Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2010 - I ZB 61/09

bei uns veröffentlicht am17.08.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 61/09
vom
17. August 2010
in dem Rechtsbeschwerdeverfahren
betreffend die Markenanmeldung Nr. 304 23 903.8
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. August 2010 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof.
Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluss des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 10. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Die Anmelderin hat am 27. April 2004 die Eintragung des Zeichens als farbige Wort-/Bildmarke für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 35 und 41 beantragt.
2
Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft für folgende Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen: Druckereierzeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, Poster , Kalender; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, sowie von Lehr- und Informationsmaterial, jeweils einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformationen , auch in elektronischer Form und auch im Internet; OnlinePublikationen , insbesondere von elektronischen Büchern und Zeitschriften (nicht herunterladbar); Dienstleistungen eines Ton- und Fernsehstudios, nämlich Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträgern; Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen; Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen; Zusammenstellen von Fernseh- und Rundfunkprogrammen; Unterhaltung, insbesondere Rundfunk- und Fernsehunterhaltung ; Durchführung von Unterhaltungsveranstaltungen, kulturellen http://www.juris.de/jportal/portal/t/107n/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/107n/## - 4 - und sportlichen Live-Events sowie kulturellen und sportlichen Veranstaltungen , soweit in Klasse 41 enthalten.
3
Das Bundespatentgericht hat den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts auf die Beschwerde der Anmelderin aufgehoben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen worden ist, und hat das Verfahren an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen (BPatG, Beschluss vom 10. Juni 2009 - 29 W(pat) 3/06, GRUR 2009, 1173).
4
Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Anmelderin gegen den Beschluss des Bundespatentgerichts, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
5
II. Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, der Beschluss der Markenstelle sei unter Zurückverweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt aufzuheben, weil er nicht den Vorgaben des Beschlusses des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. Februar 2009 in den verbundenen Rechtssachen C-39/08 und C-43/08 (Slg. 2009, I-20 = GRUR 2009, 667 - Bild digital GmbH & Co KG u. ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart GmbH/Präsident des Deutschen Patent- und Markenamts) entspreche.
6
Danach müsse eine nationale Behörde bei der Prüfung einer Anmeldung die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen früheren Entscheidungen berücksichtigen und dabei besonderes Augenmerk auf die Frage richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden sei oder nicht. Es bestehe nicht nur die Verpflichtung zur Einbeziehung von Vorentscheidungen in die Entscheidungsfindung als solche, sondern diese Überlegungen müssten für den Adressaten auch erkennbar sein. Dazu bedürfe es entsprechender Ausführungen in der die Anmeldung zurückweisenden Entscheidung. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts enthalte keine derartige Begründung. Insoweit liege ein wesentli- http://www.juris.de/jportal/portal/t/107n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR308210994BJNE008100000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/107n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR308210994BJNE008100000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/107n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR308210994BJNE007101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/107n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR308210994BJNE007101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - cher Verfahrensfehler vor, so dass das Verfahren nach § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG zur vergleichenden Würdigung der Vorentscheidungen in materiellrechtlicher Hinsicht und zur Nachholung der Begründung gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 MarkenG zurückverwiesen werde. Bei der Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere hinsichtlich der Existenz vergleichbarer Voreintragungen und Zurückweisungen einschließlich gerichtlicher Vorentscheidungen, habe die Anmelderin mitzuwirken und ihren diesbezüglichen Sachvortrag entsprechend zu substantiieren. Dieser Mitwirkungspflicht sei die Anmelderin bisher noch nicht zur Gänze nachgekommen, so dass auch aus diesem Grund die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen sei.
7
III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die angefochtene Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Bundespatentgericht gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG von einer eigenen Sachentscheidung abgesehen und die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen hat.
8
1. Nach § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG kann das Beschwerdegericht die angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn das Verfahren vor dem Patent- und Markenamt an einem wesentlichen Mangel leidet. Von einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG kann - wie bei § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG, dem die Vorschrift nachgebildet ist (vgl. Begründung zu § 70 MarkenG, BlfPMZ Sonderheft 1994, S. 99; vgl. ferner § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 130 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) - nur ausgegangen werden, wenn ein so erheblicher Verfahrensverstoß gegeben ist, dass es an einer ordnungsgemäßen Grundlage für eine Sachentscheidung fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1961 - I ZR 92/58, GRUR 1962, 86, 87 - Fischereifahrzeug, zur entsprechenden Anwendung von §§ 539, 540 ZPO a.F.; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheber- recht Medienrecht, 2. Aufl., § 70 MarkenG Rn. 20; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 70 Rn. 10; Knoll in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 70 Rn. 7; vgl. ferner zur Regelung in der ZPO: BGH, Urteil vom 26. September 2002 - VII ZR 422/00, NJW-RR 2003, 131 mwN; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 538 Rn. 9; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 538 Rn. 11; zu § 79 PatG: Benkard/ Schäfers, PatG, 10. Aufl., § 79 Rn. 28; zu § 130 VwGO: Meyer-Ladewig/ Rudisile in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 18. Aufl., § 130 Rn. 7). Ob ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, ist in Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur entsprechenden Regelung in der Zivilprozessordnung allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts der Vorinstanz zu beurteilen, auch wenn dieser verfehlt ist oder das Beschwerdegericht ihn für verfehlt erachtet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1983 - IVa ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 221; Urteil vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09 Rn. 8, juris; Zöller/Heßler aaO § 538 Rn. 10, jeweils mwN). Ein wesentlicher Verfahrensmangel, der zum Fehlen einer ordnungsgemäßen Entscheidungsgrundlage führt, kann ferner nur angenommen werden, wenn er sich auf das Ergebnis der Entscheidung rechtlich ausgewirkt hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 - I ZR 22/88, GRUR 1990, 68, 69 = WRP 1990, 274 - VOGUE-Ski; Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 259/94, NJW 1996, 2155 jeweils mwN, zu § 539 ZPO).
9
2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts leidet das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nicht an einem solchen Mangel. Die Markenstelle war nicht gehalten, im Hinblick auf eingetragene vergleichbare Marken im Einzelnen Gründe für eine differenzierte Beurteilung anzugeben oder darzulegen, dass es die Voreintragungen für rechtswidrig halte.
10
a) Maßgebliche Grundlage für die Entscheidung, ob die Eintragung des angemeldeten Zeichens als Marke für die beanspruchten Waren und Dienstleis- tungen zu versagen ist, ist die Prüfung, ob eines der in § 8 Abs. 1 und 2 MarkenG genannten Eintragungshindernisse gegeben ist. Diese Prüfung darf nicht abstrakt erfolgen. Sie hat sich vielmehr auf die Eigenschaften der Marke zu beziehen, deren Eintragung begehrt wird, und hängt in jedem Einzelfall von besonderen, im Rahmen ganz bestimmter Umstände anwendbaren Kriterien ab, anhand deren ermittelt werden soll, ob das angemeldete Zeichen unter eines der Eintragungshindernisse fällt (vgl. EuGH, GRUR 2009, 667 Rn. 14 f. - Bild digital u.a./Präsident DPMA). Etwaige Entscheidungen über ähnliche Anmeldungen sind zwar, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen , ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht; sie sind jedoch keinesfalls bindend (EuGH aaO Rn. 17, 19). Denn für die Entscheidung, ob der Markenanmeldung ein Eintragungshindernis entgegensteht, kommt es allein darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines der gesetzlich geregelten Schutzhindernisse gegeben sind. Der Umstand, dass identische oder ähnliche Zeichen als Marken eingetragen worden sind, ist demgegenüber nicht maßgebend (EuGH aaO Rn. 15, 18 f.).
11
b) Von diesen Grundsätzen ist auch die Markenstelle in ihren Beschlüssen ausgegangen. Sie hat zu Recht die Prüfung, ob das angemeldete Zeichen für die einzelnen beanspruchten Waren und Dienstleistungen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist, maßgeblich darauf gerichtet , ob dem Zeichen insoweit jegliche Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift fehlt. Den Rechtsbegriff der Unterscheidungskraft hat die Markenstelle rechtsfehlerfrei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs im Sinne der konkreten Eignung des Zeichens bestimmt, die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung begehrt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - C-398/08 P, GRUR 2010, 228 Rn. 33 - Audi [Vorsprung durch Technik], mwN; BGH, Beschluss vom 19. November 2009 - I ZB 76/08, GRUR 2010, 637 Rn. 12 = WRP 2010, 888 - Farbe gelb). Zutreffend ist sie weiter davon ausgegangen, dass die Unterscheidungskraft zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen ist, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. EuGH aaO Rn. 34 - Audi [Vorsprung durch Technik], mwN). Sodann hat sie die Wahrnehmung der von den hier beanspruchten Waren und Dienstleistungen angesprochenen Verkehrskreise ermittelt und auf dieser Grundlage für die im Einzelnen angeführten Waren und Dienstleistungen die Voraussetzungen des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bejaht. Dabei hat die Markenstelle ausgeführt, dass die von der Anmelderin angeführten Entscheidungen und Voreintragungen zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führen könnten.
12
c) Darin kann entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts kein wesentlicher Verfahrensfehler im Sinne von § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG gesehen werden. Von dem für die Anwendung des § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG maßgeblichen (oben unter III 1 a.E.) materiell-rechtlichen Standpunkt der Markenstelle kam es allein darauf an, dass nach ihrer Beurteilung die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Eintragungshindernisses des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft hinsichtlich der von ihr im Einzelnen angeführten Waren und Dienstleistungen vorliegen. Bei dieser Beurteilung hat sie das Vorbringen der Anmelderin zu ähnlichen Anmeldungen und Voreintragungen hinreichend im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union berücksichtigt. Die Markenstelle musste, da sie die Voraussetzungen des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bejaht hat, auf dieses Vorbringen auch deshalb nicht näher eingehen, weil zum einem (nicht begründeten ) Eintragungen anderer Marken keine weiter gehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (EuGH aaO Rn. 18 - Bild digital, mwN). Das Bundespatentgericht hätte somit schon aus diesem Grunde nicht gemäß § 70 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG von einer eigenen Entscheidung absehen dürfen.
13
IV. Auf die Rechtsbeschwerde ist der angefochtene Beschluss daher aufzuheben und die Sache an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG), das im Rahmen seiner eigenen umfassenden Prüfungsbefugnis (vgl. § 73 Abs. 1 MarkenG) die erforderlichen Feststellungen zum Vorliegen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nachzuholen hat. Sollte das Bundespatentgericht dabei zu dem Ergebnis gelangen, der Beurteilung der vorliegenden Anmeldung durch die Markenstelle liege eine rechtlich fehlerhafte Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zugrunde, sind in diesem Fall etwaige Voreintragungen gleichfalls ohne Bedeutung, weil dann schon die auf die konkrete Anmeldung beschränkte fehlerfreie Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zur Eintragung führt.
Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 10.06.2009 - 29 W(pat) 3/06 -

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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh
Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2010 - I ZB 61/09 zitiert 14 §§.

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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

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(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. (2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an d

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(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeut

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(1) Das Oberverwaltungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. (2) Das Oberverwaltungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Ver

Markengesetz - MarkenG | § 89 Entscheidung über die Rechtsbeschwerde


(1) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluß. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung getroffen werden. (2) Der Bundesgerichtshof ist bei seiner Entscheidung an die in dem angefochtenen Beschluß getroffenen tatsächli

Zivilprozessordnung - ZPO | § 539 Versäumnisverfahren


(1) Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist seine Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen. (2) Erscheint der Berufungsbeklagte nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäu

Markengesetz - MarkenG | § 73 Ermittlung des Sachverhalts, Vorbereitung der mündlichen Verhandlung


(1) Das Bundespatentgericht ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Es ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden. (2) Der oder die Vorsitzende oder ein von ihm oder ihr zu bestimmendes Mitglied des Senats hat schon

Patentgesetz - PatG | § 79


(1) Über die Beschwerde wird durch Beschluß entschieden. (2) Ist die Beschwerde nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt, so wird sie als unzulässig verworfen. Der Beschluß kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

Markengesetz - MarkenG | § 70 Entscheidung über die Beschwerde


(1) Über die Beschwerde wird durch Beschluß entschieden. (2) Der Beschluß, durch den eine Beschwerde als unzulässig verworfen wird, kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. (3) Das Bundespatentgericht kann die angefochtene Entscheidung aufheb

Markengesetz - MarkenG | § 61 Beschlüsse, Rechtsmittelbelehrung


(1) Die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts sind, auch wenn sie nach Satz 3 verkündet worden sind, zu begründen und den Beteiligten von Amts wegen in Abschrift zuzustellen; eine Beglaubigung der Abschrift ist nicht erforderlich. Ausfertig

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(1) Über die Beschwerde wird durch Beschluß entschieden.

(2) Der Beschluß, durch den eine Beschwerde als unzulässig verworfen wird, kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Das Bundespatentgericht kann die angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.
das Deutsche Patent- und Markenamt noch nicht in der Sache selbst entschieden hat,
2.
das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt an einem wesentlichen Mangel leidet oder
3.
neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die für die Entscheidung wesentlich sind.

(4) Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung nach Absatz 3 zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(1) Die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts sind, auch wenn sie nach Satz 3 verkündet worden sind, zu begründen und den Beteiligten von Amts wegen in Abschrift zuzustellen; eine Beglaubigung der Abschrift ist nicht erforderlich. Ausfertigungen werden nur auf Antrag eines Beteiligten und nur in Papierform erteilt. Falls eine Anhörung stattgefunden hat, können sie auch am Ende der Anhörung verkündet werden. Einer Begründung bedarf es nicht, wenn am Verfahren nur der Anmelder oder Inhaber der Marke beteiligt ist und seinem Antrag stattgegeben wird.

(2) Mit Zustellung des Beschlusses sind die Beteiligten über das Rechtsmittel, das gegen den Beschluss gegeben ist, über die Stelle, bei der das Rechtsmittel einzulegen ist, über die Rechtsmittelfrist und, sofern für das Rechtsmittel eine Gebühr nach dem Patentkostengesetz zu zahlen ist, über die Gebühr zu belehren. Die Frist für das Rechtsmittel beginnt nur zu laufen, wenn die Beteiligten nach Satz 1 belehrt worden sind. Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsmittels nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung des Beschlusses zulässig, außer wenn der Beteiligte schriftlich dahingehend belehrt worden ist, daß ein Rechtsmittel nicht gegeben sei. § 91 ist entsprechend anzuwenden. Die Sätze 1 bis 4 gelten entsprechend für den Rechtsbehelf der Erinnerung nach § 64.

(1) Über die Beschwerde wird durch Beschluß entschieden.

(2) Der Beschluß, durch den eine Beschwerde als unzulässig verworfen wird, kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Das Bundespatentgericht kann die angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.
das Deutsche Patent- und Markenamt noch nicht in der Sache selbst entschieden hat,
2.
das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt an einem wesentlichen Mangel leidet oder
3.
neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die für die Entscheidung wesentlich sind.

(4) Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung nach Absatz 3 zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(1) Über die Beschwerde wird durch Beschluß entschieden.

(2) Ist die Beschwerde nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt, so wird sie als unzulässig verworfen. Der Beschluß kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Das Patentgericht kann die angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.
das Deutsche Patent- und Markenamt noch nicht in der Sache selbst entschieden hat,
2.
das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt an einem wesentlichen Mangel leidet,
3.
neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die für die Entscheidung wesentlich sind.
Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(1) Über die Beschwerde wird durch Beschluß entschieden.

(2) Der Beschluß, durch den eine Beschwerde als unzulässig verworfen wird, kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Das Bundespatentgericht kann die angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.
das Deutsche Patent- und Markenamt noch nicht in der Sache selbst entschieden hat,
2.
das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt an einem wesentlichen Mangel leidet oder
3.
neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die für die Entscheidung wesentlich sind.

(4) Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung nach Absatz 3 zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

(1) Das Oberverwaltungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Oberverwaltungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Verwaltungsgericht nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist oder
2.
wenn das Verwaltungsgericht noch nicht in der Sache selbst entschieden hat
und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt.

(3) Das Verwaltungsgericht ist an die rechtliche Beurteilung der Berufungsentscheidung gebunden.

(1) Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist seine Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen.

(2) Erscheint der Berufungsbeklagte nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäumnisurteil, so ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen. Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung zurückzuweisen.

(3) Im Übrigen gelten die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten Rechtszug sinngemäß.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 422/00
Verkündet am:
26. September 2002
Fahrner
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Ein wesentlicher Verfahrensfehler im Sinne des § 539 ZPO liegt nur dann vor,
wenn das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem so erheblichen Mangel
leidet, daß es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende
Entscheidung sein kann.
BGH, Urteil vom 26. September 2002 - VII ZR 422/00 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. September 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Der Kläger verlangt aus abgetretenem Recht, hilfsweise in Prozeßstandschaft , Vergütung für Werkleistungen. Der Beklagte bestreitet die Sachbefugnis des Klägers, dessen Prozeßführungsbefugnis, und er erhebt die Einrede der Verjährung.

II.

Die Firma H., die im Auftrag des Beklagten Ausbau- und Umbauarbeiten ausgeführt und Gegenstände für die Innenausstattung geliefert hatte, hat ihre Forderung gegen den Beklagten im April 1996 an die Volksbank G./O. abgetreten. Mit Schreiben vom 13. Mai 1996 zeigte die Volksbank die Abtretung dem Beklagten an und bat um die Übersendung der Drittschuldnererklärung. Am 4. Juni 1996 übersandte der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten die Drittschuldnererklärung und teilte mit, daß Ansprüche der Firma H. gegen den Beklagten nicht bestehen. Am 15. Juni 1996 trat die Firma H. die Forderung gegen den Beklagten an den Kläger ab. Die Parteien streiten darüber, ob die Volksbank die Forderung vor dem 15. Juni 1996 an die Firma H. zurückabgetreten hat. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1998 bestätigte die Volksbank dem Kläger, daß sie im Mai 1996 auf die ihr zur Sicherung abgetretene Forderung verzichtet habe, weil der Drittschuldner das Bestehen der Forderung durch seine Drittschuldnerbestätigung vom 13. Mai 1996 verneint habe. Sie erklärte in dem Schreiben, daß sie aus der Forderungsabtretung vom April 1996 keine Rechte mehr beanspruche.

III.

Das Landgericht hat nach einer Beweisaufnahme über die streitige Rückabtretung die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe die Rückabtretung nicht zu beweisen vermocht. Die Behauptung des Klägers, er sei
zur Einziehung der Forderung durch die Volksbank ermächtigt worden, hat das Landgericht als verspätet zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts wegen Verfahrensfehlern aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Der Beklagte erstrebt mit seiner Revision die Zurückweisung der Berufung des Klägers.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO).

II.

Das Berufungsgericht hat die Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO an das Landgericht wie folgt begründet:
a) Die Bewertung der ersten Instanz, der Kläger sei nicht Inhaber der Forderung, und er habe einen Verzicht der Volksbank auf die Geltendmachung der Rechte oder eine Rückabtretung nicht zu beweisen vermocht, sei unhaltbar. Durch das Schreiben der Volksbank vom 10. Dezember 1998 sei genügend belegt, daß eine Rückabtretung der Forderung im Mai 1996 erfolgt sei.
Die Auslegung dieses Schreibens könne nur zu dem Ergebnis führen, daß die Erklärung der Volksbank als eine Rückabtretung zu verstehen sei. Mit dem Verzicht könne die Volksbank nur gemeint haben, daß sie selbst die Forderung nicht durchsetzen wolle. Das werde vor allem deutlich aus der Formulierung , daß die Firma H. "somit bereits Ende Mai 1996 berechtigt gewesen (sei), diese Forderung gegen Herrn Dr. P. anderweitig abzutreten".
b) Im Hinblick auf das Schreiben der Volksbank bedürfe es keiner Klärung , zu welchem Zeitpunkt und zwischen welchen Personen die Rückabtretung vereinbart worden sei.
c) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könnten keinerlei Zweifel aufkommen, daß die Volksbank zu ihrer Rückabtretung stehe und keine Rechte aus der Sicherungsabtretung vom April 1996 mehr herleiten werde.
d) Es sei ein grober Verfahrensfehler, daß das Landgericht die Behauptung des Klägers, er sei von der Volksbank ermächtigt worden, die Forderung der Volksbank gegenüber dem Beklagten geltend zu machen, gemäß § 296 Abs. 2 i.V.m. § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen habe. Zu dem ergänzenden Vortrag habe für den Kläger erst Anlaß bestanden, als das Landgericht nach der Vernehmung der Zeugen und trotz der vorliegenden Urkunde die Rückabtretung nicht als bewiesen angesehen habe. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Ein wesentlicher Verfahrensfehler im Sinne des § 539 ZPO ist nur dann gegeben, wenn das Verfahren des ersten Rechtszugs an einem so erheblichen Mangel leidet, daß es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine in-
stanzbeendende Entscheidung sein kann (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 6. No- vember 2000 – II ZR 67/99, NJW 2001, 1500 m.w.N.).
b) Die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 539 ZPO hätte nicht erfolgen dürfen, weil das Verfahren des Landgerichts nicht an einem wesentlichen Verfahrensfehler leidet. (1) Die Würdigung des Schreibens der Volksbank vom 10. Dezember 1998 durch das Landgericht begründet keinen Verfahrensfehler. Das Landgericht hat den Inhalt des Schreibens vertretbar und damit rechtsfehlerfrei gewürdigt. Es enthält keine unmittelbare Aussage dazu, ob und zu welchem Zeitpunkt die Volksbank die Forderung möglicherweise zurückabgetreten hat. Das Schreiben ist lediglich ein Indiz für die Behauptung des Klägers, so daß dieser die Rückabtretung damit allein nicht zu beweisen vermochte. Die indizielle Bedeutung des Schreibens für die behauptete Rückabtretung im Mai 1996 ist gering. Die Volksbank hat lediglich mitgeteilt, daß sie auf ihre Forderung verzichtet habe. Sie hat nicht erklärt, mit wem sie einen Verzicht auf ihren Anspruch vereinbart hat. Eine etwaige Verzichtsvereinbarung bezüglich der an sie abgetretenen Forderung schließt eine Rückabtretung aus. Die Erklärung der Volksbank läßt sich auch dahingehend deuten, daß die Volksbank intern darauf verzichtet hat, die ihr zustehende Forderung gegen den Beklagten geltend zu machen. Das Schreiben enthält einen manifesten Widerspruch. Der angeblich im Mai 1996 erklärte Verzicht kann nicht, wie die Volksbank mitgeteilt hat, auf der Drittschuldnererklärung des Beklagten beruhen, weil der Beklagte diese Erklärung erst Anfang Juni abgegeben hat. Angesichts dieses Widerspruchs und des Hinweises in dem Schreiben, daß die Volksbank auf ihre Rechte verzichtet hat, war es erforderlich zu klären, zu welchem Zeitpunkt und zwischen welchen Personen die behauptete Rückabtretung vereinbart worden ist.
Die Formulierung in dem Schreiben, die Firma H. sei somit bereits Ende Mai 1996 berechtigt gewesen, diese Forderung gegen Herr Dr. P. anderweitig abzutreten, ist für die Beweiswürdigung ohne nennenswerte Bedeutung. Es handelt sich um eine Rechtsansicht der Volksbank, deren Beurteilungsgrundlage , die Rückabtretung, in dem Schreiben nicht mitgeteilt worden ist. Im Hinblick auf diesen Inhalt und Beweiswert des Schreibens der Volksbank mußte das Landgericht die für die streitige Rückabtretung von dem Kläger benannten Zeugen vernehmen. Die Würdigung der Zeugenaussagen durch das Landgericht ist rechtlich nicht zu beanstanden. (2) Ob die Präklusion der Behauptung des Klägers in der letzten mündlichen Verhandlung, er sei von der Volksbank ermächtigt worden, die Forderung gegenüber dem Beklagten geltend zu machen, verfahrensfehlerhaft war, kann offenbleiben. Eine Zurückverweisung nach § 539 ZPO war auf der Grundlage der Auffassung des Berufungsgerichts, daß eine Rückabtretung vorgelegen habe, nicht gerechtfertigt. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

(1) Über die Beschwerde wird durch Beschluß entschieden.

(2) Ist die Beschwerde nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt, so wird sie als unzulässig verworfen. Der Beschluß kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Das Patentgericht kann die angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.
das Deutsche Patent- und Markenamt noch nicht in der Sache selbst entschieden hat,
2.
das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt an einem wesentlichen Mangel leidet,
3.
neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die für die Entscheidung wesentlich sind.
Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(1) Das Oberverwaltungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Oberverwaltungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Verwaltungsgericht nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist oder
2.
wenn das Verwaltungsgericht noch nicht in der Sache selbst entschieden hat
und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt.

(3) Das Verwaltungsgericht ist an die rechtliche Beurteilung der Berufungsentscheidung gebunden.

8
1. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt als Ausnahme von der in § 538 Abs. 1 ZPO statuierten Verpflichtung des Berufungsgerichts , die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann. Ob ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen , auch wenn dieser verfehlt ist oder das Berufungsgericht ihn für verfehlt erachtet (Senatsurteil vom 4. Februar 1986 - VI ZR 220/84 - VersR 1986, 654, 656; BGH, Urteil vom 6. November 2000 - aaO und Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08 - ZIP 2010, 776, 777 f.). Nach diesen - vom Berufungsgericht verkannten - Grundsätzen liegt kein Verfahrensfehler des Erstgerichts vor.

(1) Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist seine Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen.

(2) Erscheint der Berufungsbeklagte nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäumnisurteil, so ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen. Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung zurückzuweisen.

(3) Im Übrigen gelten die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten Rechtszug sinngemäß.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

12
a) Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06, GRUR 2008, 1093 Tz. 13 = WRP 2008, 1428 - Marlene-Dietrich-Bildnis I; Beschl. v. 4.12.2008 - I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Tz. 11 = WRP 2009, 813 - Willkommen im Leben). Diese Grundsätze finden auch bei abstrakten Farbmarken Anwendung, bei denen kein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei anderen Markenformen (vgl. EuGH, Urt. v. 21.10.2004 - C-447/02, Slg. 2004, I-10107 = GRUR Int. 2005, 227 Tz. 78 - Farbe Orange). Allerdings ist bei bestimmten Markenkategorien zu beachten, dass sie vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Häufig schließen Verbraucher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung oder aus der Farbe eines Produkts nicht auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen (EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-136/02, Slg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz. 30 - Mag Lite; Urt. v. 6.5.2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 Tz. 65 = WRP 2003, 735 - Libertel; Urt. v. 24.6.2004 - C-49/02, Slg. 2004, I-6129 = GRUR 2004, 858 Tz. 38 f. - Heidelberger Bauchemie; EuGH GRUR Int. 2005, 227 Tz. 78 - Farbe Orange). Zudem ist bei abstrakten Farbmarken auch im Rahmen der Prüfung des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft das Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 60 - Libertel; GRUR 2004, 858 Tz. 41 - Heidelberger Bauchemie).

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Über die Beschwerde wird durch Beschluß entschieden.

(2) Der Beschluß, durch den eine Beschwerde als unzulässig verworfen wird, kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Das Bundespatentgericht kann die angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.
das Deutsche Patent- und Markenamt noch nicht in der Sache selbst entschieden hat,
2.
das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt an einem wesentlichen Mangel leidet oder
3.
neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die für die Entscheidung wesentlich sind.

(4) Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung nach Absatz 3 zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

(1) Über die Beschwerde wird durch Beschluß entschieden.

(2) Der Beschluß, durch den eine Beschwerde als unzulässig verworfen wird, kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Das Bundespatentgericht kann die angefochtene Entscheidung aufheben, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.
das Deutsche Patent- und Markenamt noch nicht in der Sache selbst entschieden hat,
2.
das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt an einem wesentlichen Mangel leidet oder
3.
neue Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die für die Entscheidung wesentlich sind.

(4) Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung nach Absatz 3 zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(1) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluß. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung getroffen werden.

(2) Der Bundesgerichtshof ist bei seiner Entscheidung an die in dem angefochtenen Beschluß getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, außer wenn in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Rechtsbeschwerdegründe vorgebracht sind.

(3) Die Entscheidung ist zu begründen und den Beteiligten von Amts wegen zuzustellen.

(4) Im Falle der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Das Bundespatentgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(1) Das Bundespatentgericht ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Es ist an das Vorbringen und die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Der oder die Vorsitzende oder ein von ihm oder ihr zu bestimmendes Mitglied des Senats hat schon vor der mündlichen Verhandlung oder, wenn eine solche nicht stattfindet, vor der Entscheidung des Bundespatentgerichts alle Anordnungen zu treffen, die notwendig sind, um die Sache möglichst in einer mündlichen Verhandlung oder in einer Sitzung zu erledigen. Im übrigen gilt § 273 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.