Bundesgerichtshof Beschluss, 29. März 2018 - I ZB 17/17

Gründe:

1

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 1. Juli 1997 aufgrund Verkehrsdurchsetzung die nachfolgend abgebildete farbige (braun, weiß) dreidimensionale Marke Nr. 397 23 188 für die Waren "Dauer- und Feinbackwaren, nämlich Fertigkuchen" eingetragen:

2

Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt, weil diese nicht markenfähig sei und die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen.

3

Nachdem das Bundespatentgericht in einer ersten Entscheidung den Beschluss der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts über die Löschung der Marke aufgehoben und das Verfahren zurückverwiesen hatte, hat das Deutsche Patent- und Markenamt den Löschungsantrag mit Beschluss vom 5. August 2002 zurückgewiesen.

4

Die Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschl. v. 23.6.2004 - 32 W (pat) 308/02, juris).

5

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde.

6

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 i.V. mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 MarkenG weder zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag gegeben seien. Zur Begründung hat es ausgeführt:

7

Das angemeldete Zeichen bestehe nicht ausschließlich aus einer Form, die durch die Art der Ware selbst bedingt sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Es handele sich nicht um die Grundform der im Warenverzeichnis aufgeführten Fertigkuchen. Die angegriffene Marke bestehe auch nicht ausschließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG notwendig sei. Der für den Ausschluss des Schutzes nach dieser Vorschrift erforderliche Nachweis, dass sich die wesentlichen Merkmale der Form der beanspruchten Ware in einer technischen funktionellen Wirkung erschöpften , sei nicht erbracht. Die Formenvielfalt bei Fertigkuchen und Kuchenschnitten zeige, dass die beanspruchte Form nicht das Ergebnis technischer Notwendigkeiten sei.

8

Die Schutzhindernisse fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und der Produktmerkmalsbezeichnung (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) seien durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung für die Waren, für die sie angemeldet worden sei, durchgesetzt habe, seien sämtliche maßgeblichen Umstände des Einzelfalls heranzuziehen. Nach der von der Markeninhaberin vorgelegten repräsentativen Befragung sei ein Durchsetzungsgrad von 61,5 % erreicht, der zur Überwindung der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG ausreiche.

9

III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Vor- aussetzungen für eine Löschung der Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 i.V. mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 MarkenG verneint.

10

1. Der Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Rede stehenden Marke nicht durch.

11

a) Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL um. Die Bestimmungen schließen es im öffentlichen Interesse aus, dass der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Ware mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen (EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 78 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; Urt. v. 8.4.2003 - C-53/01 bis 55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 72 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 504 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 17.11.2005 - I ZB 12/04, GRUR 2006, 589 Tz. 15 = WRP 2006, 900 - Rasierer mit drei Scherköpfen; Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Tz. 13 = WRP 2008, 107 - Fronthaube).

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b) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint hat.

13

aa) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist. Durch die Art der Ware selbst bedingt ist eine bestimmte Form, wenn sie ausschließlich aus Merkmalen besteht, die für diese Warenart wesensnotwendig sind, um ihren Zweck zu erfüllen (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 18/98, GRUR 2004, 506 = WRP 2004, 755 - Stabtaschenlampen II; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 228; Hacker in Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 3 Rdn. 92; Körner/Gründig-Schnelle, GRUR 1999, 535, 536 f.).

14

bb) Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Es hat mit Recht angenommen, ein Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei nur gegeben, wenn es sich um die Grundform der Ware handele, für die Schutz beansprucht werde. Fertigkuchen würden aber in einer Vielzahl von Formen angeboten. Diese variierten nach den Proportionen, den Oberflächenformen (Quadrat, Rechteck, Ellipse, Hyperbel, Dreieck oder Raute), der Anzahl und Anordnung der Schichten und der Farbgebung.

15

Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde demgegenüber geltend, das Bundespatentgericht hätte nicht auf Fertigkuchen als den allgemeinen Oberbegriff des Warenverzeichnisses abstellen dürfen, sondern der Prüfung die als Zeichen dargestellte Ware als solche (Fertigkuchen in Form einer Schnitte mit Cremefüllung) zugrunde legen müssen.

16

Durch die Art der Ware selbst bedingt sind diejenigen Merkmale, die die Grundform der Warengattung ausmachen (BGH GRUR 2004, 506, 507 - Stabtaschenlampen II; Fezer aaO § 3 Rdn. 228; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 3 Rdn. 52). Dies folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG nach Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL. Diese Vorschrift stellt - wie der Zusammenhang mit den weiteren Eintragungshindernissen des Art. 3 Abs. 1 MarkenRL zeigt - besondere Schutzhindernisse für die mit der Waren- form übereinstimmenden Formmarken auf (BGH GRUR 2006, 589 Tz. 15 - Rasierer mit drei Scherköpfen). Als absolutes Schutzhindernis beurteilt sich die Schutzfähigkeit der Marke im Hinblick auf die im Verzeichnis angeführten Waren der Gattung nach (Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 88). Danach liegt es nahe, der Beurteilung die Warengattung "Fertigkuchen" zugrunde zu legen und die Prüfung nicht auf "Cremeschnitten" zu verengen.

17

Die Frage kann im Streitfall aber offenbleiben, weshalb auch das von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang angeregte Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht erforderlich ist. Die Feststellungen des Bundespatentgerichts zur großen Formenvielfalt auf dem maßgeblichen Warensektor und zu einer fehlenden Grundform für die Produkte haben auch unter Zugrundelegung der Ware "Cremeschnitten" Gültigkeit , weil das Bundespatentgericht bei seiner Prüfung auch auf Kuchenschnitten mit Schichten aus Creme und Teig abgestellt hat. Die große Formenvielfalt auch bei der Ware "Cremeschnitten" belegen zudem die zu den Akten gereichten Abbildungen, die eine Vielzahl von Kuchenschnitten mit Cremefüllung in unterschiedlicher Form, Zahl und Stärke der Schichten und Farben zeigen und die sich von der angegriffenen Formmarke unterscheiden. Die Annahme des Bundespatentgerichts, die Marke der Markeninhaberin stelle nicht die Grundform einer Cremeschnitte dar, beruht danach auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

18

Aus dem Umstand, dass auch andere Produkte dieses Warenbereichs, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, dreilagig aufgebaut sind und im Ausland einzelne Waren zu finden sind, die sich nicht von der mit der Marke abgebildeten Cremeschnitte unterscheiden, ergibt sich nicht, dass die die Warenform darstellende Marke nur die Grundform dieses Produkts wiedergibt. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Ergebnis der vom Deutschen Patent- und Marken- amt durchgeführten Verbandsumfrage, nach der zwei Verbände (Zentralverband des Deutschen Bäckerhandwerks und Deutscher Konditoren Bund) mitgeteilt haben, die Marke zeige eine auf dem Warensektor gebräuchliche Form. Daraus ergibt sich nicht, dass es sich um die Grundform der Warengattung handelt. Vielmehr verfügt die die Warenform wiedergebende Marke in den äußeren Proportionen, der Stärke der Schichten und den Farben (braun, weiß) über bestimmte nicht ausschließlich durch die Art der Ware bedingte Gestaltungsmerkmale.

19

c) Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Marke auch nicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz deshalb ausgeschlossen ist, weil sie ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Das Bundespatentgericht hat dies aus der auf dem Warensektor bestehenden Formenvielfalt gefolgert, die zeigt, dass die beanspruchte Form nicht das Ergebnis technischer Notwendigkeiten ist.

20

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG allerdings nicht auf technische Geräte beschränkt. Der Schutzzweck der Vorschrift, durch die allgemein eine Monopolisierung technischer Lösungen verhindert werden soll (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 78 - Philips/Remington), kann auch dann eingreifen, wenn die Warenform technisch bedingt ist. Davon kann vorliegend aber deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Warenformmarke über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen verfügt, die nicht technisch bedingt sind und die bereits der Annahme des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehen (hierzu oben näher III 1 b bb).

21

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, folgt die technische Bedingtheit der Form nicht aus der Notwendigkeit, "Cremeschnitten" beim industriellen Fertigungsprozess aus Gründen der Produktionsvereinfachung rechteckig zu gestalten und dreilagig aufzubauen. Die Markeninhaberin erlangt Markenschutz nur für die konkrete Warenformmarke und nicht für die Grundform einer Kuchenschnitte mit Cremefüllung mit einem dreilagigen Schichtenaufbau in rechteckiger Form (vgl. BGHZ 153, 131, 144 - Abschlussstück; 171, 89 Tz. 22 - Pralinenform ). Deshalb kann die Frage, ob die Marke ausschließlich aus einer Form besteht, die technisch bedingt ist, nicht auf die Prüfung dieser Merkmale verkürzt werden.

22

2. Zutreffend ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass das zunächst bestehende Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG dadurch überwunden worden ist, dass sich die Marke im Verkehr als Hinweis auf die Herkunft der von der Markeninhaberin vertriebenen Fertigkuchen durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 MarkenG).

23

a) Die Frage, ob eine Marke sich infolge Benutzung im Verkehr i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108/97 und C-109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Windsurfing Chiemsee). Auch wenn für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrades nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden kann, ist - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung bei 50 % anzusetzen (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO).

24

b) Aufgrund der vorliegenden Verkehrsbefragungen hat das Bundespatentgericht mit Recht angenommen, dass sich die die Warenform darstellende dreidimensionale Marke für die Ware "Fertigkuchen" als Hinweis auf die Herkunft dieser Ware aus einem Unternehmen entwickelt hat. Danach lagen die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG sowohl im Eintragungszeitpunkt (§ 50 Abs. 1 MarkenG) als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) vor. Nach den Verkehrsbefragungen ordneten im April 1997 77,3 % der Befragten, im November 1998 79,2 % der Befragten und im Februar 2002 61 % der Befragten die in Rede stehende Warenform einem bestimmten Unternehmen zu. Selbst wenn ausschließlich auf die im Februar 2002 durchgeführte Verkehrsbefragung abgestellt wird und diejenigen Teile des Publikums (9 %) abgesetzt werden, die die Warenform einem anderen Unternehmen als der Markeninhaberin oder den Marken Dritter zurechneten, verbleiben 52 % des Publikums. Dies reicht, wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat, im vorliegenden Fall für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung aus, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein 50 % deutlich übersteigender Durchsetzungsgrad bei der in Rede stehenden Formmarke zur Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG erforderlich ist (vgl. hierzu BGH GRUR 2006, 760 Tz. 21 - LOTTO).

25

Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde demgegenüber geltend, das Bundespatentgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, dass die Warenform nicht nur als Produkt bekannt, sondern auch als Herkunftshinweis aufgefasst werde. Aus dem Umstand, dass mehr als 50 % der Befragten das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordnen, folgt, dass die Produktform dem überwiegenden Teil des Publikums nicht nur bekannt, son- dern von diesen Verkehrskreisen auch als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Dies gilt trotz des Umstandes, dass die der Formmarke entsprechende Ware nur verpackt vertrieben wird.

26

Die Rechtsbeschwerde hat in anderem Zusammenhang geltend gemacht , die Markeninhaberin habe die behauptete Verkehrsdurchsetzung nur auf die Benutzung für Milchcreme-Schnitten gestützt; daraus ergebe sich kein Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung allgemein für Fertigkuchen. Dem kann nicht zugestimmt werden. Dabei kann offenbleiben, ob bei einer Eintragung eines weiten Waren- oder Dienstleistungsoberbegriffs im Verzeichnis eine Verkehrsdurchsetzung für spezielle unter den weiten Oberbegriff fallende Waren oder Dienstleistungen in jedem Fall für eine Verkehrsdurchsetzung der Marke für die mit dem Oberbegriff bezeichneten Waren oder Dienstleistungen genügt. Im vorliegenden Fall stellt die eingetragene Warenart (Fertigkuchen) keinen weiten Warenoberbegriff dar und weist einen hinreichend engen Bezug zu dem Produkt "Milchcreme-Schnitte" auf. Aus einer die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung erfüllenden Benutzung der Marke für Milchcreme-Schnitten ergibt sich bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise und unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Markeninhaberin daher eine Verkehrsdurchsetzung für die im Verzeichnis eingetragene Ware "Fertigkuchen" (vgl. hierzu auch allgemein: Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 314).

27

3. Zu Recht ist das Bundespatentgericht auch davon ausgegangen, dass das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ebenfalls durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden ist. Hierzu gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

28

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Gründe:

1

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 8. August 2000 unter der Nr. 2 106 346 die Wortmarke SPA für die Waren und Dienstleistungen "Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Betrieb von Bädern, Schwimmbädern und Saunen" eingetragen.

2

Die Antragsteller haben beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt, weil diese nicht unterscheidungskräftig und freihaltebedürftig sei.

3

Das Deutsche Patent- und Markenamt hat auf die Anträge der Antragsteller zu 1 bis 3 mit Beschluss vom 11. August 2003 und auf den Antrag der Antragstellerin zu 4 mit Beschluss vom 16. Juli 2004 die Löschung der Eintragung der Marke angeordnet.

4

Die Beschwerden der Markeninhaberin sind ohne Erfolg geblieben (BPatG GRUR 2005, 865).

5

Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde.

6

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die Marke eingetragen worden sei, obwohl sie für die in Anspruch genommenen Waren und Dienstleistungen nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG freihaltebedürftig gewesen sei und dieses Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung bestehe, so dass die Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG zu löschen sei. Es hat dazu ausgeführt:

7

Das Wort "SPA" sei eine beschreibende Angabe i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Es habe zwei ursprüngliche Bedeutungen. Es sei der Name eines belgischen Kurortes in der Provinz Lüttich mit Mineralquellen und einer nahegelegenen Automobilrennstrecke und bezeichne im anglo-amerikanischen Sprachraum eine Heilquelle, einen (Bade-)Kurort, ein Bad oder ein Heilbad.

8

Die Voraussetzungen des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hätten auch zum Eintragungszeitpunkt vorgelegen. Es reiche aus, dass die Benutzung als Sachangabe vernünftigerweise für die Zukunft zu erwarten gewesen sei.

9

Dass in mehreren gerichtlichen Entscheidungen die Umwandlung der geographischen Herkunftsangabe "SPA" in eine Gattungsbezeichnung verneint worden sei, stehe nicht in Widerspruch zur Bejahung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Von einer Umwandlung in eine Gattungsbezeichnung sei erst auszugehen, wenn nur noch ein ganz unerheblicher Teil des Verkehrs in der Angabe einen Hinweis auf die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen sehe. Die Annahme einer beschreibenden Angabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setze dagegen keine nahezu einhellige Verkehrsauffassung voraus. Die Versagung einer Markeneintragung diene vielmehr der Vermeidung von Fehlmonopolisierungen beschreibender Angaben zugunsten eines Unternehmens.

10

Die von der Markeninhaberin vorgelegte Verkehrsbefragung schließe nicht aus, dass der Verkehr "SPA" als beschreibenden Begriff für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen auffasse.

11

III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Voraussetzungen für eine Löschung der Marke "SPA" für die Waren und Dienstleistungen , für die die Marke Schutz beansprucht, nach § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG bejaht. Der Marke stand sowohl im Eintragungszeitpunkt (§ 50 Abs. 1 MarkenG) als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

12

1. Nach dieser Vorschrift sind u.a. Marken von der Eintragung ausgeschlossen , die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Die aus Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 u. 109/97, Slg. 1999, I-2799 = GRUR 1999, 723 Tz. 37 = WRP 1999, 629 - Chiemsee; BGH, Beschl. v. 17.7.2003 - I ZB 10/01, GRUR 2003, 882, 883 = WRP 2003, 1226 - Lichtenstein).

13

2. Das Bundespatentgericht hat angenommen, neben den zwei ursprünglichen Bedeutungen als Name einer belgischen Stadt und des englischen Wortes für "Heilquelle, (Bade-)Kurort, Bad und Heilbad" habe sich in den neunziger Jahren des vorigen Jahrhunderts eine weitere Bedeutung des Wortes "SPA" herausgebildet, wodurch das Markenwort einen weiteren beschreibenden Sinngehalt erlangt habe. Mit der Bezeichnung "SPA/Spa" würden in Art eines Oberbegriffs Anwendungen und Behandlungen aus dem Wellness- und Schönheitssektor bezeichnet, die nach dem Motto "Gesund durch Wasser" (lateinisch: sanus per aquam) auf verschiedene Weise die wohltuende oder heilende Wirkung des Wassers nutzten. In dieser Bedeutung beschreibe "SPA" die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen ihrer Art und ihrem Verwendungszweck nach und sei als beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Die Verwendung von "SPA" als beschreibende Sachangabe für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen sei schon im Eintragungszeitpunkt im Jahre 2000 zu erwarten gewesen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

14

a) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde hiergegen geltend, von den vom Bundespatentgericht ermittelten ursprünglichen Begriffen abgesehen, habe sich das Wort "SPA" nicht zu einem eindeutig beschreibenden Begriff entwickelt. Vielmehr weise "SPA" aufgrund der vom Bundespatentgericht herangezogenen Verwendungsbeispiele im Bedeutungsgehalt eine Spannbreite auf, die der Annahme eines beschreibenden Inhalts ohne Hinzutreten weiterer sinntragender Wörter entgegenstehe. Das Bundespatentgericht habe zudem den für die Ermittlung der Verkehrsauffassung maßgeblichen Personenkreis verkannt.

15

aa) Die vom Bundespatentgericht herangezogenen Beispiele belegen die beschreibende Verwendung des Begriffs "SPA" im dargestellten Sinn. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob für sämtliche mit dem Begriff bezeichneten Behandlungen und Programme die Verwendung von Wasser zwingend erforderlich ist und ob "SPA" nicht teilweise auch in einem umfassenden Sinn als Synonym für Wellness benutzt wird. Eine beschreibende Benutzung als Sachangabe für die Waren und Dienstleistungen setzt nicht voraus, dass die Bezeichnung feste begriffliche Konturen erlangt und sich eine einhellige Auffassung zum Sinngehalt herausgebildet hat. Von einem die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff kann auch auszugehen sein, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 14 = WRP 2006, 1130 - LOTTO), sein Inhalt vage ist (BGH, Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882, 883 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt) oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (EuGH, Urt. v. 23.10.2003 - C-191/01, Slg. 2003, I-12447 = GRUR 2004, 146 Tz. 33 - DOUBLEMINT).

16

Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Es hat angenommen, dass "SPA" nach der Verkehrsauffassung auch ohne Hinzutreten sinntragender Wörter die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen nach ihrer Art und ihrem Verwendungszweck - wenn auch nicht exakt - beschreibt. Dass sich nicht bei sämtlichen Nachweisen, die das Bundespatentgericht für die beschreibende Bedeutung des Begriffs herangezogen hat, ein Bezug zu Schönheits- und Kosmetikbehandlungen und -einrichtungen findet, ist ohne Belang. Dies ändert nichts daran, dass das Markenwort für die Waren "Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" deren Verwendungsmöglichkeit bei mit "SPA" bezeichneten Behandlungen und Anwendungen angibt und die Dienstleistungen "Betrieb von Bädern, Schwimmbädern und Saunen" ihrer Art nach beschreibt.

17

bb) Diesem Ergebnis kann die Rechtsbeschwerde auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Bundespatentgericht habe die beteiligten Verkehrskreise, auf deren Sicht für eine beschreibende Bedeutung des Markenwortes "SPA" abzustellen sei, falsch ermittelt. Es habe verkannt, dass zu den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht nur die Konsumenten von Wellnessangeboten, sondern auch diejenigen Personen zählten, die die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen erwerben oder in Anspruch nehmen könnten.

18

Maßgeblich für die Beurteilung der Verkehrsauffassung sind sämtliche Verbraucherkreise, die als Abnehmer oder Interessenten der Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommen, für die die Marke geschützt ist (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 29 - Chiemsee; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Dafür, dass das Bundespatentgericht diese Verbraucherkreise zutreffend seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, spricht der Umstand, dass es die Feststellung der beschreibenden Bedeutung von "SPA" anhand der Vielzahl unterschiedlicher Verwendungsbeispiele allgemein und nicht nur bezogen auf einen bestimmten Publikumskreis festgestellt hat. Allerdings hat das Bundespatentgericht im Zusammenhang mit der Beurteilung einer von der Markeninhaberin vorgelegten Verkehrsbefragung in erster Linie auf die aus seiner Sicht kleine Gruppe der Verbraucher abgestellt, die Wellnessangebote in Anspruch nehmen. Ob das Bundespatentgericht bei der Annahme einer beschreibenden Bedeutung von "SPA" in seine Beurteilung nur die Personengruppe einbezogen hat, die Wellnessangebote in Anspruch nimmt und nicht alle für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen in Betracht kommenden Verbraucher, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn die Feststellungen des Bundespatentgerichts sich nur auf die mit Wellnessangeboten als Abnehmer und Interessenten in Berührung kommenden Verkehrskreise beziehen sollten, steht dies der Annahme eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht entgegen. Denn es ist jedenfalls für die Zukunft damit zu rechnen, dass die be- teiligten Verkehrskreise in ihrer Gesamtheit "SPA" als beschreibende Sachangabe in dem in Rede stehenden Sinn auffassen.

19

b) Die Rechtsbeschwerde kann für die gegenteilige Auffassung, das Markenwort "SPA" sei keine beschreibende Angabe im Wellnessbereich, nichts aus der von der Markeninhaberin vorgelegten Verkehrsbefragung der GfK Marktforschung GmbH von Januar 2005 herleiten. Nach dieser Umfrage, die zum Verständnis der Bezeichnung "SPA" als geographische Angabe bei Personen in Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz durchgeführt worden ist, haben auf die Frage "Woran denken Sie, wenn Sie die Bezeichnung 'Spa' hören oder lesen ?" 23,7 % "Mineralwasser", 6,5 % "kosmetische Produkte", 41,4 % "Stadt in Belgien", 9,9 % "Bade- und Wellness-Einrichtungen" und 36,4 % "Autorennen, Formel 1" geantwortet. Daraus lässt sich nicht der Schluss ziehen, der Verkehr fasse "SPA" nicht als beschreibende Sachangabe im Zusammenhang mit den fraglichen Waren und Dienstleistungen auf. Der befragte Personenkreis ist nicht repräsentativ. Sämtliche Befragten wohnten in den an Belgien angrenzenden Bundesländern Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen. Aus diesem Grund lässt sich nicht ausschließen, dass die Anzahl derjenigen, die den Begriff "SPA" im Zusammenhang mit der gleichnamigen Stadt in Belgien und mit Autorennen kennen, größer und der Anteil, der das Wort mit kosmetischen Produkten und Bade- und Wellness-Einrichtungen in Verbindung bringt - auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit von Mehrfachnennungen -, geringer ausfällt als bei einer bundesweiten Umfrage. Im Übrigen legt der Umstand, dass nach dem Ergebnis der GfK-Umfrage 41,4 % der Befragten "SPA" als Namen einer Stadt in Belgien erkennen, die Annahme eines Freihaltebedürfnisses für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen zur Bezeichnung ihrer geographischen Herkunft nahe.

20

Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht hätte im Hinblick auf den Amtsermittlungsgrundsatz nach § 73 Abs. 1 MarkenG zumindest ein Verkehrsgutachten einholen müssen, wenn es die von der Markeninhaberin vorgelegte Verkehrsbefragung für unzureichend hielt. Die Einholung eines Verkehrsgutachtens war nicht erforderlich, weil aufgrund der Feststellungen des Bundespatentgerichts die Annahme einer jedenfalls zukünftig erkennbar beschreibende Verwendung des Markenworts "SPA" gegenüber sämtlichen beteiligten Verkehrskreisen gerechtfertigt ist.

21

c) Das Bundespatentgericht hat zutreffend angenommen, dass das Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch nicht deshalb ausscheidet, weil der Markeninhaberin an den Quellen der Stadt Spa exklusive Ausbeutungsrechte zustehen, die den Betrieb von Thermalbädern und die Herstellung anderer Produkte miteinschließen, die Wasser aus Spa enthalten. Daraus folgt nicht, dass die Markeninhaberin für das Wort "SPA" trotz des festgestellten beschreibenden Inhalts wegen einer nur ihr zustehenden Möglichkeit zur Verwendung des Begriffs im Zusammenhang mit Mineralwasser Markenschutz für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen in Anspruch nehmen kann.

22

Zwar hat der Senat in der Entscheidung "SPA I" (Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 120/98, GRUR 2001, 420 = WRP 2001, 546) einen Anspruch der Markeninhaberin wegen einer irreführenden Verwendung der gleichlautenden geographischen Herkunftsangabe auf Rücknahme von Markenanmeldungen mit dem Bestandteil "SPA" für Kosmetikprodukte bejaht. Der Umstand, dass der Markeninhaberin unter den Voraussetzungen des § 128 MarkenG i.V. mit § 8 Abs. 3 UWG Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche wegen einer in den Schutzbereich der geographischen Herkunftsangabe "Spa" nach § 127 MarkenG eingreifenden Verwendung von Drittzeichen zustehen, lässt ein Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG an dem Wort "SPA" aber nicht entfallen. Zum einen steht nicht fest, dass die Verwendung des Begriffs "SPA" in jedweder Form für die Waren und Dienstleistungen, für die die Marke Schutz genießt, in den Schutzbereich der geographischen Herkunftsangabe eingreift und Ansprüche der Markeninhaberin nach §§ 127, 128 MarkenG auslöst. Zum anderen begründet der beschreibende Charakter des Begriffs "SPA" im Zusammenhang mit den fraglichen Waren und Dienstleistungen ein Eintragungshindernis, gleichgültig ob mögliche Wettbewerber der Markeninhaberin derzeit auf diesen Begriff zur Beschreibung ihres Angebots angewiesen sind oder nicht (vgl. EuGH, Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 57 u. 61 - Postkantoor; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 13 - LOTTO).

23

Diesem Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass der Senat in der Entscheidung "SPA I" (GRUR 2001, 420) die Voraussetzungen einer Umwandlung der geographischen Herkunftsangabe in eine Gattungsbezeichnung i.S. von § 126 Abs. 2 MarkenG verneint hat. Die Umwandlung einer geographischen Herkunftsangabe in eine Gattungsbezeichnung und die Beurteilung eines Freihaltebedürfnisses i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wegen eines beschreibenden Charakters der Bezeichnung richten sich nach unterschiedlichen Maßstäben. Während der Senat in der Entscheidung "SPA I" bei der Umwandlung einer geographischen Herkunftsangabe in eine Gattungsbezeichnung darauf abgestellt hat, ob nur noch ein ganz unbeachtlicher Teil der Verkehrskreise in der Angabe einen Hinweis auf die geographische Herkunft der Ware oder Dienstleistung sieht, reicht es für die Annahme des Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aus, dass die Verwendung als beschreibende Angabe jederzeit in Zukunft erfolgen kann (BGH GRUR 2003, 882, 883 - Lichtenstein).

24

Ob ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für eine geographische Herkunftsangabe ausnahmsweise ausgeschlossen sein kann, wenn die geographische Herkunftsangabe für die fraglichen Waren gegenwärtig nur von der Markeninhaberin verwandt wird und mit einer zukünftigen Verwendung durch Drittunternehmen nicht zu rechnen ist, etwa weil der Markeninhaberin exklusive Ausbeutungsrechte in dem durch die geographische Herkunftsangabe bezeichneten Gebiet zustehen (hierzu BPatG GRUR Int. 1992, 62), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Bedenken hiergegen können sich aus der Möglichkeit der Übertragung der Marke ergeben (vgl. BGH, Beschl. v. 14.5.1992 - I ZB 12/90, GRUR Int. 1993, 254, 257 = WRP 1993, 9 - Römigberg ). Jedenfalls kommt ein Ausschluss des Schutzhindernisses nur für den Waren- oder Dienstleistungsbereich in Betracht, für den die Markeninhaberin Exklusivrechte in Anspruch nehmen kann. Dies sind vorliegend "Mineralwässer aus Spa". Das Recht der Markeninhaberin zur exklusiven Ausbeutung der im Bereich der Stadt Spa gelegenen Mineralwasserquellen lässt dagegen ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für die Waren und Dienstleistungen nicht entfallen, für die die Marke geschützt ist. Hierzu ist vielmehr eine Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG zugunsten der Markeninhaberin erforderlich, für die nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich ist.

25

Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG bedarf es nicht. Ein Fall, in dem ausnahmsweise erwogen werden könnte, von einer für die Überwindung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderlichen Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG abzusehen, liegt offensichtlich nicht vor.

26

d) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die beschreibende Verwendung des Wortes "SPA" bereits zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke im Jahre 2000 zu erwarten gewesen sei. Diese Prognoseentscheidung, die durch die vom Bundespatentgericht angeführten Verwendungsbeispiele belegt wird, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ihr steht auch nicht entgegen, dass Teilen des Verkehrs die beschreibende Bedeutung des Begriffs "Spa" Ende 2002/Anfang 2003 unbekannt geblieben war (vgl. OLG Köln GRUR Int. 2003, 778, 780 f.).

27

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Gründe:

1

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 3. November 2003 unter der Nr. 300 12 966 die Wortmarke POST für die Dienstleistungen Briefdienst-, Frachtdienst-, Expressdienst-, Paketdienst- und Kurierdienstleistungen ; Beförderung und Zustellung von Gütern, Briefen, Paketen , Päckchen; Einsammeln, Weiterleiten und Ausliefern von Sendungen mit schriftlichen Mitteilungen und sonstigen Nachrichten, insbesondere Briefen, Drucksachen, Warensendungen, Wurfsendungen, adressierten und unadressierten Werbesendungen, Büchersendungen, Blindensendungen , Zeitungen, Zeitschriften, Druckschriften als durchgesetzte Marke eingetragen.

2

Der Antragsteller hat die Löschung der Marke beantragt. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2005 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts die Löschung der Marke angeordnet.

3

Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG GRUR 2007, 714).

4

Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Der Antragsteller beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

5

II. Das Bundespatentgericht hat einen Löschungsgrund nach § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG bejaht und zur Begründung ausgeführt:

6

Der Eintragung der angegriffenen Marke habe für die registrierten Dienstleistungen das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegengestanden , das auch weiterhin bestehe. Das Wort "POST" sei eine Angabe, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art der Dienstleistungen verwandt werden könne, für die die Marke eingetragen sei. Es diene der Bezeichnung einer Dienstleistungseinrichtung , die Briefe, Pakete, Geldsendungen und andere Gegenstände entgegennehme, befördere und zustelle. "POST" sei zudem ein Sammel- und Oberbegriff für die von einer derartigen Dienstleistungseinrichtung beförderten Güter, insbesondere Schriftgut aller Art. Diese Bedeutung habe sich auch nach der Privatisierung der Deutschen Post erhalten.

7

Das bestehende Schutzhindernis sei weder zum Eintragungszeitpunkt noch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag durch Verkehrsdurchsetzung überwunden worden. Eine Verkehrsdurchsetzung müsse Folge einer Benutzung als Marke sein. Eine noch so große Bekanntheit der Bezeichnung reiche für sich nicht aus. Es bestünden aber erhebliche Zweifel, ob das Wort "POST" vor dem Eintragungszeitpunkt von der Markeninhaberin im Inland als Marke für die konkret beanspruchten Dienstleistungen und nicht nur als Sachhinweis oder zur Unternehmenskennzeichnung benutzt worden sei. Häufig sei die Bezeichnung als Teil eines komplexen Zeichens zusammen mit weiteren Bestandteilen (Abbildung des Posthorns, Hausfarbe Gelb) verwendet worden. Jedenfalls seien aber die vor dem Eintragungszeitpunkt durchgeführten Verkehrsbefragungen nicht geeignet, den Nachweis zu erbringen, dass sich das Wort "POST" in den beteiligten Verkehrskreisen als Marke für die registrierten Dienstleistungen durchgesetzt habe. Für den die Dienstleistungen glatt beschreibenden Begriff sei eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung erforder- lich. Diese sei mit den sich aus den demoskopischen Gutachten der Jahre 2000 und 2002 ergebenden Zuordnungswerten von 71,1% und 84,6% schon nicht erreicht. Darüber hinaus begegne die Ermittlung der Zuordnungsgrade in den Gutachten durchgreifenden Bedenken. Zum einen sei durch die Art der Fragestellung auf das Ergebnis Einfluss genommen worden und zum anderen sei die Zurechnung von Antworten der Befragten teilweise rechtsfehlerhaft zugunsten der Markeninhaberin vorgenommen worden. Für den Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag ergebe sich aufgrund des demoskopischen Gutachtens von Ende 2005/Anfang 2006 kein anderes Ergebnis. Aus diesem Gutachten folge nur ein Zuordnungsgrad von 70%. Selbst wenn aber der im Gutachten angenommene Zuordnungsgrad von 79,6% erreicht werde, reiche dies für die Annahme einer nahezu einhelligen Verkehrsdurchsetzung nicht aus.

8

III. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Beurteilung, mit der das Bundespatentgericht die Voraussetzungen für eine Löschung der Eintragung der Marke "POST" nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG mangels Verkehrsdurchsetzung bejaht hat, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9

1. Das Bundespatentgericht ist - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zutreffend davon ausgegangen, dass das Wort "POST" nach § 3 Abs. 1 MarkenG markenfähig ist, weil es als Wortzeichen grundsätzlich abstrakt zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen gleich welcher Art geeignet ist.

10

2. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, bei der angegriffenen Marke handele es sich für die fraglichen Dienstleistungen um eine von Haus aus beschreibende Angabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

11

a) Nach dieser Vorschrift sind unter anderem Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistung dienen können. Von einem die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff kann auch auszugehen sein, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat und nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (vgl. EuGH, Urt. v. 23.10.2003 - C-191/01, Slg. 2003, I-12447 = GRUR 2004, 146 Tz. 32 - DOUBLEMINT; Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 97 - Postkantoor; BGH, Beschl. v. 13.3.2008 - I ZB 53/05, GRUR 2008, 900 Tz. 15 = WRP 2008, 1338 - SPA II).

12

b) Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, dass der Begriff "POST" in der deutschen Sprache einerseits die Einrichtung, die Briefe, Pakete, Päckchen und andere Waren befördert und zustellt, und andererseits die beförderten und zugestellten Güter selbst, zum Beispiel Briefe, Karten, Pakete und Päckchen, bezeichnet. In der letztgenannten Bedeutung beschreibt "POST" den Gegenstand, auf den sich die Dienstleistungen beziehen, für die die Marke eingetragen ist. Der Begriff ist deshalb eine Angabe über ein Merkmal dieser Dienstleistungen (zu § 23 Nr. 2 MarkenG: BGH, Urt. v. 5.6.2008 - I ZR 108/05, WRP 2008, 1206 Tz. 21 - CITY POST; Urt. v. 5.6.2008 - I ZR 169/05, GRUR 2008, 798 Tz. 19 = WRP 2008, 1202 - POST I).

13

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde weist die Bezeichnung "POST" im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Dienstleistungen keinen komplexen oder interpretationsbedürftigen Begriffsinhalt auf. Vielmehr verfügt das Markenwort über einen die Dienstleistung beschreibenden Inhalt, der ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird (vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006). Den beschreibenden Sinngehalt erkennt der Verkehr unmittelbar und eindeutig, ohne dass es darauf ankommt, ob der Begriff zur Bezeichnung der Dienstleistungseinrichtung oder des Gegenstands der Dienstleistung verwendet wird.

14

Für ihre gegenteilige Ansicht stützt sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg auf eine Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts, in der die Bezeichnung einer Dienstleistung mit "Post, soweit in Klasse 35 enthalten" im Rahmen einer Markenanmeldung als unklar angesehen wurde. Nach der Bestimmung des § 32 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG muss die Anmeldung ein Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen enthalten, für die die Eintragung beantragt wird. Dabei sind die Waren oder Dienstleistungen nach § 20 Abs. 1 MarkenV so zu bezeichnen, dass die Klassifizierung jeder einzelnen Ware oder Dienstleistung in eine Klasse der Klasseneinteilung nach § 19 Abs. 1 MarkenV möglich ist. Zur Klassifizierung der Dienstleistung genügt die bloße Angabe "Post" in Verbindung mit der Klassenangabe nicht, weil sie ohne weiteren Zusatz - wie etwa bei der Bezeichnung "Postdienstleistungen, soweit in Klasse 35 enthalten" - nicht die Dienstleistung, sondern den Gegenstand beschreibt, auf den sich die Dienstleistung bezieht. Die Bezeichnung des Gegenstands der Dienstleistung reicht dagegen als Angabe eines Merkmals i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aus.

15

Der Rechtsbeschwerde verhilft auch die Rüge nicht zum Erfolg, das Bundespatentgericht habe seine Amtsermittlungspflicht und das rechtliche Gehör der Markeninhaberin bei der Beurteilung verletzt, ob es sich bei dem Begriff "POST" um eine die Merkmale der Dienstleistungen beschreibende Angabe handelt. Die Frage, ob das Markenwort für die beanspruchten Dienstleistungen eine beschreibende Angabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist, war bereits aufgrund des Schreibens der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. Februar 2001 Gegenstand des Eintragungsverfahrens, in dem die Marke schließlich nur kraft Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG eingetragen worden ist. Die Frage war zudem Gegenstand des Löschungsverfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt, das das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht hatte. Eines gesonderten Hinweises des Bundespatentgerichts, dass das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht kam, bedurfte es danach nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.2008 - I ZB 98/07, GRUR 2008, 1027 Tz. 20 = WRP 2008, 1438 - Cigarettenpackung).

16

Das Bundespatentgericht brauchte auch keine weiteren Ermittlungen dazu anzustellen, ob das Wort "POST" eine für die registrierten Dienstleistungen beschreibende Angabe darstellte. Maßgeblich für die Beurteilung ist die Verkehrsauffassung sämtlicher Verbraucherkreise, die als Abnehmer oder Interessenten der Dienstleistungen in Betracht kommen, für die die Marke geschützt ist (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 u. 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 29 - Chiemsee; BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 22 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Dies ist vorliegend das allgemeine Publikum. Zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehörten daher auch die Richter des Bundespatentgerichts, die ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens die Auffassung des Verkehrs von dem beschreibenden Gehalt des Begriffs "POST" für die beanspruchten Dienstleistungen feststellen konnten (vgl. BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 126/98, GRUR 2001, 73, 75 = WRP 2000, 1284 - Stich den Buben; BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft).

17

3. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der Marke "POST" i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG im Zeitpunkt der Eintragung und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag verneint hat.

18

a) Das Bundespatentgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis grundsätzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraussetzt. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren können (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 64 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 21.2.2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Tz. 23 = WRP 2008, 1087 - VISAGE).

19

Das Bundespatentgericht hat erhebliche Zweifel daran geäußert, dass die Markeninhaberin vor dem Eintragungszeitpunkt das Zeichen "POST" für die konkret beanspruchten Dienstleistungen markenmäßig benutzt hat. Es hat die Frage aber letztlich dahinstehen lassen. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist daher von einer markenmäßigen Verwendung des Zeichens "POST" durch die Markeninhaberin auch schon vor dem Eintragungszeitpunkt auszugehen.

20

b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass es sich bei dem Begriff "POST" um eine für die fraglichen Dienstleistungen von Hause aus glatt beschreibende Gattungsbezeichnung handelt, bei der wegen der teilweise noch bestehenden und im Übrigen noch nicht lange zurückliegenden Monopolstellung und der dadurch geprägten Verkehrsanschauung zu einer Verkehrsdurchsetzung eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit als Marke erforderlich gewesen sei. Diese sei durch die Ergebnisse der Verkehrsbefragungen von Mai 2000, November/Dezember 2002 und September/Oktober 2005 nicht nachge- wiesen. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

21

aa) Das Bundespatentgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen , dass die Markeninhaberin sich ungeachtet des früheren Postmonopols, das zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundespatentgerichts noch in einem Teilbereich fortbestand, auf eine Durchsetzung der Marke berufen kann (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 65 - Philips/Remington; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 18 - LOTTO). In einer Situation, in der ein Anbieter aufgrund einer Monopolstellung eine bestimmte Leistung als einziger anbietet, ist jedoch zu prüfen, ob der Verkehr, der die von Haus aus beschreibende Angabe der angebotenen Leistung mit dem Angebot des Monopolisten identifiziert, diese Bezeichnung wirklich als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der angebotenen Leistung betrachtet. In einem solchen Fall liegt es nahe, dass der Verkehr den Gattungsbegriff zwar mit dem alleinigen Anbieter in Verbindung bringt, ohne darin aber zugleich einen Herkunftshinweis zu erblicken (vgl. BGHZ 30, 357, 365 - Nährbier). Entsprechendes gilt, wenn der Markeninhaber in der Vergangenheit über eine Monopolstellung verfügte, die die gegenwärtige Verkehrsauffassung nach wie vor beeinflusst.

22

bb) Mit Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde indessen, das Bundespatentgericht habe keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob im Zeitpunkt der Eintragung der Marke - am 3. November 2003 - und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag - am 15. November 2006 - die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG vorgelegen hätten.

23

(1) Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, dass die von ihm für erforderlich angesehene nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung in der Gesamtbevölkerung auf der Grundlage der Ergebnisse der von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Gutachten im Eintragungszeitpunkt nicht gegeben war. Das I. -Gutachten weise für Mai 2000 einen Anteil von 71,1% der Gesamtbevölkerung auf, die die Bezeichnung "POST" der Markeninhaberin zutreffend zuordneten. Aus dem Verkehrsgutachten für November /Dezember 2002 der N. folge ein Zuordnungsgrad von 84,6% der Gesamtbevölkerung. Diese Werte reichten für eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung nicht aus.

24

(2) Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.

25

Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Dienstleistung damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Chiemsee, zu Art. 3 Abs. 3 MarkenRL; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE). Dabei kann für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden , auch wenn - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Tz. 23 = WRP 2008, 791 - Milchschnitte). Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fraglichen Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deut- lich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (BGH GRUR 2006, 760 Tz. 20 - LOTTO). Denn ein sehr bekannter beschreibender Begriff kann Unterscheidungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL (§ 8 Abs. 3 MarkenG) nur bei einer langen und intensiven Benutzung der Marke erlangen (für eine sehr bekannte geographische Herkunftsangabe EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Chiemsee; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 436 d). Dementsprechend hat der Senat auch nach Inkrafttreten des Markengesetzes im Einzelfall eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig angesehen (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 24 - LOTTO; BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 34 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; ebenso Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 331; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 8 MarkenG Rdn. 54; wohl auch Lange, Markenund Kennzeichenrecht Rdn. 663; a.A. v. Schultz in v. Schultz, Markenrecht, 2. Aufl., § 8 MarkenG Rdn. 187).

26

Von diesem Ansatz ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Es hat jedoch die Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 MarkenG überspannt, indem es für die Verkehrsdurchsetzung einen Anteil von nahezu 85% der Gesamtbevölkerung, die den Begriff "POST" als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, nicht hat ausreichen lassen (vgl. auch Knaak, GRUR 1995, 103, 109; Kahler, GRUR 2003, 10, 12).

27

Das von der Markeninhaberin vorgelegte N. -Gutachten für November/Dezember 2002, das der Markeneintragung im November 2003 zeitlich am nächsten kommt, wies einen Anteil von 84,6% der allgemeinen Verkehrskreise auf, die die Bezeichnung "POST" bei der Beförderung von Briefen und Warensendungen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassten. Damit wird die im Regelfall untere Grenze von 50% so deutlich überschritten, dass die Anforderungen erfüllt sind, die vorliegend an eine Verkehrsdurchsetzung eines glatt beschreibenden Begriffs zu stellen sind. Die Voraussetzungen für eine Verkehrsdurchsetzung eines glatt beschreibenden Begriffs dürfen nicht so hoch angesiedelt werden, dass eine Verkehrsdurchsetzung in der Praxis von vornherein ausgeschlossen wird (Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 331; ders., GRUR 2008, 569, 572).

28

Zudem besteht im Streitfall auch kein Anlass, im Hinblick auf den spezifischen Charakter der von Haus aus für die in Rede stehenden Dienstleistungen beschreibenden Bezeichnung "POST" besonders hohe Anforderungen an die Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG zu stellen. Anders als im Fall "LOTTO" (BGH GRUR 2006, 760) geht es im Streitfall nicht um einen Wandel von einem Gattungsbegriff zu einem Herkunftshinweis, durch den eine beschreibende Verwendung weitgehend ausgeschlossen wird. Denn auch wenn sich "POST" als Herkunftshinweis für die Erbringung von Postdienstleistungen durchgesetzt haben sollte, steht der beschreibende Charakter des Begriffs "Post" für den Gegenstand der Dienstleistung außer Zweifel. Der Schutzumfang der Wortmarke "POST" ist daher wegen der beschreibenden Funktion der Angabe durch die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG eng bemessen. Wettbewerbern der Markeninhaberin ist die auch kennzeichenmäßige Verwendung nicht verboten, die in einer den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entsprechenden Weise erfolgt. Dies ist der Fall, wenn die Wettbewerber die von ihnen benutzten Kennzeichen durch Zusätze von dem in Alleinstellung benutzten Markenwort "POST" abgrenzen und nicht durch eine Anlehnung an weitere Kennzeichen der Markeninhaberin die Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erhöhen (vgl. BGH GRUR 2008, 798 Tz. 23 - POST I; WRP 2008, 1206 Tz. 25 - CITY POST).

29

(3) Das Bundespatentgericht hat seine Beurteilung, dass die Marke mangels Verkehrsdurchsetzung entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden ist, zusätzlich darauf gestützt, dass die Zuordnungswerte in den von der Markeninhaberin im Eintragungsverfahren vorgelegten demoskopischen Gutachten unzutreffend ermittelt worden seien. Von dem im I. -Gutachten ausgewiesenen Zuordnungswert von 71,1% für Mai 2000 müsse ein Abschlag vorgenommen werden, weil lenkend Einfluss auf die Antworten der seinerzeit Befragten genommen worden sei. Aus diesem Gutachten folge daher nur eine Verkehrsdurchsetzung von unter 70%. Bei dem N. -Gutachten sei nicht nachvollziehbar , wie der Zuordnungsgrad von 84,6% ermittelt worden sei. Abzusetzen sei der Anteil derjenigen Befragten, die die Marke "POST" nicht der Markeninhaberin , sondern einem anderen Unternehmen zugerechnet hätten. Nicht zugunsten der Markeninhaberin dürften auch solche Antworten gewertet werden , denen nicht deutlich zu entnehmen sei, dass die Befragten in der angemeldeten Marke einen Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb sähen. Danach ergebe sich nur noch ein Durchsetzungsgrad von 78,4%, der für eine Verkehrsdurchsetzung des Begriffs "POST" nicht ausreiche. Diese Erwägungen des Bundespatentgerichts tragen nicht seine Annahme, die Marke "POST" sei mangels Verkehrsdurchsetzung entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 MarkenG).

30

(4) Mit Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, dass das Bundespatentgericht die Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG zum Eintragungszeitpunkt der Marke unter Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz verneint und dem Markeninhaber die Feststellungslast im Falle der Unaufklärbarkeit auferlegt hat.

31

Im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und dem Bundespatentgericht ist gemäß § 59 Abs. 1, § 73 Abs. 1 MarkenG von Amts wegen zu prüfen, ob der Eintragung der Marke ein Schutzhindernis zum maßgeblichen Zeitpunkt entgegenstand. Entscheidend ist, ob das Schutzhindernis tatsächlich vorlag und nicht, ob die Eintragung fehlerhaft erfolgt ist (BGHZ 42, 151, 160 - Rippenstreckmetall II; BPatGE 5, 157, 160; 11, 125, 133; 20, 250, 258; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 50 Rdn. 19). Lässt sich im Nachhinein mit der erforderlichen Sicherheit nicht mehr aufklären, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt vorlag, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des Antragstellers und nicht des Markeninhabers. Der Antragsteller des Löschungsverfahrens trägt für die Voraussetzungen einer ihm günstigen Rechtsnorm - hier des Vorliegens eines Schutzhindernisses im Löschungsverfahren - die Feststellungslast (BGHZ 42, 151, 160 - Rippenstreckmetall II; BPatGE 20, 250, 257; 22, 81, 83; 38, 131, 136; Fezer aaO § 50 Rdn. 37; Ingerl /Rohnke aaO § 50 Rdn. 19; Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 73 Rdn. 8; Dohnle in v. Schultz aaO § 73 MarkenG Rdn. 9; Büscher in Büscher/Dittmer/ Schiwy aaO § 59 MarkenG Rdn. 11). Dabei dürfen allerdings dem Antragsteller im Hinblick auf die Schwierigkeiten, im Nachhinein das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt nachzuweisen (vgl. BPatG GRUR 2008, 420, 425), keine nahezu unüberwindbaren Beweisanforderungen auferlegt werden. So können ihm Beweiserleichterungen zugute kommen. Auch kann das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag unter Umständen Rückschlüsse auf das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zulassen.

32

Danach begegnet die Annahme des Bundespatentgerichts, im Eintragungszeitpunkt hätten die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der Marke "POST" nicht vorgelegen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Bundespatentgericht hat die Frage einer Verkehrsdurchsetzung nicht anhand einer Gesamtschau aller relevanten Umstände beurteilt (siehe oben unter III 3 b bb (2)), sondern ausschließlich auf die von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Gutachten für Mai 2000 und November 2002 abgestellt. Zu diesen Gutachten hat das Bundespatentgericht festgestellt, dass sie - abgesehen von dem ausgewiesenen Durchsetzungsgrad (vgl. oben unter III 3 b bb (1)) - wegen methodischer Bedenken nicht geeignet seien, den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung zu erbringen. Daraus ergibt sich aber nicht die für die Löschung der Markeneintragung erforderliche positive Feststellung, dass eine Verkehrsdurchsetzung im maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorlag. Hatte das Bundespatentgericht methodische Bedenken gegen die vorgelegten demoskopischen Gutachten, hätte es diese aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes mit den Verfahrensbeteiligten erörtern und ihnen Gelegenheit geben müssen , unter Berücksichtigung der wechselseitigen Mitwirkungspflichten zu den relevanten Umständen ergänzend vorzutragen und Beweismittel vorzulegen. Soweit für die Überzeugungsbildung erforderlich, hätte es von Amts wegen ein demoskopisches Gutachten einholen müssen. Verblieben danach Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung, durfte das Bundespatentgericht im Hinblick darauf, dass die Feststellungslast beim Antragsteller und nicht bei der Markeninhaberin liegt, nicht die Löschung der Markeneintragung beschließen.

33

cc) Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, dass auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG fortbestanden hat (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Das hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.

34

(1) Die von der Markeninhaberin für September/Oktober 2005 vorgelegte Verkehrsumfrage, die der Entscheidung über den Löschungsantrag zeitlich am nächsten kommt, weist einen Durchsetzungsgrad von 83,9% auf. Dieses Ergebnis , das nur unwesentlich unter dem im N. -Gutachten für November /Dezember 2002 ermittelten Wert von 84,6% liegt, lässt - seine Richtig- keit unterstellt - nicht den Schluss zu, die Marke habe sich nicht als Herkunftshinweis durchgesetzt (siehe oben unter III 3 b bb (2)).

35

(2) Das Bundespatentgericht hat allerdings auch gegen das Gutachten aus dem Jahre 2005 methodische Bedenken erhoben und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass nur 64,2% der befragten Personen die Marke "POST" richtig zugeordnet hätten und auch bei einer Würdigung der Ergebnisse des Gutachtens jeweils zugunsten der Markeninhaberin lediglich ein Anteil von 70% erreicht werde.

36

Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts begegnet denselben durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wie sie für die Würdigung des für den Eintragungszeitpunkt vorgelegten N. -Gutachtens von November/Dezember 2002 gelten (siehe oben unter III 3 b bb (4)). Die Bedenken gegen den Beweiswert des von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Gutachtens lassen nicht den Schluss zu, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung nicht vorlagen.

37

IV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).

Gründe:

1

A. Für die Markeninhaberin ist unter der Nr. 1 180 071 die seit dem 12. August 1991 eingetragene farbige Wort-/Bildmarke (k in schwarzer und der weitere Wortbestandteil in roter Farbe) für die Ware Schokolade registriert.

2

Die Antragstellerin hat die Löschung der Marke beantragt. Mit Beschluss vom 21. Oktober 2002 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts den Löschungsantrag zurückgewiesen.

3

Die Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben (BPatGE 49, 261).

4

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

5

B. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Voraussetzungen für eine Schutzentziehung nach den Vorschriften des Markengesetzes und des Warenzeichengesetzes lägen nicht vor. Zur Begründung hat es ausgeführt:

6

Nach § 162 Abs. 2 MarkenG müsse für die Löschung von vor dem 1. Januar 1995 eingetragenen Marken die Schutzunfähigkeit nach altem und neuem Recht vorliegen. Das sei nicht der Fall.

7

Die graphische und farblich ausgestaltete Marke sei abstrakt markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG. Die Marke sei auch nicht wegen einer bösgläubigen Markenanmeldung zu löschen. Zwar könne sich eine bösgläubige Markenanmeldung aus einem fehlenden Benutzungswillen des Markeninhabers ergeben. Davon sei vorliegend jedoch nicht auszugehen. Die Markeninhaberin benutze die in Rede stehende Marke jedenfalls in Kombination mit weiteren Zeichenbestandteilen.

8

Der Marke fehle von Haus aus jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 4 Abs. 2 Nr. 1 Fall 1 WZG und § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Wortbestandteil der Marke sei eine glatt beschreibende Bezeichnung der Abnehmerkreise. Die gra- phische und farbliche Gestaltung könne keine markenrechtliche Unterscheidungskraft begründen.

9

Wegen der fehlenden Unterscheidungskraft habe die Marke nur aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen werden dürfen. Durch das im Anmeldeverfahren vorgelegte Material sei eine Verkehrsdurchsetzung nicht belegt. Welche Konsequenzen sich aus der gleichwohl erfolgten Eintragung für das Löschungsverfahren ergäben, könne vorliegend offenbleiben. Die Markeninhaberin habe jedenfalls eine nachträgliche Verkehrsdurchsetzung der Streitmarke durch die demoskopischen Gutachten von Februar 2001 und Januar 2004 dargetan.

10

C. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Voraussetzungen der Löschung der angegriffenen Marke verneint (§ 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG).

11

I. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Marke i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, das heißt ohne Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, markenfähig ist. Wörter sind nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG als Marke schutzfähig. Davon sind Wörter des Grundwortschatzes der deutschen Sprache nicht ausgenommen. Sie sind ebenfalls generell geeignet, als Hinweis auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem Unternehmen zu dienen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.2008 - I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Tz. 9 = WRP 2009, 815 - POST II).

12

II. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Bundespatentgericht vom Vorliegen der Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG zu dem nach § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag ausgegangen ist.

13

1. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist die angegriffene Marke allerdings von Haus aus nicht unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

14

a) Dem Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen Marke fehlt für die Ware "Schokolade" wegen der die Zielgruppe der Abnehmer der Produkte beschreibenden Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (BGHZ 156, 112, 122 - Kinder I). Jegliche Unterscheidungskraft fehlt einer Bezeichnung nicht nur dann, wenn es um eine Beschreibung konkreter Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geht, sondern auch dann, wenn es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache handelt, das vom Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 6/03, GRUR 2003, 1050 f. = WRP 2003, 1429 - Cityservice). Der Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen Marke beschreibt allgemein den möglichen Abnehmerkreis der Produkte, so dass es nicht darauf ankommt, welche Waren die Markeninhaberin herstellt und vertreibt und ob diese - wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend macht - auch von Erwachsenen verzehrt werden (BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 31 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 25 = WRP 2007, 1461 - Kinder II).

15

b) Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, dass die Ausgestaltung der angegriffenen Marke mit einem gegenüber den nachfolgenden roten Buchstaben vergrößerten und in der Farbe Schwarz gehaltenen Anfangs- buchstaben der Marke keine Unterscheidungskraft verleiht. Auch diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

16

Zwar kann eine Wort-/Bildmarke, deren Wortbestandteil nicht unterscheidungskräftig ist, aufgrund der Gesamtgestaltung über Unterscheidungskraft verfügen , wenn die graphischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht. Einfache graphische Gestaltungselemente oder Verzierungen des Schriftbildes, an die sich der Verkehr durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, reichen jedoch nicht aus, um in Kombination mit einem nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteil dem Gesamtzeichen Unterscheidungskraft zu verschaffen (BGH, Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 58/98, GRUR 2001, 1153 = WRP 2001, 1201 - anti KALK; Beschl. v. 21.2.2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Tz. 20 = WRP 2008, 1087 - VISAGE).

17

Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass es angesichts des glatt beschreibenden Charakters des Wortbestandteils erheblicher gestalterischer Elemente bei dem Zeichen "Kinder" bedurfte, um sich dem Verkehr von Haus aus als Herkunftshinweis einzuprägen. Dies ist aus Rechtsgründen ebenso wenig zu beanstanden wie die weitere Feststellung des Bundespatentgerichts, dass die Gestaltungselemente der angegriffenen Marke diesen Anforderungen nicht genügen.

18

2. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, die angegriffene Marke sei deshalb nicht zu löschen, weil das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag nachweislich durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden sei. Aus den von der Markeninhaberin belegten Verwendungsbeispielen ergebe sich ohne weiteres, dass die Streitmarke nach Art einer Dach- oder Zweitmarke eingesetzt worden sei. Eine derart benutzte Kennzeichnung könne Gegenstand einer eigenständigen Verkehrsdurchsetzung sein. Die von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Untersuchungen der G. -Marktforschung vom Februar 2001 und Januar 2004 belegten die erforderliche Verkehrsdurchsetzung. Aus der Umfrage für Februar 2001 ergebe sich ein positiver Zuordnungsgrad von 80,5%, der sich nach Abzug einer Fehlertoleranz von 3,2% auf 77,3% ermäßige. Aus der weiteren Umfrage für Januar 2004 folge ein entsprechender Zuordnungsgrad von 77,6%, der nach Berücksichtigung der Fehlertoleranz von 3,8% noch 73,8% ausmache. Diese Werte reichten aus, um eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke zu belegen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

19

a) Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, dass eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis grundsätzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraussetzt. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren können (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 64 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH GRUR 2009, 669 Tz. 18 - POST II). Dazu muss die Marke nicht notwendig eigenständig benutzt werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Senats kann eine Marke vielmehr infolge ihrer Benutzung als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in Verbindung mit anderen Marken Unterscheidungskraft erlangen (EuGH, Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 30 - Nestlé/Mars; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 38 - VISAGE).

20

b) Davon ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen und hat anhand einer Reihe von Verwendungsbeispielen festgestellt, dass die Markeninhaberin die angegriffene Marke als hervorgehobenen Bestandteil einer Kennzeichenkombination oder in deutlich von den übrigen Zeichenbestandteilen abgesetzter Form in der Art einer Dach- oder Zweitmarke eingesetzt hat.

21

Gegen diese Feststellungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg mit der Begründung, die angegriffene Marke beherrsche den Gesamteindruck der Zeichenkombinationen nicht; die übrigen Phantasiebezeichnungen - wie etwa "Happy Hippo", "Prof. Rino", "bueno" oder "country" - träten in Zeichenkombinationen nicht hinter der angegriffenen Marke zurück.

22

Auf diese Erwägungen der Rechtsbeschwerde kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob die angegriffene Marke eine gewisse Selbständigkeit aufweist und infolgedessen die maßgeblichen Verkehrskreise den fraglichen Bestandteil als eigenständigen Hinweis auf die Herkunft der so gekennzeichneten Ware aus einem Unternehmen auffassen (BGH, Beschl. v. 13.5.1969 - I ZB 3/66, GRUR 1970, 75, 77 - Streifenmuster; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 38 - VISAGE). Von einer entsprechenden Selbständigkeit der angegriffenen Marke bei der Verwendung mit den weiteren Zeichenbestandteilen ist das Bundespatentgericht ausgegangen. Es hat festgestellt, die Marke "Kinder" werde von der Markeninhaberin in der Art einer Dach- oder Zweitmarke verwendet. Gegen diese Feststellungen erinnert die Rechtsbeschwerde nichts. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

23

c) Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, dass für den Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag die erforderliche Verkehrsdurchsetzung in der Gesamtbevölkerung bewiesen sei. Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

24

aa) Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke über die Eignung verfügt, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Dienstleistung damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Chiemsee, zu Art. 3 Abs. 3 MarkenRL; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE). Dabei kann für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden, auch wenn - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Tz. 23 = WRP 2008, 791 - Milchschnitte ). Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fraglichen Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommt eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Denn ein sehr bekannter beschreibender Begriff kann Unterscheidungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL (§ 8 Abs. 3 MarkenG) nur bei einer langen und intensiven Benutzung der Marke erlangen (für eine sehr bekannte geographische Herkunftsangabe EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Chiemsee; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 436d). Dementsprechend hat der Senat auch nach Inkrafttreten des Markengesetzes im Einzelfall eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig angesehen (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 24 - LOTTO; GRUR 2009, 669 Tz. 25 - POST II; ebenso Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 331; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 8 Rdn. 54; wohl auch Lange, Marken - und Kennzeichenrecht Rdn. 663; a.A. v. Schultz in v. Schultz, Markenrecht , 2. Aufl., § 8 MarkenG Rdn. 187).

25

bb) Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Es hat das Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung rechtsfehlerfrei bejaht.

26

Für die Feststellung des Durchsetzungsgrads ist auf die Gesamtbevölkerung abzustellen, weil diese bei den Waren des Massenkonsums, zu denen Schokoladenprodukte gehören, zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Ob hiervon diejenigen Teile der Befragten auszunehmen sind, die keinerlei Bezug zu Schokoladenwaren haben , kann offenbleiben. Die auf die Gesamtheit der Befragten bezogenen Werte zum Durchsetzungsgrad der angegriffenen Marke reichen für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung aus.

27

(1) Nach dem G. -Gutachten für Februar 2001, für das 1.250 Personen interviewt wurden, ist die angegriffene Marke in der schwarz/roten Gestaltung 96,1% der gesamten Befragten im Zusammenhang mit Schokolade bekannt. 82,2% der Befragten fassen das in Rede stehende Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auf. 71,9% der Befragten ordnen die angegriffene Marke unmittelbar oder mittelbar über andere Marken der Markeninhaberin zu. Hinzuzurechnen sind diejenigen Befragten, die die angegriffene Marke als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, das Unternehmen aber namentlich nicht benennen können. Dagegen haben diejenigen Befragten, die das Zeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen ausdrücklich benannten Unternehmen zuordnen, bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unternehmens außer Betracht zu bleiben (vgl. BGH GRUR 2007, 1066 Tz. 36 - Kinderzeit; Fezer aaO § 8 Rdn. 423; Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 315 und Rdn. 354; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rdn. 214; a.A. Niedermann , GRUR 2006, 367, 371: Außerachtlassung nur bei massiven Fehlzuordnungen ).

28

Danach ist der Zuordnungsgrad von 71,9% für Februar 2001 um die 8,6% der Befragten zu erhöhen, die die angegriffene Marke als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, ohne die Markeninhaberin oder ein Drittunternehmen anzugeben.

29

(2) Nach dem G. -Gutachten für Januar 2004, dem ebenfalls die farblich und graphisch gestaltete angegriffene Marke zugrunde lag und für das 1.000 Personen interviewt wurden, ist 96,5% der Gesamtheit der Befragten das angegriffene Zeichen bekannt. 82,4% der Gesamtheit der Befragten fassten das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auf. Auf die Frage nach dem Namen des Unternehmens ordneten 51,9% der Befragten die angegriffene Marke unmittelbar oder mittelbar der Markeninhaberin zu. Weitere 25,7% der Befragten, die das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassten, konnten den Markeninhaber nicht angeben. Dieser Anteil der Befragten ist zu den 51,9% zu addieren, die die Streitmarke unmittelbar oder mittelbar der Markeninhaberin zuordnen konnten. Dagegen haben 4,8% der Befragten im Hinblick auf die erfolgte Fehlzuordnung außer Betracht zu bleiben. Daraus folgt ein Durchsetzungsgrad von 77,6% (51,9% zuzüglich 25,7% oder 82,4% abzüglich 4,8%).

30

(3) Gegen diese Werte, die das Bundespatentgericht der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung für den Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag zugrunde gelegt und noch um Fehlertoleranzen bereinigt hat, wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Begründung, die Stichproben von 1.000 bzw. 1.250 Befragten seien nicht repräsentativ. Die Verkehrsdurchsetzung sei nicht zutreffend für das Zeichen "Kinder" in Alleinstellung ermittelt worden. Die Eingangsfrage, ob dem Befragten die in Rede stehende Bezeichnung "Kinder" im Zusammenhang mit Schokolade bekannt sei, erwecke unwillkürlich Assoziationen zum Produkt "Kinder SCHOKOLADE". Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden.

31

Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass für die Ermittlung des Durchsetzungsgrades eine Stichprobe im Umfang von 1.000 bzw. 1.250 Befragten ausreichend ist (ebenso Hasselblatt/Eichmann, Münchner Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Aufl., § 9 Rdn. 31-33; Niedermann, GRUR 2006, 367, 373). Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Rechtsbeschwerde zeigt weder unter rechtlichen noch statistischen Gesichtspunkten auf, warum eine größere Stichprobe für die Feststellung des Durchsetzungsgrades erforderlich sein soll.

32

(4) Auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die gewählte Fragestellung und gegen die demoskopische Ermittlung des Durchsetzungsgrades der angegriffenen Marke in Alleinstellung greifen nicht durch. Zwar hat der Senat verschiedentlich auf den unter Umständen begrenzten Wert von Verkehrsbefragungen hingewiesen, mit denen der Durchsetzungsgrad eines isolierten Zeichenbestandteils ermittelt werden soll, der bislang nur in Kombination mit anderen Elementen verwendet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.1967 - Ib ZR 54/66, GRUR 1968, 371, 376 - Maggi; Urt. v. 12.7.1967 - Ib ZR 47/65, GRUR 1968, 581, 584 - Blunazit). Diese besonderen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Durchsetzungsgrades bestehen vorliegend aber nicht, weil nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts die angegriffene Marke durch die Verwendung in der Art einer Dach- oder Zweitmarke bereits aufgrund der Benutzung eine gewisse Selbständigkeit aufweist.

33

Gegen die gewählte Fragestellung bestehen im Streitfall ebenfalls keine Bedenken. Die Eingangsfrage nach der Bekanntheit der angegriffenen Marke im Zusammenhang mit der beanspruchten Ware entspricht der Richtlinie des Deutschen Patent- und Markenamts für die Prüfung von Markenanmeldungen (BlPMZ 2005, 245 Abschnitt IV 5.17). Dass dadurch im vorliegenden Fall Assoziationen zu der weiteren Bezeichnung "Kinder SCHOKOLADE" nicht ausgeschlossen werden können, ist unschädlich. Dies ist Folge der Kennzeichnungskraft der mit der angegriffenen Marke und weiteren Bezeichnungen gebildeten Markenfamilie, zu der auch die Bezeichnung "Kinder SCHOKOLADE" gehört.

34

(5) Die Rechtsbeschwerde wendet sich weiter dagegen, dass das Bundespatentgericht diejenigen Befragten zugunsten der Markeninhaberin berücksichtigt hat, die auf die Frage nach dem Namen der Firma oder von Produkten dieser Firma "Kinderschokolade" angegeben haben. Sie meint, es könne trotz der Bekanntheit des Produkts "Kinder SCHOKOLADE" der Markeninhaberin nicht ausgeschlossen werden, dass ein ins Gewicht fallender Anteil dieser Befragten nicht den Produktnamen, sondern die Produktgattung "Schokolade für Kinder" gemeint habe. Dem kann nicht zugestimmt werden.

35

Die G. -Gutachten für Februar 2001 und Januar 2004 weisen keine Angaben mit der Bezeichnung "Schokolade für Kinder" auf. Daraus hat das Bundespatentgericht gefolgert, dass diese Bezeichnung nicht genannt worden ist und es keinen Anhalt dafür gibt, dass auf die gezielte Frage nach Firmen- oder Produktnamen ein Teil der Befragten zwar "Kinderschokolade" gesagt, aber "Schokolade für Kinder" gemeint hat. Diese tatrichterliche Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

36

(6) Das Bundespatentgericht hat von dem ermittelten Durchsetzungsgrad für Februar 2001 von 80,5% und Januar 2004 von 77,6% Abzüge für Feh- lertoleranzen vorgenommen. Ausgehend von einer 95%igen Wahrscheinlichkeit und der Stichprobe von 1.250 Befragten der ersten demoskopischen Erhebung (Februar 2001) und 1.000 Befragten der zweiten Erhebung (Januar 2004) hat es unter Heranziehung einer Tabelle für den Durchsetzungsgrad eine Fehlertoleranz von 3,2% (Gutachten Februar 2001) und 3,8% (Gutachten Januar 2004) ermittelt. Nach dieser Tabelle liegt der Durchsetzungsgrad mit 95%iger Wahrscheinlichkeit zwischen 77,3% und 83,7% (80,5% +/- 3,2%) für Februar 2001 und zwischen 73,8% und 81,4% (77,6% +/- 3,8%) für Januar 2004. Im Hinblick auf die Fehlertoleranzen hat das Bundespatentgericht seiner Beurteilung den jeweils unteren Wert von 77,3% und 73,8% zugrunde gelegt.

37

Die Frage, ob die Fehlertoleranzen durch Abzüge zu berücksichtigen sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Auch bei deren Berücksichtigung verbleibt ein Durchsetzungsgrad von 77,3% (Februar 2001) und von 73,8% (Januar 2004).

38

Das Bundespatentgericht hat diese Werte für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag als ausreichend angesehen. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

39

Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde für ihre gegenteilige Auffassung auf die Senatsrechtsprechung, nach der für eine Verkehrsdurchsetzung des reinen Wortzeichens "Kinder" wegen der die Abnehmerkreise glatt beschreibenden Angabe eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung erforderlich ist (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I). Im Streitfall ist die Verkehrsdurchsetzung der Wort-/Bildmarke "Kinder" in der konkreten graphischen und farblichen Gestaltung zu beurteilen. Für die Verkehrsdurchsetzung dieser Marke hat das Bundespatentgericht zu Recht einen deutlich über 70% liegenden Durch- setzungsgrad genügen lassen. Der Schutzbereich der Marke erfasst ohne Verkehrsdurchsetzung des reinen Wortbestandteils "Kinder" regelmäßig keine Drittmarken, die neben weiteren kennzeichnungskräftigen Elementen den nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteil "Kinder" auf dem in Rede stehenden Warengebiet enthalten (vgl. BGH GRUR 2007, 1066 Tz. 54 und 57 - Kinderzeit; GRUR 2007, 1071 Tz. 42 f. und 49 - Kinder II). Es besteht deshalb kein Anlass, einen höheren als den vom Bundespatentgericht festgestellten Durchsetzungsgrad der Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG zugrunde zu legen.

40

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Gründe:

1

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 31. Mai 2007 die am 14. September 2006 angemeldete Wortmarke Nr. 306 57 323 smartbook for smart people für folgende Waren eingetragen: Computer; Datenverarbeitungsgeräte; Fernsprechapparate, Notebooks (Computer ); Laptops (Computer); Lesegeräte (Datenverarbeitung); Magnetbandgeräte (Datenverarbeitung); Telefonapparate; Textverarbeitungsgeräte; Zentraleinheiten (für die Datenverarbeitung); Fotoapparate; Auslöser (Fotografie); Akkumulatoren (elektrisch); Batterien (elektrisch); Bildschirme (Computer); Codierer (Datenverarbeitung); codierte Identifikationskarten; codierte Servicekarten; Compactdisks (ROM, Festspeicher); Compactdisks (Ton, Bild); Computerbetriebsprogramme (gespeichert); Computerperipheriegeräte; Computerprogramme (gespeichert); Computerprogramme (herunterladbar); Computersoftware (gespeichert); Computertastaturen; Disketten; Diskettenlaufwerke (für Computer ); Drucker für Computer; elektrische Transformatoren; elektronische Anzeigetafeln ; elektronische Sicherungsetiketten für Waren; elektronische Stifte (für Bildschirmgeräte); Handgelenkauflagen zur Verwendung mit Computern; Karten mit integrierten Schaltkreisen (Smartcards); Kopfhörer; Koppler (Datenverarbeitung ); Ladegeräte für elektrische Akkumulatoren; Laser, nicht für medizinische Zwecke; Laserpointer (Lichtzeiger); Lautsprecher; Lautsprecherboxen; Magnetdatenträger ; magnetische Identifikationskarten; Magnetkarten; Mäuse (Datenverarbeitung ); Mauspads (Mausmatten); Mikrophone; Monitore (Computerhardware ); Monitore (Computerprogramme); optische Datenträger; optische Platten (Datenverarbeitung); Plotter; Scanner (Datenverarbeitung); Smartcards (Karten mit integrierten Schaltkreisen); Speicher für Datenverarbeitungsanlagen ; Spielprogramme für Computer; Tonträger; Videobildschirme; Videokameras ; elektronische Publikationen (herunterladbar); CD-Player; Chips (integrierte Schaltkreise); Drähte aus Metalllegierungen für elektrische Sicherungen; Elektrodrähte ; Elektrokabel; Elektrokondensatoren; integrierte Schaltkreise; Interfaces (Schnittstellengeräte oder -programme für Computer); Kontakte (elektrisch ); Kontakte (elektrisch), aus Edelmetall; Kontrollapparate (elektrisch); Leiter (elektrisch); Telefondrähte; Telefonhörer; Transistoren (elektronische); Alarmgeräte; Alarmgeräte (akustisch); Alarmglocken (elektrisch); Anrufbeantworter ; Chronographen (Zeiterfassungsgeräte); Entfernungsmessgeräte; Fahrtenschreiber für Fahrzeuge; Radios; Stechuhren (Zeiterfassungsgeräte); Taschenrechner ; Taxameter; Tonaufzeichnungsgeräte; Tonbandgeräte; Tonmessgeräte ; Tonübertragungsgeräte; Tonverstärker; Tonwiedergabegeräte; tragbare Stereogeräte; Zeitaufzeichnungsgeräte; Diebstahlalarmanlagen (elektrisch); Diebstahlalarmgeräte; Dimmer (Lichtregler); elektrische Anlagen für die Fernsteuerung; elektrische Türschließer; Mechaniken für geldbetätigte Automaten ; Mechaniken für münzbetätigte Automaten; Messgeräte; Messgeräte (elektrisch); Messinstrumente; Musikautomaten (geldbetätigt); Schaltpulte (Elektrizität); Schalter (Stromunterbrecher); Schaltgeräte (elektrisch); Schalttafeln (Elektrizität); Schranken für Parkplätze (geldbetätigt); Signalanlagen (leuchtend oder mechanisch); Signalfernsteuergeräte (elektrodynamisch); Türklingeln (elektrisch); Türöffner (elektrisch); Überwachungsapparate (elektrisch); Bildtelefone ; Mobiltelefone; Modems; elektronische Taschenübersetzer; elektronische Terminkalender; Personenrufgeräte (Pager); Sender (Fernmeldewesen); Sender (Telekommunikation); Sender für elektronische Signale; telefonische Übertragungsapparate ; MP3-Player; DVD-Player; Digitalkameras; digitale Aufzeichnungsgeräte ; Empfangsgeräte (Ton-, Bild-); Fernsehapparate; Videorecorder; Videospiele als Zusatzgeräte für Fernsehapparate; Plattenwechsler (Datenverarbeitung ); Projektionsgeräte; optische Apparate und Instrumente; Unterhaltungsgeräte als Zusatzgeräte für Fernsehapparate; Ausgabeautomaten.

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Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt, weil sie nicht unterscheidungskräftig und freihaltebedürftig sei und auch das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorliege. Bereits im Jahr 2002 sei in der elektronischen Zeitung "WELT ONLINE" ein Artikel erschienen, in dem es unter der Überschrift "Notebook zum Telefonieren" geheißen habe: Mit dem Smartbook von G. lassen sich parallel Daten verschicken und Gespräche führen. Zwischen dem Desktop-PC und dem Handy hat sich mittlerweile eine große Produktpalette ausgebreitet, zum Beispiel Notebooks, Organizer und Smartphone. Eine Lücke zwischen diesen Kommunikationsgeräten schließt jetzt G. . Das Smartbook bildet eine Kombination aus Notebook und Handy …. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die Löschung der Marke für die vorstehend angeführten Waren angeordnet. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben, soweit darin die Löschung der Marke angeordnet worden ist und hat den Löschungsantrag zurückgewiesen (BPatG, Beschluss vom 16. Februar 2012 - 30 W (pat) 34/11, juris).

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der vom Bundespatentgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

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II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die Voraussetzungen einer Löschung der Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG nicht vorliegen. Dazu hat es ausgeführt:

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Die Feststellung, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestanden habe, könne mit zunehmendem Zeitablauf Schwierigkeiten bereiten. Sichere Feststellungen seien möglich, wenn der Verkehr das fragliche Zeichen vor dem Zeitpunkt der Eintragung vor allem in einem beschreibenden Sinn verwendet habe. Das sei vorliegend aber nicht der Fall gewesen. Danach seien an die Feststellung des Vorliegens von Schutzhindernissen strenge Anforderungen zu stellen.

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Bezogen auf den Eintragungszeitpunkt lägen keine Hinweise vor, dass die Bezeichnung "smartbook" der Wortfolge im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der fraglichen Waren üblich gewesen sei.

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Es könne auch nicht festgestellt werden, dass der Streitmarke im Zeitpunkt der Eintragung jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gefehlt habe. Von der Unterscheidungskraft des Slogans "smartbook for smart people" sei auszugehen, wenn sie einen schutzfähigen Bestandteil enthalte. Dies sei im Hinblick auf den Bestandteil "smartbook" der Fall. Für die hier in Rede stehenden Waren habe die Bezeichnung "smartbook" zum damaligen Zeitpunkt keine auf der Hand liegende Beschreibung der Art oder der Beschaffenheit dieser Produkte aufgewiesen. Bei der im Löschungsverfahren erforderlichen nachträglichen Prognose könnten keine spekulativen Erwägungen angestellt werden. Enge sachliche Bezüge des Markenworts "smartbook" der Wortfolge zu den fraglichen Waren hätten ebenfalls nicht vorgelegen.

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Ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG lasse sich ebenfalls nicht feststellen. Für die Frage, ob das Zeichen freizuhalten sei, seien in erster Linie die Verhältnisse im Eintragungszeitpunkt maßgeblich. Zu berücksichtigen sei allerdings auch das Allgemeininteresse an einer künftigen beschreibenden Verwendung. Auch von einem solchen Interesse sei im Streitfall nicht auszugehen , weil im Eintragungszeitpunkt keine Hinweise auf eine zukünftige beschreibende Verwendung des Bestandteils "smartbook" der Wortfolge "smartbook for smart people" bestanden hätten.

9

III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Bundespatentgericht die Voraussetzungen einer Löschung der angegriffenen Marke für die vorstehend angeführten Waren verneint (§ 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG ). Die angegriffene Marke ist nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG eingetragen worden.

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1. Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 MarkenG auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 8 MarkenG eingetragen ist und wenn das Schutzhindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 MarkenG auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Das Bundespatentgericht hat der Prüfung, ob die Marke trotz Vorliegens von Schutzhindernissen registriert worden ist, den Eintragungszeitpunkt zugrunde gelegt. Der Senat hat jedoch nach dem angefochtenen Beschluss des Bundespatentgerichts entschieden, dass für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 MarkenG) und im Nichtigkeitsverfahren (§ 50 Abs. 1 MarkenG ) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem Zeitpunkt bestehende Verkehrsverständnis abzustellen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2013 - I ZB 71/12, GRUR 2013, 1143 Rn. 15 = WRP 2013, 1478 - Aus Akten werden Fakten). Danach hat das Bundespatentgericht seiner Prüfung zwar nicht den richtigen Zeitpunkt zugrunde gelegt. Das wirkt sich vorliegend aber nicht aus. Ein Fortfall eines zuvor bestehenden Schutzhindernisses steht nicht in Rede. Die Beteiligten haben nicht geltend gemacht, dass im Zeitpunkt der Anmeldung (14. September 2006) ein Eintragungshindernis bestand, das bis zur Entscheidung über die Eintragung (31. Mai 2007) entfallen ist. Dafür ist auch nichts ersichtlich.

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2. Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für das Eintragungsverfahren verneint (§ 50 Abs. 1 MarkenG).

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a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - C-398/08, Slg. 2010, I-535 = GRUR 2010, 228 Rn. 33 - Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 12. Juli 2012 - C-311/11, GRUR Int. 2012, 914 Rn. 23 - Smart/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; BGH, Beschluss vom 13. September 2013 - I ZB 68/11, GRUR 2013, 522 Rn. 8 = WRP 2013, 503 - Deutschlands schönste Seiten; Beschluss vom 22. November 2012 - I ZB 72/11, GRUR 2013, 731 Rn. 11 = WRP 2013, 909 - Kaleido). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2010 - I ZB 115/08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 - TOOOR!; Beschluss vom 4. April 2012 - I ZB 22/11, GRUR 2012, 1143 Rn. 7 = WRP 2012, 1396 - Starsat; EuG, Urteil vom 19. September 2001 - T-335/09, Slg. 2001, II-2581 Rn. 44 - Henkel/HABM [Dreidimensionale Tablettenform]).

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Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen , für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Maßgeblich ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2008 - C-304/06, Slg. 2008, I-3297 = GRUR 2008, 608 Rn. 67 - EUROHYPO; BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - I ZB 13/11, BGHZ 193, 21 Rn. 9 - Neuschwanstein; BGH, GRUR 2013, 522 Rn. 8 - Deutschlands schönste Seiten). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 - I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 12 = WRP 2012, 337 - Link economy).

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Dieser großzügige Beurteilungsmaßstab gilt auch für Wortfolgen, an deren Unterscheidungskraft grundsätzlich keine strengeren Anforderungen als an andere Wortmarken zu stellen sind (EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - C-64/02, Slg. 2004, I-10031 = GRUR 2004, 1027 Rn. 32 bis 44 - Erpo Möbelwerk [DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT]; EuGH, GRUR 2010, 228 Rn. 36 - Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, Beschluss vom 17. Mai 2001 - I ZB 60/98, GRUR 2001, 1043, 1044 f. = WRP 2001, 1202 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; Beschluss vom 21. Dezember 2011 - I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 11 = WRP 2012, 337 - Link economy). Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb bei einer kürzeren Wortfolge lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen. Grundsätzlich nicht unterscheidungskräftig werden des Weiteren in der Regel längere Wortfolgen sein. Indizien für die Eignung, die Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden , können dagegen Kürze, eine gewisse Originalität sowie die Prägnanz einer Wortfolge sein. Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Wortfolge kann einen Anhaltspunkt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten. Dabei dürfen die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung nicht überspannt werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage kann nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation abgesprochen werden (vgl. EuGH, GRUR Int. 2012, 914 Rn. 25 bis 30 - Smart/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - I ZB 34/08, GRUR 2009, 949 Rn. 12 = WRP 2009, 963 - My World; BGH, GRUR 2013, 522 Rn. 9 - Deutschlands schönste Seiten). Weist die Wortfolge einen unterscheidungskräftigen Bestandteil auf, wird dies im Regelfall dazu führen, dass auch der Wortfolge in ihrer Gesamtheit die Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht fehlt.

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b) Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen und hat angenommen, die zur Löschung führenden Schutzhindernisse bestünden zwar sämtlich im Allgemeininteresse. Dieses sei jedoch unterschiedlich ausgeprägt. Bei den Eintragungshindernissen nach § 3 Abs. 1 und 2 sowie nach § 8 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 bis 10 MarkenG, die ohne zeitliche Begrenzung zur Löschung führen und zum Teil auch von Amts wegen aufgegriffen werden könnten, sei das Allgemeininteresse besonders ausgeprägt. Dagegen liege den Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG nur ein spezifisches Mitbewerberinteresse an der freien Verwendbarkeit von Zeichen zugrunde. Eine beschreibende Verwendung des Markenworts vor dem Eintragungszeitpunkt , die einen sicheren Rückschluss auf eine mangelnde Unterscheidungskraft zulasse, sei nicht feststellbar. Dem Artikel in der elektronischen Zeitung "WELT ONLINE" aus dem Jahr 2002 sei eine beschreibende Verwendung des Bestandteils "smartbook" der Wortfolge nicht mit Sicherheit zu entnehmen. Vielmehr lasse sich eine beschreibende Benutzung von "smartbook" erst ab dem Jahr 2009 feststellen, wobei die Verwendung von der Antragstellerin initiiert worden sei. Dieser Bestandteil der angegriffenen Marke sei aus den englischen Wörtern "smart" und "book" gebildet, die "gewandt, schlau, intelligent" und "Buch" bedeuteten. Der Verkehr verstehe diesen zusammengesetzten Begriff im Sinne eines Buchs mit anspruchsvollem Inhalt, was für die fraglichen Waren nicht beschreibend sei. Im Computerbereich stehe der Begriff "smart" auch für "fähig zu unabhängigen und scheinbar intelligenten Operationen" und damit für sogenannte "gerätetechnische Intelligenz". Aus dieser Bedeutung von "smart" folge ebenfalls kein beschreibender Begriffsinhalt des Bestandteils "smartbook" des Slogans "smartbook for smart people" für die in Rede stehenden Waren. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Markenbestandteil "book" sich zu einem Kürzel für tragbare Computer entwickelt habe.

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c) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

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aa) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Überlegungen der Rechtsbeschwerde, wonach für das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG - Gleiches gilt für die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG - kein anderer Prüfungsmaßstab als für die übrigen Eintragungshindernisse nach § 3 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und 2 Nr. 4 bis 10 MarkenG besteht. Die Eintragungshindernisse sind vielmehr im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das jedem von ihnen zugrunde liegt (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - C-90 und 91/11, GRUR 2012, 616 Rn. 22 - Strigl & Securvita/ Öko-Invest; BGH, Beschluss vom 15. Januar 2009 - I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Rn. 7 = WRP 2009, 439 - STREETBALL; BGHZ 193, 21 Rn. 28 - Neuschwanstein ). Dieses besteht bei der Prüfung der Unterscheidungskraft der Marke im Schutz der Allgemeinheit vor einer ungerechtfertigten Monopolisierung von Zeichen, die keine Herkunftsfunktion erfüllen (vgl. EuGH, GRUR 2008, 608 Rn. 59 - EUROHYPO).

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Das verhilft der Rechtsbeschwerde jedoch nicht zum Erfolg. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass das Bundespatentgericht aufgrund seiner Annahme, den Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG liege nur ein spezifisches Mitbewerberinteresse zugrunde, bei der Prüfung, ob Löschungsgründe vorliegen, einen zu strengen Maßstab angelegt hat. Das Bundespatentgericht ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass das Vorliegen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zuverlässig festgestellt werden muss und in Zweifelsfällen eine Löschung der Marke nicht erfolgen darf. Dies gilt auch bei lange zurückliegenden Eintragungsverfahren, bei denen wegen des Zeitablaufs oder sich schnell wandelnder Verkehrsvorstellungen eine sichere Beurteilung besonders schwierig sein kann. In diesem Sinn sind auch die Aus- führungen des Bundespatentgerichts zu verstehen, an die Prüfung des Vorliegens eines Schutzhindernisses im Löschungsverfahren seien strenge Anforderungen zu stellen. Deshalb hat das Bundespatentgericht auch - anders als die Rechtsbeschwerde meint - keinen variablen Maßstab an die Prüfungsanforderungen angelegt, der umso strenger ist, je größer der zeitliche Abstand zwischen Eintragungs- und Löschungsverfahren ist.

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bb) Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch vergeblich dagegen, dass das Bundespatentgericht in die Prüfung der Frage, ob der Marke zur Zeit des Eintragungsverfahrens die Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gefehlt hat, eine zuvor erfolgte beschreibende Verwendung einbezogen hat. Zu Recht ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass eine verbreitete beschreibende Verwendung des Markenworts "smartbook" vor dem Jahr 2007 einen Rückschluss auf eine fehlende Unterscheidungskraft zulassen kann. Eine derartige beschreibende Verwendung zum damaligen Zeitpunkt hat das Bundespatentgericht aber nicht festgestellt. Sie folgt auch nicht aus dem Artikel in der elektronischen Zeitschrift "WELT ONLINE" aus dem Jahr 2002. Diesem Artikel ist eine beschreibende Verwendung von "Smartbook" nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen. Der Begriff "Smartbook" kann in diesem Artikel auch als Marke des dort bezeichneten Anbieters aufgefasst werden. Auf die weiteren Überlegungen, die das Bundespatentgericht im Zusammenhang mit beschreibenden Markennennungen in Medien angestellt hat, kommt es danach nicht an.

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cc) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe nicht berücksichtigt, dass ein aus zwei beschreibenden Begriffen zusammengesetztes Markenwort im Allgemeinen ebenfalls beschreibend sei, sofern kein merklicher Unterschied zwischen der Neubildung und der bloßen Summe der Bestandteile bestehe.

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(1) Allerdings bleibt die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, im Allgemeinen selbst beschreibend, auch wenn eine sprachliche Neuschöpfung vorliegt (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Februar 2010 - C-408/08, Slg. 2010, I-1347 = GRUR 2010, 931 Rn. 63 - COLOR EDITION; BGH, Beschluss vom 22. Juni 2011 - I ZB 78/10, GRUR 2012, 272 Rn. 12 = WRP 2012, 321 - Rheinpark-Center Neuss). Eine Kombination von Begriffen, die die fraglichen Waren beschreiben, liegt bei dem Bestandteil "smartbook" der Wortfolge jedoch nicht vor.

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(2) Das Bundespatentgericht hat zwar angenommen, dass die angesprochenen inländischen Verkehrskreise dem Wortbestandteil "smart" ohne weiteres die Bedeutung einer sogenannten "gerätetechnischen Intelligenz" beilegen und ihn daher in einem beschreibenden Sinn verstehen. Es ist aber weiter davon ausgegangen, es lasse sich nicht feststellen, dass das angesprochene Publikum den isolierten Wortbestandteil "book" in den Jahren 2006 und 2007 beschreibend im Sinne eines tragbaren Computers verstanden habe.

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(3) Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde widerspricht diese Sichtweise nicht der Lebenserfahrung. Der Umstand, dass der Begriff "Notebook" bereits im Jahr 2005 Eingang in die deutsche Sprache gefunden hat, rechtfertigt nicht den Schluss, dass der Verkehr im Bereich der Informationstechnik die Angabe "book" zum für die Eintragung maßgeblichen Zeitpunkt mit Notebook gleichgesetzt hat. Gegenteiliges folgt auch nicht daraus, dass Computerhersteller bereits in der Vergangenheit Notebooks mit Markennamen versehen haben, die mit dem Bestandteil "book" gebildet waren, etwa "MacBook", "iBook" und "PowerBook". Daraus lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass der Verkehr zum Anmeldezeitpunkt die isolierte Bezeichnung "book" mit "tragbarem Computer" übersetzt hat.

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Nichts Abweichendes ergibt sich auch daraus, dass das Markenwort Bestandteile aus den Bezeichnungen der Gerätetypen "Smartphone" einerseits und "Notebook" oder "Netbook" andererseits kombiniert. Eine für den inländischen Verkehr auf der Hand liegende Beschreibung von Merkmalen der fraglichen Waren ergibt sich daraus jedenfalls nicht für den Anmeldezeitpunkt (aA BPatG, Beschluss vom 16. Februar 2012 - 25 W (pat) 45/11, juris Rn. 31). Die Rechtsbeschwerde gelangt zu dem gegenteiligen Schluss nur dadurch, dass sie einen denkbaren beschreibenden Gehalt in mehreren gedanklichen Schritten ermittelt. Der Verkehr muss dazu den Wortbestandteil "smartbook" der Marke in die Bestandteile "smart" und "book" zerlegen und erkennen, dass diese Bestandteile sich in den Bezeichnungen "Smartphone" und "Notebook" oder "Netbook" finden und daraus den weiteren Schluss ziehen, ein mit "smartbook" bezeichnetes Produkt kombiniere Elemente dieser Geräte. Im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist eine derartige analysierende Betrachtungsweise unzulässig, weil sich aus ihr keine in den Vordergrund drängende, für den Durchschnittsverbraucher ohne weiteres ersichtliche Beschreibung der Waren ergibt (vgl. BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 12 - Link economy).

25

Soweit das Bundespatentgericht auch darauf abgestellt hat, es sei nach den Ausführungen der Antragstellerin unklar, welches Gerät mit der Bezeichnung "smartbook" beschrieben werde, kommt es hierauf nicht an.

26

(4) Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde für ihre Ansicht, die Marke sei für die Waren, für die sie eingetragen sei, nicht unterscheidungskräftig , auf ein von der Antragstellerin vorgelegtes Verkehrsgutachten der GfK Marktforschung von Juli 2010. Das Bundespatentgericht hat die Ergebnisse dieses Gutachtens mit Recht unberücksichtigt gelassen. Das folgt zwar nicht schon daraus, dass es für die Ermittlung der Verkehrsauffassung auf die Sicht des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers ankommt (vgl. EuGH, GRUR 2008, 608 Rn. 68 - EURO- HYPO; BGH, GRUR 2013, 522 Rn. 8 - Deutschlands schönste Seiten). Dieser Umstand schließt es nicht aus, dass den Ergebnissen einer Verkehrsbefragung im Einzelfall Anhaltspunkte für die Frage entnommen werden können, ob der angesprochene Verkehr ein Zeichen als unterscheidungskräftig auffasst. Das Bundespatentgericht hat die Ergebnisse des Verkehrsgutachtens aber deshalb zu Recht unberücksichtigt gelassen, weil die im Juli 2010 durchgeführte Erhebung keinen Rückschluss auf das im Streitfall maßgebliche Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Markenanmeldung erlaubt. Das Bundespatentgericht hat in anderem Zusammenhang festgestellt, dass es sich bei dem in Rede stehenden Warenbereich um einen Sektor handelt, in dem eine rasche Produktentwickelung stattfindet. Mit der Entwicklung neuer Produkte sind häufig auch neu gebildete Bezeichnungen für Gerätetypen verbunden. Vorliegend kommt noch hinzu, dass die Antragstellerin nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts im Jahr 2009 versucht hat, den Begriff "smartbook" dem allgemeinen Publikum in einem beschreibenden Sinn bekannt zu machen. Es ist nicht auszuschließen , dass dieser Umstand das Ergebnis der Verkehrsbefragung beeinflusst hat.

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3. Das Bundespatentgericht hat auch zutreffend das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verneint.

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a) Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen , die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Die aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. c MarkenRL übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Rn. 95 bis 97 - Postkantoor; BGH, GRUR 2012, 272 Rn. 9 - Rheinpark-Center Neuss; BGH, Beschluss vom 17. August 2011 - I ZB 70/10, GRUR 2012, 276 Rn. 8 = WRP 2012, 472 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).

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b) Das Bundespatentgericht ist für die Zeit des Eintragungsverfahrens zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Bezeichnung "smartbook" nicht in einer beschreibender Angabe von Merkmalen der Waren erschöpft, für die die Marke eingetragen ist. Es hat angenommen, dass das Markenwort im Jahr 2006 keine Beschreibung der Merkmale der betreffenden Waren darstellte und dies vernünftigerweise auch für die Zukunft nicht zu erwarten war. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

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c) Ohne Erfolg hält dem die Rechtsbeschwerde entgegen, die beschreibende Verwendung im Jahr 2009 sei ein starkes Indiz, dass in den Jahren 2006 und 2007 mit einer entsprechenden Benutzung in der Zukunft zu rechnen gewesen sei. Hierfür spreche auch, dass sich bereits zu dieser Zeit die Grenzen zwischen Computer und Mobiltelefon verschoben hätten und mit der Entwicklung weiterer Geräteklassen zu rechnen gewesen sei, die in technischer Hinsicht zwischen den Kategorien Smartphone und Notebook einzuordnen seien. Für diese habe die Verwendung der Bezeichnung "smartbook" schon seinerzeit nahegelegen.

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Daraus folgt für das Jahr 2006 kein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

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aa) Die Verwendung des Markenworts als beschreibende Angabe im Jahr 2009 ist nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts von der Antragstellerin initiiert worden. Die beschreibende Verwendung des Zeichens "smartbook" durch Dritte, auf die sich die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang beruft, folgt derjenigen durch die Antragstellerin ab Mitte des Jah- res 2009 nach. Hat aber erst die Antragstellerin die beschreibende Verwendung des Markenworts veranlasst, ist dies kein Indiz für eine im Jahr 2006 vernünftigerweise zu erwartende zukünftige beschreibende Verwendung.

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bb) Zu Recht ist das Bundespatentgericht auch bei der aus Sicht des Jahres 2006 erforderlichen Prognoseentscheidung davon ausgegangen, es sei seinerzeit nichts dafür ersichtlich gewesen, dass sich zukünftig ein Gerätetyp etablieren werde, für den die Bezeichnung "smartbook" naheliegend sein würde. Mit ihrer gegenteiligen Beurteilung begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts.

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4. Das Bundespatentgericht hat schließlich auch zutreffend angenommen , dass die Voraussetzungen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zur Zeit des Eintragungsverfahrens nicht gegeben waren.

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Nach dieser Bestimmung sind nur solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren üblich geworden sind. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil im Jahr 2006 keine Anhaltspunkte bestanden , dass das Markenwort "smartbook" im Inland eine Gattungsbezeichnung war oder, ohne Gattungsbezeichnung zu sein, zur Bezeichnung der für die Marke registrierten Waren im Verkehr üblich war.

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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.