

23

Zwar kommt es für das Vorliegen eines Entziehens nicht auf die Frage an, ob die Sorgeberechtigten zur Tatzeit wissen, wo sich ihre Kinder aufhalten und ob sie durch die Tat faktisch gehindert werden, ihre elterliche Sorge auszuüben (vgl. Krehl aaO Rn. 43). Allerdings wurden hier die beiden Kinder an einen Ort gebracht, der den Erziehungsberechtigten unbekannt war, so dass sie ihre Kinder überhaupt nicht erreichen konnten (vgl. dazu BGH aaO, BGHSt 1, 199, 200 und BGHSt 10, 376, 378 f.). Andererseits war die Zeit des Kontakts des Angeklagten mit den beiden Kindern von möglicherweise nur 30 Minuten sehr kurz; von sexuellen Handlungen nahm der Angeklagte Abstand, als die Kinder dies ablehnten. Jedenfalls waren beide in der Lage, allein wieder nach Hause zurückzukehren.

24

Im Hinblick auf diese Umstände durfte das Landgericht nicht unerörtert lassen, wie lange die räumliche Trennung insgesamt dauerte, ob die Rückkehr nach Hause für die Kinder gefährlich war und welche psychischen oder physischen Folgen diese Trennung bei den Kindern hatte. Eine lediglich dreißigminütige räumliche Trennung von den Sorgeberechtigten allein kann die Würdigung als Entziehen im Sinne des § 235 Abs. 1 StGB nicht rechtfertigen. Damit entfällt auch die – an sich fehlerfreie – tateinheitliche Verurteilung wegen Freiheitsberaubung.

25

c) Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da diese im Hinblick auf die erforderlichen Darlegungen nur lücken-, aber nicht rechtsfehlerhaft sind. Der neue Tatrichter wird ergänzende Feststellungen zu treffen haben, die mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.

26

2. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

27

Auch soweit das Landgericht den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen (§ 179 StGB) verurteilt hat, hält das angefochtene Urteil sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand. Zwar wurde diese Vorschrift durch das Gesetz zur Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. 2016 I, 2460) mit Wirkung vom 10. November 2016 aufgehoben, was gemäß § 354a StPO i.V.m. § 2 Abs. 3 StGB auch im Revisionsverfahren zu beachten ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 27. Oktober 1964 – 1 StR 358/64, BGHSt 20, 74). Jedoch ist mit dem Änderungsgesetz gleichzeitig der Anwendungsbereich der Vorschrift des § 177 StGB erweitert worden, so dass das bei Tatbegehung nach § 179 StGB strafbare Verhalten des Angeklagten nun von § 177 StGB erfasst wird (vgl. BT-Drucks. 18/9097 S. 23 f.). Diese Vorschrift stellt damit im Sinne der für eine fortbestehende Strafbarkeit erforderlichen Unrechtskontinuität (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 1993 – 2 BvR 292/93, NStZ 1993, 432) eine Nachfolgeregelung zu § 179 StGB dar. Sowohl das Schutzgut als auch die inkriminierte Angriffsrichtung werden nun von § 177 StGB erfasst. Da die nun geltende Strafvorschrift kein milderes Gesetz darstellt (§ 2 Abs. 3 StGB), ist die Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen gemäß § 179 StGB rechtsfehlerfrei.

III.

28

Der Rechtsfolgenausspruch hat insgesamt keinen Bestand.

29

1. Der gesamte Strafausspruch hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand; denn die Ausführungen, mit denen das Landgericht die Annahme voller Schuldfähigkeit begründet hat, sind nicht rechtsfehlerfrei.

30

a) Ein abweichendes Sexualverhalten, wie es für den Angeklagten in Form einer Pädophilie festgestellt worden ist, kann nicht ohne weiteres einer schweren Persönlichkeitsstörung gleichgesetzt und dem Eingangsmerkmal der schweren anderen seelischen Abartigkeit i.S.v. §§ 20, 21 StGB zugeordnet werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15. März 2016 – 1 StR 526/15, BGHR StGB § 63 Zustand 45 mwN). Eine festgestellte Pädophilie kann aber im Einzelfall eine schwere andere seelische Abartigkeit und eine hierdurch erheblich beeinträchtigte Steuerungsfähigkeit begründen, wenn Sexualpraktiken zu einer eingeschliffenen Verhaltensschablone geworden sind, die sich durch abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz der devianten Handlungen, Ausbau des Raffinements und gedankliche Einengung des Täters auf diese Praktik auszeichnen (BGH jeweils aaO). Ob die sexuelle Devianz in Form einer Pädophilie einen Ausprägungsgrad erreicht, der dem Eingangsmerkmal der schweren anderen seelischen Abartigkeit zugeordnet werden kann, ist aufgrund einer Gesamtschau der Täterpersönlichkeit und seiner Taten zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 2010 – 2 StR 48/10, RuP 2010, 226 f.; ebenso bereits BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2000 – 1 StR 420/00, NStZ 2001, 243, 244). Dabei kommt es darauf an, ob die sexuellen Neigungen die Persönlichkeit des Täters so verändert haben, dass er zur Bekämpfung seiner Triebe nicht die erforderlichen Hemmungen aufzubringen vermag (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2016 – 1 StR 526/15, BGHR StGB § 63 Zustand 45 und vom 26. Mai 2010 – 2 StR 48/10, RuP 2010, 226 f.; siehe auch BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2000 – 1 StR 420/00, NStZ 2001, 243, 244).

31

b) Sachverständig beraten ist das Landgericht davon ausgegangen, dass bei dem Angeklagten eine Paraphilie in Form einer ausschließlich homophilen pädophilen Störung und damit einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne des § 20 StGB gegeben ist. Das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung hat das Landgericht dagegen abgelehnt. Es ist der Auffassung, dass sich die Einschränkungen des Angeklagten im Wesentlichen nur auf sein Sexualleben beziehen. Ansonsten sei er in der Lage gewesen, sowohl ein erfolgreiches Berufsleben zu führen als auch umfangreiche soziale Kontakte aufrecht zu erhalten.

32

Das Landgericht folgt dem Sachverständigen Dr. Gr. auch in der Wertung, dass der Angeklagte bei der Begehung der Taten die Fähigkeit zur Selbstreflexion und Selbstkontrolle besessen habe. Trotz der „quantitativen Progredienz der Taten“ bestünden keine Anhaltspunkte für eine Verminderung der Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB. Insbesondere lägen keine abrupten impulshaften Tatabläufe vor. Vielmehr habe der Angeklagte die Taten zumindest teilweise von langer Hand geplant und sich stets solange beherrschen können, bis er die von ihm gewünschte Tatsituation herbeigeführt habe. Er sei auch in der Lage gewesen, die Taten bei Stopp-Signalen der Kinder zu beenden. Schließlich bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Kinderarzt Missbrauchstaten begangen oder sich auch nur distanzloses Verhalten erlaubt habe (UA S. 40 f.).

33

c) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

34

aa) Indem das Landgericht – insoweit beiden Sachverständigen folgend – eine Störung angenommen hat, deren Schweregrad ausreichend ist, um sie unter das Eingangsmerkmal schwere andere seelische Abartigkeit des § 20 StGB zu fassen, musste es davon ausgehen, dass die Störung Symptome aufweist , die in ihrer Gesamtheit das Leben des Angeklagten vergleichbar schwer und mit ähnlichen Folgen stören, belasten oder einengen, wie krankhafte seelische Störungen (vgl. hierzu nur BGH, Beschluss vom 27. Januar 2017 – 1 StR 532/16 mwN). Wird aber eine schwere andere seelische Abartigkeit als Eingangsmerkmal im Sinne von § 20 StGB bejaht, so liegt wegen der damit festgestellten Schwere der Abartigkeit auch eine erhebliche Beeinträchtigung des Steuerungsvermögens nahe (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2015 – 2 StR 409/14, BGHR StGB § 21 Seelische Abartigkeit 43 sowie Beschlüsse vom 16. Mai 1991 – 4 StR 204/91, BGHR StGB Seelische Abartigkeit 20 und vom 6. Mai 1997 – 1 StR 17/97, BGHR StGB § 21 Seelische Abartigkeit 31).

35

bb) Dies hat das Landgericht nicht beachtet. Angesichts dessen, dass die Einschränkungen durch die pädophile Störung des Angeklagten schwer genug sein müssen, um zur Annahme eines Eingangsmerkmals im Sinne der §§ 20, 21 StGB zu führen, kommt der Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte sei in der Lage gewesen, ein erfolgreiches Berufsleben zu führen und umfangreiche soziale Kontakte aufrechtzuerhalten, nur geringe Aussagekraft zu. Die Erwägung, der Angeklagte sei stets in der Lage gewesen, sich so lange zu beherrschen, bis die gewünschte Tatsituation eingetreten sei, steht zudem in einem unaufgelösten Spannungsverhältnis mit anderen Urteilsfeststellungen. So hat das Landgericht die Annahme, der Angeklagte habe einen Hang zu er- heblichen Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB auch damit begründet , dass er bei einigen der Taten ein hohes Entdeckungsrisiko in Kauf genommen habe (UA S. 56), was – jedenfalls ohne weitere Erörterungen – darauf schließen lässt, dass die gewünschten Tatsituationen nicht mehr uneingeschränkt abgewartet werden konnten (UA S. 40). Zudem sind die Ausführungen des Landgerichts zum Teil auch widersprüchlich. Während es einerseits davon ausgeht, der Angeklagte sei in der Lage gewesen, ein erfolgreiches Berufsleben zu führen und umfangreiche soziale Kontakte aufrechtzuerhalten (UA S. 40), nimmt es andererseits an, dass „die Häufung der Delikte in den Jahren 2013 und 2014 sowie seine zunehmende Beschäftigung mit kinderpornographi- schem Material gepaart mit dem Abbruch sozialer Kontakte“ zeigten, dass sich die Verhaltensmuster des Angeklagten immer weiter verfestigten (UA S. 60). Dies sei so weit gegangen, dass der Angeklagte sich selbst bei der Arbeit mit kinderpornographischem Material beschäftigt habe und auch sein gesamter sonstiger Alltag hiervon geprägt gewesen sei (UA S. 60). Schließlich habe der Angeklagte, dem es stets wichtig gewesen sei, dass sich seine Pädophilie nicht auf die Berufsausübung als Kinderarzt auswirkt, diese Trennung nicht mehr bewerkstelligen können (UA S. 61).

36

d) Der Senat kann nicht ausschließen, dass bei ordnungsgemäßer Prüfung jedenfalls für einen Teil der abgeurteilten Taten eine erhebliche Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten (§ 21 StGB) anzunehmen oder jedenfalls nicht auszuschließen ist. Eine festgestellte Pädophilie kann im Einzelfall nicht nur die Annahme einer schweren anderen seelischen Abartigkeit , sondern auch einer hierdurch erheblich beeinträchtigten Steuerungsfähigkeit rechtfertigen, wenn Sexualpraktiken zu einer eingeschliffenen Verhaltensschablone geworden sind, die sich durch abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz der devianten Handlungen, Ausbau des Raffinements beim Vorgehen und gedankliche Einengung des Täters auf diese Praktik auszeichnen (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2015 – 2 StR 409/14, BGHR StGB § 21 Seelische Abartigkeit 43 sowie Beschlüsse vom 10. September 2013 – 2 StR 321/13, NStZ-RR 2014, 8, 9; vom 6. Juli 2010 – 4 StR 283/10, NStZ-RR 2010, 304, 305; vom 20. Mai 2010 – 5 StR 104/10; NStZ-RR 2011, 170 und vom 17. Juli 2007 – 4 StR 242/07, NStZ-RR 2007, 337). Insoweit könnten entgegen der Auffassung des Landgerichts eine gedankliche Einengung des Angeklagten auf sexuelle Handlungen mit Kindern und eine Progredienz der lange andauernden Fehlentwicklung festzustellen sein, die zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB geführt haben.

37

Ob und in welchem zeitlichen Umfang dies der Fall ist, kann der Senat anhand der Urteilsgründe nicht feststellen, weshalb er den Strafausspruch im Ganzen aufhebt. Die Sache bedarf insoweit – naheliegender Weise unter Heranziehung eines anderen Sachverständigen – neuer Verhandlung und Entscheidung. Demgegenüber lässt der Rechtsfehler den verbliebenen Schuldspruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, dass die Schuldfähigkeit des Angeklagten bei Begehung der Taten vollständig aufgehoben war.

38

2. Die Aufhebung im Strafausspruch zieht die Aufhebung der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) nach sich.

39

3. Die Aufhebung des Strafausspruchs führt auch zur Aufhebung des Berufsverbots (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1993 – 5 StR 263/93, BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 5). Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat insoweit auf Folgendes hin:

40

a) Ein Missbrauch von Beruf oder Gewerbe im Sinne des § 70 StGB liegt nur dann vor, wenn der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gestellten Aufgaben seine Tätigkeit ausnutzt, um einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen. Dazu genügt ein bloß äußerer Zusammenhang in dem Sinne, dass der Beruf dem Täter lediglich die Möglichkeit gibt, Straftaten zu begehen, nicht. Die strafbare Handlung muss vielmehr Ausfluss der jeweiligen Berufs- oder Gewerbetätigkeit sein und einen berufstypischen Zusammenhang erkennen lassen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 17. Mai 1968 – 2 StR 220/68, BGHSt 22, 144 und vom 6. Juni 2003 – 3 StR 188/03, wistra 2003, 423 mwN); sie muss symptomatisch für die Unzuverlässigkeit des Täters im Beruf erscheinen (BGH, Urteil vom 9. März 2011 – 2 StR 609/10, BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 8). Einen solchen Zusammenhang hat das Landgericht bislang nicht festgestellt. Nach den Urteilsfeststellungen beging der Angeklagte die Straftaten nicht im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Arzt.

41

b) Eine Verletzung der mit dem Beruf oder Gewerbe verbundenen Pflichten im Sinne des § 70 StGB liegt nur dann vor, wenn der Täter bei Tatbegehung gegen eine der speziellen Pflichten, die ihm bei der Ausübung seines Berufs oder Gewerbes auferlegt sind, verstößt (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 2007 – 2 StR 182/07, StV 2008, 80 sowie Hanack in LK-StGB, 12. Aufl., § 70 Rn. 23). Auch dafür bedarf es eines berufstypischen Zusammenhangs der Tat zu der beruflichen Tätigkeit, der beim Angeklagten bislang nicht festgestellt wurde. Hierfür genügt es nicht, dass der Angeklagte bei einigen der Taten zur Betäubung der Opfer Medikamente eingesetzt hat, auf die er möglicherweise als Arzt Zugriff hatte (vgl. BGH aaO für die Berufspflichten eines Krankenpflegers ). Insoweit besteht lediglich ein äußerer Bezug zur Tätigkeit des Angeklagten als Arzt. Auch ließe sich durch ein Berufsverbot die Ausnutzung der medizinischen Kenntnisse des Angeklagten zu Straftaten außerhalb seines beruflichen Umfelds nicht verhindern. Raum Graf Jäger Cirener Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte nach Aufhebung eines ersten Urteils und Zurückverweisung der Sache durch Senatsbeschluss vom 30. Juli 2013 - 2 StR 5/13 - (NStZ 2013, 709 f.) mit dem angefochtenen Urteil wegen Totschlags zu acht Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und ihr ein lebenslanges Berufsverbot als Ärztin erteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Sachbeschwerde und Verfahrensrügen gestützte Revision der Angeklagten und die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft. Die Rechtsmittel haben den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war die Angeklagte schon als Jugendliche drogenabhängig gewesen und der Prostitution nachgegangen. Dabei hatte sie im Jahre 1993 den damals 68 Jahre alten H. H. kennengelernt. Dieser beschaffte ihr Drogen als Gegenleistung für sexuelle Dienste und zeigte sich dabei "besitzergreifend und dominant". Von 1999 bis 2011 holte die Angeklagte den Hauptschulabschluss nach, erwarb die Fachoberschulreife und die allgemeine Hochschulreife, studierte Medizin, legte das Staatsexamen ab und erlangte eine Approbation als Ärztin. Anfang 2011 wurde sie promoviert. Inzwischen war sie allerdings medikamentenabhängig.

3

Am 15. Januar 2010 heiratete die Angeklagte den später getöteten H. H. . Dieser verlor im Alter alle bisherigen Interessen und verbrachte die meiste Zeit vor dem Fernseher. Die eheliche Beziehung kam zum Erliegen. Vor diesem Hintergrund entstanden Streitigkeiten zwischen den Ehe- leuten, wofür namentlich das Promotionsverfahren der Angeklagten häufig einen Anlass bot.

4

Im Lauf des Jahres 2010 nahm die Angeklagte eine Liebesbeziehung mit dem Zeugen G. auf. Spätestens ab dem 10. Februar 2011 wusste H. H. davon, dass sich die Angeklagte von ihm trennen wollte, und versuchte durch Sperrung von Kontokarten und Geldabhebungen zu verhindern , dass sie an Geldmittel gelangen konnte.

5

Am 16. Februar 2011 erhielt die Angeklagte die Zusage einer Anstellung als Ärztin in einem Krankenhaus in U. . Nach ihrer Rückkehr aus U. in die Ehewohnung am 17. Februar 2011 fand sie in einer Bewerbungsmappe handschriftlich von ihrem Ehemann beschriebene Zettel, mit denen er das Klinikum in E. auf falsche Angaben in ihrem Lebenslauf und ihre Drogenabhängigkeit hinwies.

6

Am Abend des 18. Februar 2011 kam es zu einem erneuten Streit zwischen der Angeklagten und ihrem Ehemann. Sie teilte ihm mit, dass sie in U. eine Anstellung als Ärztin erlangt habe und auf sein Geld nicht mehr angewiesen sei. Er beschimpfte sie daraufhin als "drogenabhängige Schlampe" und kündigte an, er werde dafür sorgen, dass sie ihre Approbation verliere. Er hielt ihr auch eine Tüte mit mindestens neun Ampullen Morphium und einer Ampulle Piritramid vor, die er in einem Schrank gefunden hatte. Die Angeklagte nahm die Tüte an sich und ging damit in die Küche, wo sie sich an den Tisch setzte. Angesichts der Drohungen ihres Ehemanns sah sie ihre Pläne der Arbeitsaufnahme als Ärztin in U. und des Zusammenlebens mit dem Zeugen G. in Gefahr und beschloss, ihren Ehemann zu töten.

7

Die Angeklagte zog in der Küche die Inhalte aller Ampullen aus der Plastiktüte auf eine Spritze, nahm diese in die rechte Hand, ging ins Wohnzimmer und trat dort auf ihren Ehemann zu. Dieser erkannte ihr Vorhaben und fragte, was in der Spritze sei. Dann stand er auf, hielt ihre rechte Hand mit einer Hand fest und schlug sie mit seiner anderen Hand ins Gesicht. Die Angeklagte konnte sich losreißen, stach ihrem Ehemann die Spritze in den Oberschenkel und drückte die Injektionslösung hinein. Hierbei war ihr bewusst, dass es sich um eine tödliche Dosis handelte. Die Injektion führte innerhalb von einer Stunde zum Tod des H. H. .

8

2. Die sachverständig beratene Strafkammer hat das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB bei der Begehung der Tat durch die Angeklagte , auch im Hinblick auf einen Affekt, verneint. Sie hat andererseits das Vorliegen von Mordmerkmalen nach § 211 Abs. 2 StGB ausgeschlossen. Es sei nicht festzustellen, dass die Angeklagte die Arg- und Wehrlosigkeit ihres Ehemanns bewusst zu dessen Tötung ausgenutzt habe. Auch ein Handeln aus Habgier oder einem sonst niedrigen Beweggrund sei auszuschließen. Daher liege Totschlag gemäß § 212 Abs. 1 StGB vor.

9

Die Strafkammer hat ferner ausgeführt, der Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB sei nicht nach § 213 - 1. Alt. - StGB zu mindern. Es könne dahinstehen , ob eine Provokation der Angeklagten durch den Getöteten vorgelegen habe; jedenfalls sei sie nicht hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden , sondern habe in der Küche beim Aufziehen der Spritze eine "zielgerichtete und von einem Affekt ganz weitgehend unbeeinflusste Entscheidung" getroffen. Es sei ihr vor allem darum gegangen, ihren Ehemann als möglichen Störfaktor zu beseitigen. Auch ein Fall des § 213 - 2. Alt. - StGB komme nicht in Betracht.

10

Das Berufsverbot gemäß § 70 Abs. 1 StGB hat die Strafkammer damit begründet, dass die Angeklagte das Morphium unter Vorlage eines von ihr selbst ausgestellten Rezepts erlangt habe. Bei der Tat habe sie nicht "ihre be- ruflichen Fähigkeiten zum Erhalt und zur Pflege des menschlichen Lebens" eingesetzt , sondern "planvoll und zielgerichtet menschliches Leben vernichtet". Angesichts des Ausmaßes der Pflichtverletzung und des Gewichts der Tat sei damit zu rechnen, dass sie auch in Zukunft als approbierte Ärztin unter Verletzung ihrer ärztlichen Pflichten rechtswidrige Taten begehen werde. Da diese Gefahr über den Zeitraum des höchsten zeitigen Berufsverbots hinaus bestehe, sei die Maßregel auf Lebenszeit gemäß § 70 Abs. 1 Satz 2 StGB anzuordnen.

11

Hinsichtlich des Nachlasses könne nicht der Verfall gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB angeordnet werden. Die Angeklagte habe sich als erbunwürdig erwiesen und schulde den Erben des Tatopfers die Überlassung des Nachlasses.

II.

12

Die Revision der Angeklagten gegen dieses Urteil ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen Totschlags richtet. Das Rechtsmittel führt aber zur Aufhebung des Straf- und Maßregelausspruchs.

13

1. Die Verfahrensrügen der Angeklagten bleiben aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 18. November 2014 genannten Gründen ohne Erfolg. Auch die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten im Schuldspruch auf. Jedoch ist die Prüfung des § 213 StGB durch das Landgericht bei der Strafzumessung rechtlich zu beanstanden.

14

a) Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen zwar im Ergebnis rechtsfehlerfrei einen minder schweren Fall des Totschlags gemäß § 213 - 1. Alt. - StGB verneint; die Erwägungen, mit denen es einen sonstigen minder schweren Fall abgelehnt hat, halten jedoch - auch in Anbetracht des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs - der Überprüfung nicht stand. Die Urteilsgründe lassen besorgen, dass das Landgericht die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderliche Prüfung , ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1992 - 5 StR 645/92; Beschluss vom 14. März 1985 - 1 StR 105/85, NStZ 1985, 310 mwN; Beschluss vom 15. Januar 2002 - 1 StR 548/01, NStZ-RR 2002, 140), verfehlt hat. Die Strafkammer hat zwar - wie sie ausführt - eine Gesamtabwägung beziehungsweise Gesamtbetrachtung (der mildernden Umstände) vorgenommen , das dabei gefundene Ergebnis lässt es allerdings als zweifelhaft erscheinen , ob dies tatsächlich in der geforderten Weise geschehen ist. Das Landgericht führt ausnahmslos für die Angeklagte sprechende Umstände an, wenn sie auf das von Reue und Einsicht getragene Geständnis, ihre fehlende strafrechtliche Vorbelastung, die durchgreifende Veränderung ihrer Lebenssituation durch Lösung aus dem Prostitutionsmilieu und Aufbau einer beruflichen Existenz als Ärztin, die von dem Tatopfer ausgehende Gefahr einer Zerstörung dieser Lebensperspektive, die Spontanität des Tatentschlusses, ihre bei der Tat vorhandene Erregungslage sowie die von ihr in der Untersuchungshaft unternommenen Anstrengungen, um künftig straffrei zu leben (suchtmittelfreies Leben , berufliche Umorientierung), hinweist. Bei der Vielzahl der für die Angeklagte sprechenden gewichtigen Strafmilderungsgründe, denen nicht ein einziger Strafschärfungsgrund gegenübergestellt ist, ist für das Revisionsgericht nicht mehr nachvollziehbar, warum der Angeklagten eine Strafmilderung nach § 213 - 2. Alt. - StGB, für die schon ein Zusammentreffen mehrerer Milderungsgründe genügen kann, versagt worden ist. Dabei ist im Übrigen noch nicht einmal berücksichtigt , dass die Ausführungen der Strafkammer nicht erkennen lassen, ob sie die zur Tat führenden Beleidigungen und Provokationen des Tatopfers - mögen sie auch nicht die Voraussetzungen des § 213 - 1. Alt. - StGB belegen - in genügendem Umfang berücksichtigt hat.

15

b) Weil ein Wertungsfehler des Landgerichts vorliegt, können die Feststellungen aufrechterhalten werden; ergänzende Feststellungen, die nicht im Widerspruch zu den bisher getroffenen Feststellungen stehen, bleiben möglich.

16

2. Der Senat hebt auch den Maßregelausspruch auf.

17

Die in das Ermessen des Gerichts gestellte Sicherungsmaßregel gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB soll die Allgemeinheit vor den Gefahren schützen, die von der Ausübung eines Berufs durch hierfür nicht hinreichend zuverlässige Personen ausgehen. Dabei ist zu prüfen, ob die Anlasstat in symptomatischer Weise die Unzuverlässigkeit des Täters in seinem Beruf erkennen lässt. Ein Missbrauch des Berufs liegt nur vor, wenn die Tat in einem inneren Zusammenhang mit der Berufsausübung steht. Es genügt nicht, dass der Beruf rein äußerlich die Möglichkeit gibt, bestimmte strafbare Handlungen zu begehen (vgl. Senat, Beschluss vom 20. April 1983 - 2 StR 175/83, NJW 1983, 2099). Ob dies alleine aufgrund der Tatsache der Fall ist, dass die Angeklagte sich unter Ausnutzung ihrer Approbation als Ärztin das Morphium verschafft hat, das sie selbst konsumieren wollte, in der zugespitzten Auseinandersetzung mit ihrem Ehemann aber als Tatmittel eingesetzt hat, ist vom Landgericht nicht erschöpfend erörtert worden. Die weitere Erwägung, sie habe ihre beruflichen Fähigkeiten nicht zur Heilung und Pflege von Menschen, sondern zur Tötung eines anderen eingesetzt, erscheint als Maßregelanlass bedenklich.

18

Jedenfalls begegnet die Prognose, dass die Angeklagte künftig unter Verletzung ihrer ärztlichen Pflichten im Beruf rechtswidrige Taten begehen werde , rechtlichen Bedenken. Dabei ist die Tatsache nicht berücksichtigt worden, dass es sich bei der Anlasstat der Maßregelanordnung, die bei der Prognose Indizbedeutung für künftiges strafwürdiges Verhalten haben könnte, um ein Kapitaldelikt gehandelt hat, das gerade aus der konfliktbeladenen Beziehung zu dem Opfer entstanden ist und zu dem sie durch dessen Verhalten provoziert wurde. Mit einer vergleichbaren Tat ist für die Zukunft kaum noch zu rechnen. Welche anderen rechtswidrigen Taten zu erwarten sind, hat die Kammer nicht erläutert. Das wäre aber zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die Freiheit der Berufsausübung erforderlich gewesen.

III.

19

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Änderung des Schuldspruchs dahin, dass die Angeklagte des Totschlags in Tateinheit mit unerlaubtem Verabreichen von Betäubungsmitteln mit Todesfolge schuldig ist.

20

Bei dem injizierten Morphium handelt es sich um ein Betäubungsmittel (§ 1 Abs. 1 BtMG i.V.m. Anl. III), das die Angeklagte dem Getöteten vorsätzlich verabreicht hat. Nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG ist das Betäubungsmitteldelikt qualifiziert, wenn durch die Verabreichung des Betäubungsmittels wenigstens leichtfertig der Tod des Menschen verursacht wird. Erst recht wird auch die vorsätzliche Verursachung des Todes von der Strafnorm erfasst (§ 18 StGB).

21

Der Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG wird dabei ebenso wenig vom Totschlagstatbestand verdrängt, wie auch andere erfolgsqualifizierte Delikte nicht durch Tötungsverbrechen ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 1992 - GSSt 1/92, BGHSt 39, 100, 108 f.). Vielmehr liegt Tateinheit vor (vgl. Patzak in Körner/Patzak/Vollkmer, BtMG, 7. Aufl., § 30 Rn. 119; Rahlf in MünchKommStGB, 2. Aufl., § 30 BtMG Rn. 200; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 30 Rn. 196).

22

Für eine teleologische Reduktion des Straftatbestands gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG, wie sie nach dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit bei Überlassung von Betäubungsmitteln an Suizidenten angenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2001 - 5 StR 474/00, BGHSt 46, 279, 288), ist hier kein Raum.

23

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil die Angeklagte, die eine Injektion des Morphiums und die Verursachung des Todes des Ehemanns eingeräumt hat, sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

24

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie die Verurteilung der Angeklagten wegen heimtückisch begangenen Mordes gemäß § 211 Abs. 2 StGB erstrebt.

25

Aufgrund der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist schon zweifelhaft , ob der Getötete bei Beginn des Angriffs auf sein Leben arglos war; denn er erkannte das Vorhaben der Angeklagten, sobald diese mit der Spritze in der Hand auf ihn zukam.

26

Jedenfalls war der Getötete nicht infolge von Arglosigkeit wehrlos. Er hielt die Hand der Angeklagten, in der sie die Spritze mit der tödlichen Dosis Morphium hielt, zunächst fest und schlug sie ins Gesicht. Die Tatsache, dass diese Abwehr im Ergebnis nicht erfolgreich war, lässt nicht den Schluss auf Wehrlosigkeit infolge von Arglosigkeit zu. Dies kann vielmehr auch der schwachen körperlichen Konstitution des betagten Opfers geschuldet gewesen sein.

27

Schließlich ist die Annahme des Landgerichts, es habe der Angeklagten am Bewusstsein der Ausnutzung von Arg- und Wehrlosigkeit gefehlt, rechtlich nicht zu beanstanden.

28

3. Die Änderung des Schuldspruchs führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs. Gemäß § 301 StPO hat der Maßregelausspruch auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft keinen Bestand.

29

4. Soweit sich das Landgericht an der Anordnung des Verfalls gehindert gesehen hat, weil den Erben des Getöteten gegen die Angeklagte Ansprüche auf Herausgabe des Nachlasses zustehen, hätte es eine Anordnung nach § 111i StPO in der Urteilsformel treffen müssen. Die Hinweise auf diese Rechtslage in den Urteilsgründen reicht nicht aus.

Fischer Appl Krehl Eschelbach Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Betruges in zwölf Fällen und Verstößen gegen das Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz bzw. das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Den Straftaten lagen folgende Tatbestände zugrunde:

2

Der Angeklagte hatte u.a. statt Elchfleisch billigeres Hirschfleisch, statt Gamsfleisch billigeres Mufflonfleisch, statt Frischfleisch Fleisch mit Konservierungsmitteln bzw. Tiefkühlware geliefert. In einem Fall erfolgte eine unhygienische Schlachtung von Fasanen, die jedoch nicht zu einer Substanzbeeinträch- tigung des verarbeiteten Fleisches führte, wenngleich der Normalverbraucher in Kenntnis der Schlachtumstände den Verzehr abgelehnt hätte.

3

Von den weiteren Vorwürfen des Inverkehrbringens von Lebensmitteln unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung durch unbefugte Veränderung des Mindesthaltbarkeitsdatums hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Es hat von der Verhängung eines Berufsverbotes gegen ihn abgesehen. Die Kammer hat es als ausreichend erachtet, im Rahmen des Bewährungsbeschlusses dem Angeklagten die Weisung zu erteilen, für die Dauer von drei Jahren sich jeglicher Tätigkeit im Bereich der Herstellung und Verarbeitung sowie Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren zu enthalten. Der Angeklagte ist nunmehr als Handelsvertreter/Makler im Lebensmittelbereich tätig.

4

Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision die Verletzung sachlichen Rechts und erstrebt insbesondere eine Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte freigesprochen wurde. Weiterhin beanstandet sie den Strafausspruch sowohl im Hinblick auf die Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe als auch in Bezug auf die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung. Sie wendet sich ferner gegen die unterbliebene Anordnung eines Berufsverbots. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

I.

5

Der Schuldspruch ist frei von Rechtsfehlern. Die Staatsanwaltschaft beanstandet ohne Erfolg, das Landgericht habe den Angeklagten in den Fällen III. der Urteilsgründe von den weiteren Vorwürfen des Inverkehrbringens von Lebensmitteln unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung durch unbefugte Veränderung des Mindesthaltbarkeitsdatums zu Unrecht freigespro- chen. Das Landgericht konnte schon nicht feststellen, dass der Angeklagte in den konkreten, der Anklage zu Grunde liegenden Fällen das Mindesthaltbarkeitsdatum tatsächlich verändert hat (UA S. 36, 37). Hierzu hat die Beweisaufnahme - so die Urteilsfeststellungen - keinen sicheren Nachweis erbracht, was auch die Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Der Angeklagte war daher - wie geschehen - aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Auf die Rechtsfrage , ob der Angeklagte überhaupt zur Veränderung berechtigt gewesen wäre, kommt es somit nicht an.

II.

6

Die Strafzumessung weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf:

7

1. Die Staatsanwaltschaft greift die Strafzumessung insgesamt an. Sie rügt, die ausgeworfenen Einzelstrafen beruhten auf rechtsfehlerhaften Strafzumessungserwägungen und verließen ebenso wie die gefundene Gesamtstrafe den Bereich tatrichterlichen Ermessens, weil sie nicht mehr als angemessener Schuldausgleich angesehen werden könnten. Die Strafkammer habe wesentliche strafzumessungsrelevante Gesichtspunkte unerörtert gelassen.

8

Die Strafzumessung unterliegt nur in eingeschränktem Umfang der Überprüfung durch das Revisionsgericht. Es ist grundsätzlich Sache des Tatrichters , auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Person des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in die Strafzumessung ist nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, von unzutreffenden Tatsachen ausgehen, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen. In Zweifelsfällen muss das Revisionsgericht die vom Tatgericht vorgenommene Bewertung bis an die Grenze des Vertretbaren hinnehmen (st. Rspr., vgl. BGHSt 29, 319, 320; 34, 345, 349; BGH NJW 1995, 340; BGH, Urt. vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03; BGH, Beschl. vom 29. Juni 2005 - 1 StR 149/05). Diese Grundsätze gelten auch für die Bildung der Gesamtstrafe und für die Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung (BGHR § 54 Abs. 1 StGB Bemessung 5 und 11; BGH, Urt. vom 24. März 1999 - 3 StR 556/98).

9

a) An diesen revisionsrechtlichen Maßstäben gemessen hält die Strafzumessung - wie vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt - rechtlicher Überprüfung "noch stand". Das Landgericht hat dem Angeklagten mehrere, als erheblich bewertete Milderungsgründe zugute gehalten. Das dagegen gerichtete Vorbringen der Staatsanwaltschaft läuft im Wesentlichen darauf hinaus, diese Umstände abweichend zu werten. Dies ist im Revisionsverfahren unzulässig. Rechtsfehler, die ein Eingreifen des Revisionsgerichts rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Kammer hat zwar in acht Fällen als Einzelstrafe jeweils die Mindeststrafe des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB verhängt und ist dementsprechend auch zu einer milden Gesamtstrafe gekommen. Dies überschreitet jedoch noch nicht die Grenzen dessen, was im Hinblick auf die Gesamtumstände bei dem nicht vorbestraften Angeklagten als gerechter Schuldausgleich anzusehen ist.

10

b) Rechtsfehlerhaft wäre es allerdings, wenn der Tatrichter die erkannten Strafen nur deshalb in der Höhe ausgesprochen hätte, damit die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe nach § 56 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden konnte - wie die Staatsanwaltschaft vorträgt - (vgl. BGHSt 29, 319, 321; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 29; BGH, Urt. vom 13. Dezember 2001 - 4 StR 363/01). Dies ist dem angefochtenen Urteil indes nicht zu entnehmen. Dass das Landgericht - wie nahe liegend anzunehmen ist - die Frage der Aussetzbarkeit der Strafvollstreckung bei der Findung schuldangemessener Sanktionen mitberücksichtigt hat, begründet für sich noch keinen durchgreifenden Rechtsfehler (BGH, Urt. vom 13. Dezember 2001 - 4 StR 363/01).

11

c) Die Strafzumessungserwägungen sind auch nicht lückenhaft. Der Tatrichter braucht im Urteil nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Bemessung der Strafe bestimmend sind, § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO; eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich (st. Rspr., vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzumessung 2; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 18; BGH, Beschl. vom 23. Oktober 1992 - 2 StR 483/92; BGH, Beschl. vom 19. Juli 2002 - 2 StR 255/02). Wenn vom Tatrichter nicht jeder zu Gunsten oder zu Lasten eines Angeklagten sprechende Umstand ausdrücklich angesprochen wird, so lässt das noch nicht ohne weiteres annehmen, er habe ihn übersehen. Ein Rechtsfehler liegt erst vor, wenn ein wesentlicher, die Tat prägender Gesichtspunkt erkennbar nicht berücksichtigt wurde (BGH StV 1994, 17; BGH, Beschl. vom 19. Juli 2002 - 2 StR 255/02). Das ist hier nicht zu besorgen. Entgegen dem Vorbringen der Revision hat der Tatrichter in seine Überlegungen auch einbezogen, dass die Straftaten das Vertrauen der Verbraucher in den ordnungsgemäßen Ablauf des Fleischhandels und der Fleischgewinnung erschüttert und Verunsicherung ausgelöst haben (UA S. 91). Der Tatrichter hat die für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände umfassend gewürdigt.

12

d) Soweit die Revision rügt, den von der Kammer wesentlich strafmildernd berücksichtigten Umständen des Unternehmensverlustes und des öffentlichen Drucks komme vorliegend wegen des "lediglich losen Zusammenhangs" mit dem Ermittlungs- und Gerichtsverfahren keine wesentliche Bedeutung zu, bleibt ihr der Erfolg ebenfalls versagt. Die Kammer wertete den Verlust des Unternehmens infolge der Beschlagnahme des Warenbestandes, der Kontosperrung durch die Banken und der Insolvenzanmeldung sowie die persönliche Haftung des Angeklagten und den Druck durch die mediale Berichterstattung, dem der Angeklagte ausgesetzt war, als "vorweggenommene Bestrafung" erkennbar strafmildernd (UA S. 84, 85 f.).

13

Der zentrale Vorwurf in der öffentlichen Diskussion war geprägt durch die Begriffe "Gammelfleisch" und "Ekelfleisch". Dadurch wurde nach den Urteilsfeststellungen der Eindruck vermittelt, der Angeklagte habe gesundheitsgefährdendes Fleisch in den Verkehr gebracht und bedenkenlos die Gesundheit des Verbrauchers seinen finanziellen Zielen untergeordnet.

14

Diese Umstände durfte das Landgericht grundsätzlich auch als Strafmilderungsgründe heranziehen. Zwar sind nachteilige, typische und vorhersehbare Folgen für den Täter nicht schlechthin strafmildernd. Wer bei seiner Tat bestimmte Nachteile für sich selbst (zwar nicht gewollt, aber) bewusst auf sich genommen hat, verdient in der Regel keine strafmildernde Berücksichtigung solcher Folgen (BGH wistra 2005, 458; Stree in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 46 Rdn. 55). Gehen jedoch die Tatfolgen - wie vorliegend - für den Angeklagten durch Insolvenz und persönliche Inanspruchnahme für Kreditverbindlichkeiten in ihrer wirtschaftlichen Dimension über den bloßen Betrugsschaden hinaus, so dürfen sie zugunsten des Angeklagten in die Abwägung eingestellt werden (vgl. BGH, Urt. vom 22. März 2006 - 5 StR 475/05). Dies gilt auch für den besonderen Druck der medialen Berichterstattung, der weit über das hinausging , was jeder Straftäter über sich ergehen lassen muss, dessen Fall in das Licht der Öffentlichkeit gerät - so das Landgericht -. Die Tendenz zur Emotionalisierung des Sachverhalts und Vorverurteilung war mit einer erheblichen seelischen Belastung für den Angeklagten verbunden.

15

e) Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen beanstandet, die Strafkammer sei "im Wesentlichen von einem zu geringen Schuldumfang" des Angeklagten ausgegangen, setzt sie nur die eigene Bewertung an die Stelle der des Tatrichters, ohne Rechtsfehler aufzuzeigen. Der Tatrichter hat das Gesamtgewicht der Taten berücksichtigt und dabei unter anderem zutreffend auf die Schadenshöhe, die Anzahl der Taten und die vom Angeklagten aufgebrachte kriminelle Energie abgehoben. Er hat sehr wohl unterschieden zwischen juristischem Schaden - der vollen Kaufpreiszahlung - und dem wirtschaftlichen Vermögensvorteil des Angeklagten - der Preisdifferenz zwischen den Fleischarten - (UA S. 69, 72, 76, 78).

16

2. Gegen die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 Abs. 2 StGB wendet die Beschwerdeführerin ein, besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB lägen nicht vor. Mit diesem Vorbringen setzt die Beschwerdeführerin wiederum in unzulässiger Weise ihre eigene Wertung an die Stelle der Auffassung des Landgerichts. Auch mit dieser Rüge kann die Beschwerdeführerin deshalb nicht durchdringen. Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 StGB, die es "als gerade noch gegeben" ansieht, wenngleich es sich "um einen Grenzfall handelt" (UA S. 95), eingehend und mit vertretbaren Erwägungen begründet. Es hat auf das Zusammentreffen - schon erwähnter - mehrerer durchschnittlicher Milderungsgründe abgestellt, welche die Bedeutung besonderer Umstände erlangen können. Auch diese Entschei- dung hält sich im Rahmen des dem Tatrichter insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums.

17

3. Die Darlegungen der Strafkammer, mit denen sie verneint, dass die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebietet, halten rechtlicher Prüfung ebenfalls stand. Eine Strafaussetzung zur Bewährung kann nach § 56 Abs. 3 StGB nur versagt werden, wenn sie im Hinblick auf schwerwiegende Besonderheiten des Einzelfalles für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts erschüttert werden könnte (vgl. BGHSt 24, 40, 46; BGH StV 1998, 260; BGH NStZ 2001, 319; BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 13). Das Landgericht hat die Verneinung des § 56 Abs. 3 StGB eingehend und mit vertretbaren Erwägungen begründet. Es hat bei der Prüfung dieser Frage nochmals die gesamten Tatumstände und die Persönlichkeit des Angeklagten gewürdigt. Mit Rücksicht auf die vom Landgericht angeführten Milderungsgründe , insbesondere bei Beachtung der persönlichen Folgen der Taten für den Angeklagten u.a. durch den Verlust seines Unternehmens, ist die Annahme der Kammer hinzunehmen, die Rechtstreue der Bevölkerung werde nicht ernsthaft beeinträchtigt und es werde von der Allgemeinheit bei Kenntnis der festgestellten Sachlage, die sich wesentlich von der in der öffentlichen Berichterstattung unterscheidet, nicht als ungerechtfertigtes Zurückweichen vor der Kriminalität angesehen, dass die Vollstreckung der Strafe im vorliegenden Fall zur Bewährung ausgesetzt wird (vgl. BGH wistra 2000, 96). Das Landgericht hat sehr wohl unterschieden zwischen den im Rahmen der Ermittlungen aufgedeckten Missständen in anderen Betrieben und der individuellen Tatschuld des Angeklagten, die nicht dazu führen könne, an ihm ein Exempel zu statuieren.

III.

18

Schließlich weist auch die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung eines Berufsverbots nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen, keinen Rechtsfehler auf. Die in das Ermessen des Gerichts gestellte Maßregel der Besserung und Sicherung "Berufsverbot" soll die Allgemeinheit vor den Gefahren schützen, die von der Ausübung eines Berufs durch hierfür nicht hinreichend zuverlässige Personen ausgehen. Sie kann unter anderem gegen denjenigen angeordnet werden, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wurde, die er unter Missbrauch seines Berufs oder unter grober Verletzung der damit verbundenen Pflichten begangen hat, wenn eine Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen lässt, dass er bei weiterer Ausübung dieses Berufs erhebliche rechtswidrige Straftaten begehen wird (vgl. BGH, Urt. vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03).

19

Eine solche Gefahr hat die Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots verneint , weil sie bei der von ihr vorgenommenen Gesamtwürdigung des Angeklagten und der Taten zu dem Ergebnis gelangt, es lasse sich keine Gefahr erkennen , dass der Angeklagte bei weiterer Ausübung seines Berufes erhebliche rechtswidrige Taten begehen werde. Sie sei davon überzeugt, dass es zur Einwirkung auf den Angeklagten ausreiche, im Rahmen "einer Auflage bzw. Weisung im Bewährungsbeschluss anzuordnen, dass der Angeklagte sich während der Dauer von drei Jahren jeglicher Tätigkeit im Bereich der Herstellung und Verarbeitung sowie Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren zu enthalten hat" (UA S. 38). Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Der Senat vermag keinen Ermessensfehler in der von der Strafkammer angestellten Ge- samtwürdigung zu erkennen. Der Gesetzgeber hat dem Tatrichter bewusst einen weiten Ermessensspielraum zur Verfügung gestellt, um unbillige Ergebnisse bei dieser schwerwiegenden Rechtsfolge zu vermeiden (vgl. BGH, Urt. vom 20. Januar 2004 - 1 StR 319/03; Urt. vom 24. April 2007 - 1 StR 439/06). Die Kammer ist unter Würdigung der Person des Angeklagten und seiner Taten zu der - revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren - Prognose gelangt, dass dieser in Verbindung mit seinem bisher ausgeübten Beruf im Bereich des (Wild-)Fleischhandels künftig keine erheblichen Rechtsverletzungen begehen werde. Die Strafkammer ist jedenfalls davon überzeugt, dass die im Bewährungsbeschluss angeordnete Weisung zur Einwirkung auf den Angeklagten ausreicht. Diese Erwägungen der Kammer sind nachvollziehbar und lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen.

20

Es kann dahinstehen, ob die Weisung, zeitweise im Bereich der Herstellung , Ver- und Bearbeitung von Fleisch- und Wurstwaren nicht tätig zu sein, zulässig ist (so BGHSt 9, 258, 260; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 56c Rdn. 24; Groß in MK-StGB § 56c Rdn. 12, 23) oder ob dies nur unter den in § 70 StGB angegebenen Voraussetzungen angeordnet werden darf (so Ostendorf in NK 2. Aufl. § 56c Rdn. 4; Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 56c Rdn. 1; Horn in SK-StGB 41. Lfg. § 56c Rdn. 7; OLG Hamm NJW 1955, 34), weil es einem zeitigen Berufsverbot gleichkomme. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen des § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB verneint. Die Frage, ob die im Bewährungsbeschluss nach § 268a Abs. 1 StPO angeordnete Weisung zulässig ist, unterliegt nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 268a Rdn. 10).

Nack Boetticher Hebenstreit Elf Graf

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "tateinheitlich begangenen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen" zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und einen Revolver Smith & Wesson sowie einen Pkw Mercedes Benz eingezogen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat allein hinsichtlich der Einziehung des Pkw Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Der Angeklagte hatte am Abend des Tattages in seiner Wohnung den Anruf seiner als Prostituierten tätigen Ehefrau erhalten, die ihm mitteilte, sie fühle sich vom Nebenkläger beleidigt und bedroht. Der Angeklagte fuhr daher - bewaffnet mit der Pistole Smith & Wesson - mit dem Pkw Mercedes in die C. straûe in L. . Dort unterhielt er sich mit seiner Ehefrau und sodann mit seinem Sohn und begab sich anschlieûend mit dem Pkw auf den Heimweg. Während der Fahrt erhielt er einen weiteren Anruf, in welchem ihm auf Veranlassung seiner Ehefrau mitgeteilt wurde, daû es zwischen dem Sohn der Eheleute und dem Nebenkläger zu einer Auseinandersetzung gekommen war. Der Angeklagte wendete daraufhin das Fahrzeug, fuhr zurück, stellte den Pkw am einen Ende der C. straûe ab und ging durch diese in Richtung Untertrave, wobei er die Pistole in der Hand hielt. Von seinem ihm entgegenkommenden Sohn nahm er keine Notiz, sondern lief geradewegs zu dem am anderen Ende der C. straûe abgestellten Pkw des Nebenklägers und schoû aus kurzer Entfernung auf den im Fahrzeug sitzenden Nebenkläger sowie dessen sich ebenfalls im Fahrzeug befindliche Ehefrau (die Nebenklägerin ). Nachdem er die Pistole leergeschossen hatte, lief er durch die C. straûe zu dem abgestellten Pkw Mercedes zurück und "floh" mit diesem in Richtung S. , wo er von der Polizei festgenommen wurde.
Das Landgericht hat den Pkw Mercedes eingezogen, weil ihn der Angeklagte nach den Schüssen auf die Nebenkläger bewuût zur Flucht benutzt habe. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Gemäû § 74 Abs. 1 StGB können als Tatwerkzeuge zwar nicht nur solche Gegenstände eingezogen werden, die zur eigentlichen Begehung der Tat Verwendung finden bzw. nach der Planung des Täters hierzu bestimmt sind; der Einziehung unterliegt vielmehr alles, was die Tat vom Stadium der Vorbereitung bis zur Beendigung (vgl. BGH NJW
1952, 892 Ls.; BGH bei Dallinger MDR 1970, 559) überhaupt ermöglicht und zu ihrer Durchführung dient oder hierzu erforderlich ist (BGHR StGB § 74 Abs. 1 Tatmittel 4). Jedoch reicht die nur gelegentliche Benutzung eines Gegenstandes im Zusammenhang mit der Tat nicht aus (Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 74 Rdn. 11). Erforderlich ist darüber hinaus, daû sein Gebrauch gezielt die Verwirklichung des deliktischen Vorhabens fördert bzw. nach der Planung des Täters fördern soll. Dies war hier hinsichtlich des Pkw Mercedes nicht der Fall.
Die getroffenen Feststellungen belegen nicht, daû der Benutzung des Fahrzeuges nach der Vorstellung des Angeklagten irgendeine Relevanz für sein Vorgehen gegen den Nebenkläger zukam. Daû er mit dem Pkw zur C. straûe zurückfuhr, als er von der Auseinandersetzung zwischen seinem Sohn und dem Nebenkläger erfahren hatte, besagt hierzu für sich allein nichts; denn da der Angeklagte den entsprechenden Anruf während der Heimfahrt erhielt , lag es nahe, daû er gerade mit dem Pkw zu dem Ort des Geschehens zurückfuhr. Es ist aber weder festgestellt, daû er bereits während der Rückfahrt zur C. straûe den Entschluû gefaût hatte, auf den Nebenkläger zu schi eûen , noch daû er den Pkw gerade deswegen nutzte, um nach einer "Abrechnung" mit dem Nebenkläger ein geeignetes Mittel für eine schnelle Flucht zur Hand zu haben. Es fehlt daher an der notwendigen inneren Verknüpfung zwischen der Benutzung des Fahrzeugs und der Tatbegehung. Entgegen der Ansicht des Landgerichts rechtfertigt allein die Tatsache, daû der Angeklagte nach Abgabe der Schüsse zu dem Pkw Mercedes zurückging und mit diesem davonfuhr, die Einziehung schon deswegen nicht, weil zu diesem Zeitpunkt die gegen die Nebenkläger begangenen Straftaten bereits beendet waren.
Der Senat schlieût aus, daû noch weitere Feststellungen getroffen werden können, die die Einziehung des Fahrzeugs ermöglichen würden. Er entscheidet daher in der Sache selbst und ändert das angefochtene Urteil dahin ab, daû die Einziehung des Pkw Mercedes entfällt.
Winkler Miebach Pfister von Lienen Becker

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "tateinheitlich begangenen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen" zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und einen Revolver Smith & Wesson sowie einen Pkw Mercedes Benz eingezogen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat allein hinsichtlich der Einziehung des Pkw Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Der Angeklagte hatte am Abend des Tattages in seiner Wohnung den Anruf seiner als Prostituierten tätigen Ehefrau erhalten, die ihm mitteilte, sie fühle sich vom Nebenkläger beleidigt und bedroht. Der Angeklagte fuhr daher - bewaffnet mit der Pistole Smith & Wesson - mit dem Pkw Mercedes in die C. straûe in L. . Dort unterhielt er sich mit seiner Ehefrau und sodann mit seinem Sohn und begab sich anschlieûend mit dem Pkw auf den Heimweg. Während der Fahrt erhielt er einen weiteren Anruf, in welchem ihm auf Veranlassung seiner Ehefrau mitgeteilt wurde, daû es zwischen dem Sohn der Eheleute und dem Nebenkläger zu einer Auseinandersetzung gekommen war. Der Angeklagte wendete daraufhin das Fahrzeug, fuhr zurück, stellte den Pkw am einen Ende der C. straûe ab und ging durch diese in Richtung Untertrave, wobei er die Pistole in der Hand hielt. Von seinem ihm entgegenkommenden Sohn nahm er keine Notiz, sondern lief geradewegs zu dem am anderen Ende der C. straûe abgestellten Pkw des Nebenklägers und schoû aus kurzer Entfernung auf den im Fahrzeug sitzenden Nebenkläger sowie dessen sich ebenfalls im Fahrzeug befindliche Ehefrau (die Nebenklägerin ). Nachdem er die Pistole leergeschossen hatte, lief er durch die C. straûe zu dem abgestellten Pkw Mercedes zurück und "floh" mit diesem in Richtung S. , wo er von der Polizei festgenommen wurde.
Das Landgericht hat den Pkw Mercedes eingezogen, weil ihn der Angeklagte nach den Schüssen auf die Nebenkläger bewuût zur Flucht benutzt habe. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Gemäû § 74 Abs. 1 StGB können als Tatwerkzeuge zwar nicht nur solche Gegenstände eingezogen werden, die zur eigentlichen Begehung der Tat Verwendung finden bzw. nach der Planung des Täters hierzu bestimmt sind; der Einziehung unterliegt vielmehr alles, was die Tat vom Stadium der Vorbereitung bis zur Beendigung (vgl. BGH NJW
1952, 892 Ls.; BGH bei Dallinger MDR 1970, 559) überhaupt ermöglicht und zu ihrer Durchführung dient oder hierzu erforderlich ist (BGHR StGB § 74 Abs. 1 Tatmittel 4). Jedoch reicht die nur gelegentliche Benutzung eines Gegenstandes im Zusammenhang mit der Tat nicht aus (Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 74 Rdn. 11). Erforderlich ist darüber hinaus, daû sein Gebrauch gezielt die Verwirklichung des deliktischen Vorhabens fördert bzw. nach der Planung des Täters fördern soll. Dies war hier hinsichtlich des Pkw Mercedes nicht der Fall.
Die getroffenen Feststellungen belegen nicht, daû der Benutzung des Fahrzeuges nach der Vorstellung des Angeklagten irgendeine Relevanz für sein Vorgehen gegen den Nebenkläger zukam. Daû er mit dem Pkw zur C. straûe zurückfuhr, als er von der Auseinandersetzung zwischen seinem Sohn und dem Nebenkläger erfahren hatte, besagt hierzu für sich allein nichts; denn da der Angeklagte den entsprechenden Anruf während der Heimfahrt erhielt , lag es nahe, daû er gerade mit dem Pkw zu dem Ort des Geschehens zurückfuhr. Es ist aber weder festgestellt, daû er bereits während der Rückfahrt zur C. straûe den Entschluû gefaût hatte, auf den Nebenkläger zu schi eûen , noch daû er den Pkw gerade deswegen nutzte, um nach einer "Abrechnung" mit dem Nebenkläger ein geeignetes Mittel für eine schnelle Flucht zur Hand zu haben. Es fehlt daher an der notwendigen inneren Verknüpfung zwischen der Benutzung des Fahrzeugs und der Tatbegehung. Entgegen der Ansicht des Landgerichts rechtfertigt allein die Tatsache, daû der Angeklagte nach Abgabe der Schüsse zu dem Pkw Mercedes zurückging und mit diesem davonfuhr, die Einziehung schon deswegen nicht, weil zu diesem Zeitpunkt die gegen die Nebenkläger begangenen Straftaten bereits beendet waren.
Der Senat schlieût aus, daû noch weitere Feststellungen getroffen werden können, die die Einziehung des Fahrzeugs ermöglichen würden. Er entscheidet daher in der Sache selbst und ändert das angefochtene Urteil dahin ab, daû die Einziehung des Pkw Mercedes entfällt.
Winkler Miebach Pfister von Lienen Becker

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 7. Februar 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und sichergestelltes "Rauschgift (4.384,289 Gramm Cannabismaterialien und 7,392 Gramm Amphetaminsulfatzubereitung, 1 Joint sowie 55,61 Gramm Marihuanastengel)" sowie unter anderem eine Sporttasche "Runaway" eingezogen. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch der Rechtsfolgenausspruch erweist sich mit der Ausnahme der Einziehungsentscheidung als rechtsfehlerfrei. Hierzu gilt:

3

Hinsichtlich des Rauschgifts kommt eine Einziehung nur nach § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG in Betracht. Voraussetzung der Einziehung nach dieser Vorschrift ist, dass die Betäubungsmittel Gegenstand der von der Anklage umschriebenen und vom Gericht festgestellten Tat sind (BGH, Beschlüsse vom 5. März 2002 - 3 StR 491/01, NJW 2002, 1810, 1811 mwN; vom 13. September 2011 - 3 StR 277/11, juris Rn. 2). Dies ist hinsichtlich der in Küche und Wohnzimmer sichergestellten rund 104 Gramm "Marihuanaprodukte", der 7,4 Gramm Amphetamin, des Joints sowie des Beutels mit Marihuanastengeln nicht der Fall. Das Landgericht hat diese Drogen nicht der von der Anklage erfassten Tat zuordnen können.

4

Keinen Bestand hat auch die Einziehung der schwarzen Sporttasche "Runaway". Diese vom Lieferanten des Angeklagten zum Drogentransport verwendete Tasche steht weder im Eigentum des Angeklagten (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB) noch ist sie im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB gefährlich.

5

Da der Ausspruch über die Einziehung insoweit nur wegen einer Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben ist, entscheidet der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO in der Sache selbst dahin, dass die Anordnung der Einziehung in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang entfällt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. September 2011 - 3 StR 277/11, juris Rn. 3; vom 29. November 2016 - 3 StR 374/16, juris Rn. 2).

6

Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig , den Beschwerdeführer mit den gesamten durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

Becker Schäfer Gericke Tiemann Hoch